沈斌倜

“竞业禁止是约定义务，保守商业秘密是法定义务。竞业禁止是保密的重要手段，通过订立竞业限制条款，可以降低商业秘密被泄露的概率；保密是竞业限制的目的，订立竞业限制条款最终的目的是保护用人单位的合法权益。在企业主张的商业秘密不存在或者难以举证时，权利人可以通过对行为人违反了竞业限制来保护自己的商业秘密。”劳动法专家、中闻律师事务所合伙人沈斌倜向法治周末记者分析竞业禁止与商业秘密保护的关系。

互联网离职高管频被诉 凸显商业秘密保护窘境

法治周末记者 仇飞

　　剪不断，理还乱。

　　从2011年360起诉前高管傅盛违反竞业禁止协议，到2014年腾讯向前高管刘春宁追讨数千万元股权收益引发“互联网竞业禁止协议索赔第一案”，再到近日百度以商业秘密受侵犯为由起诉前高管王劲……

　　互联网公司与前高管间的恩怨是非，总能成为人们津津乐道的话题：有人认为，高管离职是在上演现代版的“农夫与蛇”；有人则认为，“鸟儿大了终究要飞走”，谁都有权走自己的路，聚散离合本是常态。

　　而纵观这类纷争，竞业禁止、商业秘密保护成为出现频次最高的词。

　　“竞业禁止是约定义务，保守商业秘密是法定义务。竞业禁止是保密的重要手段，通过订立竞业限制条款，可以降低商业秘密被泄露的概率；保密是竞业限制的目的，订立竞业限制条款最终的目的是保护用人单位的合法权益。在企业主张的商业秘密不存在或者难以举证时，权利人可以通过对行为人违反了竞业限制来保护自己的商业秘密。”劳动法专家、中闻律师事务所合伙人沈斌倜向法治周末记者分析竞业禁止与商业秘密保护的关系。

　　举证难 胜诉率低

　　互联网行业为何频现离职纠纷？互联网公司为何不能与前高管“好聚好散”，却要借助法律手段“讨伐”？

　　在华东政法大学知识产权学院教授丛立先看来，互联网公司作为高新技术企业典型代表，其商业秘密等知识产权已经成为非常重要的资产和权益，但随着互联网领域企业间不正当竞争的进一步加剧，一些企业试图通过引入其他公司的高管人员以获取商业秘密，谋取不正当竞争优势。

　　“高管离职在互联网领域频现，与互联网行业本身创业门槛低、流动性大的特点有关，也有很多高管是为了离职套现。”一位不愿具名的互联网分析人士对法治周末记者分析说。

　　在沈斌倜看来，老东家将离职员工告上法庭，与我国有关商业秘密和竞业限制的法规不完善有关。

　　“无论是对商业秘密的界定，还是对掌握商业秘密的人员、范围，或是竞业限制的范围、经济补偿数额等，在国家立法层面上均无具体明确的标准或界定。很多企业并不注重商业秘密保护，在利益受到损失时才想到通过法律维护自己的权益，所以经常看到这样的情况：很多员工稀里糊涂地被告上了法庭，而很多企业在维权时证据难寻。”沈斌倜指出，在争议发生时，双方往往对于员工是否违反了竞业限制以及泄露商业秘密存在较大的分歧，鉴于法律规定的不完善，法院对于同类案件的判决都有很大的不确定性。

　　法治周末记者注意到，2014年腾讯以刘春宁违反保密及不竞争协议为由将其起诉，一审法院支持腾讯诉请，判处刘春宁返还腾讯3000多万元股权收益；随后，刘春宁不服，提起上诉。2015年12月，深圳市中级人民法院作出终审判决，认定一审法院适用法律不当，撤销判决，驳回腾讯起诉。

　　事实上，在司法实践中，商业秘密类案件的原告胜诉率并不高。中国裁判文书网数据显示，2012年至2017年审结的商业秘密(技术秘密)民事案件中，一审原告的胜诉率只有14%。

　　“原告胜诉率低的原因在于举证难，商业秘密纠纷举证责任在于两个方面：一是证明权利人所主张的商业秘密符合反不正当竞争法的规定；二是证明被告具有侵犯商业秘密的行为。在司法实践中，重点在于证明后者，但目前国家层面的法律对于原告的举证责任并无特别的规定，企业往往很难举证被告具有侵犯商业秘密的行为。”沈斌倜分析道。

　　预置离职风险防范措施

　　“除了举证责任分配的问题外，实践当中企业对于商业秘密的管理能力及其配套机制也存在问题，往往导致诉讼不利。”丛立先提到，司法实践中，还缺乏大量熟练掌握商业秘密相关专业知识的法官、律师，此外，相关鉴定机制不完善也是影响因素之一，“鉴于司法现状，从企业角度看，更需要防患于未然，预置一些应对高管离职的风险防范措施。”

　　对于商业秘密保护，沈斌倜建议，企业应当根据所涉秘密信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，确定保密措施的方式、方法。此外，与高管在签定竞业限制协议或保密协议时，应当就相关条款和单位进行明确，清晰单位对商业秘密的界定，或是竞业限制的范围、期限、经济补偿数额。

　　去年4月，因前搜狐视频版权影视中心总经理马筱楠(马可)跳槽优酷，搜狐以马可涉嫌违反“竞业限制义务”为由提起仲裁申请，索赔金额近5000万元。搜狐方面透露，马可与搜狐签署的《劳动合同》中明确包含《不竞争协议》，其中约定了其任职期间和离职后的竞业限制义务，以及相应的竞业限制经济补偿费。由于双方选择仲裁方式，后未公开披露仲裁结果。

　　按照劳动合同法相关规定，用人单位对于单位的高管人员、高级技术人员和负有保密义务的人员，可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

　　2017年12月22日，自媒体知产力消息显示，百度以侵犯商业秘密为由，将其前自动驾驶事业部总经理王劲及王劲所经营的美国景驰公司诉至北京知识产权法院。百度表示，和王劲在劳动合同中明确约定了竞业限制义务、不招揽百度员工义务及保密义务。2017年3月31日王劲离职，百度一直按时并足额支付竞业限制补偿金。然而，王劲离职时既未向百度返还存有百度重要商业秘密的电脑等物品，亦未做任何离职交接，甚至离职后直接违反合同义务，侵害百度商业秘密。

　　接近百度人士向法治周末记者透露，目前王劲还没有被百度追究刑事责任，但不意味着他的行为不构成刑事犯罪，随着案件深入进行，刑事追究也可以成为一个选项。

　　高管该如何平稳离职呢？丛立先建议，高管应当提高商业秘密保护相关法律法规的认知水平和实践能力，对于原供职单位的商业秘密要有敬畏之心、诚信之则、保守之义务，防止触犯法律规定，从而承担民事责任和刑事责任。

律师：综合工时制实行有条件，法定节假日加班费应照付

工人日报 本报讯 （记者杨召奎）在上海某服装超市从事销售工作的王辉近日向记者反映, 自己与超市签订的劳动合同约定，他的工作岗位实行综合计算工时制，做一休一轮班，工作时间参照公司开店和关店时间，每天10.5个小时，轮到五一、十一等法定节假日不休息。我经常加班，可单位却从来没给过我加班费。像我们这种做一休一的工作，没有加班费吗？”王辉不解。

王辉向单位要求支付加班费时，领导告诉他，他一年中包括法定节假日的工作时间是182.5天，每天工作10.5个小时，共为1916.25个小时，未超过1999.68小时的限制，所以不应该支付加班费。

在北京工作的刘方也曾遇到了类似问题。2008年1月，刘方入职北京某物业公司，负责配电室巡查工作。双方签订了劳动合同，约定岗位实行综合计算工时制。2015年10月，刘方离职，要求物业公司支付休息日加班费及法定节假日加班费。

法院在审理过程中查明，双方劳动合同约定刘方在职期间适用综合工时制，且公司配电岗位已进行综合工时制（年周期）审批，因此判决物业公司无需支付休息日加班费，但需要支付法定节假日加班费。

对此，北京中闻律师事务所劳动法部主任沈斌倜告诉记者，我国目前有三种工作时间制度，即标准工时制、综合计算工时制、不定时工时制。其中综合计算工时制，指企业因工作情况特殊或受季节和自然条件限制，需要安排职工连续作业，无法实行标准工时制度，采用以周、月、年等为周期计算工作时间的工时制度。

“由于综合计算工时制以被批准的计算周期来计算工作时间，所以其工作时间不受标准工时制最高额的限制。”沈斌倜说，“比如被批准的计算周期是年，则在一个季度中，总工作时间为20.83天×12个月×8小时=1999.68小时，而没有每天8小时和每周40小时的限制。但在一年的周期内，如果工作超过1999.68小时的部分，则应算加班，企业需要按照本人小时工资标准的150%支付加班费。”

另据原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第62条的规定，实行综合计算工时工作制的企业职工，工作日正好是周休息日的，属于正常工作；工作日正好是法定节假日的，应当依照不低于劳动者正常情况下本人日工资的300%的标准，支付加班工资。因此，王辉与刘方一样，可以领法定节假日期间上班的加班费。

沈斌倜同时表示，“综合工时制并非企业超时用工‘’，只有特定行业、特定岗位的职工才能实行此制度，而且还需要经过工会或者职工代表大会同意以及劳动保障行政部门批准，企业自己决定实行综合工时制属无效。”

一纸协议能否拦住“蹭户口”的脚步？

来源： 《工人日报》

　“户口违约金”协议由于没有法律依据,并不能起到防范用工风险作用,但用人单位可以要求劳动者赔偿因违约造成的损失

　　纠结了半年之后,在北京东三环某国企工作了3年的李丽(化名)终于在今年5月向单位提出了离职申请。但由此,她也陷入了与单位的官司之中。

　　2014年7月,李丽入职该国企,并与单位签订了“户口违约金”协议。协议的大致内容是:李丽应至少在公司服务5年,如违约须赔偿公司损失20万元,金额按实际服务年限,以每年20%的比例递减。

　　当年底,公司为李丽办理了北京集体户口。今年5月,李丽决定辞职,但人力资源部门工作人员告诉她,必须先支付“违约金”,否则不能办离职手续。但李丽觉得,“户口违约金”协议无效,拒绝支付。今年6月,公司将她告上法庭。目前,此案即将开庭审理。

　　眼下,正值入职季。记者采访发现,不少单位依然与应聘者签订了类似的“户口违约金”协议,但专家表示,由于“户口违约金”协议没有法律依据,在现实中并不能起到防范用工风险的作用。

　　“户口违约金”协议有效吗?

　　中国劳动关系学院副教授沈建峰对记者表示,法律对劳动者违约责任作出了严格限制:一是根据《劳动合同法》第22条规定,用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。接受专业技术培训的劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金;二是根据《劳动合同法》第23条规定,负有保密义务的劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。

　　“从以上法律条文来看,一方面,用人单位不能任意约定服务期,另一方面,不能任意约定违约金,在法律规定之外约定落户服务期和违约金显然是违法而无效的。”沈建峰说。

　　此外,记者注意到,针对这一问题,法院方面也曾明确“户口违约金”协议没有法律依据。

　　2016年9月,北京一中院召开“涉初入职人员劳动争议案件典型案例暨入职建议”新闻通报会。在分析已有案例的基础上,该院法官提到,一部分用人单位在签订劳动合同时,与劳动者就解决落户后未履行完服务期约定违约金,这种约定没有法律依据。

　　员工拿了户口可以随便走人?

　　既然“户口违约金”协议无效,那么,是否意味着员工拿了户口就可以随便走人?

　　北京夏安律师事务所吴月超律师对记者表示,“户口违约金”条款无效,并不意味着劳动者可以任意违约。否则,就等于是鼓励劳动者违约,不仅违背契约必须遵守的诚信原则,也不利于劳动关系稳定。

　　北京市中闻律师事务所劳动法部主任沈斌倜律师对记者表示,北京市高院下发的《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第32条规定:用人单位为其招用的劳动者办理了本市户口,双方据此约定了服务期和违约金,由于该约定违反了《劳动合同法》第25条的规定,因此用人单位以双方约定为依据要求劳动者支付违约金的,不应予以支持。如确因劳动者违反了诚实信用原则,给用人单位造成损失的,劳动者应予以赔偿。

　　“此规定除了明确否定‘户口违约金’的效力,同时也为用人单位提供了维权途径。即用人单位不能要求劳动者给付违约金,但可以要求劳动者赔偿因违约给用人单位造成的损失。”沈斌倜说。

是否与实习单位存在劳动关系？是否有权获得劳动报酬？在工作中受伤是否算工伤？

三问实习生权益如何保障

企业招用实习生，无须签劳动合同，也不用缴纳社保，但这并不意味着企业可以无视实习生权益

中工网记者 杨召奎

　　眼下正值暑假，很多学生选择前往各类单位和企业实习，当上了“学生工”，以提升自身的求职竞争力。然而，有一些企业为了降低用工成本，把“学生工”当成廉价劳动力使用，“学生工”权益受到侵害的事件时有发生。

　　那么，“学生工”与实习单位是否存在劳动关系？其在实习期间劳动报酬如何计算？其在工作期间伤害能否算工伤？日前，《工人日报》记者就这些问题采访了有关法律专家。

　　不是劳动关系并不意味着企业可以无视实习生权益

　　记者采访多位劳动法律师了解到，在校学生利用业余时间到企事业单位实习，这种情况下与用人单位建立的关系一般不能认定为劳动关系。

　　北京中闻律师事务所合伙人沈斌倜律师告诉记者，根据原劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第12条规定，“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”

　　“另外，在校学生也不是2003年劳动部颁布的《关于非全日制用工若干意见的规定》中的劳动者。非全日制用工是劳动用工制度的一种重要形式，其突破了传统的全日制用工模式，适应了用人单位灵活用工和劳动者自主择业的需要，已成为促进就业的重要途径。在校大学生仍然有学籍，其身份是学生，不是劳动者，故其实习行为一般不可能是择业行为，也不是就业行为。但即将毕业的大中专院校学生，在一定条件下可以与用人单位成立劳动关系 ”沈斌倜律师说。

　　劳动法专家、北京市弘嘉律师事务所高级合伙人杨保全律师则表示，实习生目前不受《劳动法》等调整劳动关系的法律法规的保护，企业招用实习生，无须签劳动合同，也不用缴纳社保，但这并不意味着企业可以乱来。

　　今年4月，教育部与财政部、人社部、安全监管总局、中国保监会联合印发的《职业学校学生实习管理规定》第十六条规定：“学生跟岗和顶岗实习期间，实习单位应遵守国家关于工作时间和休息休假的规定，并不得有以下情形：（一）安排学生从事高空、井下、放射性、有毒、易燃易爆，以及其他具有较高安全风险的实习；（二）安排学生在法定节假日实习；（三）安排学生加班和夜班。”

　　值得一提的是，用人单位对于实习生的身份还有查明义务，如果该实习生已取得毕业证，就具备了建立劳动关系的主体条件，不管用人单位是否在该实习生毕业时办理了入职手续，都不影响事实劳动关系的存在。

　　杨保全律师表示：“如果用人单位不注意审查，可能带来‘补缴社保’‘未订立书面劳动合同双倍工资差额’等法律责任。”

　　职校生顶岗工资不得低于同岗位试用期的80%

　　今年5月，一则“实习护士无薪还倒贴”的消息在网络上引发关注。最具争议的一点是，这名实习护士在无薪情况下还一个月上12个夜班。

　　据媒体报道，实习护士小刘在宁波一家职校学习了3年护理专业，随后进入医院实习。实习期间，小刘要在每个科室待一个月，开始几天都有师傅帮带，之后几乎都是独自操作的。在手术室实习，有时候一站就是一整天；在急诊室，她曾一个月上了12个夜班，什么脏活累活都干。然而，问起实习期间的工资，她则表示，不仅没有薪酬，饭钱和公交钱也都是自己掏。

　　小刘的遭遇并非个例。近日有调查显示，约六成受访者或其亲友曾遭遇无薪或贴钱实习，有律师甚至向记者透露，在现实中，一些单位不但不支付实习生报酬，甚至还要向实习生或其所在学校收取实习费用。

　　那么，实习生在实习期间是否有权获得劳动报酬？北京市君本律师事务所律师王飞告诉记者，目前法律法规并没有明确规定要给实习生工资，但实习生毕竟为实习单位服务，提供了劳动，因此实习单位应该给予实习生一定的劳动报酬。一般企业的处理方法是，与实习生签订实习协议，为其购买人身意外伤害险，并给予一定的“生活补助”或“实习津贴”。

　　不过，王飞律师表示，针对职校学生顶岗实习问题，有关部门曾作了专门规定。根据《职业学校学生实习管理规定》的要求，实习单位应参考本单位相同岗位的报酬标准和顶岗实习学生的工作量、工作强度、工作时间等因素，合理确定顶岗实习报酬，原则上不低于本单位相同岗位试用期工资标准的80%，并按照实习协议约定，以货币形式及时、足额支付给学生。

　　“普通高等院校大学生顶岗实习目前在我国还处于法律法规真空地带，《规定》中的有些条款在企业与大学实习生签订实习协议时可作参考。”王飞律师说。

　　建议为“学生工”购买商业保险保障伤害赔偿

　　中国劳动关系学院副教授沈建峰告诉记者，由于实习生与企业不属于劳动关系，不适用《工伤保险条例》，但其所受损害可以按一般民事侵权纠纷处理，由实习单位、学校和学生三方共同承担责任。

　　根据《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。另一方面，学校也有义务在保障学生安全的前提下组织学生实习，学生去用人单位实习，学校的义务也应该相应地由校园延伸到实习单位。因此，如果学校未尽到控制与防范风险的职责，对于学生在实习单位发生的人身伤害事故一般也应承担一定的责任。

　　记者在中国裁判文书网查询到的最新案例显示，2015年12月，上海市第二中级人民法院审理了一起实习中受伤引发的赔偿诉讼，最终实习公司与学校共计赔偿学生李某20余万元。

　　法院审理认为，实习工作期间，实习生与实习单位虽然没有建立正式劳动关系，但受实习单位管理支配，为实习单位作出了贡献，故对于实习工作中发生的伤害事故，不能简单适用过错原则。即使实习生对事故发生有过错，只要不属于重大过错，不能减轻实习单位的赔偿责任。本案学校未能尽到对实习生权益保护的督促防范职责，故法院终审判令公司承担80%责任，学校承担20%责任。

　　在沈建峰看来，为了规避实习生出现工伤与企业产生法律纠纷的情形，实习生在实习之前就要提前防范。应由实习生、校方与企业三方签订实习合同，其中要注明有关实习人员的安全培训、上岗教育、对实习生安全操作规范及安全防护措施，以及一旦发生事故，应由哪方处理，包括哪些费用，费用的出处等项条款，以明确责任。

　　“在制度建设方面，可以考虑由实习单位和学校共同为实习生购买适当的商业保险，使得实习伤害赔偿的风险成本分散、可控，也更有利于实习生利益获得保障。”沈建峰说。

我国禁止个人雇外籍保姆 雇主及菲佣中介都将受罚

北京某外企白领李女士雇用一名菲佣打理家务，没想到试工第一天该菲佣就偷走了她的财物。记者昨天获悉，涉事菲佣被判处有期徒刑半年，并附带驱逐出境。
    
 

菲佣，即来自菲律宾、从事家政服务的高级女佣，因其说英语、学历高、做事勤勉颇受雇主青睐。目前我国尚未允许菲佣进入家政行业，菲佣在京务工全部是打黑工。业内人士介绍，我国内地目前的菲佣数量已经超过10万人。

案例
    
 

菲佣试工首日即下手盗窃
    
 

听同事说菲佣服务质量特别高，在外企工作的白领李女士也从一中介公司雇了菲佣JuLi。没想到试工第一天，JuLi便偷了李女士的钱包。
    
 

JuLi是菲律宾籍女性，她在2014年3月持旅游签证入境。签证过期后，她没有申请延期，而是通过做保姆在中国非法居留。
    
 

今年1月28日，李女士通过小区附近一中介公司雇用了JuLi。出于信任，李女士没有核查中介及JuLi的相关手续。
    
 

然而试工首日，JuLi趁李女士下楼时先将其放在二楼客厅的钱包藏在卫生间马桶后面，后盗走钱包内现金1000余元、5张中国移动充值卡共500元以及一张面值500元的购物卡。因对JuLi的试工不太满意，次日，李女士准备结账让Juli离开，却发现钱包不见了。报警后，民警在李女士家里发现了钱包，并将Juli抓获。JuLi向警方供述了自己的犯罪事实，并将所盗财物还给李女士。
    
 

JuLi被指控犯盗窃罪。海淀法院为JuLi指定了辩护律师、翻译，还安排菲使领馆人员进行了探视。法院审理后认为，JuLi以非法占有为目的，秘密窃取他人财物且数额较大，其行为已构成盗窃罪。但考虑到其认罪态度及退赔情况，最终法院判处其有期徒刑半年，罚款1000元，并驱逐出境。目前，该判决已生效并交付执行，JuLi将在半年服刑期满后被驱逐出境。
    
 

据法官介绍，驱逐出境是我国刑法规定的4种附加刑之一，对于继续居留在中国境内有再犯可能的或危害我国国家、公民和社会利益的外籍或无国籍人，可以判处驱逐出境。2015年至今，海淀法院共判处外籍被告人驱逐出境10例，涉及盗窃、故意伤害、寻衅滋事、抢夺、强制侮辱、猥亵妇女、危险驾驶6项罪名。
    
 

追访
    
 

中介
    
 

菲佣月薪8000元左右
    
 

昨日下午，记者采访了北京朝阳区一家中介公司的工作人员，了解菲佣在京的基本情况。
    
 

该工作人员称，菲佣在京工资一般是6500至8000元，试用期一般为一周，如果合适，雇主可接着用，“我们从事菲佣介绍5年多了，有各个年龄段的菲佣可以介绍。”
    
 

据介绍，雇主可同中介公司签订合同。菲佣有两种，一种是在签证期内，有合法身份；一种是签证已过期。针对后一种情形，中介会特别交代雇主不能带菲佣出国、也不能坐飞机，“只能放在家里用，在国内活动，如果是坐车的话，也没有问题。”
    
 

根据菲佣的签证是否有效，雇主向中介公司交的费用也不一样，签证期内的，一般是交中介费4万元；签证期外的，交2万元。
    
 

进入北京家政市场的菲佣，年龄在35岁至40岁的比较受欢迎，“她们都是大专以上学历，性格稳定，带孩子也有经验。”至于语言，该中介公司称，菲佣的中文水平多以简单对话为主，“有很多雇主不愿意让菲佣懂很多中文，她们想为孩子营造一个学英语的环境。”
    
 

如遇检查就说是外教
    
 

针对我国现有法律政策不允许境外低端劳动力在国内打工的规定，一家中介公司的负责人称，国内大部分保姆确实没有文化，素质也普遍不高，嫌工资低，一不高兴就辞职撂挑子，所以很多家庭宁愿多掏钱雇菲佣。假如真是被查到，菲佣可以换一个身份应付，“你可以说是朋友，孩子的英语老师，或是公司的英语翻译等。”该名负责人认为，这是我国出入境管理局的事儿，“菲佣不出境就没事，现在北京家里请得起保姆的，基本都换成了菲佣。”
    
 

至于对双方的保障，多家中介公司称他们会审核菲佣的相关证件信息，雇主也应该予以审核，他们认为菲佣具有职业操守。但中介公司仍建议雇主家里要安装摄像头，并特别交代要存放好家里的贵重物品。
    
 

律师
    
 

聘请菲佣将面临处罚
    
 

北京市中闻律师事务所律师沈斌倜认为，我国现行法律规定，不允许菲佣在内地就业。现在从事家政工作的菲佣均属非法就业。
    
 

沈斌倜称，我国《就业服务与就业管理规定》第23条规定：用人单位招用外国人的岗位，必须是有特殊技能要求、国内暂无适当人选的岗位，并且不违反国家有关规定，"像菲佣这一类，属于纯粹的劳务输出，在内地是无法取得工作签证的。"
    
 

根据我国《出境入境管理法》第43条第1款规定，外国人未按照规定取得工作许可和工作类居留证件在中国境内工作的，属于违法行为。同时，为了保护内地的低端劳动市场，根据外国人在我国就业的相关管理，个人及家庭不允许雇用外籍劳工。
    
 

我国《出境入境管理法》第81条还规定，外国人从事与停留居留事由不相符的活动，或者有其他违反中国法律、法规规定，不适宜在中国境内继续停留居留情形的，可以处限期出境。被驱逐出境的外国人，自被驱逐出境之日起10年内不准入境。依据法院的判决，JuLi可能10年内都无法再次申请入境。
    
 

针对中介公司“支招”“万一菲佣在京被查，可谎称公司翻译或外教即可脱身”的说法，沈斌倜认为，我国对这方面的规定非常严格，菲佣逃避检查的行为很难成功。菲佣应出示工作许可和就业证，就业证载明的职业应该和其辩解的理由一致，否则其将面临被遣送出境，同时，雇主也将面临相应的处罚。
    
 

北京义联劳动法援助与研究中心主任黄乐平指出，根据目前的相关规定，菲佣与雇主的关系是非法无效的，对于已付出劳动的，一般会参照公平原则，支持一部分劳动报酬。另外，菲佣、雇主、中介因为都涉及到违法行为，公安部门可以根据有关规定予以相应的处罚。
    
 

可罚菲佣中介10万元
    
 

我国《出境入境管理法》第80条还规定，介绍外国人非法就业的，如果是个人行为，每介绍一人罚5000元，总额不超过50000元；如果是单位行为，每介绍一人罚5000元，总额不超过10万元。有违法所得的，没收违法所得。对非法聘用外国人的，每非法聘用一人罚款10000元，总额不超过10万元，有违法所得的，没收违法所得，"即所有为菲佣在内地非法就业提供便利，或直接雇用的人员，都将面临最高10万元的处罚。"
    
 

沈斌倜提醒，用人单位及个人在雇用外籍员工时，应严格核实其身份信息，按照法定程序完善手续，不要越过法律的红线。一旦遇到了李女士这样的遭遇，发现外籍员工有诸如盗窃等刑事犯罪行为，应该立即报警，以减少可能造成的损失。（本报道于【京华时报】2016年7月15日 A09 版块）

原文链接：http://epaper.jinghua.cn/html/2016-07/15/content_319254.htm

北京市劳动保障法学会会员、北京中闻律师事务所合伙人沈斌倜表示，我国目前涉外劳务市场存在用工信息公开化程度低、信息不对称、劳中介组织行为不规范等问题，政府应加强对劳务市场的规范化管理，保护劳务输出者的合法权益。

  沈斌倜表示，我国应加强涉外职业中介管理，并为在劳务市场中处于弱势地位涉外务工人员提供法律援助。

“海外务工”有风险

多头管理与立法缺位 

民主与法制时报  本社记者 薛应军 

 “中国伐木工人缅甸被扣”事件引发人们对涉外劳务管理问题的思考。有学者认为，政府在保护公民合法权益之外，应对不合法行为进行惩戒。也有观点表示，我国应统一立法，从而克服涉外劳务的多头管理。

　　“终于回来了”。7月30日21点左右，四川籍伐木工张强和其他150多名中国伐木工人，坐大巴车从缅甸回到云南腾冲中国口岸时长长出了一口气，被关押时的压抑心情终于一扫而空。

　　当天，缅甸总统吴登盛签署大赦令，立即释放6966名服刑者，其中包括此前被缅判刑的155名中国伐木工人。张强等中国伐木工人在今年1月被缅军抓捕。起初，他们认为“老板会想办法救人”。

　　但这次张强和其他中国伐木工人一起被关押长达7个多月。2015年7月22日，张强等人被缅甸法庭判处10年至35年不等徒刑。中国官方与缅甸方面多次交涉，要求缅方重视中方关切、妥善处理，直到被缅方关押中国伐木工人安全回国。

　　首都经济贸易大学劳动经济学院副教授范围表示，这不是中国工人第一次在海外遭遇劳务纠纷了。此次，尽管中国伐木工人处境令人同情，但“我们无论是出国务工还是对外投资，都必须遵守所在国法律法规，不能心存侥幸”。

　　上海政法学院国际私法教研室副主任裴予峰表示，经济全球化时代，劳动力跨国流动越来越频繁，我国亟须在现有立法基础上完善涉外劳务合同等法律规则。

海外务工纠纷频频引发关注

　　近年来，随着我国在国际投资和国际贸易方面不断发展，海外“淘金”的中国工人数量不断增加。据商务部统计，截至2014年底，我国对外劳务合作累计派出各类劳务人员748万人，2015年6月末在外各类劳务人员达101.5万人，较去年同期增加7.9万人。

　　此外，通过蛇头、黑中介等方式出国的中国“黑劳工”更是难以计数。他们常常遭受人身伤害和意外危险，比如，在日韩有的企业变相引进非法“外劳”，施行残酷压榨和役使；在非洲，中国劳工则常面临绑架和战火威胁。

　　21世纪以来，中国工人海外劳务纠纷频发，有的涉及人数众多、影响广泛。比如：2003年5月，马来西亚134名中国劳工与雇主发生恶性劳资纠纷；2008年3月，赤道几内亚，400多名中国劳工为维护自身权益罢工，后与当地警察发生冲突。

　　有学者分析认为，中国海外打工者通常最单纯的目的是挣钱，但境外雇主故意克扣或拖欠工资现象时有发生。

　　2007年12月至2008年11月，非法劳务中介罗颖和龚小宁陆续从山东、四川、福建等地招收800多名工人前往罗马尼亚打工。当很多中国工人倾家荡产交完高额出国服务费前往目的地后发现，中介公司承诺的可在罗马尼亚打工3到5年是谎言，他们的签证3个月后将过期。加之当地雇主严重克扣、拖欠工资，中国劳工工作生活环境迅速恶化，有人被抓进移民局看守所，有人被迫住进集装箱。

　　2013年中国工人海外务工事故频发。

　　据不完全统计，仅上半年就发生6起较大事故。2013年1月12日，由中国保利集团和中铁十八局承建的苏丹达尔富尔“西部救国公路”项目组3名中国工人，遭到不明身份的武装分子伏击，1名中国工程师失踪。

　　2013年3月20日，78名中国工人因不具备完整的劳工手续，被印尼西加里曼丹省坤甸市警方拘留。同年5月21日，俄罗斯警方在查处的一家生产假冒法国著名品牌香奈儿女鞋的大型黑工厂内发现110名中国工人，组织非法生产的是居住在俄罗斯的亚美尼亚人。

　　该消息报道不久，2013年6月5日，中国驻加纳大使馆向外界确认，124名中国公民在加纳涉嫌非法采金被羁押。随后，使馆领事官员多次赴当地移民局拘留所探视被押人员，并积极为被押人员提供帮助。

　　“案发后，我们首先要搞清楚工人是否真正被骗？”首都经济贸易大学劳动经济学院副教授范围表示，就现有情况看，一旦我国公民在外发生劳务纠纷，民众均希望政府及时出手相救，但“政府不能用纳税人的钱，把有故意违法行为的人也救回来，应该在查清事实真相后分情况施救。”

　　北京市劳动保障法学会会员、北京中闻律师事务所合伙人沈斌倜表示，我国目前涉外劳务市场存在用工信息公开化程度低、信息不对称、劳中介组织行为不规范等问题，政府应加强对劳务市场的规范化管理，保护劳务输出者的合法权益。

多头管理与立法不完善之困

　　“如果（涉外中国工人）存在违法行为，政府不需要采取额外方式对其进行保护。”范围认为，此次中国伐木工人缅甸被判刑事件应引发国人思考，法律应该保护涉外务工中国公民的合法权益，但也应该对不合法行为进行惩戒，以便“告诫大家通过合法途径出国务工”。

　　沈斌倜认为，在具体涉外劳务纠纷中，许多案件很难在短时间内快速理清是非。比如有些具有劳务外派资质的企业，既不承认与劳务人员的外派劳务关系，又不承认劳动关系，致使劳动者无处维权。

　　在沈斌倜看来，涉外劳务纠纷应就个案进行具体分析，“若外派企业有资质，按正常手续外派，发生纠纷后，我国法院可以按普通民事诉讼处理。若外派企业没有资质，按非法手续外派，发生纠纷后，可以先提请劳动仲裁。”

　　“我国涉外劳务输出没有统一立法，导致政府主管部门管理和调整涉外劳务输出法律依据不足，处理涉外劳务纠纷时适用法律困难。”沈斌倜认为，我国对外劳务输出法律的缺位，导致政府各部门依据部门规章管理外派劳务业务，形成了多头管理。

　　在具体涉外劳务纠纷中，我国的这种多头行政许可、多头对外格局，不但造成了政府部门之间的矛盾，妨碍了贯彻政策的一致性和对海外劳务市场的统一管理，而且影响市场秩序，浪费资源，不利于涉外劳务输出的统筹规划。

　　曾参与办理“罗马尼亚劳工案”的法官宋堃对此表示赞同。他表示，我国无专门的法律法规规范劳务输出，导致劳务人员和劳务输出机构之间权利义务不明确，主管部门管理和调整对外劳务合作关系的法律依据不足，遂滋生出一系列的潜规则。

　　但中国劳动法学研究会理事、华东政法大学副教授李凌云认为，我国2012年出台的《对外劳务合作管理条例》对劳工权益受到侵害进行了明确规定：出现事故，劳工应找有劳动关系的国外雇主。“如果国外雇主拒不赔偿或劳工穷尽法律手段，依旧不足以补偿损失，可以找国内对外劳务合作公司进行索赔。两者都拒绝赔偿时，符合条件的中国劳工，可依照规章获得‘备用金’赔偿。”

　　沈斌倜则认为，我国应取消劳务备用金制度，以便减少资金闲置，减轻企业负担，可探索建立行业风险保障制度，如：在行业组织中设立“外派劳务人员共同风险基金”，用于处理劳务突发情况和善后工作。

　　裴予峰表示，各国法律一般都规定了适用的外国法不能违反该国法律中的强制性规定。因此，我国应通过司法解释指导司法实践部门，准确理解我国《合同法》《劳动法》及其他法律中的相关规定。

　　比如，当事人选择适用法律的限制是什么？在《合同法》中除限制外的具体内容是什么？在处理涉外劳动合同纠纷时，最密切联系国家的原则或标准该怎样确定等，并“将相关规定运用到实际操作中去。”

　　范围认为，中国劳工遇到涉外纠纷时，官方应在重视事实、证据基础上，恰当选择方法实施救援。比如中国公民在外受到了不公平审判、量刑过重、没有获得律师支持，官方可以去交涉。

　　沈斌倜表示，我国应加强涉外职业中介管理，并为在劳务市场中处于弱势地位涉外务工人员提供法律援助。裴予峰称，我国应加大对国际私法领域中关于涉外劳务合同的法律适用问题研究，在借鉴基础上，结合实际制定相应规范，从而促进我国涉外劳务管理法制化。

南都评论记者 李靖云整理 （沈斌倜律师在“创业背景下的法律服务”研讨会上的讲话）

    沈斌倜(中闻律师事务所合伙人，北京市劳动与社会保障法学会会员)

    我讲六个方面的问题，第一，建立劳动关系未签订劳动合同的风险。第二，招聘尚未解除劳动合同者的法律风险。第三，试用期约定不当的法律风险。第四，进行专业技术培训后未订立培训协议或者约定不明的法律风险。第五，竞业限制条款约定不当的法律风险。第六，违规解除劳动合同的法律风险。

    所有企业都需要招聘员工，对初创企业尤其显得重要。如果是建立劳动关系没有签订劳动合同，劳动合同法这方面有两个相关规定，从第二个月起要向劳动者支付双倍工资，其次，如果是入职一年还没有签订劳动合同，视为从第二年开始，双方视为已经建立了无固定期限劳动合同关系。这是虽然没有劳动合同，但视为已经建立了这样一个劳动关系，这是企业遇到的第一个人力资源法律风险。

   第二个风险点，招聘尚未解除劳动合同者的法律风险。这个主要的法律依据是《劳动合同法》第91条的规定，就是单位招用其他单位没有解除劳动合同的劳动者，或者是没有终止劳动合同的劳动者，如果给其他单位造成损失的话，应该承担连带赔偿责任。在这方面的法律风险防控，我们的建议是企业招聘员工的时候，检查其终止或解除劳动合同的书面证明，再与其签订《劳动合同》建立劳动关系。

    第三个风险点，试用期约定不当的法律风险。法律规定合同期限一年以上，包括一年内的，三年以下试用期不得超过两个月。如果违反法律，试用期约定为6个月，那你多出来4个月怎么办？法律规定，你多用的4个月可以有行政责令改正，要有赔付，按照转正后的工资标准向员工支付另外一赔的工资赔偿。这我特别要强调一下，就是如果在试用期内，发现员工工作能力不符合工作要求，一定要在试用期满前给他解聘。我们经常遇到这样的问题，说他不是试用期不符合这种条件，结果试用期满了，没有办法解除劳动合同了，这个地方风险比较多。

    第四个风险点，培训后未确定培训协议，或者是约定不明。现在的企业都会对员工开展一些培训，如果企业对员工提供了专业培训的话，建议劳动合同中约定一定的服务期，除了约定劳动合同年限，延长服务期两年或者是三年，总之要高出劳动合同的期限。如果员工要在服务期内解除劳动合同，企业必须注意保留好相关支出的费用的证据，比如你培训费用的发票。

   第五个风险点，竞业限制条款约定不当的法律风险，如果约定了竞业限制条款，应向员工支付这些费用。我们希望一些重点的员工，不要在同行业内去给别人干相同的事情，一般就会跟他约定一个竞业限制。这个同业规避的约定最长时间不能超过两年，两年内你不得从事同样的行业，或者是同类型的工作。但是约定时间要支付相应的费用，如果你光说给他一个这样的约定，就存在一个风险，同业规避的约定很可能对他是无效的。出于公平原则，支付一定的费用，法律风险就小一点。支付的费用一般是按照工级评定，根据双方的情况，北京地区没有一定之规定，但建议是不能太低，太低的话员工有权请求法律予以调整。同业禁入针对的是核心人员，不能同所有的员工都约定竞业限制条款，且竞业条款限制只在相似行业或者一定区域。

    最后，违规解除劳动合同的法律风险。目前我们接手的案件当中非常多的纠纷就是解除劳动合同纠纷，企业单方面解除劳动合同，其实这里面有非常大的隐患，如果是单方解除，没有相应的法律依据的话，可能就会面临两个风险，其一，员工要求继续回来上班，继续领工资。其次，劳动者不愿意回来上班，要求违法解除赔偿金。所以用人单位解除劳动合同，一定要严格按照法律规定。 主要依据是《劳动合同法》第36条、39条、40条、41条，只能依据这4个法律条款跟你的员工解除劳动合同，免得引起后患。一旦出现纠纷，容易引起在职的员工仿效。

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《沈斌倜》律师

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                                                                                   沈斌倜律师

                                                                                             2015年3月30号

2014年11月25日下午，中国海事仲裁委员会，北京市中闻律师事务所执委、合伙人、中国影响性诉讼特约观察员沈斌倜律师应邀在中国海事仲裁委员会海仲委新规则推介会暨仲裁员交流会上精彩讲授《外派船员劳资纠纷法律问题》专题。海仲委仲裁员、律师事务所律师、公司法务人员、高校教授以及其他海事专业从业者近百人参加了本次交流会。

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大会由中国海事仲裁委员会海事仲裁院副院长陈波博士主持，第一个阶段由海仲委仲裁院副院长陈波博士对海事仲裁委即将于2015年1月1日起施行的《仲裁规则》的主要内容及亮点做相关的介绍。第二个阶段由北京市中闻律师事务所执委、合伙人、中国影响性诉讼特约观察员沈斌倜律师讲解外派船员劳资纠纷相关法律问题。

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沈斌倜老师重点从船员的种类划分；劳务关系、劳动关系的区别和联系；船员劳动关系的常见误区及风险；外派船员劳资纠纷常见误区及风险提示；工伤理赔风险问题分析等五大主题，向与会代表做精彩分享。课程讲授中，沈斌倜老师分享了大量实务案例，并详细阐述面对外派船员法律实践中常见风险的应对技巧与注意点。为了帮助大家确有所获，沈斌倜老师还现场分享时下外派船员过程中多个突发案件，由大家充分参与，讨论解决。

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本次会议为将于2015年1月1日起施行的《中国海事仲裁委员会仲裁规则》做了铺垫，新的《仲裁规则》的施行将更有利于保护海事当事人的权益，对防止执法过程中的自由裁量权的滥用、立法预期目标的实现、实现构建和谐社会的宏伟目标具有深远而重大的意义。

本报记者 周文

“那些处于弱势的劳动者，是他们勇敢追求自我权利的行为，鼓舞我前行，也推动着司法一步步向前走。”从事劳动法律师多年，北京中闻律师事务所执委、合伙人沈斌倜说，她首先要感谢的，是那些劳动者。

在沈斌倜的职业生涯中，马纪行让她始终难忘。

马纪行，一位外地来京务工的煤矿工人，在房山区车厂煤矿持续工作十年后，才得知已是尘肺病三级。但车厂煤矿未依法为其建立健康档案，也未进行健康检查，车厂煤矿关闭时，也没有依法为其进行职业病排查。他找到车厂煤矿的两家主管单位，均未获得赔偿。从2005年开始，马纪行长达7年的维权之路，均未获成功。2011年5月，沈斌倜为马纪行提供法律援助，代理其在北京市高级人民法院申请再审，并成功地启动再审程序。该案被发回北京市第一中级人民法院重审，后又被发回原一审法院重审。历时三年，最终成功地帮助马纪行迎来了一、二审法院的重审胜诉判决，法院判决公司向马纪行支付一次性伤残补助金、停工留薪期工资、养老保险补偿金等六项共计101726.08元。并自2010年1月1日起公司以2090.75元为基数（遇调整按调整数额计算）按月向马纪行支付伤残津贴 ，让马纪行的生活有了一定保障。

“一般来说，再审改判的难度是很大的。马纪行一案的成功给了我很大的鼓舞。”沈斌倜如是说。

在劳动者维权中，女性因为怀孕等原因受到不公平对待的案例并不少见。某咨询公司的刘某在2012年年底怀孕，然而公司不仅未按照相关女职工特别保护规定对她进行照顾，反而使用调岗、降薪等方式对待，导致刘某月薪从一万六千余元降到两千元，并于2013年7月以刘某旷工为由，解除了与刘某的劳动合同。无奈之下，刘某找到了沈斌倜代理该案并申请仲裁。最终，刘某得到了相应的赔偿。

这只是女性劳动权益遭到侵害的案件之一。在沈斌倜看来，女性因为怀孕受到排挤的案例并不少见，她希望广大女性自觉学习劳动法，知晓自己享有的权利，当权利受到侵害时，及时寻求专业人员的帮助，并注意收集单位侵权的证据。

与女性劳动权益容易遭到侵犯相比，带薪年假则是另一个“硬骨头”。2013年，有一名搬运工因为公司和他解除合同，寻求法律帮助找到沈斌倜，沈斌倜问他有没有休过带薪年假，这位搬运工的答案是不知道还可以休带薪年假。

对此，沈斌倜认为，要就带薪年休假条例加强宣传，让每一个劳动者都知道这是法定权利，而不是福利。

每个成功的人士背后，都有无尽的付出，沈斌倜也不例外。2007年，厦门大学法律硕士毕业后，沈斌倜到京在律所就职。2008年《劳动合同法》颁布，沈斌倜感觉这是许多大律师不愿意做的领域，感觉这是个机遇，于是决定在劳动法领域深入研究下去。自此，每周至少一篇原创劳动法领域文章，成了她多年来的坚持，她的新浪博客也成了许多人常常光顾的地方，不少劳动者就是因她的博客而慕名找到她。

沈斌倜并非专业的法律援助律师，但她对于那些弱势人群却有着强烈的同情心，看到经济条件不好的，总是自己决定免收费用。沈斌倜总说，“帮助别人，成就的是自己。”而对于未来，她希望更多劳动者能获得体面劳动，劳动者与雇主之间的关系更加和谐。

原文链接：http://pcpaper.cnwomen.com.cn/content/2014-11/01/010199.html

国庆长假到来之前，运行了14年的全国假日办也终于“打烊”了，各方关于带薪年假将逐步落实的消息开始传开。

    2008年，我国开始施行《职工带薪年休假条例》，然而千呼万唤始出来的带薪休假制度，实际执行情况却并不乐观。人社部曾有一项调查显示，目前带薪休假落实率仅为50%，落实较好的集中在机关、事业单位、大型国企、外企，而一些民企、中小企业落实相对较差。

    带薪年假：是权利，不是福利！

    劳动法律师沈斌倜曾帮助很多人代理过带薪休假的侵权赔偿，但她发现，多数劳动者对带薪休假知之甚少，休假权受侵害越严重的群体，也越鲜有通过法律来主张权利。

    此前，有一位企业中高层人员因为奖金纠纷，找到沈斌倜寻求帮助。当沈斌倜问到“有没有休带薪年假”时，这位劳动者才发现自己没休带薪年假。沈斌倜当即告诉他，因为没休带薪年假，他还可以再维护“3倍工资”的权利。最终，这位年薪50万的中高层管理人员，通过法律手段获得超过21万的赔偿。

    北京市一中院去年发布的一份调研结果称，在近年受理的带薪休假侵权案件中，职工索赔胜诉率超过九成。但相对于休假权侵害的普遍，真正诉诸法律的毕竟只是极少数。

    “我觉得首先还是要宣传，把带薪年休假条例深入人心，让每一个劳动者都知道这是法定权利。”对于落实率仅50%的带薪年假，沈斌倜说：“带薪休年假是权利，而不是福利。如果让企业和员工都知道这类案件职工胜诉率超九成，很多企业应当还是会按照法定标准，及时给员工休带薪年假。”

    沈斌倜还表示，我国带薪年假制度实施的时间不长，不像在国外已经实行很多年，带薪年假已深入人心。对于劳动者来说，带薪年假是一项基本权利，神圣而不得侵犯。

    “不敢休”与“休不得”的困扰

    大家对于假日办撤销后带薪年假是否能落实最为关注，困扰也颇多。

    年假休不休的三大困扰：

    一、薪酬计算计件制

    工作单位月月排名，如果去享受个悠闲假期，不仅要排名落后，而且收入还会大幅降低。因此一些职工为了不拖个人或部门后腿，有年假也不敢休。

    二、领导控制休假时间

    一些生产型企业常会在年前提前放假，或者在淡季就放一段时间假，要求员工的带薪年假只能在设定的时间内休，带薪年假的时间不由自己决定。

    三、有带薪年假，但请不到假

    有的是因为单位工作比较忙，有的是上级领导来检查不能请假，有的是岗位无人替代。正在受带薪年假无法兑现困扰的上班族都有一个呼声，希望带薪年假能解决他们有假不能休，有假不敢休、休不得的烦恼。

    带薪休假仍面临“三座大山”

    在我国去年出台的《国民旅游休闲纲要》中，确立了“带薪休假到2020年基本落实”的时间表。撤销“全国假日办”，建立更高规格的国务院旅游工作部际联席会议制度，能否在2020年基本落实带薪休假制度，还需要在未来进一步验证。

    从理论上说，目前带薪年假落实率为50%，以强有力的机构来落实剩余50%应该不是问题，但是，剩下的都是难啃的骨头，也面临不少挑战。

    “三座大山”的挑战：

    挑战一来自地方政府

    带薪休假制度能否落实，关键在于地方政府或者地方劳动监察部门。地方政府之所以不愿意落实带薪休假制度，主要原因是照顾企业利益，或者说是为了地方经济、税收等。而地方劳动监察部门不作为，既是因为要看地方主要领导的脸色行事，也是因为懒政。

    挑战二来自民营企业

    民企解决了中国80%以上就业问题，但民企却是落实带薪休假制度的一大难点。由于目前劳资双方地位仍不平等，再加上就业压力存在，所以某些职工所说的“别说休年假了，就连双休日，我也得随叫随到”，成为一种普遍现象。

    挑战三来自法定假期

    如果法定假期总天数多，一些企业会认为影响效益而不愿意让职工再带薪休假，因为制度规定“法定休假日、休息日不计入年休假的假期”。企业一般不愿意职工既在法定休假日带薪休假，又在年休假期间带薪休假。但是，很多人在带薪休假难以落实的情况下强烈呼吁恢复五一黄金周，延长春节假期，即增加法定假期总天数，如何权衡企业与职工的诉求，也是一大挑战。

    文章来源：互联网

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关于国家法定带薪年假规定沈斌倜律师[2010年-2014年]原创文章

1、国家规定带薪年休假沈斌倜律师答疑：

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100qewf.html

2、劳动法法定带薪年休假规定

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100gwfv.html

3、国家规定的休假制度年休假休息休假

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100j7d4.html

4、医疗期、病休、年休假国家规定劳动法咨询

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0102dx6e.html

5、2012年假-国家法定年休假规定

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0102dzoa.html

6、年休假与其他假期的关系---休完产假后，还能享受当年度的法定年休假吗

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0102uxb4.html

2014年10月20日，华洋海事中心洛阳培训基地，北京中闻律师事务所执委，合伙人沈斌倜律师应邀华洋海事中心为全国华洋学员包括香港华洋、宁波华洋、厦门华洋、威海华洋、南京华洋、广州华洋、武汉华洋、连云港华洋、宁波华洋、青岛华洋、福州华洋、北京海运旅行社、华洋天虹等来自全国多家华洋管理人员精彩讲授题为《船员劳务派遣实务专题》的培训。来自近三十多家全国各地华洋的近30名企业管理人员，齐聚一堂，聆听沈斌倜老师的授课。

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围绕着本次培训主题，活动中，沈斌倜老师重点从劳务关系、劳动关系、劳务派遣的区别和关系及法律定位；船员劳动关系的常见误区及风险；船员劳动关系核心问题分享；工伤理赔风险问题分析；《劳务派遣暂行规定》对船员劳动关系的影响等五大问题，向与会者做精彩分享。

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面对当下频发的船员劳务派遣常见问题、纠纷，及法律实践中的模糊，与会学员强烈希望老师能多分享一些劳务派遣处理实务案例。应广大学员要求，课程讲授中，沈斌倜老师分享了海量实务案例，并详细阐述面对船员劳务派遣实践中常见风险的应对技巧与注意点。为了帮助大家确有所获，沈斌倜老师还现场分享时下船员劳务派遣中多个突发案件，由学员充分参与，讨论解决。

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在充分的互动中，一天的华洋海事中心的培训活动接近尾声。与会学员纷纷表示，务实的授课，对今后的工作大有帮助。

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2014年9月19日上午，中央电视台《新闻周刊》记者来到北京市中闻律师事务所，就带薪年假问题采访沈斌倜律师，节目在当期白岩松老师主持的《新闻周刊》播出。

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沈斌倜律师提到，多数劳动者对职工带薪年休假知之甚少，甚至一些中高层的劳动者都不了解带薪年假制度。国家应当加大带薪年休假制度的宣传，让带薪年休假制度深入人心，让每一个劳动者都知道，带薪休假，是劳动者的一项法定权利。

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沈斌倜律师简介：女，北京中闻律师事务所执委委员、合伙人律师，点睛律师学院劳动法高级培训师，北京劳动与社会保障法学会会员，中国影响性诉讼特约观察员，厦门大学法律硕士，知名劳动法专家。

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关于职工带薪年休假规定沈斌倜律师[2010年-2014年]的更多文章（原创）

1、国家规定带薪年休假沈斌倜律师答疑：

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100qewf.html

2、劳动法法定带薪年休假规定

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100gwfv.html

3、国家规定的休假制度年休假休息休假

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100j7d4.html

4、医疗期、病休、年休假国家规定劳动法咨询

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5、2012年假-国家法定年休假规定

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6、休完产假后，还能享受当年度的法定年休假吗？

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0102uxb4.html

【前言】2014年8月11日，《法治周末》记者连线沈斌倜律师，就企业用工问题对沈斌倜律师进行采访，就法治周末所关心的四个问题：关于不与员工签订劳动合同、滥用用工自主权、不依法支付加班费、工作环境存在安全隐患，沈斌倜律师发表了自己的看法，以下是《法治周末》记者采访后的发文。

企业四大用工问题

法治周末见习记者 马金顺

　　 不与员工签订劳动合同

　　 河北某企业在北京设有办事处，但是未经工商登记，该企业的女职工张红未与公司签订劳动合同，社保也由其他单位代缴。张红怀孕后，突然接到公司的通知，要求张红去河北上班，如果不去的话视为旷工，公司可以以严重违反规章制度解除劳动合同。随后，张红提起劳动仲裁。目前，该案件还在仲裁中。

　　 北京市中闻律师事务所合伙人、劳动法专家沈斌倜认为，本案最关键的问题是，劳动者工作地点的确认，是北京还是河北？如果是河北的话，公司要求张红去河北上班是合理的；但如果不是河北，而是北京，那么公司要求张红去河北上班是违法的。然而，由于张红未与单位签订劳动合同，无法证明其工作地点在哪里，为张红维权带来了困扰。

　　 根据劳动法相关法律规定，用人单位与劳动者建立劳动关系后，应当订立书面劳动合同。但在实践中，一些企业特别是一些中小企业，为了降低用工成本，故意不与劳动者签订劳动合同，在发生争议时，由于对劳动地点、劳动条件、劳动保护等没有书面约定，所以就会给劳动者的维权带来极大的困难。

　　 滥用用工自主权

　　 王林于1999年3月入职深圳某技术股份有限公司，职务是高级工长。2002年3月被派至深圳另一技术有限公司，从事生产员工作。突然从生产管理者降到一线生产员，并且薪水也少了很多，王林不愿去新岗位上班，想继续留在原单位工作，但公司保安不让王林再进原单位。王林申请仲裁，经调解，原单位同意王林继续在原岗位工作。

　　 中国劳动法学研究会会员梁硕南告诉法治周末记者：“目前，在经济市场不景气的条件下，企业竞争日益激烈，不少企业为减少用工成本，不惜牺牲劳动者利益，擅自对员工调岗、调薪、调工作地点，以保护企业利益。”

　　 梁硕南认为，不少企业对员工调岗、调薪、调工作地点最冠冕堂皇的理由是生产经营需要或员工不能胜任工作，称企业是行使用工自主权和工资奖金分配权，其实质是在滥用用工自主权和工资奖金分配权。

　　 “调岗、调薪、调工作地点多为降职、降薪或从条件、环境较好的地点或者岗位调到条件、环境较差的地点或者岗位，以达到迫使员工自行离职，避免或减少经济补偿或赔偿的目的，并非真的是企业生产经营需要或员工不能胜任工作。”梁硕南进一步解释说。

　　 沈斌倜认为，劳动合同法规定了劳动合同的变更应当经过协商一致或者符合法定的情形，劳动者的工作岗位、工作内容以及工资待遇受劳动合同法的保护。如果没有法定情形，只要劳动者不同意变更劳动合同内容，用人单位强行推行这些手段，容易引发法律风险，遭遇被调岗、调薪、调工作地点的劳动者可以向当地的劳动和社会保障部门进行求助，以维护自己的正当权益。

　　 不依法支付加班费

　　 陈燕于2010年7月入职某鞋业有限公司，担任销售员，双方签订了书面的劳动合同，但双方以口头形式约定，陈燕每月基本工资1800元，再加提成。陈燕每周上班6天，每天上班10个小时，上班需要考勤，由单位人事处主管抽查是否在岗，然后由主管对其到岗情况签字。

　　 工作忙时，陈燕有时每天上班12个小时以上，甚至一周都不休息。然而单位却从不按加班的计费标准来支付她工资，甚至让陈燕周末必须加班，否则还要扣工资。后来陈燕实在承受不了，申请离职，要求单位支付加班费。但被单位一口回绝。经过仲裁和诉讼，法院最终判决该鞋业公司必须支付陈燕加班的费用。

　　 梁硕南向法治周末记者表示，依据相关法律规定，劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时。如因特殊情况需要延长劳动时间的，一般每日不得超过1小时，最多不得超过3小时，但是每月不得超过36小时；用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日，并且用人单位应按相关法律规定支付劳动者加班费。

　　 据了解，电子、玩具、电器、制衣等制造企业，多存在严重超时加班，并不依法支付加班工资的情况。加班多的企业的操作工，每人每月加班多达100小时至200小时，远远超出法定的每月加班最多36小时。不依法支付加班工资，主要表现为加班时间不支付加班工资及低于法定倍数支付加班工资。

　　 沈斌倜认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”外企广泛存在着超时加班的问题，劳动者加班却无法享受加班待遇，在发生争议时，因为法律的规定，无法举证，导致很难通过法律手段维权。所以，劳动者想要维权成功，关键要保留好证据。

　　 工作环境存安全隐患

　　 前些天，一位女职工向某位劳动法律师寻求帮助。由于检测出胎儿畸形，她刚刚终止妊娠。她怀疑胎儿畸形是因为自己怀孕后，单位新装修带来的空气污染造成的，并且她用市面上出售的甲醛试纸检测出自己的办公室确实甲醛含量超标。

　　 但是，该律师认为，这种案子要想胜诉非常有难度，因为检测是当事人自己做的，很可能得不到企业方的认可。而且，还需要找到能证明胎儿畸形和甲醛污染有直接关系的证据，这在目前的操作中几乎不可能。

　　 沈斌倜告诉法治周末记者：“在实践中，我们经常碰到类似的问题。主要原因在于，企业根据自身的发展，需要搬家或者重新装修办公室，并且从经济成本考虑，通常不会空置一段时间，而是要求员工立即搬入。而装修材料造成的空气污染已经成为普遍问题，且空气污染对职工造成的伤害往往是隐秘的。”

　　 “目前，空气污染究竟如何认定、谁来指定检测机构、谁来监管还处于真空地带。这就需要有关部门出台相关规定，才有可能真正维护劳动者的合法权益，保障劳动者有一个安全的工作环境。”沈斌倜进一步解释说。

　　 “企业在用工方面存在的上述问题和行为，严重侵害了劳动者的就业权、取得劳动报酬权、休息休假权、取得经济补偿或赔偿权等合法权益，值得所有劳动者和企业警惕。”梁硕南说。

　　 (文中张红、王林、陈燕均为化名）

为了听取企业、社会公众代表对《北京市劳动合同若干规定》的意见，完善劳动合同若干规定的内容，北京市政府法制办于5月15号下午举行了2014年立案计划——《北京市劳动合同若干规定》的立案座谈会。本次座谈会共邀请了六家企业、七个社会公众代表参加，沈斌倜律师作为专业的劳动法律师以社会公众代表的身份应邀参加了此次座谈会。

座谈会对用工信息查询制度会否给企业增加劳动合同管理的负担、试用期计算的规定在订立劳动合同的实际中有无问题、解除劳动合同程序的规定是否便于操作、事实劳动关系解除的规定是否合理，补偿金、赔偿金计算方法（基数、年限、起止日等）的规定是否清楚且易于操作等问题进行了深刻的探讨。围绕这些问题，沈斌倜律师发表了自己的看法，并提交《北京市劳动合同若干规定》的意见书。

立法座谈会对保障公民权益，防止执法过程中的自由裁量权的滥用、立法预期目标的实现、实现构建和谐社会的宏伟目标具有深远而重大的意义。

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恭祝大家新年好，沈斌倜律师给您拜年了。祝您马年大吉。万事如意。

沈斌倜律师

2014年1月31日于北京
 

前言：沈斌倜律师应北京市总工会机关报《劳动午报》的要约，就人力资源社会保障部网站2013年8月7日全文公布《劳务派遣若干规定（征求意见稿）》进行解读：人力资源社会保障部网站8月7日全文公布《劳务派遣若干规定（征求意见稿）》（以下简称征求意见稿），本次征求意见稿在《全国人大常委会关于修改<中华人民共和国劳动合同法>的决定》（以下简称修改决定）的基础上，对劳务派遣作出了更加全面的规定，在一定程度上解决了我国关于劳务派遣制度的缺陷，为劳动者维权和促进劳动关系的和谐稳定带来了法律保障。本次征求意见稿涉及到多个方面，但最主要的是以下几个方面：

一、假外包将构成真劳务派遣

征求意见稿首先明确，劳务派遣是指用人单位以经营方式将招用的劳动者派遣至其他用人单位使用，由后者直接对劳动者的劳动过程进行管理的一种用工形式。该定义也明确了劳务派遣和劳务外包的基本区别，是否对劳动者的劳动过程直接进行管理是两者区别的主要标志。预防用工单位以外包为名实为派遣的规避法律行为。对此，征求意见稿明确规定，用人单位将业务发包给承包单位，但对从事该业务的承包单位劳动者的劳动过程直接进行管理的，属于劳务派遣用工。这就为维护劳动者合法权益提供了法律支持。

同时，征求意见稿在附则中明确了三种情形不属于劳务派遣。一是用人单位以组织委派或任命的形式将本单位劳动者派至其上级单位或所属单位劳动的行为。二是用人单位将本单位劳动者派往境外进行劳动的行为。三是用人单位将本单位劳动者派往家庭或自然人处进行劳动的行为。这就为司法实践提供了较为明确的指引，避免了劳务派遣的滥用行为。

二、赋予工会权利，实现了辅助性工作岗位的界定。

《劳动合同法》对于劳务派遣的“三性”是一般性规定，即劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。这一规定因为太笼统，给用人单位提供了规避法律的机会，造成了劳务派遣大量滥用，严重地影响到劳动力市场的健康发展和劳动关系的和谐稳定。今年7月1日开始实施的修改决定对于“三性”做出了进一步规定，但是还明显不足，“临时性”和“替代性”易于界定，但“辅助性”在司法实践中如何界定，是一大难题。全国人大常委会法工委副主任阚珂先生在修正案的新闻发布会上也曾经说：“辅助性”岗位在不同行业、不同单位差别很大，在实际操作中确实有一定难度。本规定（征求意见稿）规定突破性的将辅助性工作岗位界定权利移交给了本企业的工会和职工代表大会，解决了辅助性工作岗位在不同企业不同行业可能不同的实践难题，解决了法官在审判中的审判认定的依据，同时进一步加大了工会和职工代表大会的作用，具有重大立法意义。另外，本次意见稿同时也严格控制劳务派遣用工数量，在辅助性岗位使用的被派遣劳动者数量不得超过用工总量的10%。这就避免了用工单位规避法律，违法低成本使用劳务派遣工，维护了被派遣劳动者合法利益。

对于违反“三性”的行为，征求意见稿还明确了用工单位承担的法律后果，即用工单位违反劳动合同法有关劳务派遣在临时性、辅助性、替代性岗位用工规定或者超比例使用被派遣劳动者，依据有关规定罚款后一个月内仍不改正的，在非临时性、辅助性、替代性岗位或者超比例使用的被派遣劳动者视为与用工单位建立劳动关系，用工单位应及时补订劳动合同。被派遣劳动者书面表示不愿与用工单位建立劳动关系的除外。

但是，并不是所有机构的劳务派遣都适用“三性”，对一些特殊性的机构也有例外规定，例如，外国驻华外交代表机构、联合国系统组织代表机构、外国新闻代表机构、外国企业常驻代表机构和外国金融机构常驻代表机构等组织使用被派遣劳动者的，不受临时性、辅助性、替代性岗位和劳务派遣用工比例的限制。

三、劳务派遣员工不仅应同工资，还应同福利

同工同酬一直是劳务派遣中的最严峻的问题，虽然《劳动合同法》及修改决定明确了同工同酬，但是并未详细补充商业保险、企业年金等隐形福利是否应当相同，导致司法实践对同工同酬的认识不一致。甚至一度形成这样的主流观点：劳务派遣员工的工资应当和同岗位正式员工一致，但奖金、福利可以不同。导致在司法实践中，很多用工单位故意放大劳动者的个体差异，采取“歧视”待遇，从不给被派遣劳动者发放奖金、加班费以及支付其他福利性待遇，造成了同一岗位不同劳动者之间的收入差距很大，这严重侵害了被派遣劳动者的合法权益，也不利于劳动关系的和谐稳定。因此，近些年来，要求实现同工资、同福利的呼声越来越高。本次征求意见稿在修改决定的基础上，对同工同酬进一步明确，规定用工单位应当向被派遣劳动者支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇，如果连续用工的，实行正常的工资调整机制。规定（征求意见稿）以法律规定的形式结束了部分用工企业认为可以对劳务派遣员工实施同工资、不同福利的幻想。

第四、明确无固定期限劳动合同，劳务派遣员工也可以签订。

    关于被派遣职工是否要求劳务派遣公司与其签订无固定期限劳动合同的问题，自《劳动合同法》颁布至今一直争议不断。其中主要有两种不同的观点，一种观点认为劳务派遣用工属于特殊用工，且派遣公司本身没有可提供的工作岗位，因此，派遣公司不应当与被派遣职工签订无固定期限劳动合同；另一种观点认为，《劳动合同法》规定劳务派遣公司为用人单位，并没有规定派遣公司不能与被派遣职工签订无固定期限劳动合同，那么，被派遣职工在符合法定条件或与派遣单位协商一致时，派遣公司应当与其签订无固定期限劳动合同。本征求意见稿首次在国家法律层面明确了劳务派遣用工可以签订无固定期限劳动合同，解决了各地对于劳务派遣用工适合于无固定期限问题的争议，有助于劳务派遣的有序化，规范性用工。

第五：劳务派遣单位不得非全日制用工

非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工，终止用工用人单位不向劳动者支付经济补偿。非全日制用工的社会保险费由劳动者个人缴纳,但工伤保险除外,即用人单位不需为劳动者缴纳大部分的社会保险。对于劳务派遣单位来说，非全日制用工比全日制用工降低许多成本,因此,很多劳务派遣单位希望与被派遣劳动者建立非全日制劳动关系,但《劳动合同法》对于是劳务派遣单位是否可以招聘非全日制用工并没有作为明确规定，出现了一些劳务派遣单位利用签订非全日制用工损害劳动者权益的情况。为了解决这问题，在2008年9月公布实施的《劳动合同法实施条例》第三十条则明确规定了劳务派遣单位不得以非全日制的形式招用劳动者，但是没有明确是否可以将劳务派遣员工以非全日制的形式派遣至用工单位，本规定（征求意见稿）明确用工单位可以使用非全日制的劳务派遣员工。

第六 用工单位的试岗期不属于试用期

《劳动合同法》未没有对劳务派遣是否可以设定试用期做直接规定，但司法实践一般认可劳务派遣单位可以依照《劳动合同法》第19条关于用人单位对同一个劳动者可以约定一次试用期的法律规定与被派遣劳动者约定试用期。对于用工单位是否可以和劳务派遣工约定试用期，以及如何约定试用期，却没有参照依据。本规定（征求意见稿）首次明确了用工单位可以对对劳务派遣工在用工单位约定试岗期，并明确试岗期不属于试用期，解决了不同用工单位对被派遣劳动者试岗的法律困境。

沈斌倜律师对本次征求意见稿的修改建议：

    一、在第二十五条明确规定用工单位不得退工的情形

本规定（征求意见稿）第二十五条“劳务派遣单位与被派遣劳动者协商一致，可以解除劳动合同。用工单位因劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形将被派遣劳动者退回劳务派遣单位的，劳务派遣单位可以依照劳动合同法的有关规定与被派遣劳动者解除劳动合同”。

沈斌倜律师建议第二十五条应当加上一款：“除了本规定第二十三条和二十五条所规定情况，用工单位不得将劳动者退回劳务派遣单位”。理由：本规定第二十三条和第二十五条规定了用工单位可以将劳动者退回的情况，但未规定什么情况下用工单位不可以将劳动者退回劳务派遣单位，规定不明的后果是司法实践的操作混乱。目前在司法实践存在一个主流的观点认为：用工单位和劳务派遣单位在签订民事劳务派遣协议时，可以自由约定劳动者被退回的条件，即只要劳务派遣单位认同，用工单位就可以随时退工。案例：北京地区某劳务派遣员工工资是3万每月，在不符合本规定第二十三条和第二十五条的情况下，用工单位和劳务派遣单位协商一致将其无条件退工，如果允许这样情况的发生，后果就是，劳务派遣单位依法向其发放当地最低工资待遇1400元每月。这样的后果会导致血泪劳务派遣的继续发生，会导致劳务派遣制度被滥用。因此，我建议该规定应当明确禁止劳务派遣单位和用工单位超越劳动合同法的规定约定退工条件，即除了本规定第二十三条和二十五条所规定情况，用工单位不得将劳动者退回劳务派遣单位。

   二、取消第三十七条的行政处理前置程序

本规定（征求意见稿）第三十七条“用工单位违反劳动合同法有关劳务派遣在临时性、辅助性、替代性岗位用工规定或者超比例使用被派遣劳动者，依据劳动合同法第九十二条第二款有关规定罚款后一个月内仍不改正的，在非临时性、辅助性、替代性岗位或者超比例使用的被派遣劳动者视为与用工单位建立劳动关系，用工单位应及时补订劳动合同，劳动合同起始时间自处罚之日起满一个月的次日计算。被派遣劳动者书面表示不愿与用工单位建立劳动关系的除外”。

本规定（征求意见稿）第三十七条虽然规定了用工单位违反“三性”用工时，视为与被派遣劳动者建立劳动关系，但是却设置了一个行政处理前置程序，即需要劳动行政部门对用工单位罚款后一个月内仍不改正的，才视为建立劳动关系，然而在司法实践中劳动行政部门因为人手不够，甚至不作为，往往监察不到位，从而使本条的实施存在很大困难，给劳动者的维权带来了难度。以案例说明：小王被派遣至用工单位，小王发现用工单位的劳务派遣严重超出了国家规定的10%的比例，小王申请劳动仲裁，以自己是超出比例员工为由要求依据《劳务派遣若干规定》第三十七条确认和用工单位形成事实劳动关系，但仲裁却驳回小王的请求，理由就是未经过行政处理前置程序，只有用工单位经过行政罚款仍不改正的，小王才有权申请确认和用工单位形成事实劳动关系。小王无奈，来到劳动行政部门，要求劳动行政部门对用工单位进行纠正和罚款，而该劳动行政部门由于业务繁忙等各种原因，并未对该用工单位及时作出罚款和纠正。结果是：小王要求和用工单位形成事实劳动关系的权利是一纸空文。因此，笔者建议，删除本条中关于行政前置程序的规定，将权利交到劳动者个人手中，才会最大限度的减少违法劳务派遣情况的发生，真正发挥法律的正面引导作用。

结语：本次征求意见稿继承了《劳动合同法》的立法精神，更加倾向于对劳动者的保护，是值得肯定的。同时，由于劳务派遣本身的复杂性，以及法律的抽象性和概括性，致使该征求意见稿许多方面存在着不足之处，建议进一步明确，如笔者提到的第二十五条和二十七条。

作者：沈斌倜  兰天

人社部和劳动部于2013年2月18日起向社会公开征求意见的《劳动能力鉴定管理办法（征求意见稿）》（以下简称“办法”）在制度设计上有相当的合理性，看起来也是从以往各地方的实践中吸取了很多宝贵经验。本“办法”目前仅适用于工伤职工的劳动能力鉴定，对于因病、非因工受伤和患职业病职工的劳动能力鉴定，相关部门或许也会在将来作出统一规范。

我们看到网络上很多人关注“办法”的内容，关注点往往集中在“60+30”日的鉴定期限上。明确了鉴定期限固然是有利于用人单位和职工尽快获得鉴定结论，但是“有法可依”是一回事，做到“有法必依”又是另一回事。“办法”第5章规定了从事鉴定工作的组织、个人和医疗卫生专家在特定情形下的法律责任，规定了骗取工伤保险待遇的职工及其近亲属的法律责任，但是没有规定超过期限作出鉴定结论的组织和相关个人的责任，未来实践中究竟能否保证“60+30”的严格执行还是个未知数。另外，地方上确实普遍存在由于制度原因迟迟无法作出鉴定结论的情形，比如有些地方规定一年中仅特定的月份或日期才受理鉴定申请，也没有明确鉴定作出的时限。这对于落实国家工伤保险政策是非常不利的，更加不利于保障职工和用人单位的权益。但是，我们也看到有些地方已经制定了较完善的劳动能力鉴定制度，像广州、深圳、上海等城市，早就在这方面做出了有益的探索。北京市2010年1月20日发布的《北京市劳动能力鉴定委员会劳动鉴定程序》也有类似的60+30天的规定。“办法”对于鉴定期限作出的这个明确规定想必也是以大量实践数据为基础的。

“办法”中一些细节上的规定体现了较成熟的立法理念，我是指第10条的规定，劳动能力鉴定委员会受理鉴定申请要求的材料第一次提交时不完备的，应当以书面形式一次性告知申请人需要提交的全部材料。这样一方面提高了鉴定部门的工作效率，另一方面也可以避免一份申请多次重复提交的情形，减轻申请人的负担。但我认为，在材料提交上还应当借鉴职业病防治法第四十九条的规定，增加如下规定：“在劳动能力鉴定过程中，劳动能力鉴定委员会经过审核认为申请材料不完整，而相关材料由用人单位掌握的，劳动能力鉴定委员会可书面通知用人单位限期提供，用人单位逾期不提供的，劳动能力鉴定委员会可依据职工方提供的材料或陈述作出劳动能力鉴定结论”。

相对于劳动能力鉴定做出的期限，第12条的规定中“提前通知”就显得不太明确，是不是可以具体到期限，比如15天？因为“办法”采取现场鉴定的原则，对于这个原则后面我还会讨论，如果职工未能在规定时间到达规定地点进行鉴定，就会产生当次鉴定终止的后果，那么“办法”应该为尽可能保证职工按时到达现场提供更加思虑周详的规定，将提前通知日期明确化。

另外，“办法”第13条指出劳动能力鉴定委员会可以委托医疗机构协助进行检查和诊断，注意这里的措辞是“可以”。由鉴定部门委托医疗机构协助检查和诊断是个有待商榷的问题，相关医疗机构应该具备怎样的资格，是否有特别的取得方式又是一个问题，但是抛开这些问题不论，“可以”的表述本身就有些模糊。第23条第2款第2项规定，若工伤职工拒不参加劳动能力鉴定委员会安排的检查和诊断，则当次鉴定终止。这两条规定放在一起该如何解释？揣测立法者的原意，究竟是想要规定由劳动鉴定委员会唯一地进行医疗机构的指定，用人单位和职工不得私自选择医疗机构，还是劳动鉴定委员会的委托优于用人单位和职工的自主选择？这里恐怕需要更加精确的表述。

关于现场鉴定的规定，我想做出这样的规定主要是为方便鉴定部门和医疗专家的工作，提高工作效率，间接地这也是方便广大用人单位和职工尽快得到鉴定结论，具有一定的合理性。但是也应该考虑到，有些工伤职工可能经医疗后仍不方便行走，像瘫痪、重病卧床，这些情况也是可能存在的，那么是不是能针对这些特殊情况规定一些举措，比如申请出诊，由劳动能力鉴定委员会审查材料后决定是否批准申请。还有，如果在鉴定部门通知的时间无法到达鉴定现场的，是不是可以在通知日期之前提交延迟鉴定的申请，由鉴定部门规定一个延迟的期限，这样也不用事后再去说明未到现场的正当理由，然后再重新等待确定时间安排。鉴定部门和被鉴定人双方都把事情做到前面，也是提高效率的方法。

我认为，“办法”真正的亮点在于提起鉴定申请时效方面的规定和鉴定机构层级设置与分工方面的规定。我们可以具体地比较一下各地方此前施行的劳动能力鉴定办法中的规定，就会发现2年的鉴定申请时效是个具体且较长的规定。例如，深圳市《职工劳动能力鉴定办法》（2007年12月1日实施）第12条规定：“因工伤申请劳动能力鉴定的，应由用人单位、工伤职工或者其近亲属按下列规定的期限向市劳动能力鉴定委员会提出申请：（一）医疗终结前已经作出工伤认定的，应当在医疗终结后三十日内提出申请；（二）医疗终结后作出工伤认定的，应当在作出工伤认定后三十日内提出申请；（三）申请旧伤复发鉴定的，应当在病情发生后治疗终结前提出。申请因病致残或非因工致残的等级评定和其他鉴定的，按照相关规定的时限提出申请。”相较而言，2年期间的规定无疑是很长的了。

鉴定机构的设置在地方上有过其他类型的例子，像广州和深圳就只设立市级劳动鉴定委员会，由该委员会建立专家库，申请劳动能力鉴定也分为初次鉴定、再次鉴定和复查鉴定（说法上多少有些不同，功能上是一样的），但是初次鉴定和再次鉴定申请由同一个委员会受理，分别组成不同人数且成员也绝对不同的专家组进行鉴定。无论哪种设置模式，根本的考虑都是要通过制度设置保证申请人享有获得救济的途径，保证鉴定工作客观、有序地进行。本“办法”一经实施，按照目前征求意见稿中的层级设置模式，各地方的机构调整就不可避免了。尤其是“办法”仅适用于工伤职工的劳动能力鉴定，地方上未来会如何协调和统筹工伤职工劳动能力鉴定和其他原因的劳动能力鉴定，也是个实践中有待考虑的问题。

另外，关于鉴定专家的选定，建议被鉴定人参与抽选，由鉴定委员会提供专家库名单，亦可作出推荐，但不能强迫选择。建议针对专家库及专家组的设立、考评、准入及退出机制设专章进行规定。对违反鉴定规定的专家须加强违规责任，意见稿第二十六条所规定的各项违规情形，相比第二十七条所规定的违规情形，不仅情节更重，而且更清楚明确，作为一名劳动能力鉴定专家，责任重大，建议一经查出有第二十六条所列情形者，均无条件清除出专家库，同时，进一步完善专家库廉洁制度，对具备一定违规情形的专家需禁止再次进入专家库。如此，方能保专家库之清廉，保障鉴定结论之公信。

专家库成员的选聘不受行政区划的限制，专家库的入选标准、成员信息、工作经历均予向社会公开以接受监督。建立劳动能力鉴定信息公开制度，包括向社会公开及依申请公开。

最后，“办法”中没有规定鉴定收费的问题。各个地方上在收费金额和缴费方式方面都有具体的规定，要不要统一可能也是一个问题。

1月22日，中闻律师事务所举行了2013年新年联欢会。

联欢会由葛小鹰律师主持，中闻所管委会主任许青林律师首先发表了鼓舞人心的讲话，中闻律师事务所人员规模已经达到了300余名，业务量在过去的一年内成绩骄人，业绩翻番。中闻所合伙人沈斌倜律师作为中年律师的代表讲话，回顾2012年累累硕果，并展望崭新的2013。

在随后进行的文艺表演中，中闻所律师们展现了自己与法庭上完全不同的风采。专业的主持人、惊艳的孔雀舞、配合默契的“三大天王”、细腻、婉转的男女声二重唱、颇有气势的歌唱表演、深情款款的“情歌王子”、自编自演的《甄嬛后传》，笑声不断。在文艺节目进行的过程中，还穿插了多项奖品的抽奖活动并为中闻所第一届羽毛球比赛的优胜者颁发了奖品。

沈斌倜律师热烈祝贺中闻律师事务所2013年新年联欢会胜利举办。

中闻律师事务所简介：

北京市中闻律师事务所（以下简称“中闻”）成立于2001年，是一家提供综合性法律服务的大型律师事务所。中闻现有执业律师300余名，人员规模和整体实力在北京市律师事务所中名列前茅，总部设在北京。

中闻数名资深合伙人是中国恢复律师制度后最早的一批执业律师中的杰出代表，声名远播，他们的智慧、才干助推了中国律师事业的恢复、发展。中闻的合伙人均是法律学养深厚、实践经验丰富的法律专家，他们有着多年的律师机构执业、法学教学和政府机关、司法机关工作经历，除律师业务之外还活跃于参政议政、立法、法学研究、社会公益等社会活动中，具有提供法律解决方案的开阔视野。中闻律师多为受过国内、国外一流法学教育、具有博士、硕士学位的专业人才，年富力强、朝气蓬勃。

中闻地处北京市东城区东直门，交通十分便利，拥有数千平米的智能办公区域、完备的图书资料系统和多线电话会议系统、多线传真等现代化通讯设备。其不断升级的内部网络、计算机设备及软件系统、功能强大的法规资料检索系统和电子信息数据库等, 是中闻为客户提供独立、专业、高效服务的可靠保障。  

得益于中国市场经济的快速发展以及国内外人士对中国法律服务的需求不断增强，加之中闻律师一贯秉承的开拓进取、勤勉尽责的工作精神及专业化分工、公司化管理，中闻的业务水平不断提高、业务领域日益拓宽、专业团队日益扩大，并以卓越的服务水准和出色的工作业绩获得客户高度赞誉，跻身国内著名的法律服务专业机构前列。目前，中闻拥有一大批深刻理解金融、投资、贸易等行业特点的法律专家，并在金融机构改制、银团贷款、资产证券化、股票发行和上市、外商投资、反不正当竞争、海商、税务、诉讼与仲裁、房地产、劳动、知识产权等领域的法律服务中居于国内领先地位。

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 "教会徒弟，饿死师傅"? 初出茅庐的“小”律师能否得到律师前辈毫无保留的真传？在@点睛政法网络学堂网 主办的“第二届法律教育与律师培训论坛”，编辑采访了《律师之师》奖获得者、北京中闻律师事务所合伙人沈斌倜律师，看看沈老师是怎么看待培训的。

【点睛讯】中国有句俗语，叫做"教会徒弟，饿死师傅"，所以，很多当师傅的为了日后防止徒弟反水，总是留有一手，最后，当徒弟的，往往难以得到师傅毫无保留的真传，出现了一代不如一代的结局。下面我们听听北京中闻律师事务所合伙人沈斌倜老师是怎么看待这一观点的：

　　【点睛网】：沈老师您好！感谢您对点睛网的鼎力支持，我们也代表律师学员对您曾为我们传授执业经验分享执业技能表示感谢！

　　自从有律师以来就有各种形式的律师培训，无论是师傅带徒弟，还是专人授课等等，以弥补出道不久的新律师在经验以及技巧方面的不足。一方面是新律师对经验和技巧的渴求，一方面是律师事务所对新律师快速成长的急切需求，另一方面却是一些经验丰富的律师吝于分享和传授。作为资深律师，您如何看待律师执业经验的分享？分享对于分享者而言真的意味着“教会徒弟饿死师傅”吗？

　　【沈斌倜】：我不认可“教会徒弟饿死师傅”。当然确实也遇到过带一些新人，过不了多久就辞职了，这也会让我感到有落差。但是个人坚持认为，只要自己足够优秀，市场是非常大的。我本身是做劳动法的，做劳动法的律师很多，无论是几千名还是几万名律师。只要自己足够优秀，把这个做到最顶端，那么其他人都是千万中的一个。所以我认为“教会徒弟饿死师傅”这里的师傅是具有可替代性的。如果这个师傅能够做到业务最顶端，做最优秀的那一个，那么这个市场还是很大的。

　　我经常对我的助理讲，市场是很大的，只要我们投入足够的精力，前景是很好的。如果说每个月做10万的业务收入，我自己能够做十万的收入，那么你也做十万收入，我有我的优势，你也有你的长处，我们就可以互补，一起开展业务可能就能做到每人十二万甚至十五万的收入。因此我们为什么不走一条合作的道路？

　　有的律师到了五十岁还没有带徒弟，这也是存在的一种现象。我并不赞同，因为我还是坚持走团队的道路。现在我招聘的律师助理，他们将来一定是要做合伙人的，我给出的定义就不是简单的律师助理，而是和我一样做的优秀律师。然后大家通力合作，共同把蛋糕做大，每个人都有丰厚的收入。

　　所以我不认可“教会徒弟饿死师傅”，解决的办法就是把对方培养成为优秀的人才，优秀的人和优秀的人一起合作，创造更大的价值。

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点睛网第二届法律教育与律师培训高峰论坛近日在京举行，来自国内的专家学者、律师协会领导、著名律师、数家媒体等约百人出席了本届论坛。

该论坛是国内唯一的一个高品位的法律教育和律师培训高峰论坛，被称为“中国法律教育和律师培训的盛会”。论坛邀请了北京大学法学院教授贺卫方、中国人民大学法学院教授张志铭、中国政法大学经济法学教授吴景明作主题演讲。北京市司法局副局长吴庆宝，《中国律师》杂志创始人以及各省市律师协会领导、著名律师出席了该论坛。本次论坛评选了2012年度点睛网律师培训"优秀律协"、"优秀律所"、"律师之师"。

沈斌倜律师作为点睛律师学院劳动法高级培训师，应邀出席会议，并当选2012年度“律师之师”。 

沈斌倜律师观点入选华商报2012年08月11日文章

办公室装修污染严重 员工带面具上班

办公室装修污染致员工生病算工伤

　　面对办公环境甲醛超标，很多员工不知道如何维护自己的权益。北京的沈斌倜律师认为，劳动法规定用人单位有义务提供保障员工人身健康的办公环境。办公室装修后，因为空气污染造成员工身体伤害的，用人单位首先应当对办公室进行检测，然后再进行相应的处理。除此以外应当对员工的身体健康造成的医疗费进行赔偿。此外，《工伤保险条例》规定患职业病的可以申报工伤，对于办公室装修造成的疾病可以看一下是否属于职业病范畴，比如甲醛中毒就属于职业病范畴，如果诊断为甲醛中毒，可以申报工伤。

　　办公室装修污染孕妇咋维权

　　沈斌倜律师指出，《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十六条规定：单位应根据妇女的特点，依法保护妇女在工作和劳动时的安全和健康，不得安排不适合妇女从事的工作和劳动。妇女在经期、孕期、产期、哺乳期受特殊保护。如果办公室装修后甲醛超标，孕妇可以要求企业为其更换工作环境。如果单位不予考虑或辞退员工，员工可以向劳动部门投诉，或申请劳动仲裁以维权。

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一员工戴着防护面具上班，只为防刺鼻的味道 本报记者李赢摄 2012年08月11日

   工休期间，公司员工宁可在外顶着日晒，也不在屋内享受空调的冷气。

　　新办公楼内的异味，让位于西沣路附近的“中兴通讯股份有限公司西安研发中心二区”的部分员工，佩戴“呼吸防护面具”上班。

　　员工微博

　　戴“防护面具”抗异味

　　7月30日起，网上不断有自称是“中兴通讯股份有限公司西安研究所员工”发布微博，称新办公楼内有异味，员工为了健康，购买“呼吸防护面具”继续上班。

　　网友“小关他老婆”：

　　7月31日上午11时46分，“请看看这是西安新基地的甲醛测试结果，超过了国家最低要求！我怀着微弱的希望，希望公司关心员工……”

　　8月2日上午11时27分，“多买吊兰，芦荟，碳包，防毒面具，多出去走走……”

　　8月3日晚7时21分，“这周我准备买防毒面具，已有同事发烧……”网友“海是一滴水”说：

　　7月31日晚10时35分，“中兴通讯股份有限公司西安研究所新址装修味道极大，员工明显感到不适。利用甲醛测试。发现0.4严重超标，测试房间还未密闭两小时。呼吁善待员工健康！”

　　“正版小黑妮儿”：

　　8月3日中午12时59分，“我同事已经淋巴发炎发烧了，医生诊断病因是吸入甲醛。”

　　8月7日中午12时43分，“戴了口罩，喝了两瓶水，可还是觉得嗓子好干”……

　　抵抗异味

　　员工团购“防护面具”

　　有员工说，“中兴通讯股份有限公司”是家大企业，能进入该企业，员工都很珍惜机会，他们都在坚持工作。

　　昨日中午，记者来到了位于西沣路附近的“中兴通讯股份有限公司西安研发中心二区”厂址，这里仍有一些楼在装修。在“中兴通讯”工作人员陪同下，记者进入该公司办公区。

　　办公楼内，在窗口放置了6个抽风机，一些玻璃及挡板正在拆除，办公区内，每张办公桌上至少有两盆绿色植物。

　　昨日，该企业已经给员工放假，根据室内环境情况，预计恢复上班为8月14日。但在公司内，仍有个别员工在工作。在办公区内，记者见到了一名佩戴“防护面具”的员工，他说，“防护面具”每套160元，用于防甲醛，他所在项目组团购了四五十个。

　　“戴这个管用吗？”记者问。

　　“管用，至少心理上管用……”这名男员工说，摘掉后，味道就比较大了，戴上会好得多。

　　记者看到该员工佩戴面具的包装袋上写着“半面型呼吸防护面具”。

　　复检情况

　　五个房间甲醛超标

　　中兴通讯西安研发中心行政总监寿斌说，办公区3月至5月装修，5月装修基本结束。装修后第一次检测是在6月25日，检测结果合格，7月25日，公司开始搬迁。急于搬到西安二区的原因是，老办公楼仅能容下5000余人，实际有8000余人在里面办公，早搬到新办公楼，主要是想让员工有更好的办公环境。

　　寿斌表示，网上确实是员工发布的内容，佩戴的“防护面罩”是员工自己购买或科室内团购的。

　　寿斌认为，每个人的生理反应不一样，搬迁后，确实有个别员工出现不同程度的不适反应，公司进行了一系列措施。

　　昨日，本报记者获得一份8月10日中兴通讯股份有限公司行政部西安平台发出的“西安二区空气环境质量情况说明”。

　　该“说明”指出，陕西省建筑工程质量检测中心2012年6月27日出具的《空气污染治理检测报告》，二区第一批次搬迁所属楼宇均达标。在搬迁过程中员工出现不适感，8月2日决定第二次复检，西安市建筑工程质量检测中心于8月4日、5日进行现场抽样……抽检结果有超标项。

　　“多种因素叠加，造成甲醛等有害物超标现象，检测的12个楼层中，甲醛有五个房间超标，最大超出范围30%，TVOC（影响室内空气品质中三种污染中影响较为严重的一种）含量有10间超标，最大超出范围为64.4%。”

　　公司措施

　　室内通风处理，给员工调休

　　该公司“情况说明”中还明确了后续整改措施，包括：购置了大功率风扇，24小时开启新风系统，空调系统，加大室内空气循环（持续实施）；基建实施各楼层窗户间隔拆除工作；适当调整员工近期休假或调休；持续进行空气检测，检查整改举措效果（计划周二进行第三次复检，邀请员工代表参加）；及时向全体员工反馈整改举措和实施效果……

　　本报记者贾晨

　　知道一下

　　植物除甲醛 作用很有限

　　家中装修后如何降低室内甲醛含量，业内人士透露，如果吸入过多，可立即前往户外新鲜空气处，保持呼吸道通畅。如呼吸困难，可以输氧。通常人们会选择炭吸附、通风和植物降低有害气体，但绿色植物处理量太小，甲醛是缓慢挥发的，绿色植物只能处理挥发出来的在空气中与绿色植物接触的一小部分，作用有限。

　　两名业内人士均表示，可采用咨询专业公司对室内环境进行治理，但价格较高。

　　西安医学院附属医院呼吸科医生介绍，“呼吸防护面具”是对身体无害，还能清除有害气体的装置，但如果甲醛等有害气体浓度高，根据人的体质不同，皮肤也可能吸收，重点是控制空气有害气体浓度，防止引发呼吸道、皮肤等不适反应。

　　“夏季是家装污染高发期，原因是因为装修材料中的一些有毒有害气体，在夏季气温高、湿度大的情况下，其释放量会增加。”业内人士介绍。

　　新闻延伸

　　办公室装修污染致员工生病算工伤

　　面对办公环境甲醛超标，很多员工不知道如何维护自己的权益。北京的沈斌倜律师认为，劳动法规定用人单位有义务提供保障员工人身健康的办公环境。办公室装修后，因为空气污染造成员工身体伤害的，用人单位首先应当对办公室进行检测，然后再进行相应的处理。除此以外应当对员工的身体健康造成的医疗费进行赔偿。此外，《工伤保险条例》规定患职业病的可以申报工伤，对于办公室装修造成的疾病可以看一下是否属于职业病范畴，比如甲醛中毒就属于职业病范畴，如果诊断为甲醛中毒，可以申报工伤。

　　办公室装修污染孕妇咋维权

　　沈斌倜律师指出，《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十六条规定：单位应根据妇女的特点，依法保护妇女在工作和劳动时的安全和健康，不得安排不适合妇女从事的工作和劳动。妇女在经期、孕期、产期、哺乳期受特殊保护。如果办公室装修后甲醛超标，孕妇可以要求企业为其更换工作环境。如果单位不予考虑或辞退员工，员工可以向劳动部门投诉，或申请劳动仲裁以维权。

深圳发起企业工会改革 将直选工会主席

21世纪经济报道：改革开放最前沿的深圳又一次提前迈出了一步，这一步踏在企业工会改革上。

深圳市总工会副主席王同信近日宣布，深圳今年到期换届的163家企业工会将不再由资方指定工会主席，而是由工会会员直接提名和选举工会主席，“接下来将大力推广直选模式”。

这个决定似乎不是那么主动。

王同信是在深圳一家外资企业的工会主席直选现场做出上述表述的。而这家企业，在今年3月份，曾经发生劳资纠纷，700名员工停工要求加薪、提高福利待遇以及重新改选工会。这场劳资纠纷平息后，在随后的工会主席直选中，前任工会主席在第一轮即出局。

王同信在现场接受媒体采访时表示，工会的民主选举将改变劳资关系力量的失衡，形成相对的权力制约。

这一步亦已得到广东省委书记汪洋的明确支持。一个多月前，汪洋在深圳视察时要求推广理光工会经验。所谓“理光工会经验”即是民主选举的情况下产生的工会组织，并且利用集体协商为员工争取利益。

按照《中华人民共和国工会法》，工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织，代表职工的利益，依法维护职工的合法权益。“但在实际处理劳资纠纷时，由于工会负责人往往由资方指定，曾出现过工会反向作用的案例。”劳动法专业律师沈斌倜说，“工会站在企业立场上提供证据。”

“劳动者在职的时候缺少话语权，会直接导致离职后劳动纠纷增加，很多劳资纠纷都会在职工离职后发生。”沈斌倜在接受本报记者采访时说，“（深圳推行的）直选将会加强职工在职期间的话语权。”

浙江省义乌市总工会法律维权中心主任王冶清也认为，基层工会主席直选如果能够真正代表民意，并维护职工权力，那将是一种非常好的探索，“对工会本身也是很好的推力”。

工会主席直选，是为目前处于弱势地位的劳动者赋权，可以说是解决劳资纠纷第一步，但这一步确是远远不够的。

直选出来的工会主席并不意味着就会拥有足够的力量与资方对话。工会的经济依附性仍可能成为阻碍直选工会主席发挥其真正作用的一个因素。

按照《中华人民共和国工会章程》，工会经费来自于会员会费，用人单位拨款，工会所属企业、事业单位上缴收入以及其他补助和收入。

“实际上，企业工会专职人员的经费、福利大部分是由企业来支付的。”沈斌倜说，“同时，目前在法律层面，企业工会对企业行为也没有阻止的权力，即使与政府职能部门的沟通机制也还没有理顺。”

“执法要规范，发生问题的时候能够及时消化。”王冶清说，“否则，工会直选的真正作用还是难以发挥。”

中国社会科学院中小企业研究中心主任罗仲伟曾表示，工会改革需要在最高层对工会进行重新定位，实施行业工会可能会更好。

而王同信则表示，深圳将强化社区工会，由社区工会来替代企业工会，“避免企业工会与企业之间过于激烈的冲突”。

工作不定时　工资同样有保障

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工作不定时 工资同样有保障-——访北京知名劳动法专家、厦门大学法律硕士沈斌倜

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工作不定时 工资同样有保障-——访北京知名劳动法专家、厦门大学法律硕士沈斌倜

——访北京知名劳动法专家、厦门大学法律硕士沈斌倜

　　□本报记者 董柏杰

　　人社部、国务院法制办5月8日出台《特殊工时管理规定(征求意见稿)》规定，企业安排劳动者在特殊工时制度岗位上工作的，应当事先与劳动者协商一致，并制定科学合理的劳动定额、工时考勤、休息休假、薪酬支付等办法，确保劳动者的休息休假权利和生产、工作任务的完成。征求意见截止至6月8日。

　　工资不低于上年度职工平均工资

　　北方周末报：什么是特殊工时制度，都涉及哪些人群？

　　沈斌倜：特殊工时制是相对标准工时制而言。主要有不定时工作制和综合计算工时工作制两种。

　　不定时工作制，指因生产特点、工作特殊需要或者职责范围无法按标准工作时间衡量，需要机动作业而采取不确定工作时间的一种工时制度。

　　综合计算工时工作制，指因工作性质特殊或者受季节及自然条件限制，需在一段时间内连续作业，采取以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的一种工时制度。

　　本次意见稿较人社部规定的范围有所调整。不定时工作制中，企业高管人员、推销人员等还在其中，增加了技术、研发、创作等岗位，删除了出租汽车司机、装卸人员。综合计算工时工作制的岗位增加了电信、金融等行业的岗位，还多了兜底条款。

　　意见稿还规定，事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户需要实行特殊工时制度的，参照本规定执行。

　　北方周末报：为什么删除出租车司机，增加一些技术人员？

　　沈斌倜：出租车司机的用工形式这些年发生了不小变化，一些地方的出租车实行承包制，对工时并不做约定。而装卸人员可以适用标准工时制，超出正常上班时间可以算加班，所以都删除了。

　　增加一些技术人员是针对现在经济和社会发展情况，根据其工作性质和工作内容来定的，体现了立法的与时俱进。

　　北方周末报：执行特殊工时工作制人员的工资报酬是怎样计算的？

　　沈斌倜：意见稿沿袭了以前的关于加班费的规定，但要求实行不定时工作制的劳动者，其年工资报酬不得低于企业所在地区上年度职工平均工资。比如北京上年度职工平均工资56061元，等于用人单位支付给员工的月薪接近5000元才符合规定。实践证明，以经济杠杆来规范不良行为从来都比较有效。

　　综合计算工时延时加班费按150%支付，法定节假日按300%支付。不定时工作制由于工作时间不固定，没有加班费。

　　意见稿还规定，企业在22点至次日6点间，安排劳动者工作且时间达2小时及以上的，应支付夜班津贴。标准按照省、自治区、直辖市人力资源社会保障行政部门规定执行。

　　北方周末报：实行标准工作时间8小时制的，工资只要高于最低工资标准即可，但是实行不定时工作制的，最低工资标准（社会平均工资）还比标准工作制高。这是不有失公平，您怎么看？

　　沈斌倜：由于不定时没有固定的工作时间，不计发加班工资，企业较容易滥用不定时工时延长劳动者工作时间，规避支付加班费，侵害劳动者利益，对劳动者的劳动报酬、休息休假权利和身心健康影响较大。因此草案规定不定时工作制的最低工资标准比标准工时制高，提高了企业适用不定时工时制度的标准，并没有显失公平，反而体现了不定时工作制的特殊性及劳动法对弱势劳动者的一种天然的倾斜。

　　解决时间争议

　　北方周末报：此前有报道，东莞一公司出台霸王条款，规定员工每月上厕所不得超过400分钟，超时则将扣罚工资，每超时1分钟扣除一块钱。事情发生后引发了一些争议，新规定能否解决这个争议？

　　沈斌倜：我认为能解决。意见稿将宽放时间的概念纳入工作时间的范围。其二十六条规定：宽放时间包括劳动者个人生理需要以及为消除过分紧张疲劳安排的间歇等个人需要与休息宽放时间。

　　员工上厕所的时间是解决劳动者个人生理需要的时间，按照意见稿属于工作时间范围。

　　且意见稿还规定，企业在保障正常生产运营情况下，日工作时间超过4小时，应保证劳动者享受不少于20分钟工间休息，而工间休息时间计入工作时间。这个20分钟也能够减少上述争议的发生。

　　北方周末报：意见稿在时间方面较之前有哪些改变，从而更加保障了劳动者的权益？

　　沈斌倜：较之前更具体了，除了上述提到的20分钟工间休息，意见稿还提到，从事影晌公共安全利益的机动车驾驶员等岗位人员，每驾驶2小时应当保证不少于10分钟的休息时间。

　　在实行综合计算工时工作制岗位上工作的劳动者，每日最长工作时间（含正常工作时间和延长工作时间）不得超过11小时。

　　意见稿还规定，综合计算周期内延长工作时间的最高限额分别为：以周为周期的，不得超过15小时，且每月不得超过36小时；以月为周期的，不得超过36小时；以季度为周期的，不得超过108小时；以年为周期的，不得超过360小时。

　　1000元罚款难起威慑作用

　　北方周末报：征求意见稿是在怎样的背景下公布的？

　　沈斌倜：一方面是企业发展需要在某些岗位实行特殊工时制度，另一方面，特殊工时又在被部分企业滥用。

　　虽然我国原劳动部已有相关规定，但是没有系统地立法，立法层次也不够，此前我国仅在《劳动法》、《工资支付暂行规定》以及1994年原劳动部下发的《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》中有部分规定，缺少详细规范。部分企业利用特殊工时制延长劳动者工作时间，规避给劳动者支付加班工资，并侵害到劳动者身体健康，而监管机构对此难以监管。

　　早在2010年，在河南郑州召开全国部分省市区企业实行特殊工时制度规定研讨会，提出企业实行特殊工时制度急需立法的主张。全国有22个省市区人力资源和社会保障厅（局）劳动关系处的代表参加研讨，今年，正式向社会征求意见。

　　北方周末报：依据《意见稿》，企业不遵守特殊工时管理的罚则仅是“责令改正，并处以1000元罚款”。对此您怎么看？

　　沈斌倜：1000元罚款恐怕起不到法律的威慑作用，且是否能够执行到位有待于观察，因为我国劳动行政监察能力存在不足和不力的情况仍是一个突出的问题。

　　另外，规定有的部分存在难以操作的问题，比如加班费的举证，我在不同场合一直表示，加班的事实由劳动者举证实在太牵强，一般情况下考勤和加班申请都在单位，劳动者很难取证，这确实是目前审判实践忽视的地方。

　　意见稿规定，企业在申请执行特殊工时制时，需提交职工代表大会或工会对实施方案的意见，没有工会的，应有劳动者个人签字，这是一大进步，我国目前工会还没有发挥其应有的作用，希望立法不断地推进工会的作用，更好地维护劳动三方机制。

【前言】该劳动争议案例是北京沈斌倜劳动法律师2010年代理劳动争议案件中较为典型的一件，申请人（一审原告）在仲裁阶段败诉，诉讼阶段委托律师并重新整理思路后获得全面胜诉。沈斌倜律师曾将该劳动争议案件作为典型劳动争议诉讼案例在点睛律师学院劳动法课堂上讲授。该案在诉讼阶段能够胜诉并在二审法庭巨大压力下被维持一审原判的一个重要的原因：我们坚持认为并使法庭也认为该劳动争议案件不属于劳动报酬约定不明确，因此不适用于《劳动合同法》第十一条的工资推定原则。将案件一审代理意见与大家分享，以供交流。

代理词

------××诉北京&&传媒广告有限公司劳动争议一案代理意见

尊敬的审判长、审判员：

北京市丹宁律师事务所接受××（原告）的委托，指派我担任××诉北京&&传媒广告有限公司劳动争议一案的代理人。本律师综合案件情况，针对本案争议焦点，发表如下代理意见：

1、原告的月薪是10000元还是3000元？

1）被告主张原告的月薪是3000元（说明：该主张在仲裁阶段得到了仲裁委的支持），但是仅提供一个缴纳社保的说明来推算原告的月薪，而实际情况是劳动者的社会保险缴纳基数与劳动者真实工资并非必然联系：在目前的大环境下，不规范用工的用人单位不按照劳动者的实际工资来缴纳社会保险的情况仍然较为普遍。本案中，如果因为被告不及时依法签订劳动合同，导致原告没有直接证据证明自己的真实工资，而被告却还能以一个本来就侵害了原告合法利益的社保缴纳基数作为反推原告工资标准作为定案证据，并且还能够得到仲裁及法院的认定，只会鼓励一些不规范用工单位更加想方设法地去规避签订劳动合同、不足额缴纳社保，以在劳动争议中谋取更大的非法利益，这与《劳动合同法》的立法原意相违背。

因此，该说明不能够作为认定原告真实工资水平的证据。

2）被告在仲裁阶段提交的《员工守则》中，目录第六项显示其公司有“薪资制度”，但是被告却仅提供了该《员工守则》目录及其前两页内容，将与案件有重大关系的薪资制度等隐瞒起来。我们完全有理由相信被告隐瞒了与查明原告工资相关的证据材料。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，……与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。因此，如果被告不能提供合法有效的证据证明原告的工资，应当承担举证不能的不利后果。

3）本案不适用《劳动合同法》第十一条的工资推定原则。“第十一条，人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。”本案中，原被告双方对原告的工资报酬在入职时有明确的口头约定没有异议，异议的只是各自主张的数额不同而已。因此，不属于劳动合同法第11条规定的与劳动者约定的劳动报酬不明确的情况。不适用劳动合同法该条关于工资推定的原则。

4）原告2002年取得##影视艺术学校影视表演专业大专学历，有证据证明在入职被告之前，已经在该行业有7年的工作经验，在影视行业拥有多个大型项目的从业经历。在入职被告期间，担任被告总监以上级别的工作人员（原告有证据证明，被告公司将员工分为两种：通员工，总监、副总监级别以上员工），从常理性判断，原告的月薪不可能只是3000元。

2、被告以原告不符合录用条件解除劳动关系是否合法？

被告主张解除劳动合同的理由是因为原告不符合录用条件，该解除理由不成立。理由是：

1）根据劳动合同法第十九条，试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。而本案中被告根本未与原告签订劳动合同，试用期根本不成立，试用期不成立，谈何依据试用期不符合录用条件而与原告解除劳动合同。

2）退一步讲，如果被告与原告口头约定的试用期合法有效，则被告仍不可能以不符合录用条件为由单方解除劳动关系。在入职是，被告与原告口头约定的试用期为一个月，对此，有被告在仲裁期间提交的证据《员工转正申报表》这份证据为证，该证据显示，原告的试用期为一个月，期间为 2009年 11月2日至2009年12月1日。试问，在12月9日，原告的试用期已经经过九天以后，被告何以还能以不符合录用条件与被告解除劳动合同？

本案原被告劳动关系解除的真相是是：2009年12月9日当天，被告给原告三个方案选择：1、降职减薪，2、重新约定试用期，3、公司解除劳动关系，原告选择了接受被告解除劳动关系。依据《劳动合同法》第四十六条第（二）款，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；应当向劳动者支付经济补偿金，因此，被告应当向原告支付解除劳动合同经济补偿金。拒不支付，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条：“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金”。

3、本案中原告是否在一审阶段有权追加要求被告支付原告2009年11月份工资10000元的25%经济补偿金2500元，以及追加被告支付解除劳动合同经济补偿金5000元的50%额外经济补偿金2500元的新诉讼请求？

原告认为，鉴于原告所提出的25%和50%的请求与原请求的不可分割性，原告有权在法院阶段追加新的诉讼请求。法律依据是《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》第六条：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理”。

4、本案中原告是否有权提请法院变更计算错误的劳动报酬？

原告认为，原告有权提请法院依法变更计算错误的劳动报酬。法律依据是《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》第二十条：“对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补偿金、培训费及其他相关费用等案件，给付数额不当的，人民法院可以予以变更”。

4、关于原被告解除劳动合同的理由由谁负举证责任？

原告认为，关于原被告在2010年1月10号解除劳动合同由被告承担举证责任。原告已经提供证据证明被告在2009年1月9日作出双方劳动关系自2010年1月10日解除的声明和决定，根据《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。

综上，请求人民法院查明事实，还原真相，依法维护原告的合法权益。

此致

北京市朝阳区人民法院

                                         北京市丹宁律师事务所

         代理人：沈斌倜  曾素贞

        2010年6月9日 

北京市劳动争议仲裁委员会地址：北京市西城区（原宣武区）槐柏树街２号（长椿街地铁出站300米）

仲裁委员会电话：010-63021821

地铁路线：乘坐地铁在长椿街下，往南500米，向西100米到

立案程序:先去传达室拿身份证换票，进去左拐一楼是立案室。办公和仲裁庭是4号楼，劳动仲裁庭在六楼。

受理范围：北京市劳动争议仲裁委员会受理本市行政区域内以下的劳动争议案件：（一）位于本市东城、西城、崇文、宣武、海淀、朝阳、石景山、丰台区的中央和市属外资企业、中外合资企业及外商独资企业（立案人员会告诉你这些企业的注册资本要在1000万美元以上才能受理）与劳动者发生的劳动争议案件；（二）外省、市中外合资企业、中外合作企业及外商独资企业驻京办事机构或分支机构与劳动者发生的劳动争议案件。用人单位、劳动者及与该劳动争议案件的处理结果有密切关系的第三人，为劳动争议案件的当事人。申请劳动仲裁的一方为申诉人，另一方为被诉人。

北京市劳动争议仲裁院申请仲裁立案注意事项：

1、到目前为止当事人本人可以不用去，代理人带上委托手续和双方的身份证复印件即可。

2、提交两份申请书（A4纸张），现场填一张送送地址确认书，目前可不提供相关的证据。

3、立案工作人员会进行简单的寻问，手写填表作为立案证明。

4、提供企业的注册登记信息，申请人或代理人在工商查询网上打印。

5、办公时间：传达室：周一至周五上午9:00-11:00，下午1:00-4:00。节假日除外。

6、并不会提供立案受理通知书之类的，工作人员告知回去等消息。

9、办理时限：由于案子相对少，北京市仲裁委能自立案之日起45日内审结，特殊情况可依法延长审限。办理结果状态：依法作出裁决书、调解书或当事人撤诉。

地图：北京市劳动仲裁委员会地图

图像

朝阳区劳动争议仲裁委员会地址、联系电话、乘车路线、立案须知

朝阳劳动争议仲裁委员会地址：朝阳区酒仙桥南十里居28楼（东风南路与酒仙桥路交汇处）(本地址为朝阳仲裁委2011年底搬迁后最新地址，2012新址)

仲裁委员会电话：64630126 64631709

仲裁院调解庭电话：64337019 ，工会调解中心电话：64334021

公交路线：乘坐973、413、656、408在南十里居站下车

经过朝阳区酒仙桥南十里居的线路: 445路 424路 413路 408路 656路 973路地铁线路：10号线亮马桥站B口出，出站走路三分钟到燕莎桥东公交站转413路公交车在南十里居站下车，往前走约50米即到朝阳区劳动争议仲裁委员会。

朝阳劳动争议仲裁院申请仲裁立案注意事项：

1、最好当事人本人去，带上自己的身份证。立案时要提交一份身份证复印件，并出示原件。如果本人不能去，应当给授权委托书，并将身份证原件交给代理人，朝阳仲裁委立案需要查验申请人的身份证原件。

2、要有能证明有劳动关系的证据并填写证据清单，否则不予立案。但对证据要求不严格，有名片、工作证、出入证、考勤卡、工资打卡详单、证人证言都可以。

3、请求事项必须有法律依据，否则不予立案。

4、提供企业的注册登记信息，申请人或代理人在工商查询网上打印。朝阳区仲裁委立案大厅提供免费打印企业注册登记信息服务。

5、对申请书有格式要求，但接收打印件，A4纸张，格式不符可能会被拒收。

6、申请人可以选择案前调解。在填写案前调解确认书之日起三日内，工作人员将电话联系申请人，调解时需要携带案前调解收据和个人身份证明，调解期限为15日，如未调解成功，案件将自动转为立案程序。

7、办公时间：周一至周五上午8:30-12:00，下午1:00-5:00 。节假日除外。

8、立案受理通知书：朝阳劳动仲裁委受理案件后，会直接发出受理通知，告之在10-15工作日内会通知（实际会比这个天数长）。

9、办理时限：应当自立案之日起45日内审结，特殊情况可依法延长审限（实际会比这个天数长）。办理结果状态：依法作出裁决书、调解书或当事人撤诉。

地图：朝阳区劳动仲裁院地图

图像

【提前退休法律咨询】沈律师您好，我在一家化工厂从事有毒有害工种，马上面临退休，我想问一下单位是否需要到劳动局备案我才能享受特殊工种提前退休的待遇呢？

沈斌倜律师解答：

特殊工种是为了保护从事特殊行业特别工种的员工的身体健康而实行的特别规定。特殊工种从事者达到一定年限可以享受提前退休的待遇。

 一、申请特殊工种退休的要件

一般来讲，根据相关法律法规，办理特殊工种提前退休要满足以下要件：

第一、什么是特殊工种

特殊工种名录必须经国家劳动和社会保障部或1993年前经国家有关部门确认为特殊工种的，且只限于本行业，其他行业不能参照。行业特殊工种和适用范围，只适用于本行业所属单位，其他行业和单位不能参照执行。也就是说，特殊工种在不同行业是不能参照类推的。特殊工种的确认从事特殊工种人员的退休，首先应当明确职工从事的岗位是否属于国家认可的特殊工种。这是解决从事特殊工种人员退休的首要问题。从事哪些岗位工种的职工属于特殊工种职工的范围，根据国家现行规定，对从事井下、高空、高温、特殊繁重体力劳动、其他有害身体健康工作的职工，属于特殊工种的范围，可依照国家有关从事特殊工种人员的退休条件和待遇，办理退休手续。

第二、特殊工种名录须经地级市以上劳动保障部门确认

企业已将本单位特殊工种名录报市劳动和社会保障局备案的；单位所报特殊工种名录经市劳动和社会保障局确认符合特殊工种条件的。根据我国的习惯做法，特殊工种一般由劳动行政机关和行业主管部门批准。凡符合设有特殊工种的企业，应当按规定将本单位特殊工种名称列出明细，提出申报。申报经行业主管部门确认后，报市劳动和社会保障局审核。审定后，由区县社保中心按规定负责办理。

第三、职工本人符合特殊工种退休的条件

累计从事特殊工种时间符合特殊工种退休条件的，即从事高空和特别繁重体力劳动工作累计满10年；从事井下、高温等工作累计满9年的；从事其他有害身体健康工作累计满8年的。曾从事两个及两个以上特殊工种的，可将从事几个特殊工种时间相加。但按最高特殊工种退休条件掌握。比如某职工从事繁重体力劳动5年，从事有毒有害工种3年，从事矿山井下工种3年，该职工特殊工种年限可以累加为11年，可按从事繁重体力劳动特殊工种退休。

符合法定提前退休年龄，男需年满55周岁，女需年满45周岁。

符合上述特殊工种条件，本人从事特殊工种累计工作年限符合上述规定，且到达上述退休年龄的职工应该退休。

第四、关于特殊工种折算缴费年限的计算

从事矿山井下、高温等工种，每工作一年折算1年零3个月缴费年限；从事有毒有害工种每工作一年折算1年零6个月缴费年限；从事高空或繁重体力劳动不折算。根据有关规定，1992年1月1日后从事特殊工种年限不折算缴费年限，1991年年底之前从事特殊工种最多只能折算缴费年限5年。不按特殊工种退休人员不折算缴费年限。

二、与劳动法专家沈斌倜律师提示

从事特殊工种的职工可享受优惠的退休年龄和待遇，所以，特殊工种职工退休一般实行更严格的审批程序，因此用人单位应注意以下：

1、用人单位制订实施方案。根据国家有关规定被确认有特殊工种的用人单位，在为从事特殊工种的职工申报办理提前退休手续前，必须按照从严掌握的原则，根据具体条件和本单位的实际，制订本单位的实施方案。实施方案应当经用人单位的主管部门审核后，报区县社保中心同意后实施。

2、职工退休应报有关部门审核批准。用人单位为符合特殊工种退休条件的职工办理退休手续时，一般由用人单位填写《职工从事特殊工种退休审批表》。然后，将审批表上报主管部门审核，经所在区、县社保中心复审后，最后报市劳动和社会保障局批准。批准后，从事特殊工种的职工按有关规定享受退休待遇。

3、特殊工种退休的责任。为制止少数用人单位弄虚作假的现象，对用人单位未如实申报职工从事特殊工种的年限，经有关部门查实确有虚报行为的，区、县社保中心有权将违反特殊工种退休条件办理退休手续的职工退回原单位，由原用人单位按在职职工管理，并按规定追回已由养老保险基金支付的全部养老金。

【北京独生子女家庭能享受的独生子女费、独生子女增加产假等待遇】国家自实行计划生育以来，鼓励家庭只要一个孩子，并且给予这样的家庭一定的荣誉称号和物质奖励。由于各地的人口与计划生育条例均结合各自的情况进行了规定，下面主要介绍北京独生子女家庭能享受的待遇。

根据《北京市人口与计划生育条例》第二十一条规定：一对夫妻生育（包括依法收养）一个子女后不再生育，其子女在十八周岁以内的，由夫妻双方申请，经所在单位核实（没有单位的和农村居民，经户籍所在地居民委员会或者村民委员会核实），由女方户籍所在地乡镇人民政府或者街道办事处发给《独生子女父母光荣证》，北京独生子女家庭，凭《独生子女父母光荣证》享受以下奖励和优待：

1、发放独生子女父母奖励费。北京地区每月发10元奖励费，由男女单位各发5元，没有单位的由居委会或村委会发。奖励费自领取《独生子女父母光荣证》之月起发至其独生子女满18岁周岁止；

2、独生子女增加产假。从理论上来说，领取独生子女证的女职工，在原法定产假的基础上，可以享有增加产假三个月。关于享受增加产假的条件及规定，请看北京沈斌倜劳动法律师另一篇博文《北京增加产假规定》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0102e154.html。（关于北京基础产假规定，请参见北京沈斌倜劳动法律师：《产假规定2012 北京劳动法产假规定》：

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0102dzuq.html）

3.在独生子女入托、入园、入学、就业、就医或健康检查方面给予优待。这主要是指独生子女的托幼管理费和十八周岁之前的医药费，由夫妻双方所在单位依照有关规定报销。这里的有关规定是什么并没有明确。一般来说公务员、事业单位可以报销，每月40元的标准，外企也有此福利，至于其它企业报销的额度，还得看单位的规章制度。这部分费用不需要缴纳个人所得税，根据《北京市地方税务局关于个人收入中的补贴、津贴免征个人所得税范围及标准的规定的通知》（京地税个[1998]41号）规定独生子女补贴 5至10元/月，父母双方各50%，托儿补助费父母双方各40元／月这两项补贴收入可以在计算个人所得税前进行扣除。

4.农村安排宅基地，对独生子女父母应当给予优先和照顾；乡镇人民政府和农村集体经济组织应当扶持独生子女家庭发展生产。

5.对独生子女父母年老时的优待。独生子女父母，女方年满五十五周岁，男方年满六十周岁的，每人享受不少于1000元的一次性励; 农村在推行养老保险制度时，应当为独生子女父母优先办理养老保险。

   然而要注意的是，如果第一胎生育双胞或者多胞的夫妻，则不领取《独生子女父母光荣证》，凭借女方户籍所在地乡镇人民政府或者街道办事处出具的证明，除了不能享受一次性1000元的奖励外其它均可享受。只是能享受一份独生子女奖励待遇。

    独生子女发生意外伤残致使基本丧失劳动能力或者死亡，其父母不再生育或者收养子女的，女方年满五十五周岁，男方年满六十周岁的，所在区、县人民政府应当给予每人不少于5000元的一次性经济帮助。

还要注意一点，以上独生子女家庭所能享受的待遇只能依申请取得，如果独生子女家庭不主动申请，一般不予奖励，且不溯及既往，也就是说什么时候申请了什么时候享受，而不能追溯到以前。

[前言] 随着我国对外交流的步伐的加快，越来越多的国人走出国门到国外就业。北京沈斌倜劳动法律师服务，作为专业的劳动法律师团，在办案过程中我们碰到过一些境外劳务派遣纠纷，也发现一些问题，国内劳务派遣直接受我国《劳动合同法》调整，而境外劳务派遣由于其“涉外”因素存在，所以法律关系相对复杂，境外劳务派遣人员权益会受到哪些损害？受损后如何救济？应上海《监察风云》约稿，我们准备了关于境外劳务派遣纠纷法律问题系列文章。本博客将其中的比较典型的专题和各位网友予以分享，共同探讨。今天分享的是境外劳务派遣纠纷的救济章节。

境外劳务派遣纠纷的救济途径

由于境外劳务派遣纠纷不同于国内一般的劳动纠纷，其涉及主体多元化以及纠纷的复杂性和跨国性，因此一旦产生纠纷，可以按以下途径进行维权：

1、若与境外雇主之间发生矛盾，可依据境外劳务人员与雇主签订的《雇佣合同》，向境外劳务派遣公司或公司在当地的代表反映，请他们依据境外劳务派遣公司与雇主签订的《劳务合作合同》与雇主交涉，或参与共同协商解决问题。

2、如果是与境外劳务派遣公司之间的纠纷，要依据双方签订的合同协商解决。如协商解决无效，可向相关的行业协会投诉，比如中国对外承包工程商会是我国从事对外承包工程和劳务合作业务企业的全国性行业组织。外派劳动人员可以向中国对外承包工程商会境外劳务派遣人员投诉中心书面反映，或回国后通过法律程序解决。

3、依据协议未能解决的重大问题，还可向我驻在国大使（领事）馆反映，进行咨询或寻求帮助。

4、若发生自然灾害、战争等紧急事件时，境外劳务派遣公司和我国驻外使（领）馆一般会主动给境外劳务派遣人员提供帮助，尽最大努力保证他们的生命安全。境外劳务派遣人员只要积极配合有关方面的援助工作，服从他们的救援安排即可。

5、违法境外劳务派遣的维权途径。如果外派劳务人员与境外劳务派遣公司既没有签订劳动合同，也没有按照正规手续办理出国手续，造成“打黑工”的现象。一旦出现纠纷，外派劳务人员将如何维权呢？我们认为如果外派企业没有境外劳务派遣资质，而将国内的劳务人员派到国外发生的纠纷，如果没有签订劳动合同，外派劳务人员可以去外派企业注册地的劳动仲裁委员会申请仲裁，以存在事实劳动关系为由，要求赔偿。如果外派企业有境外劳务派遣资质，但是没有与外派劳务人员签订合同，也没有办理正规出国手续，而发生纠纷时，外派劳务人员可以与国内的外派企业进行协商要求协助向外方索要赔偿，或者要求外派企业赔偿。特别是像发生工伤这样严重的事件，劳务人员的维权之路就显得很艰难。这时候律师可以协助当事人对外派企业的违法行为向有关部门反映，比如向公安局、建委、商务局、总工会等政府主管部门投诉和寻求帮助。公安局出入境管理局、商务局都是境外劳务派遣企业的监督管理部门，一旦介入，可以对维权的成功起到推波助澜的作用。而随着工会作用的逐步增强，工会的救助也是外派劳务人员维权的途径之一，甚至在一些个案里工会救助起到了决定性的作用，比如“全国首例成功调解的境外工亡纠纷案”就是工会通过越洋视频“谈判”，成功为当事人追讨54.2万赔偿金。

我们还要特别提醒在国外工作期间遇到纠纷时，切勿受他人挑唆鼓惑，采取过激行为，如罢工、游行、聚众围堵我使（领）馆等。应通过合法途径、理性方式反映诉求解决问题。凡因触犯当地法律，或违反合同规定而导致的后果，本人必须承担相应的民事或刑事责任。

【内退咨询】尊敬的沈律师：您好！日前，我单位一现年52岁的男职工因身体有病不能到岗工作并向我院申请了内退。我院从未有过职工内退的情况。我院领导既想维护该职工的合法权利，同时又不想违反劳工法，不知该如何给予该职工答复。如可内退，工资待遇如何发放。恳切的希望您能给予答复。谢谢！！！

北京沈斌倜劳动法律师解答：

一、内退产生的背景

什么是内退？内退是一个历史名词，当时为了适应国企改制，分流富余人员，1993年国务院发布了《国有企业富余职工安置规定》，后劳动部又于1994年颁布了一个《关于严格按照国家规定办理职工退出工作岗位休养问题的通知》。根据这几个规定，企业对距退休年龄不到5年的职工，经本人提出申请，企业领导批准，可办理退出工作岗位休养。企业对其发放基本生活费，直到其正常退休。

可见，内退不是真正意义上的退休，只是企业内部退休。办理了内退的员工可不在单位工作，单位给其缴纳社保，并发放基本生活费。也就是说保留劳动关系，但无须在岗。这种情况多出现在国有企业。

二、内退的条件

从以上两个相关规定，可知距法定退休年龄不足5年，本人申请企业批准的，可办理企业内部退养手续。办理了内退手续的，不享受变更身份的一次性安置费或经济补偿金；享受了一次性安置费或经济补偿金的，不能办内退。根据国家相关规定，企业职工法定内退必须同时达到以下几个法律要件方可办理，缺一不可：

1、企业富余职工（所谓富余职工是指企业因生产经营发生困难不能正常生产，而无法安置工作岗位的这部分职工）；

2、法定的内退条件（国务院1993年第111号令规定法定的内退条件是：“距法定退休年龄不足5年的”。国家法定退休年龄是：男60岁女干部55岁女工人50岁。）；

3、职工本人自愿；

4、企业领导同愿；

5、劳动部门备案。

在内退程序上,除了当事人双方的认可和协商一致，办理大面积内退期间,应当经企业职工代表大会讨论同意,应当在工会的监督下进行。

三、内退工资待遇

关于法定内退工资待遇，如地方或行业无特殊规定的，一般按照下列标准执行，内退期间由企业发放生活费，在改制前的企业已办理内退手续的，其生活费、养老金从改制后新企业成立的第一天起改按文件执行，由改制后的新企业继续为其发放生活费和缴纳社会保险费；也可以按改制前原内退规定一次性发给有关费用，并缴足有关社会保险费。

（一）改制时内退的人员，生活费由原企业移交新企业，由新企业按月发放，并且正式退休前不再追加。生活费标准：根据企业经济效益和工资水平，由企业和内退职工协商，按职工本人内退前12个月的月平均工资的一定比例计发，但最低不得低于下岗职工第一年基本生活费标准。按规定不得低于最低生活保障费。按生活费标准也可一次性发放给内退职工，并向社保机构预缴养老金和医疗费。生活费一次性发放的，以后不再追加。

 （二）社保金的缴纳。无论原有内退人员，还是改制时的内退人员，均应将养老金和医保金落到实处。养老和医保费按规定的缴费比例和内退前12个月的月平均工资以及一定的年递增率计算预缴额，职工到龄退休或患病时按相应规定享受有关待遇。一次性缴费有困难的，由原企业向新企业移交等额资产，由新企业负责按月缴纳内退职工内退期间的养老和医保费。改制后的企业无特殊原因，均应与内退人员续签劳动合同。

【温馨提示】可见，只有符合一定条件的情况下才可适用内退的规定。当然了，虽然只适用于国有企业，但是如果其它的单位内部有类似的规定且不违反劳动法，也可以适用公司的规定办理内退。

【前言】最近有不少网友问，办公室装修，气味很大，甲醛超标，甚至严重危害到身体健康，应该怎么办？比如李女士所在的单位订购了一套布艺沙发，此后，李女士一进办公室就感到呼吸困难，喘气憋闷，几天下来她患了心跳过速的毛病，一分钟跳到100多下，可奇怪的是，一到医院心跳就降到了80以下。检测结果发现沙发海绵使用的黏合剂中，苯的挥发量高达每立方米20毫克，超过国家标准的8．3倍。陈先生所在公司进行装修，装修结束后，感觉室内气味刺鼻，致人咽痛咳嗽、辣眼流泪。检测结果是房间中甲醛含量高达每立方米1．56毫克，超标10多倍。面对这样的办公环境，员工不知道如何维护自己的权益。对此北京沈斌倜劳动法律师就该问题有可能涉及到的一些法律问题进行总结，以期给大家一些建议。

一、办公室装修后的环保达标检测问题

办公室装修后，很有可能由于装修材料导致空气质量不合格，极大危害员工的身体健康。作为用人单位是否有义务对刚装修完的办公室进行空气检测，然后再安排人员入住办公呢？答案是肯定的。尽管对此我国目前没有法律直接规定。我国1987年《公共场所卫生管理条例》有规定公共场所的空气要符合国家卫生标准和要求。但这部法律并没有规定写字楼属于公共场所。

我国于2011年5月卫生部发布的新版《公共场所卫生管理条例实施细则》对公共场所的卫生管理、卫生监督等相关工作做出了详细的规定。《细则》要求经营者要保持公共场所空气流通，室内空气质量应当符合国家卫生标准和要求。公共场所采用集中空调通风系统的，应当符合相关规定的要求。卫生管理档案也要包括集中空调通风系统的清洗、消毒情况。此外，经营者还要按照卫生标准、规范的要求对公共场所的空气、微小气候、水质、采光、照明等进行卫生检测，检测每年不得少于一次，还要在公共场所醒目位置如实公示检测结果。

但写字楼到底属不属于公共场所？自1987年4月1日国务院发布《公共场所卫生管理条例》以来，距今已经有20年，在这20年里，各种新型公共场所曾出不穷，如健身房、写字楼、证券交易所等。这些场所是否属于公共场所？该依据怎样的卫生指标，依据何种标准？以目前上班族广泛关注的写字楼里的空气污染问题为例，现在一栋栋新建写字楼、办公楼拔地而起，办公环境的装修水平比前几年有了大幅度的增长。但随之而来的办公室里的空气污染开始让很多白领们忐忑不安。而写字楼里的空气该遵循何种标准却始终没一个明确适用的标准。我们从“专家学者关注办公场所室内空气污染恳谈会”上获悉，目前，我国1987年实施的《公共场所卫生管理条例》的修订工作已经完成，除了宾馆、影剧院、酒吧等7类28种公共场所外，公共场所包含范围将被扩大，写字楼、证券交易所等将被囊括进公共场所范畴。新型公共场所的各项卫生指标也将有法可依。

在最新完成的《公共场所卫生管理条例》的修订工作中。像几个公司共同使用一栋大楼的这种写字楼，就将被囊括进公共场所的范畴之中，写字楼里的空气卫生指标也将会作为评价办公空气环境的一个标准。

虽然正式的修订还没有颁布，但指日可待。用人单位应当对装修后的办公室进行强制检测，并进行公示。

二、用人单位有义务提供保障员工身体健康的办公工作环境

劳动合法规定用人单位有义务提供保障员工的人身健康的办公工作环境，若用人单位的行为威胁到了员工的人身健康，则违反了劳动法规定的安全保障义务。办公室装修后，因为空气污染造成员工身体伤害的，用人单位首先应当对办公室进行检测，然后再进行相应的处理。除此以外应当对员工的身体健康造成的医疗费进行赔偿。比如厦门的洪女士，因为单位装修造成甲醛中毒，医生诊断洪女士身体机能出现器质性问题、血液指标异常、肺功能出现不可逆的病变，临床诊断为甲醛中毒引起。单位不愿意整改，反而认为洪女士就诊影响工作而扣除了她的工资和奖金。洪女士经市中级人民法院鉴定为五级伤残。为了争取自己的权利，洪女士把3家装修公司和所在单位都告上法庭。一审法院判决4被告共同赔偿原告医疗费、误工费、残疾赔偿金等共计24万多元。

除此以外，员工可以向有关部门反映情况，由有关卫生行政机关对单位进行罚款。比如《细则》强化了公共场所经营者的责任，明确规定经营者应当遵守相关法律、法规和卫生标准、规范的要求，保证提供良好的卫生环境；加大了对违法行为的处罚力度，对违规者罚款的上限则由2万元调整至3万元。

   三、办公室装修污染导致员工生病算工伤吗？

办公室装修造成员工身体受损还涉及到另外一个非常重要的问题，可能很多网友会问，因为装修污染造成生病的算工伤吗？《工伤保险条例》规定患职业病的可以申报工伤，因此对于办公室装修造成的疾病可以看一下是否属于职业病范畴，比如甲醛中毒就属于职业病范畴，如果诊断为甲醛中毒，可以申报工伤。

   四、办公室装修污染孕妇如何维权

相信对装修污染最敏感最害怕的人群莫过于孕妇了。若单位强行要求孕妇在新装修的办公环境里面工作，孕妇怎么办呢？北京沈斌倜劳动法律师在此提醒孕妇朋友，当遇到这种不合理的要求，可以拒绝并与单位协商。因为《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十六条规定：单位均应根据妇女的特点，依法保护妇女在工作和劳动时的安全和健康，不得安排不适合妇女从事的工作和劳动。妇女在经期、孕期、产期、哺乳期受特殊保护。因此，孕妇可以要求企业为其更换工作环境或调整至适当的工作岗位。如果单位不予考虑或以此为由辞退员工，员工可以向劳动部门投诉，或申请劳动仲裁以维权。

律师提示：

遇到办公室装修，用人单位应当在装修完以后请专业的检测机构对空气进行检测，并将结果公示。如果达标，可以安排员工上班，如果不达标，最好配合买一些除毒的工具使空气达标后再要求员工入内。如果员工遇到办公室装修，单位不配合去做检测时，员工可以申请找第三方检测机构，费用应当由用人单位承担，如果不达标，可以向劳动行政部门投诉。若造成身体健康受损，依据医生的诊断结果判断是否可以去申报工伤。

【苹果引进第三方调查代工厂用工情况事件背景】：因《纽约时报》等媒体报道苹果国外代工厂工人恶劣的工作条件，并呼吁全球内抵制苹果，苹果公司陷入血汗工厂的丑闻。苹果公司2012年2月13日在其公司网站宣布，其已经宣布聘请美国第三方机构--公平劳工协会(FLA)对富士康等苹果产品代工厂的用工状况展开独立调查。

2012年2月14日晚7时，环球时报记者连线沈斌倜律师，就苹果公司引进第三方公平劳工组织（FLA）对其包括富士康在内的国外代工厂用工状况审计这一事件听取沈斌倜律师的看法。

沈斌倜律师认为：第三方的介入审计调查无疑显示出苹果公司对该事件的一个正面的态度，劳工的生命权和健康权无疑应当受到重视和保护，苹果作为一个快速增长的公司，应当承担其社会责任，面对媒体和公众的质疑，请第三方介入调查无疑是对公众一个积极的回应。

关于中国目前是否存在类似国外公平劳工组织（FLA）类似机构，沈斌倜律师认为，作为提升用工环境，消除用工问题的国内第三方机构，目前并未有一定的影响力，但民间第三方力量的崛起是一个趋势。而劳动者工作环境的改善和工资待遇的提高也是社会发展的一个必然趋势。

公平劳工组织（FLA）简介：公平劳工协会由多家大学和非营利组织共同创立于1999年，耐克、丽诗加邦(Liz Claiborne)和另外几家美国服装厂商也都参与其中，目的是为了消除用工问题。自创立至今，该组织已经调查了亚洲和拉丁美洲的1300多家工厂，揭露了众多违规行为。

一些劳动者或用人单位至今仍存在一种误解，认为劳动者主动或单方解除劳动合同不能获得经济补偿金。殊不知，在符合一定情况下，劳动者单方解除劳动合同也可以获得经济补偿金。北京沈斌倜劳动法律师服务将列举劳动者解除合同并可以获得经济补偿金的情形和注意事项，以供读者参考。

如果按解除合同的原因分类，劳动者解除劳动合同可以分为被迫解除和主动解除。其中被迫解除是因为用人单位有法定情形损害劳动者权益时，劳动者被迫提出的解除劳动合同；而主动解除是指劳动者由于个人原因选择离开。劳动者被迫解除劳动合同应当获得经济补偿金，而因为其它劳动者自身原因离职的除非用人单位同意支付经济补偿金，否则在这种情况下法律并没有规定劳动者主动解除劳动合同也应获经济补偿金。

根据《劳动合同法》及相关法律、法规、司法解释的规定，劳动者单方解除劳动合同时，存在以下十一种情形的，用人单位应当支付经济补偿金：

1、用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件，劳动者解除劳动合同的；比较典型的做法比如给员工放假、待岗，可视为未按照劳动合同约定提供劳动条件。

2、用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者解除劳动合同的；比如超过工资发放日期未支付工资，未支付加班费等。关于工资未及时支付解除劳动合同的具体规定参见本博主另一篇博文

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0102ds3q.html

3、用人单位低于当地最低工资标准支付劳动者工资，劳动者解除劳动合同的；最低工资标准可以上当地社保局网站查询，或者打12333咨询。北京地区2012年最低工资标准是1260元。这里的北京市最低工资标准1260元是扣除了社保、公积金和税以外到手的工资。

4、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者解除劳动合同的；用人单位没有缴纳社会保险或者漏缴社保项目的，均为未依法缴纳。

5、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益，劳动者解除劳动合同的；比如规定加班不支付加班费，未经公司批准不得辞职，在本公司工作三年以上才能享受带薪年假等等。

 6、用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效，劳动者解除劳动合同的；比如为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的；通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；通过非法劳务派遣的；其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。

7、用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利，致使劳动合同无效，劳动者解除劳动合同的；

8、用人单位订立劳动合同违反法律、行政法规强制性规定，致使劳动合同无效，劳动者解除劳动合同的；

9、用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动，劳动者解除劳动合同的；

10、用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全，劳动者解除劳动合同的；

11、法律、行政法规规定的其他情形。

律师提醒：其中，1-8种情形劳动者应当事先通知用人单位解除劳动合同，而第9-10种情形，劳动者可以立即解除劳动合同，不必事先告知用人单位。如果是应当事先告知用人单位的情况，劳动者解除劳动合同最好用书面的方式通知并送达单位，同时还要保留好相关证据。

【背景】：目前，劳动争议案件仍属于数量较多，社会关注集中的案件类型之一。

   2012年2月2日下午4时许，中国日报记者连线沈斌倜律师，就目前劳资纠纷突出问题听取沈斌倜律师看法。

沈斌倜律师认为：目前劳资纠纷问题依旧突出，劳动争议案件数量仍然较多，集体劳动争议案件时有发生。引发劳动争议的主要原因是：1、劳资力量不均衡，用人单位管理不规范，导致侵害职工权益事件时有发生；2、职工工资增长过慢，劳动者难以分享到企业利润的增长，劳资收入差距加大导致劳资矛盾加剧；3、对于低技能普通劳动者，工作时间长、工资低、不签订劳动合同、不缴纳或少缴纳社会保险情况依旧突出导致劳资矛盾突出； 4、《劳动合同法》实施时间较短，相关配套实施细则未出台，导致审判尺度不统一，个别法条规定无法达到其维护劳动者权益的立法目的；5、职工依法维权意识增强，懂得通过法律途径维护自己的权益也是劳动争议案件增多的一个原因之一。

减少劳资纠纷，切实贯彻劳动合同法的实施，促进劳资关系和谐发展，沈斌倜律师认为：1、完善劳动法律体系及相关法律配套建设，如尽快出台《劳动合同法实施细则》，以统一司法执法尺度，避免地方司法根据需要解释《劳动合同法》，为了地方经济利益，为违法企业违反《劳动合同法》保驾护航；2、加强劳动者力量的团结，如发挥工会力量或成立类似劳动者组织联盟，畅通劳动者利益诉求表达机制，让劳动者有机会处于平等对话的平台。

各位亲爱的网友、朋友：

感谢你们对我及劳动法工作的支持，我一路走来，感受着你们的支持、温情和爱护，感谢你们默默地支持，感谢你们和我一起共同了解《劳动合同法》的实施及探讨劳动法律的完善，关心需要帮助的力量，为中国劳动法制的建设贡献自己点滴力量。

感谢你们！

今天，我们一起迎来崭新的龙年，在新的一年里，我将继续用我不懈的努力，带着大家的祝福，继续上路，为中国劳动法制的建设和完善，一如既往、一路前行。

在这里，我用一颗感恩及感动的心恭祝大家在新的一年里，万事顺心，心想事成！永远保持一颗年轻的心！恭喜大家乐逍遥，幸福安康！

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沈斌倜律师(右三)节前与北大二期公益律师、老师合影
 

                                               沈斌倜律师于北京

        2012年1月23日星期一

沈斌倜律师做为北京大学、中华全国律师协会公益律师赴香港访问团成员，于2011年12月11日下午随同北京大学、中华全国律师协会公益律师访港团一行八人开始了为期五天的公益律师赴港行程。
该行程安排的项目有：
   一、访问香港法律援助署；
   二、参观访问香港廉政公署；
   三、参观香港柯伍陈律师事务所；
   四、香港大学法学院参观、研讨；
   五、参观香港高等法院及庭审；
   六、参观香港大律师公会及座谈。
   12月11日至15日，沈斌倜律师暂时休博五天。沈斌倜律师感谢各位博友及朋友对沈斌倜律师一如既往的支持。

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沈斌倜律师(左二)

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沈斌倜律师在香港大律师公会交流现场

劳动争议法律咨询：劳动者与用人单位发生劳动争议时，用人单位进入破产清算阶段，案件如何处理？

  北京沈斌倜劳动法律师答复：劳动争议主体即劳动争议的当事人，包括劳动者和用人单位，是劳动法律关系中权利的享有者和义务的承担者。如果在劳动争议过程中企业已进入清算阶段，则劳动者应将清算组作为争议的主体。根据最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十条第（八）项规定，清算组可“代表破产企业参加诉讼和仲裁活动”。清算组即清算机构，是企业经营终止后执行清算事务并代表企业行使职权的权务机构，它负责企业清算期间的一切事宜。也就是说，如果劳动争议发生时，用人单位进入破产清算，那么劳动者在选择相对一方主体的时候应当直接将清算组列为被申请人。

  法律延伸：

  1、劳动争议案件提起诉讼必须以“劳动仲裁”为前置条件，如果劳动争议已经进入仲裁阶段，尚未结束，此时，用人单位单出现被吊销营业执照、被责令关闭、撤销以及用人单位决定提前解散、歇业，出现不能承担相关责任的情况，这个时候律师建议劳动者可以根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第八条将单位的出资人，开办单位或者主管部门作为共同当事人来主张权利。

  2、实践中还存在这样一种情况：用人单位进入破产阶段，其主体始终处于一种变动的状态，如：劳动仲裁之时用人单位还存在，但诉讼时进入了清算阶段；或仲裁之时处于清算阶段，但诉讼时清算组已解散；或一审之时仍存在，二审时已进入清算阶段；或一审之时处于清算阶段，二审时清算组解散。考虑劳动争议仲裁是劳动争议案件进入诉讼的前置程序，就用人单位破产过程中劳动争议案件的处理，因为主体发生变化，劳动者重新起诉，那么，是否还应以劳动仲裁为前置程序？

我们提出如下观点：

  首先，仲裁机关以劳动者与用人单位为主体作出仲裁裁决，进入诉讼阶段，如果主体转变为清算组，该裁决仍可作为诉讼的前置条件。因为清算法人与原用人单位法人在本质上是同一的，只不过此时的清算法人是法律上为了某种需要而拟制的法人而已。而且，劳动者与原用人单位发生的劳动争议的事实没变，并不因清算组的产生而有所影响。这也是企业进入破产清算阶段，劳动者持有仲裁裁决书，向法院申请诉讼主体名称变更，法院可直接将清算法人变更为被告的理由。

  其次，如果出现劳动争议一审判决尚未生效，恰巧清算组解散，这个时候劳动者因不服一审判决上诉至二审法院，此时应当列工商注销文件中的债权债务承担人为被告，就这一点而言并非劳动争议案件独有，司法实践中相关的民事相关案件都是如此处理。

需要补充的是，劳动者以原用人单位出资人为被告提起诉讼的情形属于属于比较少见的特殊情况，主要法律依据是最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第四条，劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。和《劳动人事争议仲裁办案规则》第八条，发生争议的用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销以及用人单位决定提前解散、歇业，不能承担相关责任的，依法将其出资人、开办单位或主管部门作为共同当事人。也就是概括的说可以在劳动争议中列出资人为当事人的，只存在于非法用工，未办理营业执照，营业执照期限届满仍继续经营，营业执照被吊销；或用人单位被责令关闭、撤销以及用人单位决定提前解散、歇业，不能承担相关责任的的情形。

伴随着计算机及网络技术的迅猛发展和广泛运用，电子证据问题日益成为摆在劳动争议司法面前的一道法律障碍。我们在办理劳动争议案件时，发现越来越多的当事人拿出电子邮件、网络聊天记录、视频或者公司门禁系统等作为证据，那么在劳动仲裁或为诉讼时这些证据到底能否作为有效的证据使用呢？我们在此抛砖引玉，希望能对理论和实务提供参考。

从目前的应用状况来看，常见的电子证据可分为三类：一是电子通讯中的电子证据，如电报、电话、传真资料等；二是封闭计算机系统中的电子证据，如单个电子文件、数据库、传统电子数据交换、电子报关单、黑匣子、交通信息卡资料等；三是开放计算机系统中的电子证据，主要为因特网中的电子证据、如电子邮件、开放性电子数据交换、电子公告板、电子聊天等。而依照我国学理的主流意见，某一证据必须具有关联性、合法性与真实性才能作为定案的根据，电子证据亦必须经过关联性、合法性与真实性的检验，确定电子证据的可采性标准不能脱离这三个方面。由于证据的关联性是事实认定问题，电子证据的关联性和其它的无异，因此这里主要讨论电子证据的合法性和真实性。

一、电子证据的合法性

我国仅规定了有限的非法证据排除规则。换言之，在我国对于不具有合法性的证据是否予以排除，客观上存在着一个利益衡量的问题。对于电子证据而言，凡是其生成、取得等环节不合法，且其不合法程度足以影响证据真实性的，或者足以影响某一重大权益的，则可考虑对其加以排除。具体来说，主要包括如下情形：第一、通过窃录或窃听方式获得的电子证据不予采纳；第二、通过非法搜查扣押等方式获得的电子证据情节严重的不予采纳；第三、通过非法程序和非法软件得来的证据不予采纳。对于第二和第三点，在劳动仲裁或诉讼中当事人均容易理解并适用，在质证的过程中也比较容易认定。这里重点讨论一下第一点，窃录和窃听方式主要是指在别人的电话里或电脑里安装窃听器或针孔摄像机之类的。在这里要格外强调一下窃录和偷录的区别，偷录是指在和别人谈话的时候，自己带着录音机或录像机。对于这种方式取得的证据一般不予以排除，我们认为这是有法律依据的，2002年4月1日《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。"侵害他人合法权益"包括以拘禁或胁迫方法侵害他人合法权益的行为取得的证据；"违反法律禁止性规定的方法"包括一切违反法律禁止性规定的方法取得的证据。由此可见，偷录的行为并没有侵害他人的合法权益也没有违反法律禁止性规定的话，可以作为证据使用，而窃录的方式属于侵犯别人隐私权的行为，违背了证据取得的合法性，所以不能做为证据使用。

二、电子证据的真实性

从国内劳动争议案件的实践来看，解决电子证据的真实性主要通过四种方式，即自认方式、证人具结方式、推定方式与鉴定方式。凡是通过任一种方式检验的，则认为该电子证据经过了鉴识，应认定该电子证据为真实的，而被许可采纳。主要包括以下：

（一）当事人双方均认可的电子证据，一般予以采纳

这是通过自认的方式对证据的真实性予以确认的情况。自认是对电子证据进行鉴识的一种普遍方法，通过这一方法双方能够很容易就证据的真实性问题达成一致。当然了实践中若对方认可了一方提供的电子证据，则也就无所谓纠纷了。往往是一方不认可，这就需要我们通过以下的方式去补救。

（二）由适格证人通过具结方式证明其为真的电子证据，一般予以采纳

具结（Affidavit）是证人向法庭提交的在法律可采作证据的书面陈述。之所以电子证据可通过具结的方式证明其真实性，是因为一份电子证据的产生与运作都离不开许许多多的技术人员。有些技术人员是在日常的业务、工作或履职过程中曾经接近过该电子证据，有些则曾经对它进行过监控。无论是接近还是监控，这些技术人员都要对电子证据实施核验与检查，发现电子错误或异常的要立即报告并尽可能改正，未发现错误或异常的要制作日志或者存档。由于这些人能力和身份独特，他们不仅拥有查明电子证据是否属实的专业知识与经验，而且拥有查明电子证据是否属实的机会，故他们通常是适格的证人，他们做出的具结是充分的佐证，可用以证明电子证据的真实性。

在实务中我们接触过一些劳动案件的当事人一方在举证的时候有请专门的证人出庭作证或以书面证言的形式证明其提供的电子证据是未经篡改的，比如某个案件中用人单位对其提供的电子考勤系统进行佐证的时候请该套设备的技术人员出具了证明，让仲裁庭相信其系统是最真实的呈现，而未经公司改动。这些客观却用技术佐证的证据最终获得了仲裁庭的认可。

（三）以推定的方式认可电子证据的真实性

1、有证据证明计算机系统在关键时刻处于正常状态的，推定电子证据具有真实性，予以采纳

各国电子证据法基本上可根据计算机系统正常推定电子证据为真的做法。在我国如果举证责任方能够初步证明，无正当理由相信该电子证据在运作中出现了差错，并且在所有关键时刻该计算机或计算机系统处于正常运作状态，或者非实质异常的状态，则推定该电子证据具有真实性，应予以采纳。我国的《电子签名法》对此也有类似规定，如第七条规定数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。第八条对审查数据电文的真实性提出了考虑因素，一是生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性、二是保持内容完整性方法的可靠性、三是用以鉴别发件人方法的可靠性、四是其他相关因素。也就是说仲裁员或法官在审查电子证据时综合以上四点因素可以推定电子证据的真实性。

2、附有电子签名的或附加其他适当安全程序保障的电子书证，推定其具有真实性，一般予以采纳

一般来说，对于附有电子签名或附加其他适当安全程序保障的电子书证，在没有相反证据的情况下，推定其为真。我国《电子签名法》也是持这一原则，对于双方约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅以其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。在劳动争议案件中，如果劳动者和用人单位的相关工作人员均是以电子邮件进行工作安排，并且电子邮件均附有电子签名或数据电文，则任何一方以该邮件作为证据使用时，另一方除非有相反证据，否则不得否认该证据的真实性。

（四）由适格专家鉴定未经修改的电子证据，一般予以采纳

现代计算机信息技术的一个致命弱点是它难以根除遭受计算机黑客与跨客对计算机系统侵入和攻击的危险。这些人侵入计算机系统后，有的会神不知鬼不觉地篡改文件。要识别哪些电子证据曾经被篡改或修改过，需要借助掌握计算机法庭科学技术。在我国，公安部计算机犯罪监察局也招聘了一些计算机人才从事计算机犯罪的监控和侦查工作，主要大城市也有类似的机构，但专门面向社会从事电子证据鉴定工作的机构尚未出现，但是各地的公证处可以办理部分业务。据目前的报道，只出现了极少数涉及聘请专门机构制作有关电子证据鉴定意见的案例，如2000年上海沪上法院在审理一起劳动争议案件时，就一份电子邮件是否属实的问题聘请上海市浦东新区公安局公共信息网络安全监察处进行鉴定，最后该监察处出具了一份《电子邮件书证意见书》，确认被告提交给法院的电子邮件打印件的真实性。

如果有专门鉴定机构的鉴定结论，相信电子证据的效力将是最高的，当然对于当事人来说这也是成本最高的一种方式。特别是请公安部门进行鉴定实属不易，因此我们一般会建议当事人去公证机关进行公证。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十四条 以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料，其制作情况和真实性经对方当事人确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，与原件具有同等的证明效力。

由此可见，对于劳动争议案件，当事人出具的电子证据，若双方均认可则无异议。为了加强电子证据的效力，当事人可以请适格证人进行佐证，或请公证机关进行公证可以增加证据的效力。当然了，仲裁员或法官也有自由裁量权去推定电子证据的真实性。

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【沈斌倜律师简介】沈斌倜，女，北京市劳动保障法学会会员，厦门大学法律硕士，北京劳动法专家。沈斌倜律师主要从事劳资纠纷法律研究和劳动人事制度风险防控法律研究及实务操作，专注于劳动争议案件的解决及提供劳动法培训，担任劳动法专项法律顾问。执业地址：北京市东直门南大街甲3号居然大厦18楼；电子邮件：shenbinti@yahoo.com.cn  业务电话:（+86）13661313967 ;（+86） 15301115671互动博客：http://blog.sina.com.cn/shenbinti

本文相关法条附录：

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。"侵害他人合法权益"包括以拘禁或胁迫方法侵害他人合法权益的行为取得的证据；"违反法律禁止性规定的方法"包括一切违反法律禁止性规定的方法取得的证据。

《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》指出，下列证据材料不能作为定案依据：严重违反法定程序收集的证据材料；以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料；当事人无正当事由超出举证期限提供的证据材料；不能正确表达意志的证人提供的证言等。规定指出，以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。

《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十四条 以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料，其制作情况和真实性经对方当事人确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，与原件具有同等的证明效力。

《中华人民共和国电子签名法》

第七条数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。
　　第八条审查数据电文作为证据的真实性，应当考虑以下因素：
　　（一）生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性；
　　（二）保持内容完整性方法的可靠性；
　　（三）用以鉴别发件人方法的可靠性；
　　（四）其他相关因素。
　　第九条数据电文有下列情形之一的，视为发件人发送：
　　（一）经发件人授权发送的；
　　（二）发件人的信息系统自动发送的；
　　（三）收件人按照发件人认可的方法对数据电文进行验证后结果相符的。
　　当事人对前款规定的事项另有约定的，从其约定。
　　第十条 法律、行政法规规定或者当事人约定数据电文需要确认收讫的，应当确认收讫。发件人收到收件人的收讫确认时，数据电文视为已经收到。

劳动合同经由当事人双方可以自由约定劳动合同的有效期间，通常情况下，劳动合同期限届满时，该合同自然终止。不过，在一些特殊情形下，法律规定劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止，即劳动合同的法定顺延。关于劳动合同法定自动顺延的规定散见于劳动合同法及相关法规之中（见本文所附相关法条），当法定顺延情形出现时，任何单位都不得违反法律、法规的强制性规定单方终止劳动合同，否则，就属于违法终止劳动合同的情形。劳动者有权要求用人单位支付违法终止劳动合同赔偿金，或者选择仲裁及诉讼要求撤销用人单位的终止劳动合同决定，恢复劳动关系，补发工资。

    通常的理解认为，劳动合同法定自动延期应当理解为劳动合同期限的自动变更，即事实形成而不需要通过双方再续签劳动合同予以确认，既不是续签劳动合同之行为，就不应当算作是续签一次劳动合同。自动顺延期间应当理解为在原劳动合同期限之内。

有些用人单位担心劳动合同顺延的法定情形到期之后，如果单位终止了劳动合同，会发生劳动者主张未签订书面劳动合同期间双倍工资的问题。事实上，也确实发生着类似案件，鉴于此，建议用人单位在劳动合同到期并发生自动顺延情形时，通过制作《劳动合同顺延登记表》、《劳动合同期限顺延确认书》等类似文件，由用人单位与劳动者书面确认劳动合同期限自动顺延的事实依据、法律依据、截止日期等，这样就能有效防范因劳动合同自动顺延发生的劳动争议。而对于劳动者来说，掌握双方签字盖章的顺延书面材料，对劳动者权利也是一项较为明确的保障，双方共同创造诚信和谐的用工环境。

附：劳动合同法定自动顺延相关法律规定

1、《劳动合同法》第四十二条：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同： （一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； （二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； （三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； （四）女职工在孕期、产期、哺乳期的； （五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。
    第四十五条：劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行
    2、 《劳动合同法实施条例》
    第十七条：劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。
    3、 《工会法》
    第十八条：基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限相当于其任职期间；非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的，劳动合同期限自动延长至任期期满。但是，任职期间个人严重过失或者达到法定退休年龄的除外。
    4、 《关于进一步推行平等协商和集体合同制度的通知》
    ……职工协商代表在任期内，劳动合同期满的，企业原则上应当与其续签劳动合同至任期届满。职工代表的任期与当期集体合同的期限相同。

案例一：2000年4月19日， 王某与北京某劳务派遣公司签订了二年期劳动合同书，双方约定本合同期满时，如王某仍在外聘单位工作的，双方均未提出异议的，本合同自动延长一个合同期，并以此类推。

案例二：田某与北京某公司劳动合同中约定“雇员的雇佣期为自2006年8月8日至2007年8月7日止，除非双方协商同意或者一方按有关条款解除或终止本合同，在雇佣期满时，本合同将自动延长一个雇佣期，并依此顺延。

观点一：认为劳动合同中的自动顺延条款可以取代新劳动合同 

观点二：劳动合同中约定的自动顺延条款不能取代新劳动合同

北京劳动法专业律师沈斌倜律师赞同第二种观点，理由如下：

    如果劳动合同中约定的自动顺延条款能够取代用人单位到期后和劳动者签订的新劳动合同，则劳动合同中约定“自动顺延”条款使劳动合同的期限超出了三种法定类型。依据《劳动合同法》第十二条规定，劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。显然，没有“自动顺延”这种对终止期限似确定又似不确定的劳动合同类型。根据劳动合同类型法定原则，超出的类型不具有合法性。 

劳动合同中约定自动顺延条款，同时还涉嫌免除用人单位在原合同到期后续订劳动合同的责任、排除劳动者要求订立无固定期限劳动合同或变更劳动合同内容的权利。依据《劳动合同法》第二十六条的规定，这样的的劳动合同应当被认定无效或者部分无效。

劳动合同管理是人力资源管理的一项重要工作。劳动合同的到期、终止、续订，属于最容易引发劳资纠纷的阶段，续订劳动合同原本属于难度不高的工作，不应以任何借口来推托责任。司法机关如果认定此类条款能够免除用人单位签订新劳动合同的义务，势必会导致更多的用人单位图省事，将顺延条款取代新劳动合同，导致的另外一个严重的后果是使更多劳动关系在顺延期间处于不确定状态：因劳动者无法仅凭具有顺延条款的劳动合同来证明顺延期间的劳动关系，一旦发生工伤等劳动争议，在用人单位否认劳动关系的情况下，劳动者无法凭借顺延条款证明顺延期间的劳动关系，使劳动合同失去其最起码的功能，引发新的社会矛盾。

因此，沈斌倜律师认为，即便用人单位中已经在劳动合同中约定了顺延条款，用人单位仍应及时制作《劳动合同顺延登记表》、《劳动合同期限顺延确认书》等类似文件，由用人单位与劳动者书面确认劳动合同期限自动顺延的事实依据、法律依据、截止日期等，明确期间双方的劳动合同关系。

【不胜任工作解除劳动合同咨询】沈老师，我公司现在聘用一名员工，试用期一个月，已经上班三个月了，现在他实在不能胜任这份工作。请问如何赔偿他呢？？？

【北京沈斌倜劳动法律师回复】

关于不胜任工作解除的相关规定，见另外一篇博客“劳动者不能胜任工作解除”http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0102drlj.html。一般来说单位要以“不胜任工作”来解除劳动关系，必须满足三个条件：第一，单位有充分证据证明劳动者不能胜任本职工作；第二，在劳动者不能胜任工作时，不能马上解除劳动合同，需经过培训或者调整工作岗位的程序；第三，需要提前30天以书面形式通知或支付一个月的工资。若满足以上条件，单位与用人单位解除劳动关系，用人单位需要支付劳动者工作年限经济补偿金。关于经济补偿金的支付方式，详见另外一篇博客“新劳动法经济补偿金计算办法及支付标准”http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100dljj.html。

对HR的提示：

 1. 用人单位应当制定明确的岗位职责和考核标准并告知劳动者。

 2. 用人单位要有对员工进行具体考核并将考核结论告知员工的证据；用人单位对劳动者两次不能胜任工作承担举证责任。注意的是，这里的调整工作岗位无需经过劳动者同意的。

 3.调岗要注意合情合理。虽然法律规定员工不胜任岗位需要先培训或调动岗位，但对于这个岗位应该怎样调、调到何种岗法律并没有明确规定其标准。但这并不意味着单位有任意决定权。从法律的内涵意思来看，用人单位的调岗不是随便的调，而是应从更加合理地和善意对待员工出发。用人单位为其提供的岗位使之尽可能地胜任好工作，以继续履行双方的劳动合同。如故意提供劳动者不能胜任的岗位，或存在明显的恶意，因而以员工仍不能胜任工作而解除劳动关系的行为则存在风险。

总之，从证据的角度来说以“不胜任工作”解除劳动关系时，用人单位应当注意以下五点：1、有证据证明员工在培训或调岗前后均不胜任工作；2、有培训的证明或有调整工作岗位的证明；3、书面通知员工解除劳动合同；4、通知提前30天发出，或者给予一个月工资后当天发出；5、依法给予经济补偿金。祝用工和谐！

对劳动者提示：

1、劳动者应在签订劳动合同时或者入职后，了解自身岗位的职责和考核标准。

2、对单位要求本人签字的规章制度或岗位职责说明书以及各种考核标准最好留有备份，以便于自已判断是否能胜任本职工作。

3、无论用人单位因何种原因为劳动者调整工作岗位，当要求劳动者签字确认时，劳动者在书面确认前应当要注意，如有不同意见应及时提出，否则签字后将视为劳动者对变更工作岗位的认可。

4. 劳动者若对用人单位以其不胜任工作为由解除劳动合同有争议的，可与单位进行磋商，或者向劳动行政部门检举、投诉，也可直接提起劳动争议仲裁，对仲裁不服的向法院起诉等措施维护自身合法权益。

【咨询问题】沈律师，您好，有关于新劳动法中试用期违约金的问题想向您咨询一下。在试用期正式上岗之前公司进行了新员工的入职培训，并签订了协议约定服务期，这个入职培训属于专项技术培训吗，签订的约定服务期协议是否生效？如果在试用期内离职的话是否需要掏违约金？谢谢！

【北京沈斌倜劳动法律师回复】

    首先，应该明确新员工入职培训与《劳动合同法》中的专业技术培训不是对等的两个概念。《劳动合同法》22条规定了：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。其中“专业技术培训”是指针对特定工作开展的特殊专业技能或专业知识的培训，而普通的入职培训等并不属于专业技术培训的范畴。

通常，用人单位对新员工进行“入职培训”的目的是为了让员工在进入工作状态前对企业的工作、生活环境、企业使命、企业中远期目标及企业精神的精华部分有一个比较详细理解，培训的内容常见的诸如：企业的工作流程、企业福利、安全生产教育等。而“专业技术培训”，实际是用人单位对员工职业发展特殊培养。是在职工满足本企业基本要求情况下，企业为提高职工技术素质所提供的培训。这是企业的一种高层次投资行为，是为留住和培养人才、进一步提升企业竞争力的措施。当然，培训形式并不限于课堂教育，还包括在具体岗位上的能力培养。

其次，既约定试用期又约定服务期，二者重合的情况下，可以明确劳动者在此期间是可以提出解除劳动合同的。《劳动合同法》规定“劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同”，法律明确赋予劳动者在试用期内解除合同的权利，用人单位不得加以限制。

虽然《劳动合同法》22条规定“劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用”。但对于试用期员工提出解除劳动关系的，根据劳动部办公厅《关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》中规定，“用人单位出资（指有支付货币凭证的情况）对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用”。因此，尽管公司与员工签订了服务协议，即便约定了如果员工辞职必须支付给公司违约金，但由于员工还在试用期内，员工完全可以解除劳动关系且不支付违约金。

北京沈斌倜劳动法律师对劳动者的提示：

首先：试用期内提前三天通知用人单位解除劳动合同，不需要支付违约金。

其次、在劳动合同履行过程中，因用人单位的原因，单方解除与劳动者的劳动合同的，用人单位单方解除劳动合同的行为，应视为其放弃要求劳动者履行服务期约定权利的意思表示，其不得再向劳动者主张服务期的违约金或要求劳动者返还相应的培训费用。

北京沈斌倜劳动法律师对用人单位的提示：

当用人单位约定服务期包含试用期的时候应当注意试用期内培训的成本，一旦员工在此期间离职，是否确实会给公司造成一定的损失，这样的损失与培训成本是否平衡。因此，用人单位在设计留人计划、兑现承诺时要注意，对于一些费用较高的培训，尽量不要适用于试用期内的员工。如果确实要给处于试用期内的员工参加这样的培训，那么先给予该员工提前转正，因为不在试用期内的员工就必须遵守双方签订的服务期的约定，同时也必须承担违反服务期约定的违约金。

沈斌倜律师相关博文：

1、专项技术培训劳动纠纷法律风险提示：

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100m1x9.html

2、海外工作vs专项技术培训：

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0102dwzd.html

【咨询问题】沈律师，您好，想向你咨询关于工伤的问题：我老婆在本月8日上班途中发生意外身亡（因撞上违建的电线杆），这能认定为工伤吗？如能，赔偿如何计算？麻烦您了，谢谢！

北京沈斌倜劳动法律师答复：

新的《工伤保险条例》对上班途中的工伤认定有了修改，第十四条第（六）项“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”应当认定为工伤。“上下班途中”，包括正常上下班、加班加点（包括自愿加班）或者处理用人单位临时安排的工作任务的途中。“主要责任”，应以道路交通等有关部门认定的结论为准。比如无证驾驶、驾驶无证车辆、酒后驾驶、闯红灯、逆行等严重交通违法行为造成自己伤害的，均属于本人主要责任，均不得认定为工伤。事故发生的地点可以是城市街道、铁路、或是水上。

从新修改的《工伤保险条例》可以看出，上下班途中可以认定为工伤的情况包括以下：

一是职工在上下班途中，驾驶机动车、非机动车发生事故造成自身伤害的。

二是没有驾驶机动车、非机动车，而被机动车、非机动车或者城市轨道交通、客运轮渡、火车撞伤的。这种情况也应认定为工伤。由于《中华人民共和国道路交通安全法》规定非机动车包括自行车、三轮车、人力车、畜力车、残疾人机动轮椅车、电动自行车等，因此驾驶这些车辆或被这些车辆撞伤的都可以算工伤；

争议：

下班回家途中遭遇抢劫发生人身伤害等情况算不算工伤，对于上下班途中的其它意外受伤是否属于工伤，新《工伤保险条例》没有给出界定。这些问题还有待进一步细化。但某些地方性的判例将上下班途中的意外伤害也视为工伤，比如上海劳动部门对工伤的事例范围再次扩大，公司员工在上下班途中意外受伤也属于工伤，有权向厂方申请工伤赔偿。2011年8月3日江西省上高县人民法院以执行和解方式执结一起员工上班途中意外受伤，公司按工伤事故赔偿的案例。北京目前没有相关的判例出现，但是今年北京将进一步健全工伤保险制度，按照新工伤保险条例的规定，北京市正在研究制定贯彻新工伤保险条例的实施办法。

北京沈斌倜劳动法律师提醒

上下班途中一旦出现交通事故，一定要及时报警不要自行私了。因为工伤认定首先需要划定是否是工作时间内发生的事故，其次还要认定是谁的责任，这些都必须通过交管部门出具的交通事故责任报告认定。一旦“私了”，时间、事故责任、地点均无法明确，也就无法进行工伤认定。其次，如果要进行工伤认定，还需要劳动合同、医院诊断书等证明。如果没有劳动合同，但存在实际劳动关系，也可以认定为工伤。

关于工伤死亡赔偿标准，请参照沈斌倜律师之前的博文“工伤死亡赔偿2011标准”。博文地址：http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100pp3l.html

[中闻律师事务所网讯]6月17日下午中闻律师事务所在西区居然大厦大会议室举行了一场有关新《劳动合同法》下的劳动争议热点、难点问题解析的研讨会。本次研讨会由合伙人贾京洋律师主持，主讲人是我所的沈斌倜律师。参会人员除了本所律师和部分合伙人外，还有来自五谷九珠、至爱天下、招商物流北京分公司、家电设计研究院、世嘉地产、世纪瑞博、金风科技、世纪博爱、银远物业等顾问单位的领导与HR负责人。沈律师就劳动合同签订中的热点问题、试用期管理中的难点问题、转正后日常管理中的难点问题、劳动关系解除、终止热点问题、违纪违规问题员工处理难点问题等进行了精彩的讲解。就一些疑难点和实践的操作问题，沈律师还与本所律师和在场的客户进行了激烈的讨论。通过本次研讨会，沈律师梳理了劳动法理论与实践的契合、冲突与困惑，并建议用人单位的相关人员要认真学习劳动法，既保障劳动者的权益同时也避免用人单位不必要的用工损失。本次研讨会使广大的客户充分了解了用人单位的用工权与劳动者的劳动权之间的界限与平衡，为将来的人事管理工作带来更大的启示。

图像

研讨会现场

中闻律师事务所简介：

中闻律师事务所系北京的一家综合性合伙制律师事务所，以其高效、诚信和专业的法律服务及关注公益事业的社会责任心，在业界具备一定影响力和知名度。原中闻与国内知名的贝朗、中业江川、蓝石律师所及君泽君律师事务所部分团队联合创建了全新的中闻律师事务所。中闻律师事务所秉承一贯的开拓进取、勤勉尽责的工作精神，业务水平在不断提高、业务领域日益拓宽、专业团队日益扩大。中闻律师事务所现在拥有数百名优秀的执业律师，在诸多法律服务专业领域占据领先地位。中闻律师事务所人员规模目前在北京排名前十。

中闻律师事务所的专业特许资格：

从事国有资产产权界定法律业务资格；

从事外贸企业内部职工持股改制业务资格；

从事商标代理、专利代理、版权代理业务资格；

中国司法部、中国证券监督管理委员会颁发的从事证券法律业务资格证书；

中国司法部、中国证券监督管理委员会颁发的从事涉及境内权益的境外公司相关证券业务资格；

中国司法部、国家科委、国家国有资产管理局颁发的从事集体科技企业产权界定法律业务资格证书；

中国司法部、国家计委颁发的从事基本建设大中型项目招投标法律业务资格；

北京市高级人民法院指定的破产管理人（机构和个人）资格。

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中闻地址：（西区）北京市东城区东直门南大街甲3号居然大厦18楼  100007

     （东区）北京市东城区东直门外大街46号天恒大厦A座8楼 100027

中闻电话：(8610)51783535  (8610)84608688

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中闻网址：http://www.zwlawyer.com/index.asp

【没有提前30天通知离职赔偿】沈律师：您好！我们有一名员工的问题：没有提前30天提出离职，现在想硬性离职，我们应该采取的措施？另外他2月1日入职，由于一些客观原因，我们没有及时为他办理社会保险，现在给他补齐是否合法？

沈斌倜律师答复：

1、劳动部关于发布《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》的通知第四条：劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：

（一）用人单位招收录用其所支付的费用；

（二）用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；

（三）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；

（四）劳动合同约定的其他赔偿费用。

所以，你单位应保留存在上述损失的证据：主要是上述损失的发票及其他能够证明存在损失的合理证据。

2、可以依法补交社保，建议7月份前补交完毕，7月1日后实施的社会保险法加重了用人单位不交纳社保的法律义务。

关于企业员工违反计划生育怀孕、生育的处理主要涉及以下两个问题：一、企业能否以此为理由解除劳动合同；二、违反计划生育怀孕、生育的员工能否享受正常的产假待遇？这是目前一些HR可能会遇到或者正在关心的问题。北京劳动法专业律师沈斌倜就这两个问题和大家做一个简单的沟通：

一、关于企业是否单方解除劳动合同的问题

根据《劳动合同法》第三十九条和第四十六条的规定可知，企业只有在劳动者有第三十九条规定之一情形的才可以单方解除劳动合同，并且不需要向劳动者支付经济补偿金。而劳动者违反计划生育政策是否能够被单方解除劳动合同的关键是在于违反计划生育的行为是否属于严重违反用人单位的规章制度的行为。

《劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务”。因此，用人单位制定规章制度既是一项权利也是应尽的义务。规章制度是立法留给用人单位的自主权利，用人单位有权最大限度行使该权利以保障企业的有效运行。但是，由于规章制度与劳动者关系甚密，其法律效力的取得应当符合一定的条件，否则将不利于劳动者利益的保护。第一，用人单位规章制度内容应当符合法律规定；第二，规章制度的制定和通过应经过民主程序；第三，规章制度只有经向员工公示才能发生效力。

因此，如果用人单位在企业规章制度中明确将员工违反计划生育政策怀孕、生育等行为列为严重违反规章制度的行为，并且用人单位规章制度符合上述提到的三个条件，即已生效。此时，用人单位理论上有权依据《劳动合同法》第三十九条单方解除劳动合同，并且无需向该员工支付经济补偿金。相反，如果用人单位在企业规章制度中没有明确将员工违反计划生育政策怀孕、生育等行为列为严重违反规章制度的行为或者单位的规章制度并不同时符合生效的三要件，则用人单位无权以职工违反计划生育政策为理由单方解除劳动合同（地方有特殊规定的除外）。

关于用人单位是否能够以劳动者违反计划生育政策为由解除劳动合同，在北京市第十二届劳动人事争议案例研讨会上，存在两种不同的意见：第一种意见为，如果用人单位将此规定写入规章制度，而规章制度在程序上又是完全无瑕疵的，那么可以认定为规章制度是合法有效的，可以以此解除劳动合同，理由有二，一是此种规章制度与国家的大政方针引导方向是一致的，从政策的价值取向上及社会效果上看可以更好的保障计划生育政策的实施；二是从企业管理的角度来说，女职工超生不可避免会对企业的正常经营带来很大的影响，如果不能对此进行制约，一旦超生普遍，企业的正常经营秩序无法维护。另外一种意见为：女职工如果违反了计划生育政策，按照相关法规将接受一定的处罚，且分娩期间的医药费和住院费自理，产假期间停止工资待遇，单位还可能给与女职工其他处分，这时候如果用人单位再解除劳动合同就太严厉了。

二、违反计划生育怀孕、生育的员工能否享受正常的待遇问题

为了维护女职工的合法权益，减少和解决女职工在劳动和工作（以下统称劳动）中因生理特点造成的特殊困难，我国法律法规对女职工劳动保护有特殊的规定，如《劳动合同法》，《妇女权益保护法》等。特别是对于女职工“三期”期间应受的待遇有特别的规定，如《女职工劳动保护规定》就用很大的篇幅来规范企业女职工在孕期、产期、哺乳期间的劳动法律保护。但值得注意的是，《女职工劳动保护规定》第十五条明确将违反计划生育规定的女职工排除在该法的适用范围之外。

那么，此类女职工在“三期”期间相关的待遇问题的处理应以何为依据。实践中，各地规范并不相同，如《北京市人口与计划生育条例》第四十条规定：“机关、社会团体、企业事业组织的职工违反本条例规定生育的，由其所在单位给予行政处分或者纪律处分；分娩的住院费和医药费自理，产假期间停止其工资福利待遇；三年内不得被评为先进个人、不得提职，并取消一次调级。”《上海市人口与计划生育条例》第四十三条规定：对违反本条例规定生育子女的公民，除征收社会抚养费外，给予以下处理：（一）分娩的住院费和医药费自理，不享受生育保险待遇和产假期间的工资待遇；（二）持有《光荣证》的，应退回《光荣证》，终止凭证享受的一切待遇，并退回依据本条例第三十七条规定所享受的奖励；（三）系国家工作人员的，依法给予行政处分；系其他人员的，所在单位可以给予纪律处分；（四）系农民的，调整自留地和安排宅基地时，不增加自留地和宅基地的分配面积。

但是从以上两市的规定不难看出，尽管在具体的处理方式上有所不同，但对于违反计划生育政策怀孕、生育的职工不能享受产假期间的相关待遇的规定是一致的。因此，如果员工在怀孕期间身体不适请假，可以以病假处理，但不能享受产假待遇。

引用法条：

《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

《北京市人口与计划生育条例》第四十条　机关、社会团体、企业事业组织的职工违反本条例规定生育的，由其所在单位给予行政处分或者纪律处分；分娩的住院费和医药费自理，产假期间停止其工资福利待遇；三年内不得被评为先进个人、不得提职，并取消一次调级。
　　农村居民违反本条例规定生育的，在给予农村福利时予以适当限制；聘任为干部的，应予解聘。

[劳动合同续签通知书之疑问]“沈律师您好，我有一个朋友，在单位工作了6年，08年以后签订了两次固定期限劳动合同，现在是第三次签约，单位没有让她签正式劳动合同，而是给他一个劳动合同续订通知书，上面写着“我愿与单位签约    年” 。我的朋友填写了两年，到底有什么影响。单位到底是什么意思呢？是不是新劳动合同法规定，只要是第三次签约，就需签订无固定期限期的劳动合同的，对吗？麻烦您百忙之中解答一下，谢谢！”

沈斌倜律师答疑：

   一、关于无固定期限劳动合同的劳动法知识：

1、无固定期限劳动合同的概念：

无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。“无确定终止时间”不是无终止时间，而是指没有确定的终止时间，即期限长短无法提前预料和确定。没有固定的合同终止期限，是无固定期限劳动合同与固定期限劳动合同之间的最大区别。

2、用人单位拒不签无固定期限劳动合同的法律后果：

用人单位违反劳动合同法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

二、2008年以后，连续签订两次固定期限劳动合同，用人单位能否终止劳动合同而不签订无固定期限劳动合同？

《劳动合同法》第十四条第二款第三项规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。关于对劳动合同法该条规定的理解，实践中有两种理解：第一种理解：用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，只要劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位只能选择建立无固定期限劳动合同。第二种理解：该条规定在“劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同”之前需具备一个前提条件即要双方合意“续订劳动合同的”，如果用人单位在两次规定期限劳动合同后不愿意再次“续订劳动合同的”的，则劳动合同可以到期终止。两种不同的理解，结果迥然不同，第一种理解，用人单位在两次固定期限劳动合同后必须签订无固定期限劳动合同，第二种理解，用人在两次固定期限劳动合同后有选择不续签劳动合同的权利。

沈斌倜律师认同第一种观点，理由如下：1、根据2007年6月29日全国人大常委在关于劳动合同法新闻发布会上问题答疑：“规定无固定期限合同，引导企业和劳动者去建立无固定期限合同，本意是要鼓励劳动关系双方建立长期、稳定的劳动关系”，因此，如果按照上述第二种理解，更容易造成劳动合同短期化。2、全国人大常委劳动合同法新闻发布会答疑中还有这样的语言：“为了解决劳动合同短期化的问题，要作这样的规定，并且劳动者是在没有出错的情况下，是遵纪守法、努力工作的情况下，已经连续两次签订固定期限劳动合同，已经付出了劳动，在工作期间能够胜任用人单位工作的情况下，用人单位和劳动者签无固定期限劳动合同也是合理的”。3、“为了保护劳动者的合法权益”作为立法目的分别写入了《劳动法》和《劳动法合同法》这两部法律，可以得知，《劳动法》及其配套法规、规章的立法本意在于最大限度保护劳动者权益，当对具体规定条文有不同理解时，应当符合立法目的，选择有利于劳动者的解释。综上，沈斌倜律师认为，2008年以后签订过两次固定期限劳动合同后，只要劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位只能选择建立无固定期限劳动合同。

三、本案例中用人单位是否存在规避签订无固定期限劳动合同的行为？

由于08年以后签订2次固定期限劳动合同，第三次必须签订无固定期限劳动合同，用人单位如果不想与劳动者签订无固定期限劳动合同，可能会通过这样一个办法，即让劳动者主动提出签订固定期限的劳动合同。即会出现本案中用人单位会拿出一张上面写着“我愿与单位签约    年”的书面材料，让劳动者在上面自愿签字 。如果劳动者写了固定期限，则用人单位免除了与该位劳动者签订无固定期限劳动合同的义务。

沈斌倜律师对劳动者建议：这种情况下，劳动者应当了解劳动法规定，知晓自己的权利，有权在08年以后签订2次固定期限劳动合同，劳动合同到期后要求和单位签订无固定期限劳动合同，有权在该纸条空白处填上无固定期限劳动合同的要求。

沈斌倜律师对用人单位建议：无固定期限劳动合同不是“铁饭碗”。如果看了劳动合同法及劳动合同法实施条例中的规定，所有的劳动合同都有法定解除的条款，比如劳动合同法第39条、第40条。关于无固定期限劳动合同的知识，请参见沈斌倜律师的一篇“无固定期限劳动合同详解”文章：

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100dn1o.html

最后，恭祝用工关系和谐！

2011年3月19日上午8时，北京市劳动和社会保障法学会成立十周年大会暨2010年年会在京民大厦一层会议厅隆重举行。来自北京法院、仲裁委、政府机关、律师、高校、工会和企业界的代表200多名会员代表参加了大会，会议的主要内容是学会成立十周年纪念颁奖活动和论文成果发布，北京劳动法专业律师沈斌倜律师所提交案例“劳务派遣协议中‘用工单位有权随时将被派遣劳动者退工'的约定有效吗”入选北京市劳动保障法学会《最新劳动争议处理实务与诉讼指引》一书，该书已由法律出版社出版发行。

2000年成立的北京市劳动和社会保障法学会委员包括立法官员、政府官员、法官、劳动仲裁员、律师、学者、工会法律工作者、企业法务人员，是中国劳动法和社会保障研究的权威信息发布中心之一。每年的会员代表大会劳动争议疑难案例研讨会所达成的执法共识已经成为各级劳动争议仲裁委员会、人民法院处理劳动争议案件的重要参考依据。 

北京市2011最低工资标准（京人社劳发〔2010〕300号）关于调整北京市2011年最低工资标准的通知沈斌倜律师解读

根据京人社劳发〔2010〕300号---关于调整北京市2011年最低工资标准的通知，从2011年1月1日起，北京市最低工资标准由原来每月不低于960元，提高到每月不低于1160元。非全日制从业人员小时最低工资标准由11元/小时提高到13元/小时；非全日制从业人员法定节假日小时最低工资标准由25.7元/小时提高到30元/小时。北京市公布的非全日制从业人员小时工资标准包括用人单位及劳动者本人应缴纳的养老、医疗、失业保险费。

北京劳动法专业律师沈斌倜解读：1、根据该规定、在劳动合同中约定的劳动者在未完成劳动定额或承包任务的情况下，用人单位可低于最低工资标准支付劳动者工资的条款不具有法律效力。2、根据该规定、用人单位原则应高于最低工资标准支付劳动者在法定工作时间内的劳动报酬，需要以本市最低工资标准向劳动者支付工资的，应当通过集体协商确定或经过职工代表大会讨论通过，否则，可能涉嫌违法而遭遇到劳动仲裁。3、特别注意，下列项目不作为最低工资标准的组成部分，用人单位应按规定另行支付：1）劳动者在中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；2）劳动者应得的加班、加点工资；3）劳动者个人应缴纳的各项社会保险费和住房公积金；4）根据国家和本市规定不计入最低工资标准的其它收入。

关于调整北京市2011年最低工资标准的通知文本网络链接：http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100n6oz.html

北京市历年最低工资标准（2013年新）：

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0102ebb8.html

北京市各类人员办理缴纳养老保险缴费基数

---事假期间养老保险缴纳规定（北京）

根据北京市关于贯彻实施《北京市基本养老保险规定》有关问题的通知京劳社养发【2007】29号，北京市各类人员办理缴纳养老保险缴费基数：
   （一）新参加工作或失业后再就业的人员，转业、复员、退伍军人，由机关或其他企、事业单位调（转）入企业的人员，缴纳基本养老保险费时，以进入本企业工作第一个月的工资作为当年各月缴费工资基数。从第二年起，以本人上一年在本企业实发工资的月平均工资作为缴费工资基数。
　　（二）经企业批准请长假保留劳动关系，但不支付工资的人员，企业应与其签订书面协议。第一年，以其请假的上一年度本人月平均工资作为缴费工资基数；次年起按协议约定的缴费工资基数以及各自负担的数额，向社会保险经办机构缴纳。
　　（三）在医疗期内的病休人员，其病休期间领取的病假工资或疾病救济费（在不足整年度时与当年非病休期间的工资合并计算）作为第二年缴费工资基数。
　　（四）因工致残被鉴定为五至六级伤残并领取伤残津贴的工伤职工，以领取的伤残津贴（在不足整年度时与当年未发生伤残期间的工资合并计算）作为第二年缴费工资基数。
　　（五）被派到港、澳、台地区和境外工作的人员，派出当年按本人上一年度月平均工资作为缴费工资基数。次年起按企业与被保险人约定的缴费工资基数缴纳。
　　（六）被企业外派、外借及劳务输出到其他单位工作的人员，其在其他单位领取的劳务收入应由被保险人向派出单位备案，并与派出单位发放的工资共同作为缴费工资基数。
　　（七）个体工商户雇工的基本养老保险费，由个体工商户和雇工以雇工本人上一年月平均工资为缴费工资基数，分别按20%和8%的比例缴纳。

沈斌倜律师提醒：经单位批准的事假的，第一年，以其请假的上一年度本人月平均工资作为缴费工资基数；次年起按协议约定的缴费工资基数以及各自负担的数额，向社会保险经办机构缴纳。整理：沈斌倜律师

各位亲爱的网友、朋友：

感谢你们对我及劳动法工作的支持，我一路走来，感受着你们的支持、温情和爱护，感谢你们默默地支持，感谢你们和我一起共同了解《劳动合同法》的实施及探讨劳动法律的完善，关心需要帮助的力量，为中国劳动法制的建设贡献自己点滴力量。

感谢你们！

让我们一起迎来崭新的２０１１年，在新的一年里，我将继续用我不懈的努力，带着大家的祝福，继续上路，为中国劳动法制的建设和完善，一如既往、一路前行。

在这里，我用一颗感恩及感动的心恭祝大家在新的一年里，万事顺心，心想事成！永远年轻！恭喜大家乐逍遥，发财了！

2010年12月27日，北京劳动法专业律师沈斌倜受岳成律师事务所“家事法苑”专业律师团队的邀请，应邀到北京岳成律师事务所交流，畅谈青年律师发展及律师的专业化道路。

“家事法苑”是北京岳成律师事务所合伙人、中国婚姻家庭法方向著名律师,杨晓林申请注册的婚姻法专业律师法律服务商标，专业提供婚姻家庭相关法律服务，在业内久负盛名。沈斌倜律师作为专业化道路北京劳动法知名律师，应邀前去参观交流。

杨晓林律师本人为：法律硕士学位，高级讲师职称，北京市岳成律师事务所合伙人，中国法学会婚姻家庭法学研究会理事，北京市律师协会婚姻与家庭法律专业委员会秘书长，中华全国律师协会《律师办理婚姻家庭法律业务操作指引》课题组成员。

杨晓林律师2004年建立并主持“走出围城”北京婚姻律师网，是北京地区开办最早的两家婚姻家庭专业法律网站之一：http://www.91lihun.com ，杨晓林律师“家事法苑”博客：http://blog.sina.com.cn/jiashifayuan。

沈斌倜律师（左）与“家事法苑”掌舵人杨晓林律师（右）合影留念 

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沈斌倜律师（左二）与“家事法苑”律师成员合影留念

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沈斌倜律师出席中国人力资源开发研究会劳动关系分会“集体劳动争议处理与劳动关系的转型及挑战”学术研讨会

2010年12月11日上午9时，中国人力资源开发研究会劳动关系分会第3届年会暨学术研讨会隆重开幕。人民大学校长纪宝成教授、人力资源和社会保障部杨志明副部长、中华全国总工会张鸣起副主席、中企联执行陈兰通副会长、中国法学会社会法学研究会贾俊玲会长、中国人力资源开发研究会劳动关系分会会长常凯教授为大会做了致词。来自全国200多名专家学者及代表出席会议，沈斌倜律师作为从事劳动法理论研究和实务操作的专业律师，应邀出席本次大会。

本次大会的议题是：“集体劳动争议处理与劳动关系的转型及挑战”。

会议背景：今年中国部分地区出现工人的“罢工潮”，使得中国的劳动关系在经历了金融危机的巨大冲击之后，又面临新的挑战。因此，如何看待中国劳、资、政三方主体的变化，如何分析中国当前劳动关系的治理状况，如何预测中国劳动关系的发展趋势，如何推动中国劳工政策的完善，都将成为学术界和实务界，乃至整个社会高度关注的问题。

会议主办方：中国人力资源开发研究会劳动关系分会主办，中国人民大学劳动人事学院承办。

沈斌倜律师在大会现场

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【博文导读】国务院办公厅昨日发布了关于国务院常务会议的消息，此次会议决定修改工伤保险条例，关于之前提议取消上下班途中事故伤害认定工伤的建议未获国务院认可，修改后的工伤保险条列反而还扩大了工伤认定的范围：

上下班途中机动车事故伤害算工伤、且扩大了事故范围

修改后的工伤保险条例除继续维持上下班途中机动车事故伤害算工伤的现行规定，并且规定：在上下班途中受到非本人主要责任的非机动车交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害，也应当认定为工伤。本次修改实际上扩大了劳动者上下班途中事故认定工伤的范围。

增加了工伤保险基金支出项目一次性工伤医疗补助金等由基金支付

国务院本次修改增加了工伤保险基金支出项目。将工伤预防费用增列为基金支出项目，将由用人单位支付的一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费和到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费改由基金支付。

全国统一标准，工伤死亡实现“同命同价”

因工死亡一次性补助金大幅度提高，调整为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍，不分地区。国务院此次修改后，工亡一次性补助金将消除地区差距，实现全国“同命同价”。

根据国家统计局公布的全国2009年度全年城镇居民人均可支配收入17175元，按照20倍计算，工伤保险条例修改后工伤死亡一次性补助金达34万多元。

事实清楚，工伤认定应在15天内作出

本次修改简化了工伤纠纷的处理程序。对于事实清楚、权利义务明确的工伤认定申请，应当在15日内作出认定决定。

网友提问：

沈律师，您好，无意中看到你的博文，深受启发。这里有一案件，相关法规不是很明了，向你请教。

    李某系某劳务派遣公司员工，被派遣到另一公司从事货物运送，两公司间有正式劳务派遣协议。李某在送货中，撞伤他人引发赔偿，承担赔偿责任的是该劳务派遣公司，还是用工单位，法律依据是什么

                                                                                        谢谢

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沈斌倜律师解答：

劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。法律依据是中华人民共和国侵权责任法34条。祝您顺利。北京沈斌倜律师

每日经济新闻报道：

“加多宝拒绝调解，并且基本上不认可潘先生提供的证据。”潘先生代理律师沈斌倜介绍，“加多宝只是部分承认真实性，但不承认关联性，比如承认员工手册的真实性，不认可潘先生想证明的内容。”

《每日经济新闻》昨日（11月30日）获悉，北京加多宝饮料有限公司前员工潘先生（化名）诉加多宝克扣加班工资劳动纠纷案在北京经济技术开发区劳动仲裁委员会开庭审理。由于潘先生提交的证据多达18项，截至中午12时加多宝对潘先生的证据只质证了13项，因此劳动仲裁委员会决定于12月份再次开庭。

潘先生的态度是同意按照诉讼请求调解，但如果降低请求，就要等待12月份的仲裁结果。如果对仲裁结果不满意，很可能会向法院起诉。据悉，潘先生提请仲裁庭判定北京加多宝补发被克扣工资、加班费、年终花红、社保、公积金等共计人民币23145.6元。

潘先生指出，当牵涉到关键问题时，加多宝就不承认，“比如我没有签认可书，就扣掉我的一部分年终花红，以及少给加班费等，加多宝都提出了反驳理由。”

虽然潘先生提供的证据形式有电话录音、工资单、QQ记录、员工手册、证人证言等，但潘先生感觉举证比较困难，“因为有些人还在加多宝上班，我不好找他们出来作证，没人作证，公司就不承认。”

当《每日经济新闻》记者向北京加多宝饮料有限公司的人事部田经理了解更多情况时，田经理拒绝了，只表示此事公司法务部并未申请公开，且强调加多宝是正规的，“我们所有的行为、沟通是合法的，是按照正规渠道进行。公司最后会根据仲裁结果处理此事。”

另外，潘先生指出，如果加多宝这次要是再输掉官司，可能一些人也会要求仲裁。据悉，北京加多宝在去年11月份开始强制执行“综合工时制”，要员工签认可书，不签就扣掉员工的一部分年终花红，当时有很多员工签了，但也有几十个拒绝签认可书。

沈斌倜律师认为，加多宝担心其他类似情况的劳动者会同样要求仲裁，公司似乎是在拖延时间。“因为大部分员工是在今年3月份离职，而劳动争议的时效性只有一年，加多宝只要拖过一年时效，其他劳动者就无法找他们了。”

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加多宝“克扣工资”舆论漩涡事件回放：

1、加多宝员工因工时制欲起诉“老东家”

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100ihtb.html

2、浙江加多宝劳资纠纷余波未平 员工首次胜诉

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100lsd8.html

3、北京加多宝前员工潘先生诉加多宝克扣加班费工资劳动纠纷案本月底开庭之二事实理由

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100mlhc.html

4、北京加多宝前员工潘先生诉加多宝克扣加班工资劳动纠纷案今天上午北京经济技术开发区劳动仲裁委员会开

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100mq0z.html

加多宝陷入“克扣工资”的舆论漩涡未停息：继今年年初前加多宝集团广东公司业务代表洪业辉(化名)曝出的“每年克扣亿元加班费”事件后，北京加多宝公司机械技术员潘先生也同样选择了离职并选择申请劳动仲裁。2010年3月25日，潘先生向劳动合同履行地的北京经济技术开发区劳动争议委员会提交劳动争议仲裁申请书，提出应支付被违法克扣的加班费等5项仲裁请求。2010年11月15日，潘先生接到北京经济技术开发区劳动争议仲裁委员会作出受理通知，通知受理潘先生诉加多宝（中国）饮料有限公司加班费纠纷一案，并定于本月月底开庭审理。

沈斌倜律师作为该案件员工方的法律援助律师，将全程参与该案件的庭审工作，经当事人允许，网络同步播报该案件进程。

劳动仲裁申请请求：

1、2010年3月份出勤16天工资及经济补偿金2050.64；

2、补09年10月-2010年3月被克扣的加班费及经济补偿金585.56元；

3、公司违反劳动合同法克扣工资导致合同被解除经济补偿金17160元；

4、因没有签订同意执行综合工时制认可书被克扣本人年终花红2362元；

5、补缴2010年3月的社保+公积金+房补987.4元。

加多宝“克扣工资”舆论漩涡事件回放：

1、加多宝员工因工时制欲起诉“老东家”

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100ihtb.html

2、浙江加多宝劳资纠纷余波未平 员工首次胜诉

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100lsd8.html

沈斌倜律师中国劳动保障报访谈华为公司奋斗者协议

中国劳动保障报：华为奋斗者协议 

□中国劳动保障报  记者 孟晓蕊

   从今年9月初开始，一份源自知名企业华为、旨在对劳动者法定休息权益作出特殊处分的“奋斗者协议”在各大门户网站、论坛、报纸上掀起了争论的波澜。这份协议的主要内容，就是华为员工通过自愿放弃某些权利，申请成为“奋斗者”，从而得到公司在年终奖、配股分红、升迁、调薪等方面对他们的倾斜。权利能否放弃？协议是对是错？执行有无风险？这份协议中的关键问题，成为人们的讨论焦点。

被放弃的究竟是什么？

   据 《瞭望东方周刊》报道，申请 “华为奋斗者”有一个必备条件，需要添加 “我申请成为与公司共同奋斗的目标责任制员工，自愿放弃带薪年休假、非指令性加班费和陪产假”这句话。

   那么，奋斗者们自愿放弃的三种权利的性质是什么？

   北京市劳动保障法学会委员、北京市丹宁律师事务所律师沈斌倜指出，带薪年休假及加班费，都是法律赋予劳动者享有的休息权及获得劳动报酬的权利。

   在这份协议中，相对于带薪年休假和加班费在公众视野中的出现频率， “陪产假”则显得比较少见。

   沈斌倜介绍说，陪产假，是指已婚男职工在其配偶生产时，根据有关规定享受的一定天数的带薪陪护假期。用人单位不得因员工享受陪产假而降低其有关工资、福利、全勤评奖等待遇。

   目前，在我国现行的国家层面相关法律法规中，只有关于产假的具体规定，没有对男职工休陪产假的明确规定，但在一些省市则有自己的地方规定。例如：新疆维吾尔自治区的 《人口与计划生育条例》、 《浙江省计划生育条例》、 《河北省人口与计划生育条例》、 《北京市人口与计划生育条例》都以护理假或奖励假的名义给予男职工陪产假。

   就华为所在的深圳地区而言，根据 《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》和《广东省人口与计划生育条例》，晚育或领取独生子女证的，在女职工产假期间给予男方看护假10天。和产假一样，在男职工看护假期间，照发工资，不影响福利待遇和全勤评奖。

协议是否有效力？

   据 《新世纪》周刊报道，协议的背景是，有部分华为员工向公司提出不能正常享有假期，华为下属一些部门员工至今没有年假。华为通过这样的协议，以员工自愿放弃的名义，使公司合理规避 《劳动法》，规避未来可能面临的劳动争议。

   而协议中对年终奖、股票分红、调薪、升迁等向 “奋斗者”们倾斜的许诺，无疑是一种巨大的诱惑。 那么，这份协议是否可以让公司远离劳动争议呢？

   沈斌倜认为，根据 《企业职工带薪年休假实施办法》，除非用人单位有证据证明用人单位已经安排劳动者休假，而劳动者书面放弃年休假的，否则，仍不应免除用人单位向劳动者支付300%未休年假工资的义务。

   而限时加班 （即在一定时间内安排劳动者加班不得超过法定小时数）及安排加班应当按照法定比例支付加班费，是法律强制规定的劳动保障，是劳资双方的法定责任，不是企业与劳动者可以自由约定的范畴。

   对于陪产假，虽然具有一定的福利性质，但一旦写入地方法规，且没有明示可以放弃规定的，仍为当地男性劳动者的法定休息权利，不是企业可以自由决定的。

   因此，无论是依法休息休假、依法获取加班费，还是与其他员工一样在一定条件下享受公司年终奖、分红、配股，都是劳动者的权利，华为无权要求劳动者以 “自愿放弃”其中一部分权利作为代价去 “获得”另一部分权利。由此来看，这份协议实际上是一份无效协议。

   但是，在这一点上，本报法律实务中心副主任鲁志峰律师提出了不同意见。他认为，若规章制度和劳动合同没有对年终奖、分红、配股的发放方式作出具体规定或事先约定，这些奖励性的工资收入可以作为劳动者放弃带薪年休假、加班费和陪产假的一种补偿。因此，从字面上看，这份协议并不违反公平性。

   然而，这份协议是否具备有效性和实际的约束性，还要在协议的履行中来看。鲁志峰指出，这份协议虽然从字面上赋予了企业对职工工作时间的很大支配权，但实际上并不具备 “无限制加班”的权力，华为仍然必须遵守国家对于加班时间的强制限定。如果企业方以员工签订了协议为由要求他们进行超过法定时限的加班，即为违法。

   同时，鲁志峰和沈斌倜律师都认为，员工在签订了协议之后，如果觉得有失公平，可以向仲裁机构和法院申请撤销，一旦该协议被劳动争议仲裁委员会或者法院认定无效，该协议将自始无效。

“被自愿”如何破解？

   实际上，在劳动关系处理实践中，华为 “奋斗者协议”并不是一个孤例，更非开创劳动者“被自愿”现象的 “极品”。劳资双方对劳动者特定权益作出特殊处分的 “私了”性质的协议并不少见。但是，这类劳动合同或其他协议上的 “自愿”二字并不能成为判断合同或协议成立与否的要素。

   沈斌倜认为，判断一份协议是否具有法律上的有效性，应当综合考虑以下三个要件：一是平等自愿协商；二是符合法律规定；三是没有侵犯他人权益。尤其是在劳动关系中，根据 《劳动合同法》第26条规定，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利，或违反法律、行政法规强制性规定的合同条款无效。《民法通则》第58条规定，违反法律规定，或以合法形式掩盖非法目的的民事行为无效。

   她认为，华为公司以 “自愿放弃”一切法定假期和 “自愿”进行非指令性加班 （即放弃加班费），作为获得年终奖、公司股票分红、调薪、升迁等福利的条件，实质上是变相 “逼迫”员工签署该协议。

   鲁志峰指出，司法部门在认定这类合同的有效性时，会更多地考虑劳动关系中的人身属性和用人单位的强势地位对合同的影响力，在使用自由裁量权时倾向于作出对劳动者有利的判决。在劳动关系中，并不完全适用民法中的意思自治原则。

   所以，用人单位如果要与劳动者协商某些法定权利的处分问题，必须做到两点：其一是履行了告知义务，即让劳动者明确地了解到其法定权利和协议权利的差别，其二就是做到放弃权利与补偿损失的公平性。

   回到华为事件本身，事实上，通过各家媒体对该公司内部员工的采访可知，该协议并未遭到强烈的反抗。很多人 “自愿”选择要当 “奋斗者”。一位周姓员工说： “做 ‘普通劳动者’，一年也只多出半个月的假期， ‘奋斗者’年末都会获得相当于半年工资的年终奖金，甚至更高。而普通劳动者的奖金只相当于一个月薪水，比如签后奖金5万元，不签就只有1万元。15天将会损失几万元，谁会愿意？”

在对此事讨论热烈的IT界网站Techweb.com.cn业界社区上网友jack24的话应该代表了大多数的忧虑： “共同的理想，共同的愿景，共同奋斗的战友般的情谊，就被那张协议玷污了。从此以后，华为人将不再是为了心中的理想而奋斗，而是为了那张协议。”

2010年10月26日至10月31日，由欧盟委员会驻中国和蒙古代表团资助，由北京大学法学院和全国律师协会人权委员会共同举办的 “中国公益律师培训二期”在北京怀柔红螺山庄举行。该培训主要通过人权理论培训、实战演练、模拟法庭、国际交流等一系列活动，在中国培养人权律师骨干力量，以推动中国人权事业的发展。

主办方从全国24个省市挑选出30名优秀律师，作为本项目二期培训学员。北京劳动法专业律师沈斌倜作为30名应邀律师之一，荣幸的成为该期学员，并通过5天半紧张有序的学习，顺利获得北京大学法学院和全国律师协会人权委员会所颁发的“中国公益律师培训”结业证书。

图像

 沈斌倜律师（中）获得“中国公益律师培训”结业证书现场

中国公益律师培训二期主要授课老师：

张耀良 香港执业大律师、香港大律师工会委员、香港大律师工会内地事务委员会委员、亚洲法律资源中心董事会成员、兼任中国维权律师关注组执委等职。

GENTIAN ZYBERI 荷兰乌得勒支大学尼德兰人权研究所高级研究员，尼得兰人权研究所国际人权法与人道法讲师，长期从事人权与人道法研究。

DAVID KARLSSON 瑞典政府性别平等与融合部歧视事务组官员，瑞典隆德大学罗尔-瓦伦堡人权与人道法研究所项目官员，多年亚洲区域人权培训、教育及能力拓展工作经验。

连艳 全国律协“全国优秀律师”。北京市“十大人民调解员”、2009年司法部“法律服务和法律援助工作为构建社会主义和谐社会服务”主题实践活动先进个人、北京市律师协会公益广告形象代言人。

李轩 副教授，中央财经大学法学院副院长，硕士生导师，中国法学会法学教育研究会理事、中国民主同盟北京市社会法制委员会委员、中央财经大学工会副主席、《财经法律评论》主编、北京市国联律师事务所律师。

王克勤 《中国经济时报》首席记者。2004年中国十佳曝光勇士、2003年度《南风窗》“为了公共利益”年度人物、2003年中国十大维权人物、中国当代著名揭黑记者，被业界称之为“中国的林肯.斯蒂芬斯”（美国著名揭黑记者）、“中国揭黑记者第一人”。

【题记】：沈斌倜律师应本文当事人之一黄灿辉邀请，转载《每日经济新闻》关于《浙江加多宝劳资纠纷余波未平员工首次胜诉》此文。2010年10月22日星期五上午9：30，沈斌倜律师意外接到一条短信：“沈律师，您好！自法制日报记者向我推荐您，我在加多宝材料引用您的博客文章，工人日报、每日经济新闻都引用您的了。今日，每经《员工首次胜诉加多宝劳资纠纷余波未平》也引述您，请您转载此文，但要把加多宝标题写成王老吉，加上加多宝是红罐王老吉公司。我是那个黄灿辉。”沈斌倜律师感谢当事人的信任和媒体的支持，在征得《每日经济新闻》的同意后，全文转载如下：

浙江加多宝劳资纠纷余波未平 员工首次胜诉

 “我们整整打了一年（官司），时间太长了。”拿着刚刚到手的判决书，黄嘉明（化名）如释重负地舒了一口气。

　　《每日经济新闻》记者昨日（10月21日）获悉，加多宝劳资纠纷案近日在温州市鹿城区人民法院宣判，被告浙江加多宝饮料有限公司 （下称浙江加多宝）被判给付前温州员工王勤 （化名）解除劳动合同经济补偿金11103元、加班工资1211元、经济补偿金303元；给付前温州员工黄嘉明（化名）加班工资501元、经济补偿金125元。

　　这是加多宝众多劳资纠纷事件的首例员工胜诉案。至此，有关加多宝变相裁员、克扣加班工资、强制执行特殊工时制等种种指责再次引起关注。据记者了解，此案之后，针对加多宝的大量类似诉讼或将接踵而至。

　　员工首次胜诉

　　据王勤介绍，她于2006年11月进入浙江加多宝温州办事处工作，担任高级业务代表，负责产品销售工作。2007年4月开始，王勤每天都要加班1~2小时，却得不到任何加班工资。投诉公司高层无果后，她要求调换到其他部门，却被无故克扣3个月工资奖金，并降为普通业代，工资降级。

　　2009年3月，其部门主管劝她自动辞职，承诺可给予两个月工资作为补偿，但她必须先填离职申请表。王勤信以为真，填写了离职申请表，第二天却被人事处告知她属于自动离职，拒绝给予任何补偿。

　　2009年9月，王勤向温州市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，劳动局出面调解，但王勤对调解结果不服，将加多宝一纸告上当地人民法院，诉请被告支付解除劳动合同赔偿金、加班费、奖金、年终花红、经济补偿金，总金额4万多元。

　　与王勤案一同宣判的，还有该公司前温州办事处员工黄嘉明状告浙江加多宝，浙江加多宝亦被判给付黄嘉明加班工资501元、经济补偿金125元。

　　记者获悉，两原告目前已通过法院拿到了浙江加多宝的各项补偿。

　　加多宝劳资纠纷频出

　　自去年10月始，有关加多宝变相裁员、克扣加班工资、强制执行特殊工时制等种种投诉接二连三，涉及北京、广东、杭州、温州、武汉、青岛、福建等各地分公司。

　　据北京加多宝离职员工潘先生介绍，加多宝从去年起强制推行“综合工时制”，大量使用劳务派遣工，拒绝签字的几十名员工被人力资源部“劝辞”。去年11月24日，北京10名被劝辞员工在加多宝集团大门口抗议。

　　加多宝：绝对没有问题

　　《每日经济新闻》记者昨日致电加多宝集团企业传讯首席代表田威。田威说，“公司所有制度都是按照国家规定执行的，绝对没有任何问题。”至于与温州员工劳资纠纷案的判决，田威称尚不知情，需向公司法务部咨询后方能答复。当记者再次拨打田威手机，截至发稿时一直无人接听。

　　一边是慷慨为地震灾区捐款上亿元，一边是涉嫌克扣员工加班费，加多宝因此被外界评价为 “要面子不要里子”。法律界人士认为，加多宝公司的行为是在打法律的“擦边球”，极尽所能地削减人力成本。

新闻个案

　　派遣员工自述：我在加多宝的三重遭遇

　　黄灿辉曾担任广东加多宝饮料食品有限公司 （以下简称广东加多宝）粤北区清远办业务代表。与劳务派遣单位江西鹰潭博胜人力资源服务有限公司（下称鹰潭博胜）签订劳动合同后，他于2009年3月19日到2010年1月8日在广东加多宝工作。近日黄灿辉向记者讲述了自己所遭遇的加班费缩水、不定时工作制纠纷以及同工不同酬。

　　黄灿辉说，加多宝公司实行员工加班费一年一结。

　　“2010年2月23日，我一看到工资单就傻眼了，从前一年4月到2010年1月，我的全部加班工资只有512元！”黄灿辉激动地说。

　　粤北区人事助理告诉他，他的加班工时只有70小时。但是按入职时双方的约定，黄灿辉说，他的加班工时应该是155.5小时，加班费足足缩水了一半以上。

　　到了离职时，黄灿辉才被告知，从2009年8月1日起，公司已经向当地劳动部门申请了不定时工作制，这意味着原本加班付给员工的双倍工资减为1.5倍。

　　“鹰潭博胜说我2009年8月1日在粤北区办公室开会时签了名，就等于同意了不定时工作制。但我8月1日明明调休去了香港，怎么可能会有我的签名。”黄灿辉说。

　　在一份盖有东莞市劳动局长安分局印章的广东加多宝2009年 《企业实行不定时工作制或综合计算工时工作制申请表》（下称 《申请表》）上，《每日经济新闻》记者发现，“企业工会意见”一栏为空白。另外，申请岗位中的“业务代表”人数为242人，黄灿辉说，“单是广东的业务代表保守估计都要超过1000人，242人实在太离谱了。”

　　丹宁律师事务所劳动人事部执业律师沈斌倜说，法律规定，实行特殊工时制的企业中，除高级管理人员无需审批外，其他可用特殊工时制的岗位未经批准均不能直接适用，须与工会、职工代表大会或劳动者协商。

　　据加多宝内部员工估计，公司内的派遣工比例高达50%~60%。

　　“虽然我们是与劳务派遣公司签的合同，但都是接受加多宝的管理，执行其纪律，却同工不同酬，根据员工手册理应享受住房公积金、高温补贴等福利。”黄灿辉说。

　　黄灿辉向广东加多宝追讨加班费损失与经济补偿等共计3106元，但至今交涉未果。由于他是派遣工，人事关系在江西鹰潭，黄灿辉的维权之路困难重重。

同步播报

　　用工荒或提前来袭广东企业涨薪招工

　　自从进入10月，深圳人才网负责人莫先生就格外忙碌。《每日经济新闻》记者昨日（10月21日）了解到，由于经济形势好转，各企业纷纷扩大生产，今年的用工荒很可能提前来袭；许多企业一改春节后才招聘的惯例，开始提前抢人。

　　“餐饮、商超都缺人，但是广东这边主要还是电子行业的普工最缺，”莫先生介绍，“每天都有很多企业找我们帮忙登记招聘信息，但应聘者却没有那么多。”

　　东莞生扬电子公司负责人告诉记者：“其实这波用工荒从暑假结束后就开始了。暑假期间大批学生加入打工队伍，供大于求；一进入10月份，缺口马上出来了。”

　　为了招揽人才，企业开出了更高的工资福利。生扬电子把普工工资从原来的920元涨到1100元，联顺电子也把月基本工资从960元提高到1100元。深圳富士康更是把普工工资提至2000元。

　　服装企业的用工压力也不小。上周五，以纯集团、斌斌时装、富坊制衣等120家企业抱团到广东虎门抢人才。他们都提高了薪酬福利吸引求职者，富坊制衣甚至亮出了最高1000元/月的超额奖。该公司招聘负责人藏先生介绍，目前企业工人缺口是400人，但两天的招聘会上上门问津者不到30人。

　　《每日经济新闻》记者还发现，在重庆等西南中心城市也开始出现“用工荒”。重庆陶然居集团董事长严琦证实，最近集团将旗下各店基层员工的基本工资上浮20%。

国家统计局今年年初的有关数据表明，农民工的外出流动格局已经发生了变化。中西部地区受基础设施建设等投资拉动政策措施的影响，对农民工就业的吸纳能力增强，农民工开始从东部向中西部转移。沈斌倜律师转载自《每日经济新闻》。

事情的背景：

有一家通信公司（经证实是华为）要求员工签订奋斗者协议，协议中提到，中高端员工如果要获得年终奖金和股票分红，自动放弃婚假、产假等福利待遇。

“我自愿申请加入公司的奋斗者，自愿放弃所有带薪年休假，自愿放弃产假（陪产假）和婚假，自愿进行非指令性加班。”

这些员工被称为奋斗者，而没有签订协议的员工被称为劳动者。

下面是网上流传出来的华为的一个文件

全体员工知：

公司按照国家法律保护全体员工的相关权益，使得每个在公司的劳动者都能充分享受国家法律所规定的福利保障。同时，我们所处的行业是一个竞争激烈的产业，如果都像欧洲企业所有人都一样享受高福利，公司生存是很难保障的。为了支持公司的发展，部分已享受较高薪酬水平，并持有公司股票的中高端员工，他们自愿申请放弃享受部分福利待遇，支持公司发展。我们称他们为自愿奋斗者，从而公司有能力保障低端员工享受法律规定的所有福利待遇，包括获得五天带薪休假以及加班必须获取加班工资，没有放弃这些权利的高端员工，亦可享受这些权利。同时，面对当前物价快速上涨，为了提高公司的低端员工的生活保障，公司将于近期对12级及以下员工发放伙补、交补每月500元。

　　华为公司党委     

访谈问题如下：

1.华为让员工签订的奋斗者协议是否是合法有效的？

2.您此前是否听说过有企业做出类似举动？

3.从企业法律风险的角度来看，您认为企业做出上述决定的原因可能是什么？而这个决定的得与失又会有哪些？

法制周末：华为让员工签订的“奋斗者协议”是否合法有效？

沈斌倜律师：协议具有法律效力必须满足三个要件：一是平等自愿协商；二是符合法律规定；三是没有侵犯他人权益。根据《劳动合同法》第26条规定，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利，或违反法律、行政法规强制性规定的合同条款无效。《民法通则》第58条规定，违反法律规定，或以合法形式掩盖非法目的的民事行为无效。

华为公司的“奋斗者协议”法律效力如何，要看该协议内容，及华为要求员工（或者说华为员工“自愿”）签署该协议的形式与目的，是否符合法律规定。

劳动者依法享有的产假（陪产假）、婚假及年休假等，都是法律法规规定的带薪假，是法律法规直接赋予劳动者的法定权利。此外，限时加班及加班应当支付加班费，是法律强制规定的劳动保障，是劳资双方的法定责任，并不是企业与劳动者可以自由约定的范畴。而华为公司以“自愿”放弃一切法定假期和“自愿”进行非指令性加班（即放弃加班费），作为获得年终奖、公司股票分红，调薪、升迁等福利的条件，实质上就是变相“逼迫”员工签署该协议。既是公司要求，又岂由“自愿”？作为被管理者，在这样的规制下，劳动者不存在自由选择的权利，即要么放弃收入及升迁，要么放弃法定休假休息及获得加班费的法定权利。一旦签署“奋斗者协议”，劳动者即丧失享受法定休假的权利，并随时需要进行超过法定时限的义务加班。对此，公司将无需承担任何法定的安排休息休假及支付加班费的义务。

企业年终奖、分红，本是作为员工努力为企业创造利益的一种福利性回报。调薪、升迁则是企业为了使员工能更好地为企业创造效益的一种鼓励政策。然而，在“奋斗者协议”下，这些福利却成为了用人单位剥夺员工休息休假及获得加班报酬权利的一柄利剑。

可见，华为让员工签署“奋斗者协议”并没有遵循平等自愿协商的原则，而是在公司将终奖、分红、调薪、升迁作为“交换条件”的形式下“被迫”签署的，双方并不存在平等与自愿协商的基础。其次，该协议实质上违反了法律关于员工享有休息休假、及获得加班费的权利的规定；免除了用人单位的法定责任、排除了劳动者的法定权利。第三，“奋斗者协议”更是以员工“自愿放弃”的合法形式，掩盖企业“剥夺员工法定休息休假的权利及无限制延长加班时间”这样的非法目的。

综上，根据《民法通则》第58条、《劳动合同法》第26条等相关法律法规规定，华为公司的“奋斗者协议”应属无效协议。

法制周末：您此前是否听说过有企业做出类似举动？

沈斌倜律师：就目前而言，华为公司可算是公然对抗劳动法赋予劳动者休息休假等法定权利的“破冰者”。

《职工带薪年休假条例》施行2年多以来，确实对不少劳动者来说是形同虚设，根本没有机会享受，而公司则或隐或明地回避支付300%的年休假报酬。也有公司公然对抗劳动法对加班时间及加班工资的规定，如富士康的“自愿加班申请”。但是，到目前为止，尚未有哪一个公司敢如此明目张胆地宣告让劳动者“自愿”放弃所有休假及休息时间、“自愿”进行非指令性加班（即放弃加班费）。华为不是富士康的后续版，而是升级版，有过之而无不及。

但是，不管华为是破冰者还是富士康的升级版，都是对劳动法相关劳动者保护法律法规的践踏。也只是一种谋求短期激进效果的非长远手段，其最终结果都会以失败告终（暂且不论是因施行受阻还是以施行后重蹈富士康覆辙而告终）。

法制周末：从企业法律风险的角度来看，您认为企业做出上述决定的原因可能是什么？

沈斌倜律师：作为中国自主研发、制造企业领头军的华为，其发展之快速的确让人钦佩，但也必然面临极大的压力与考验。然而，华为作出上述决定的原因绝不仅为此，除了发展的压力外，恐怕却是更深层次地触动我们的法制体系，挑战我国现有的法律制度。即究其“奋斗者协议”出台之根本，一是企业发展的落后模式；二是我国现有法律的不完善。

首先，作为IT领军者的华为，依然摆脱不了利用过度加班透支员工生命的方式，以降低企业成本追逐企业利益最大化这样一种落后的企业发展模式。近几年来的全球经济危机影响，使得华为也无可避免地可能遭遇发展中的又一个冬天（这一点恐怕早在任总的预料之中，也极可能是上述决定的催化剂之一）。《劳动法》尤其是2008年的《劳动合同法》实施以来，中国市场已经逐步告别了十多年前的极廉价的劳动力市场，企业用工成本逐渐上升。在经济危机导致的利润下滑与企业用工成本的升高之间，必然存在着一个撞击点。企业的利益与劳动者的权益之间是一个恒定的状态，在企业追求利益最大化的同时，必然会损害到劳动者的应有权益。两者衡其重，作为企业决策人，恐怕毫无疑问都会选择前者。

其次，是我国法律法规对劳动者生命健康保护的缺失。进入21世纪以来，各地（尤其是经济发展较快的地区）关于员工过劳死、不堪重压跳楼自杀等事件不断传出，然而，却没有企业需要对此承担法律责任。劳动相关法律法规对休息休假、加班做了规定，却忽略了对执行休息休假制度，及加班强度和加班强度导致劳动者过劳死的法律责任。我国现有的法律关闭了企业违反规定延长时间加班的道路，却没有拦住企业让员工“自愿”进行“非指令性”加班的通道；关注了劳动者的经济利益，却忽略了对加班者的生命健康进行有效保护。直白了说，华为的决策就是钻了法律的空子，招摇着其对抗劳动法的旗帜。

华为作为我国IT制造业的领军人，其发展任务极其繁重，在华为目前的发展模式下，根本无法完全依照我国现有规定让所有员工享受到应有的福利待遇。而通过这样的协议，以员工“自愿”放弃的名义，使公司合理规避《劳动法》，规避可能面临的劳动争议，成为了华为目前唯一最快捷的选择。

法制周末：华为这个决定的得与失又会有哪些？

沈斌倜律师：华为的选择，并不能为华为带来真正的发展。

企业与劳动者之间就如冬天雪地的两只刺猬，两者需要相互依存，但两者之间又有着各自的利益，因而必须保持一定距离，否则就会伤及彼此。一方面，企业发展需要员工提供最好、最高效的劳动，才能创造出非凡的经济效益；另一方面，员工需要企业的发展才能获得更好的经济利益；在这一点上，两者的利益是一致的。另一方面，员工为企业付出的目的，是为了获取更丰厚的报酬；企业许予员工的高额回报，就会加重企业的用工成本，直接降低企业利润，而企业的目的却是获取最大限度的利润；在这一点上，两者的利益又是冲突的。

华为选择了以“自愿”放弃一切法定假期和“自愿”进行非指令性加班（即放弃加班费），作为获得“年终奖、公司股票分红，调薪、升迁”等的条件。虽然短期内可能会激发“奋斗者”们的战斗力，使企业发展暂时取得快速成效，然而，却为公司埋下了长远的隐患。企业签订“奋斗者协议”的目的与直接结果就是更肆无忌惮地让“奋斗者”们无止境地义务加班。但是，人毕竟是血肉之躯，承受劳动的时间和强度都是有限度的，当其承受的负荷超过自身极限时，身体机能就会严重受损，那么，下一批“过劳死”离华为也就不远了。

真正的强者企业是靠着创新和智慧去领导市场，如果像华为、富士康一样依靠奴役人体极限去发展，就算获得成功也不会长久。而企业的长久，需要依靠员工忠于企业，为企业奉献智慧与力量。缺乏对员工应有的尊重与体谅，将导致员工对自己的工作、待遇和发展前景都缺乏热情与认同，这样的队伍如何能够使企业成为兼具强大内在凝聚力和卓越外部竞争力的市场主体？又如何可能一直引领企业走向不败境地？

希望华为能够看到“奋斗者协议”违反法律的实质与违反人性的狼者本质。调整企业发展战略，保障员工基本权益，促进经济的良性发展。

同时，也希望立法部门完善现有劳动法律体系，明确企业致员工“过劳死”所承担的法律责任；相关管理部门对企业的加班行为，包括员工“自愿”加班的行为进行规范和监管。防止企业利用各种手段引诱或逼迫劳动者放弃权利选择“自愿”加班。保障企业能够真正让劳动者劳逸结合，以更好地提供劳动，促进劳资市场的和谐发展。

第91号

　　《职业病诊断与鉴定管理办法》已于2013年1月9日经卫生部部务会审议通过，现予公布，自2013年4月10日起施行。
 

部 长   陈  竺
2013年2月19日

职业病诊断与鉴定管理办法

第一章   总  则

第一条  为了规范职业病诊断与鉴定工作，加强职业病诊断与鉴定管理，根据《中华人民共和国职业病防治法》（以下简称《职业病防治法》），制定本办法。

第二条  职业病诊断与鉴定工作应当按照《职业病防治法》、本办法的有关规定及国家职业病诊断标准进行，遵循科学、公正、及时、便民的原则。

第三条  职业病诊断机构的设置必须适应职业病防治工作实际需要，充分利用现有医疗卫生资源，实现区域覆盖。

第四条  各地要加强职业病诊断机构能力建设，提供必要的保障条件，配备相关的人员、设备和工作经费，以满足职业病诊断工作的需要。

第二章  诊断机构

第五条  省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门（以下简称省级卫生行政部门）应当结合本行政区域职业病防治工作制定职业病诊断机构设置规划，报省级人民政府批准后实施。

第六条  职业病诊断机构应当具备下列条件：

（一）持有《医疗机构执业许可证》；

（二）具有相应的诊疗科目及与开展职业病诊断相适应的职业病诊断医师等相关医疗卫生技术人员；

（三）具有与开展职业病诊断相适应的场所和仪器、设备；

（四）具有健全的职业病诊断质量管理制度。

第七条  医疗卫生机构申请开展职业病诊断，应当向省级卫生行政部门提交以下资料：

（一）职业病诊断机构申请表；

（二）《医疗机构执业许可证》及副本的复印件；

（三）与申请开展的职业病诊断项目相关的诊疗科目及相关资料；

（四）与申请项目相适应的职业病诊断医师等相关医疗卫生技术人员情况；

（五）与申请项目相适应的场所和仪器、设备清单；

（六）职业病诊断质量管理制度有关资料；

（七）省级卫生行政部门规定提交的其他资料。

第八条  省级卫生行政部门收到申请材料后，应当在五个工作日内作出是否受理的决定，不受理的应当说明理由并书面通知申请单位。

决定受理的，省级卫生行政部门应当及时组织专家组进行技术评审。专家组应当自卫生行政部门受理申请之日起六十日内完成和提交技术评审报告，并对提交的技术评审报告负责。

第九条  省级卫生行政部门应当自收到技术评审报告之日起二十个工作日内，作出是否批准的决定。

对批准的申请单位颁发职业病诊断机构批准证书；不批准的应当说明理由并书面通知申请单位。

职业病诊断机构批准证书有效期为五年。

第十条  职业病诊断机构需要延续依法取得的职业病诊断机构批准证书有效期的，应当在批准证书有效期届满三十日前，向原批准机关申请延续。经原批准机关审核合格的，延续批准证书。

第十一条  符合本办法第六条规定的公立医疗卫生机构可以申请开展职业病诊断工作。

设区的市没有医疗卫生机构申请开展职业病诊断的，省级卫生行政部门应当根据职业病诊断工作的需要，指定公立医疗卫生机构承担职业病诊断工作，并使其在规定时间内达到本办法第六条规定的条件。

第十二条  职业病诊断机构的职责是：

（一）在批准的职业病诊断项目范围内开展职业病诊断；

（二）报告职业病；

（三）报告职业病诊断工作情况；

（四）承担《职业病防治法》中规定的其他职责。

第十三条  职业病诊断机构依法独立行使诊断权，并对其作出的职业病诊断结论负责。

第十四条  职业病诊断机构应当建立和健全职业病诊断管理制度，加强职业病诊断医师等有关医疗卫生人员技术培训和政策、法律培训，并采取措施改善职业病诊断工作条件，提高职业病诊断服务质量和水平。

第十五条  职业病诊断机构应当公开职业病诊断程序，方便劳动者进行职业病诊断。

职业病诊断机构及其相关工作人员应当尊重、关心、爱护劳动者，保护劳动者的隐私。

第十六条  从事职业病诊断的医师应当具备下列条件，并取得省级卫生行政部门颁发的职业病诊断资格证书：

（一）具有医师执业证书；

（二）具有中级以上卫生专业技术职务任职资格；

（三）熟悉职业病防治法律法规和职业病诊断标准；

（四）从事职业病诊断、鉴定相关工作三年以上；

（五）按规定参加职业病诊断医师相应专业的培训，并考核合格。

第十七条  职业病诊断医师应当依法在其资质范围内从事职业病诊断工作，不得从事超出其资质范围的职业病诊断工作。

第十八条  省级卫生行政部门应当向社会公布本行政区域内职业病诊断机构名单、地址、诊断项目等相关信息。

第三章   诊  断

第十九条  劳动者可以选择用人单位所在地、本人户籍所在地或者经常居住地的职业病诊断机构进行职业病诊断。

第二十条  职业病诊断机构应当按照《职业病防治法》、本办法的有关规定和国家职业病诊断标准，依据劳动者的职业史、职业病危害接触史和工作场所职业病危害因素情况、临床表现以及辅助检查结果等，进行综合分析，作出诊断结论。

第二十一条  职业病诊断需要以下资料：

（一）劳动者职业史和职业病危害接触史（包括在岗时间、工种、岗位、接触的职业病危害因素名称等）；

（二）劳动者职业健康检查结果；

（三）工作场所职业病危害因素检测结果；

（四）职业性放射性疾病诊断还需要个人剂量监测档案等资料；

（五）与诊断有关的其他资料。

第二十二条  劳动者依法要求进行职业病诊断的，职业病诊断机构应当接诊，并告知劳动者职业病诊断的程序和所需材料。劳动者应当填写《职业病诊断就诊登记表》，并提交其掌握的本办法第二十一条规定的职业病诊断资料。

第二十三条  在确认劳动者职业史、职业病危害接触史时，当事人对劳动关系、工种、工作岗位或者在岗时间有争议的，职业病诊断机构应当告知当事人依法向用人单位所在地的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。

第二十四条  职业病诊断机构进行职业病诊断时，应当书面通知劳动者所在的用人单位提供其掌握的本办法第二十一条规定的职业病诊断资料，用人单位应当在接到通知后的十日内如实提供。

第二十五条  用人单位未在规定时间内提供职业病诊断所需要资料的，职业病诊断机构可以依法提请安全生产监督管理部门督促用人单位提供。

第二十六条  劳动者对用人单位提供的工作场所职业病危害因素检测结果等资料有异议，或者因劳动者的用人单位解散、破产，无用人单位提供上述资料的，职业病诊断机构应当依法提请用人单位所在地安全生产监督管理部门进行调查。

职业病诊断机构在安全生产监督管理部门作出调查结论或者判定前应当中止职业病诊断。

第二十七条  职业病诊断机构需要了解工作场所职业病危害因素情况时，可以对工作场所进行现场调查，也可以依法提请安全生产监督管理部门组织现场调查。

第二十八条  经安全生产监督管理部门督促，用人单位仍不提供工作场所职业病危害因素检测结果、职业健康监护档案等资料或者提供资料不全的，职业病诊断机构应当结合劳动者的临床表现、辅助检查结果和劳动者的职业史、职业病危害接触史，并参考劳动者自述、安全生产监督管理部门提供的日常监督检查信息等，作出职业病诊断结论。仍不能作出职业病诊断的，应当提出相关医学意见或者建议。

第二十九条  职业病诊断机构在进行职业病诊断时，应当组织三名以上单数职业病诊断医师进行集体诊断。

职业病诊断医师应当独立分析、判断、提出诊断意见，任何单位和个人无权干预。

第三十条  职业病诊断机构在进行职业病诊断时，诊断医师对诊断结论有意见分歧的，应当根据半数以上诊断医师的一致意见形成诊断结论，对不同意见应当如实记录。参加诊断的职业病诊断医师不得弃权。

第三十一条  职业病诊断机构可以根据诊断需要，聘请其他单位职业病诊断医师参加诊断。必要时，可以邀请相关专业专家提供咨询意见。

第三十二条  职业病诊断机构作出职业病诊断结论后，应当出具职业病诊断证明书。

职业病诊断证明书应当包括以下内容：

（一）劳动者、用人单位基本信息；

（二）诊断结论。确诊为职业病的，应当载明职业病的名称、程度（期别）、处理意见；

（三）诊断时间。

职业病诊断证明书应当由参加诊断的医师共同签署，并经职业病诊断机构审核盖章。

职业病诊断证明书一式三份，劳动者、用人单位各一份，诊断机构存档一份。

职业病诊断证明书的格式由卫生部统一规定。

第三十三条  职业病诊断机构应当建立职业病诊断档案并永久保存，档案应当包括：

（一）职业病诊断证明书；

（二）职业病诊断过程记录，包括参加诊断的人员、时间、地点、讨论内容及诊断结论；

（三）用人单位、劳动者和相关部门、机构提交的有关资料；

（四）临床检查与实验室检验等资料；

（五）与诊断有关的其他资料。

第三十四条  职业病诊断机构发现职业病病人或者疑似职业病病人时，应当及时向所在地卫生行政部门和安全生产监督管理部门报告。

确诊为职业病的，职业病诊断机构可以根据需要，向相关监管部门、用人单位提出专业建议。

第三十五条  未取得职业病诊断资质的医疗卫生机构，在诊疗活动中怀疑劳动者健康损害可能与其所从事的职业有关时，应当及时告知劳动者到职业病诊断机构进行职业病诊断。

第四章  鉴  定

第三十六条  当事人对职业病诊断机构作出的职业病诊断结论有异议的，可以在接到职业病诊断证明书之日起三十日内，向职业病诊断机构所在地设区的市级卫生行政部门申请鉴定。

设区的市级职业病诊断鉴定委员会负责职业病诊断争议的首次鉴定。

当事人对设区的市级职业病鉴定结论不服的，可以在接到鉴定书之日起十五日内，向原鉴定组织所在地省级卫生行政部门申请再鉴定。

职业病鉴定实行两级鉴定制，省级职业病鉴定结论为最终鉴定。

第三十七条  卫生行政部门可以指定办事机构，具体承担职业病鉴定的组织和日常性工作。职业病鉴定办事机构的职责是：

（一）接受当事人申请；

（二）组织当事人或者接受当事人委托抽取职业病鉴定专家；

（三）组织职业病鉴定会议，负责会议记录、职业病鉴定相关文书的收发及其他事务性工作；

（四）建立并管理职业病鉴定档案；

（五）承担卫生行政部门委托的有关职业病鉴定的其他工作。

职业病诊断机构不能作为职业病鉴定办事机构。

第三十八条  设区的市级以上地方卫生行政部门应当向社会公布本行政区域内依法承担职业病鉴定工作的办事机构的名称、工作时间、地点和鉴定工作程序。

第三十九条  省级卫生行政部门应当设立职业病鉴定专家库（以下简称专家库），并根据实际工作需要及时调整其成员。专家库可以按照专业类别进行分组。

第四十条专家库应当以取得各类职业病诊断资格的医师为主要成员，吸收临床相关学科、职业卫生、放射卫生等相关专业的专家组成。专家应当具备下列条件：

（一）具有良好的业务素质和职业道德；

（二）具有相关专业的高级专业技术职务任职资格；

（三）熟悉职业病防治法律法规和职业病诊断标准；

（四）身体健康，能够胜任职业病鉴定工作。

第四十一条  参加职业病鉴定的专家，应当由申请鉴定的当事人或者当事人委托的职业病鉴定办事机构从专家库中按照专业类别以随机抽取的方式确定。抽取的专家组成职业病鉴定专家组（以下简称专家组）。

经当事人同意，职业病鉴定办事机构可以根据鉴定需要聘请本省、自治区、直辖市以外的相关专业专家作为专家组成员，并有表决权。

第四十二条  专家组人数为五人以上单数，其中相关专业职业病诊断医师应当为本次专家人数的半数以上。疑难病例应当增加专家组人数，充分听取意见。专家组设组长一名，由专家组成员推举产生。

职业病鉴定会议由专家组组长主持。

第四十三条  参与职业病鉴定的专家有下列情形之一的，应当回避：

（一）是职业病鉴定当事人或者当事人近亲属的；

（二）已参加当事人职业病诊断或者首次鉴定的；

（三）与职业病鉴定当事人有利害关系的；

（四）与职业病鉴定当事人有其他关系，可能影响鉴定公正的。

第四十四条  当事人申请职业病鉴定时，应当提供以下资料：

（一）职业病鉴定申请书；

（二）职业病诊断证明书，申请省级鉴定的还应当提交市级职业病鉴定书；

（三）卫生行政部门要求提供的其他有关资料。

第四十五条  职业病鉴定办事机构应当自收到申请资料之日起五个工作日内完成资料审核，对资料齐全的发给受理通知书；资料不全的，应当书面通知当事人补充。资料补充齐全的，应当受理申请并组织鉴定。

职业病鉴定办事机构收到当事人鉴定申请之后，根据需要可以向原职业病诊断机构或者首次职业病鉴定的办事机构调阅有关的诊断、鉴定资料。原职业病诊断机构或者首次  职业病鉴定办事机构应当在接到通知之日起十五日内提交。

职业病鉴定办事机构应当在受理鉴定申请之日起六十日内组织鉴定、形成鉴定结论，并在鉴定结论形成后十五日内出具职业病鉴定书。

第四十六条  根据职业病鉴定工作需要，职业病鉴定办事机构可以向有关单位调取与职业病诊断、鉴定有关的资料，有关单位应当如实、及时提供。

专家组应当听取当事人的陈述和申辩，必要时可以组织进行医学检查。

需要了解被鉴定人的工作场所职业病危害因素情况时，职业病鉴定办事机构根据专家组的意见可以对工作场所进行现场调查，或者依法提请安全生产监督管理部门组织现场调查。依法提请安全生产监督管理部门组织现场调查的，在现场调查结论或者判定作出前，职业病鉴定应当中止。

职业病鉴定应当遵循客观、公正的原则，专家组进行职业病鉴定时，可以邀请有关单位人员旁听职业病鉴定会。所有参与职业病鉴定的人员应当依法保护被鉴定人的个人隐私。

第四十七条  专家组应当认真审阅鉴定资料，依照有关规定和职业病诊断标准，经充分合议后，根据专业知识独立进行鉴定。在事实清楚的基础上，进行综合分析，作出鉴定结论，并制作鉴定书。

鉴定结论应当经专家组三分之二以上成员通过。

第四十八条  职业病鉴定书应当包括以下内容：

（一）劳动者、用人单位的基本信息及鉴定事由；

（二）鉴定结论及其依据，如果为职业病，应当注明职业病名称、程度（期别）；

（三）鉴定时间。

鉴定书加盖职业病诊断鉴定委员会印章。

首次鉴定的职业病鉴定书一式四份，劳动者、用人单位、原诊断机构各一份，职业病鉴定办事机构存档一份；再次鉴定的职业病鉴定书一式五份，劳动者、用人单位、原诊断机构、首次职业病鉴定办事机构各一份，再次职业病鉴定办事机构存档一份。

职业病鉴定书的格式由卫生部统一规定。

第四十九条  职业病鉴定书应当于鉴定结论作出之日起二十日内由职业病鉴定办事机构送达当事人。

第五十条  鉴定结论与诊断结论或者首次鉴定结论不一致的，职业病鉴定办事机构应当及时向相关卫生行政部门和安全生产监督管理部门报告。

第五十一条  职业病鉴定办事机构应当如实记录职业病鉴定过程，内容应当包括：

（一）专家组的组成；

（二）鉴定时间；

（三）鉴定所用资料；

（四）鉴定专家的发言及其鉴定意见；

（五）表决情况；

（六）经鉴定专家签字的鉴定结论；

（七）与鉴定有关的其他资料。

有当事人陈述和申辩的，应当如实记录。

鉴定结束后，鉴定记录应当随同职业病鉴定书一并由职业病鉴定办事机构存档，永久保存。

第五章  监督管理

第五十二条  县级以上地方卫生行政部门应当制定职业病诊断机构年度监督检查计划，定期对职业病诊断机构进行监督检查，检查内容包括：

（一）法律法规、标准的执行情况；

（二）规章制度建立情况；

（三）人员、岗位职责落实和培训等情况；

（四）职业病报告情况等。

省级卫生行政部门每年应当至少组织一次监督检查；设区的市级卫生行政部门每年应当至少组织一次监督检查并不定期抽查；县级卫生行政部门负责日常监督检查。

第五十三条  设区的市级以上地方卫生行政部门应当加强对职业病鉴定办事机构的监督管理，对职业病鉴定工作程序、制度落实情况及职业病报告等相关工作情况进行监督检查。

第五十四条  省级卫生行政部门负责对职业病诊断机构进行定期考核。

第六章  法律责任

第五十五条  医疗卫生机构未经批准擅自从事职业病诊断的，由县级以上地方卫生行政部门按照《职业病防治法》第八十条的规定进行处罚。

第五十六条  职业病诊断机构有下列行为之一的，由县级以上地方卫生行政部门按照《职业病防治法》第八十一条的规定进行处罚：

（一）超出批准范围从事职业病诊断的；

（二）不按照《职业病防治法》规定履行法定职责的；

（三）出具虚假证明文件的。

第五十七条  职业病诊断机构未按照规定报告职业病、疑似职业病的，由县级以上地方卫生行政部门按照《职业病防治法》第七十五条的规定进行处罚。

第五十八条  职业病诊断机构违反本办法规定，有下列情形之一的，由县级以上地方卫生行政部门责令限期改正；逾期不改正的，给予警告，并可以根据情节轻重处以二万元以下的罚款：

（一）未建立职业病诊断管理制度；

（二）不按照规定向劳动者公开职业病诊断程序；

（三）泄露劳动者涉及个人隐私的有关信息、资料；

（四）其他违反本办法的行为。

第五十九条  职业病诊断鉴定委员会组成人员收受职业病诊断争议当事人的财物或者其他好处的，由省级卫生行政部门按照《职业病防治法》第八十二条的规定进行处罚。

第六十条  县级以上地方卫生行政部门及其工作人员未依法履行职责，按照《职业病防治法》第八十五条第二款的规定进行处理。

第七章   附  则

第六十一条  职业病诊断、鉴定的费用由用人单位承担。

第六十二条  本办法由卫生部解释。

第六十三条  本办法自2013年4月10日起施行。2002年3月28日卫生部公布的《职业病诊断与鉴定管理办法》同时废止。

“奋斗者协议”签订内幕调查

奋斗本是个人意愿而为的事，如今却要通过签订协议来约束。这份所谓“奋斗者协议”的主要内容是：要求员工自愿放弃一系列国家带薪法定假期。

专家认为这种协议本身是不合法的。但不容忽视的是，法律虽然关闭了企业违反规定，延长时间加班的道路，却没有堵住企业让员工“自愿”进行“非指令性”加班的通道

          法治周末记者 肖莎

近日，某知名通信企业要求员工签订“奋斗者协议”，协议中有“我自愿申请加入公司的奋斗者，自愿放弃所有带薪年休假，自愿进行非指令性加班，自愿放弃产假(陪产假)和婚假”等内容，签协议的收获为拿到年终奖和公司股票分红，若不签协议，将失去年终奖和股票分红。

《法治周末》记者在搜索引擎键入“奋斗者协议”后，关键词联想下拉框中即出现“奋斗者协议华为”，搜索结果显示，从8月下旬开始，就陆续有自称华为公司员工或华为员工家属的人在网上发帖讨论“奋斗者协议”。

9月11日，一档电视节目在讨论“奋斗者协议”时，河海大学文天人力资源研究院院长赵永乐称，这个让员工签“奋斗者协议”的公司即为华为。

不是谁都能成“奋斗者”

《法治周末》记者联系到4位华为员工，希望就“奋斗者协议”进行采访时，每个人都告诉记者，公司规定员工不能就公司的事情接受媒体采访，因而要求化名。

这4位员工均于今年进入华为，分配在研发部门工作。赵林、钱朋、孙杨在深圳总部，李俊在外地研究所(应采访者要求不便写明研究所所在城市)。

李俊告诉记者，“我所在的研究所还没听说要签奋斗者协议，但在网上已经看到过许多讨论了”。

赵林等3人则告诉《法治周末》记者，“深圳总部上上下下都在讨论这个事儿”。

钱朋告诉记者，并不是所有的华为员工都有资格签订“奋斗者协议”，“听说15级以上的员工才能签”。

据钱朋介绍，华为内部的员工大概可分22级，研发部门新人基本上是13级，生产线上的员工基本上是12级以下，“一般新员工从13级升为15级大概需要3年至5年，不过听说也有平时表现好的，快速被提拔上去的”。

记者看到，有人在网上贴出了一份落款为“华为公司党委”的通知，落款日期为8月26日，该通知称：为了支持公司的发展，部分已享受较高薪酬水平，并持有公司股票的中高端员工，他们自愿申请放弃享受部分福利待遇，支持公司发展，我们称他们为自愿奋斗者，从而公司有能力保障低端员工享受法律规定的所有福利待遇，包括获得5天带薪休假以及加班必须获取加班工资，没有放弃这些权利的高端员工，亦可享受这些权利。

至于这些中高端员工所放弃的“部分福利待遇”是什么，上述文件并未提及。而在采访中，赵林等人告诉记者，同事们中间讨论的比较多的是“产假(陪产假)”。由于他们自身均未达到签订“奋斗者协议”的资格，所以均未曾见到过协议原件及具体规定。

至于此前媒体报道中提到的在“奋斗者协议”中有“自愿进行非指令性加班”的情况，记者采访到的华为员工均称，平时自愿加班(没有加班费)已经非常普遍了，签不签协议意义不大。

“这是公司的经济导向决定的，奖金和工时挂钩，且加班的话团队业绩就好，业绩好有利于最后的评级，不加班不行啊。”孙杨说。

“不仅仅是在华为，IT业的工程师工作压力都很大，加班是常事儿。而且我刚工作，现在基本上是早上8点半上班，晚上8点下班。如果项目比较赶，加班强度会更大一些。”李俊说。

李俊告诉记者，华为还有个“潜规则”，新员工第一年是不能申请加班的，而只有申请加班并经过主管批准，才会有加班费，“不过也听说过新员工申请加班成功的情况”。

签协议者获益较多

在互联网上，自称为华为员工的人对“奋斗者协议”的态度主要有四类：一类人群情激奋，对要签订“奋斗者协议”的做法非常不满，并称自己不会签协议；一类人称对此政策“寒心”，但并未明确表态会不会签；一类人称自己在无奈中签订了协议，因为签了可以拿到年终奖，否则可能什么都没了；还有人表示，年轻的时候就应该奋斗，多劳多得。

刚入职不久的赵林对“奋斗者协议”的存在并不反感。他刚参加完公司的培训，培训中提及的企业文化对他印象很深。

“公司内部有一种文化是赛马文化，自动竞争的氛围很浓。公司也一直鼓励艰苦奋斗，并且强调说不会让员工吃亏。”赵林说，并没有人逼着每个员工一定要呆在华为，还有很多人愿意进来。

在钱朋看来，之所以有人对“奋斗者协议”表示不满，很大程度上是因为既得利益受到了损害，比如加班费，这个原本应该固定拿到的钱就变得浮动了，“但最后的总收入也未必会少，毕竟奖金等是和绩效挂钩的”。

赵永乐在上述电视节目上称，他和自己学生聊天得知，90%的华为员工是愿意签“奋斗者协议”的，因为“签协议拿到的好处，比不签协议拿到的好处要多很多”。

9月10日，网友tyrortxn就在天涯社区发帖称：“今天也被沟通了，自从2008年以来，从来没休过什么年休假，没拿过加班费，还要签自愿放弃的奋斗书，从来就没给过，怎么放弃？不签吧，已经说明了会影响股票、奖金，没办法，就签了。”

此前有网友提及，公司会先和够资格签订“奋斗者协议”的员工沟通，然后由员工申请自愿成为“奋斗者”。

赵永乐在上述节目中还提到，即使是签订了“奋斗者协议”，如果对公司的贡献不够，还可能不被公司认可为奋斗者。

由于记者采访到的几位员工均为13级员工，他们并不清楚签订“奋斗者协议”的具体流程。

赵永乐在上述电视节目中还提到，“华为这种行为也是无奈之举，因为企业发展就要奋斗，不奋斗就要被淘汰”。

上述落款为“华为公司党委”的文件中也提到，“我们所处的行业是一个竞争激烈的产业，如果都像欧洲企业所有人一样享受高福利，公司生存是很难保障的”。

协议法律效力遭质疑

抛开要求员工签订“奋斗者协议”的公司是谁以及社会对该协议的种种意见，这种协议的有效性还受到了北京市劳动法律师沈斌倜的质疑。

“协议具有法律效力必须满足三个要件：一是平等自愿协商；二是符合法律规定；三是没有侵犯他人权益。”沈斌倜告诉《法治周末》记者，劳动者依法享有的产假(陪产假)、婚假及年休假等，都是法律法规规定的带薪假；限时加班及加班应当支付加班费，是法律强制规定的劳动保障，是劳资双方的法定责任，并不是企业与劳动者可以自由约定的范畴。

在沈斌倜看来，以“自愿”放弃一切法定假期和“自愿”进行非指令性加班(即放弃加班费)，作为获得年终奖、公司股票分红等福利的条件，实质上就是变相“逼迫”员工签订该协议。

“而一旦签订了奋斗者协议，需要进行超过法定时限的义务加班。对此，公司将无需承担任何法定的安排休息休假及支付加班费的义务。有着上述规定的奋斗者协议是以员工‘自愿放弃’的合法形式，掩盖企业‘剥夺员工法定休息休假的权利及无限制延长加班时间’的非法目的。”沈斌倜说。

据此，沈斌倜认为，以放弃法定休假等为前提获得年终奖和股票分红的“奋斗者协议”是无效的。

沈斌倜告诉《法治周末》记者，如果上述“奋斗者协议”属实，那这也反映了我国劳动相关法律法规的不完善，“我国现有的法律关闭了企业违反规定延长时间加班的道路，却没有堵住企业让员工‘自愿’进行‘非指令性’加班的通道；关注了劳动者的经济利益，却忽略了对加班者的生命健康进行有效保护”。

“虽然各地(尤其是经济发展较快的地区)关于员工过劳死、不堪重压跳楼自杀等事件不断传出，然而却没有企业对此承担法律责任。希望立法部门完善现有劳动法律体系，明确企业致员工‘过劳死’所承担的法律责任；也希望相关管理部门对企业的加班行为，包括员工‘自愿’加班的行为进行规范和监管。”沈斌倜补充说。

而至于企业因员工签订“奋斗者协议”可能的得失，专门研究企业法律风险的律师王厚忠告诉《法治周末》记者，在他服务过的一些企业中，也存在让员工自愿加班、自愿放弃假期的情况，但总的说来这种方式如果实施太过，并不利于企业的发展，“一方面是引起员工反感，社会评价降低，另一方面可能导致劳动争议的增加”。

9月13日，记者拨打华为公司总机，希望就“奋斗者协议”是否存在等问题进行采访。总机人员称必须实名转接，在记者不能提供员工实名的情况下，总机工作人员答应把采访请求和记者联系方式以邮件形式发给媒体关系部，由该部工作人员统一安排答复。9月14日，华瑞国际传媒(亚洲)有限公司一位工作人员联系记者，称华瑞负责华为的公关工作，且她已把相关情况向华为高层反映，截至9月14日下午5时，仍未获得华为对此事的反馈。

清晨的露珠/静静的挂在草上/或在躺着/点点滴滴/如晨星/点亮了我的心/晶莹剔透/清新安静/那么舒心/那么自然/那么的善解他意/当清晨的第一缕阳光掠过/你展动着好奇的身躯/用心滋养着这方土地/一只小虫飞过/哦，原来，露珠啊，你还是这可爱生灵的养分和玩具/我看到一只小虫对着你梳洗/你挂在枝头/或是坐着，或是躺着/真美丽！我爱你/爱你无私的付出/爱你的忘我/爱你的忠诚/让我忍不住想吻你/真爱你啊！于2010年9月19日清晨

沈斌倜 耿辉辉：劳务派遣工退回机制探析

2010-8-31 10:03:14   来源:《工人日报》

    劳务派遣在我国又称为“劳动派遣”，是指派遣机构（劳务公司）将劳动者派遣到用工单位，让劳动者在实际用工单位的指挥监督下从事劳动的一种用工形式。在劳务派遣关系中，存在着派遣单位与被派遣劳动者之间、受派单位与被派遣劳动者之间、以及派遣单位与受派单位之间三个法律关系。  

    劳动派遣的最显著特征就是劳动力的雇用和使用的分离，派遣劳动者与派遣单位（用人单位）有劳动关系之名却无劳动之实，与用工单位无劳动关系之名却存在劳动之实，形成了复杂的“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊形态。用工单位与被派遣劳动者之间建立的是用工关系，而非劳动合同关系。  

    因此，有人认为在劳务派遣关系中，由于劳动者和用工单位不是劳动关系，不受劳动法调整，用工单位无需征得劳动者同意（只要和劳务派遣单位协商好）可以随时将劳动者退回劳务派遣单位而无需承担劳动法中用人单位应当承担的责任。该观点值得商榷，具体表现在：第一，劳务派遣存在三方主体，三方法律关系。此观点却把三方法律关系片面化、孤立化，把用工单位与劳动者的用工关系完全与劳务派遣机构与劳动者的劳动关系和用工单位与劳务派遣机构的关系相分离。根据《劳动合同法》第59条的规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任，劳务派遣单位还应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。派遣单位与用工单位之间的法律关系较难界定：从签订的劳务派遣协议的主体来说，双方是平等的民事主体在自愿、协商一致的基础上订立的合同，签订的过程也体现了意思自治的原则，具有民事合同的性质；但是从协议的内容上来说，涉及到劳动力这一不同于合同法上的合同标的，劳动力具有人身性这一特点决定了劳务派遣合同并不完全是民事合同，还具有劳动合同的性质。因此，劳务派遣合同不仅仅要受到合同法的调整，更要受到《劳动法》的调整。用工单位与劳务派遣单位要订立劳务派遣协议，并严格执行协议，不能违反《劳动法》的规定，以牺牲劳动者的利益来达到劳务派遣协议的目的。  

    第二，《劳动法》第一条规定了劳动法的立法宗旨：为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。劳动法律关系，在其发生之时主体是平等的，但在其发展、消灭的过程中，用人单位与劳动者之间形成了管理与被管理，支配与被支配的隶属关系，使劳动者处在相对弱势的状态。因此，法律在调整劳动法律关系时，对劳动者实行了偏重保护，实行强制保障制度，这表明公权力积极参与到劳动法律关系的发展过程之中，使得调整劳动关系的《劳动法》具有了公、私法双重属性。这与一般民事案件的主体平等性及“意思自治”原则有根本的区别。随着我国市场经济的建立和发展，劳动用工情况多样化，劳动关系发生了巨大的变化，出现了各种异化现象，如劳务关系、事实上的劳动关系等。但这改变不了《劳动法》仍是保护劳动者的法，具有浓厚的社会法色彩。因此，用工单位与劳务派遣单位故意串通，损害劳动者的利益，是违背《劳动法》宗旨的。  

    第三，根据《劳动合同法》第六十五条第二款规定，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。用工单位在适用“退回机制”退回劳动者是有限制的，只限于被派遣劳动者有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形，即：（1）被派遣劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的；（2）被派遣劳动者严重违反用工单位的规章制度的；（3）被派遣劳动者严重失职，营私舞弊，给用工单位的利益造成重大损害的；（4）被派遣劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用工单位提出，拒不改正的；（5）被派遣劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；（6）被派遣劳动者被依法追究刑事责任的；（7）被派遣劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的工作的；（8）被派遣劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。  

    劳务派遣作为一种灵活的用工方式，有其独特的功能和作用，它为解决我国的就业难题开创了一条新思路，同时也为发展和谐社会起到促进作用。不可否认的是，劳务派遣虽然发展快速，潜力巨大，但是当前一些用人单位非正常利用劳务派遣损害劳动者利益的行为却不应被忽视。为此，笔者呼吁国家应尽快出台相关司法解释及劳动和社会保障部等部门规章，对劳务派遣制度的操作予以明确与完善：1、对劳务派遣的适用范围“三性”加以明确描述，加强操作性标准。  

    2、明确规定用工单位解除劳务派遣协议的法定条件与限制条件，有必要进一步以法律法规的形式明确劳务派遣单位和用工单位有意、无意“约定不明”给劳动者造成损害的责任承担。

【网友咨询】尊敬的沈律师，您好！在网上看到您的博客对于劳动纠纷问题有着专业的及全面细致的答复，本人现因与原公司离职问题有若干问题想您请教，特期待及感谢您以专业角度对于我们这些有着梦想的年轻人在遇到困难的时候予以极大支持，谢谢！

个人情况简介：

我现年23岁，是一个怀揣梦想，在北京积极打拼的年轻人，对待工作有极大的热忱，工作期间认真对待公司交代各项工作。但是由于公司内部原因，造成公司管理混乱，下面员工对公司有着极大的抵触情绪及意见。本月内离职员工已有陆续接近10名（北京公司员工不到100人）。

我现任职北京一家科技咨询公司，负责实施项目管理工作，于去年9月进入公司试用期半年，今年3月转正工作至今，在任职期间，逐步进入工作角色后，发现公司内部管理混乱，诸多工作难以展开，且公司多次以各种理由推脱、削减员工应得个人利益，严重伤害员工工作积极性及损害员工个人利益。经过考虑，我于本月20日以邮件形式向公司部门直属领导，部门直属领导上级及区域经理递交离职申请。部门直属领导于本月26日邮件回复批复同意离职请求。在职期间，半年试用期公司未予缴纳五险一金及住房公积金，且由于工作原因，本人累计加班时间超过100小时以上，领导邮件批复倒休时间50工时以上。（工作期间，另有五。一等国家法定假期我也在工作，但是由于工作繁忙，忽略个人应得利益，未及时提出倒休申请。但是以邮件形式可以证明我当时确实身在工作岗位，后来公司内部规定，即使周末或其他非工作时间的加班也不算倒休）。

在一年内，本人累计参与完成项目实施金额约300万以上。按照公司未签署明文合同的规定，计算后应发放项目奖金千元以上（公司经理邮件发布过奖金计算办法）。

本人期待尽早结束与用人单位雇用关系，即下月10日前。本人以认真完成工作交接、最大程度关怀客户感受及保证公司利益的真诚态度下与公司总经理、HR经理多次协商提前解除劳动合同无果，公司以现人手紧，本人担负重要项目为由不予批准，且以公司为强势群体，个人为弱势群体等理由对我的要求予以拒绝及反驳。（实际情况：公司完全可以协调相关人员在9月10日内前完成现有工作交接）。且由于之前出差原因借公司2500元现金，本人提交的合理报销现公司以各种理由推脱，延期。以致不能及时还清公司欠款。

 相关问题咨询：

1、本人以邮件提交的离职信、得到的公司邮件答复、我的直系领导的邮件答复，是否具有法律效益。是否可以作为最终一月内自动离职的依据。

2、公司极有可能继续拖延我的报销，如何争取我的个人利益？

3、公司领导批复的未完成的倒休、以及项目奖金在离职后如何兑现？

4、如果在 9月20日前，公司以各种理由拖延不予完成其他部门的交接，届时我是否可以自动离职，公司如不开具离职证明单怎么办？在现有情况下，我该如何提前与公司解除劳动关系，顺利拿到离职证明？

5、现阶段是否可以在此离职期间以事假，病假或倒休原由，开始休假？公司是否可以此为由告我造成公司经济损失，提请补偿？

真诚期待沈律师的建议与答复，谢谢！

沈斌倜律师答复：

1、该电子邮件可以视为提前三十天通知的依据，及和公司协商一致离职离职的证明。但如果公司否认该电子邮件的真实性，则该证据也存在可能不被法庭采纳的风险。依据电子邮件中你领导给你的离职日期，可以作为确定的离职日，你可以在此以后不来工作。但为了避免法律风险，你可以依据《劳动合同法》第38条同一天向公司发出解除劳动合同通知书，解除的理由是公司拖欠你的工资（加班工资、提成工资等）。关于利用该条款主动通知用人单位为解除劳动合同的注意事项，请参考博文“即时辞职法律风险提示”：http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100feiw.html

2、关于报销款，首先尽量协商解决，未果，可以申请仲裁。如果申请仲裁，你目前应当搜集相关证据来证明用人单位应当为你报销该款项的证据。关于通过仲裁主张报销款，存在很多不确定的因素，建议和公司协商解决，申请劳动仲裁是最后一条途径。

3、周末加班时间，用人单位有权优先安排劳动者倒休；法定节假日安排劳动者加班的应当依法支付加班费，不允许安排倒休处理。在劳动者劳动关系解除或者终止时，所有在职期间未倒休的加班时间，公司应折算工资，包括劳动者在职期间的所有应得工资，均应在劳动关系解除终止时一次性支付。

4、如果你已经依法通知解除劳动关系，通过劳动合同法第37条提前30天通知解除劳动合同或者通过劳动合同法第38条通知即时解除劳动合同，双方劳动关系均能够依法解除。劳动关系解除后，用人单位有义务为你出具离职证明。根据《劳动合同法》规定，解除或者终止劳动合同，用人单位应当为劳动者出具解除或终止劳动合同的证明。离职证明中应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限等信息的证明书。用人单位违反法律规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

因此，如果用人单位在你合法离职后拒绝出具离职证明，给你造成损失的，你有权索赔。索赔的途径有三个：一为和用人单位协商一致要求用人单位赔偿损失，二是向劳动监察部门投诉协调要求用人单位赔偿损失，三是向当地的劳动争议委员会或者人民法院提起赔偿之诉要求用人单位赔偿损失。至于用人单位在你合法离职后不安排你工作交接，导致其自身的损失，你没有赔偿义务。

5、标准工时制下：劳动者每天工作的最长工时为8小时，每周最长工时为40小时，用人单位每周应保证劳动者每周至少休息1日，因生产经营需要经与工会和劳动者协商后一般每天延长工作时间不得超过1小时，特殊原因每天延长工作时间不得超过3小时，每月延长工作时间不得超过36小时。安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之150％的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200％的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300％的工资报酬。

依法安排劳动者休息日工作后何时倒休是用人单位的用工管理权之一，劳动者不能自行决定倒休时间，因此，你提出自己在离职前一段时间内单方倒休是行不通的，但是您可以与用人单位协商一致，征得其同意后倒休。另外，请事假也必须得到公司的批准，劳动者不能单方决定休事假的时间。至于病假，你可以用正规医院开具的病假条向公司提出休病假申请，公司依法应当批准。

【案情简介】 2004年2月17日，张某与北京§§人力资源服务有限公司建立劳动关系，同日被派遣至美国※※中国公司驻北京办事处。2009年2月15日，北京§§人力资源服务有限公司与张某再续签为期三年的劳动合同，劳动合同第二条的第三款约定：“乙方（劳动者）同意，用工单位或甲方（用人单位）根据其工作表现和能力或经营需要而对其工作内容、工作岗位、工作地点进行调整。” 2009年7月8日，用工单位以张某的工作岗位不复存在为由将张某退回至用人单位，张某认为用工单位单方退工违法，拒绝用人单位的待岗决定，争议由此发生，张某将用工单位和用人单位告到劳动争议仲裁委员会，提出如下仲裁请求：1、确认我2009年劳动合同第二条的第三款的自由退工条款无效；2、裁决用人单位立即无条件返还用工单位因为退工支付给申请人的经济补偿金及50%额外经济补偿金。3、请求确认用工单位做出的退工决定违法，支付违法退工双倍经济补偿金差额部分（以每月22112.15元计）。4、请求用人单位支付被迫解除劳动合同经济补偿金及50%额外经济补偿金（以每月22112.15元计）。5、补发2009年9月9日至2010年1月19日的待遇及25%经济补偿金（以每月22112.15元计）。北京市丹宁律师事务所沈斌倜律师作为张某的代理律师，出席庭审。目前该案已以用人单位同意支付17.5万元和解结案，鉴于此案的特殊性，笔者公开此代理意见，抛砖引玉：

代理意见

仲裁员：

北京市丹宁律师事务所接受申请人张晓丽的委托，指派我---沈斌倜律师担任张晓丽诉北京§§人力资源服务有限公司（下称被申请人一）、美国※※中国公司北京办事处（下称被申请人二）劳动争议一案的仲裁代理人。综合案件争议焦点，发表如下代表意见：

第一、被申请人一所提供的09年格式劳动合同第二条的第三款“乙方同意，用工单位或甲方根据其工作表现和能力或经营需要而对其工作内容、工作岗位、工作地点进行调整”及第四款为无效条款，理由如下：

根据《劳动合同法》，用人单位可依法调整劳动者工作岗位变更劳动合同的情况只有三种：“一是和劳动者协商一致；二是因劳动者不能胜任工作；三是因为劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。” 而在被申请人一与申请人签订的其提供的格式合同第三款、第四款规定：申请人可以无限制的调岗，用工单位无条件退工。

该条款违反了国家的劳动法规定，在不平等的基础上，剥夺了劳动者对劳动合同履行中拒绝接受调岗、变换工作岗位的权利，国家对劳动者的保护就这样被被申请人一这样肆意践踏了。

根据劳动合同法第二十六条，用人单位免除自己法定义务，排除劳动者的权利，或违反法律强制性规定的，该劳动合同条款无效。因此，申请人依法请求仲裁庭依法认定该条款为无效条款。

第二、被申请人一应当依据《劳动合同法》第86条补发(赔偿)申请人2009年9月9日至2010年1月19日的待遇及25%经济补偿金（以每月22112.15元计），请求支付医疗报销费3641.15元及25%经济补偿金并补缴期间的社保及住房公积金。

1、09年格式劳动合同第二条的第三款违法条款导致被申请人二非以法定理由将申请人“工作单位转移”--退工，造成申请人2009年9月9日至2010年1月19日应得工资的损失，被申请人二应当对其违法行为承担赔偿责任。根据《劳动合同法》第86条规定：“劳动合同依法被确认无效而给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。”

2、被申请人一故意隐瞒(至今仍未告知---在劳动者的强烈要求下都不向其出示)与被申请人二所签订的劳务派遣协议，私自克扣被申请人二支付的退工经济补偿金，性质恶劣。被申请人一作为国内一大劳务派遣公司，不可能不知道劳动合同法第第六十条、五十九、第九十二条的规定：

第六十条　劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。

第五十九条　劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定…违反协议的责任。

第九十二条　劳务派遣单位违反本法规定的，…给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

３、在2010年1月19日之前，申请人与被申请人一的劳动关系还未解除，申请人要求报销医疗费用，被申请人一竟然置之不理，是对国家法律和申请人权利的肆无忌惮地践踏和藐视。

依据一：劳动法

第七十二条　社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。
　　第七十三条　劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：
　　（一）退休；
　　（二）患病；
　　（三）因工伤残或者患职业病；
　　（四）失业；
　　（五）生育。

依据二：根据北京市《2009年度基本医疗门急诊费用申报通知》，要求参保单位整理参保职工2009年度符合基本医疗报销范围的全部门急诊医疗收据、处方、明细单据等材料，到保险部门申报。所以被申请人一应该为申请人报销医疗费用。

依据三、被申请人二违法退工，被申请人一接受违法退工，成就被申请人一违法与申请人解除劳动关系的事实（该观点将在第三、第四中论述）。由此导致申请人的100%报销医疗费用的待遇丧失和工资收入损失，依据违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法：“用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同…（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25％的赔偿费用；…（三）造成劳动者医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25％的赔偿费用；…”申请人一应当赔偿申请人因此而造成的损失，被申请人二承担连带责任。

第三、被申请人二将申请人退工，导致申请人的工作单位发生转移，被申请人一依法应当向申请人支付经济补偿金，两被申请人承担连带责任。

被申请人二将申请人退工，导致申请人的工作单位发生转移---由被申请人二处转移到被申请人一处，应当办理解除劳动关系手续，被申请人一依法应当向申请人支付经济补偿金，两被申请人承担连带责任。法律依据为：

1996年劳动部办公厅对《关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示》的复函（劳办发［１９９６］３３号）中规定，实行劳动合同制度以后，职工调动、转移工作单位，均应通过与原用人单位终止劳动关系（即解除劳动合同），再与新用人单位建立劳动关系来实现。用人单位依据《劳动法》第二十四条向职工提出并经双方协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金；由劳动者提出的，用人单位可以不支付经济补偿金。本案中，被申请人二的退工行为，导致申请人的“工作单位发生转移”，依法应通过与“原”用人单位(本案被申请人一)终止劳动关系（即解除劳动合同），再与“新”新用人单位(本案被申请人一)建立劳动关系来实现，并依法获得经济补偿金。本案中虽然“原”用人单位同为“新”用人单位，但不影响申请人“工作单位发生转移”的性质和事实，申请人依法应获得经济补偿金。试想，此时如果不向劳动者支付经济补偿金，那么会出现这么一个现象：本案中劳动者被“工作单位转移”之前月平均工资为21112.15，如果此时不依法支付经济补偿金。“工作单位转移”至劳务派遣公司后待岗工资正常为800元，数月后再计算经济补偿金，基数将由原来的22112.15元直线降到800元。劳务派遣公司大受其益，用工单位大受其益，二者恶意串通肆意退回劳动者可以有恃无恐。这时候，劳动者的利益如何保障？谁来保障？这显然不可能是劳动法的立法本意。

由此，根据《关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示》的复函以及劳动法的立法目的和立法原则，我们有理由认为，若由用工单位提出并将申请人的“工作单位转移”（退工），劳务派遣单位或者是用工单位应当向劳动者支付经济补偿金。

第四、被申请人二将申请人的“工作单位转移”---退工违法，被申请人一接受违法退工，间接承认了自己违法与申请人解除劳动关系的事实，两被申请人应当对该违法解除劳动关系承担连带赔偿责任---双倍经济补偿。

根据《劳动合同法》第六十五条第二款规定，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。即：“（1）被派遣劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的；（2）被派遣劳动者严重违反用工单位的规章制度的；（3）被派遣劳动者严重失职，营私舞弊，给用工单位的利益造成重大损害的；（4）被派遣劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用工单位提出，拒不改正的；（5）被派遣劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；（6）被派遣劳动者被依法追究刑事责任的；（7）被派遣劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的工作的；（8）被派遣劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。”

本案中，申请人并不符合《劳动合同法》三十九条和第四十条第一项、第二项规定可以被退工的法定情形之一，被申请人二仍违法将申请人退工。而被申请人一任由被申请人二违法退工，成就了被申请人一与申请人违法解除劳动关系事实（理论依据详见本代理意见第三），依法应当向申请人支付违法解除劳动关系赔偿金，被申请人二承担连带责任。

第五、本案中被申请人一应支付2010年1月19日被迫解除劳动合同经济补偿金及50%额外经济补偿金（以每月22112.15元计）。

被申请人自2009年9月9日至2010年1月19日没有给申请人发放过一分钱的工资。2010年1月19日申请人依据劳动合同法第三十八条通知被申请人一解除劳动合同，被申请人一应当依据劳动合同法第四十六条支付解除劳动合同经济补偿金。

要求支付50%额外经济补偿金的法律依据是最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释第十五条：“用人单位特定行为迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金”

综上所述，本案中被申请人一、被申请人二无视国家法律、恶意串通、置劳动者的利益而不顾，非法牟取不属于自己的利益，严重损害申请人的合法权益。请仲裁庭查明真相，给申请人一个公道的判决。

                       代理人：北京市丹宁律师事务所沈斌倜律师

 2010年3月15日

法律风险提示：

     女性是劳动力的重要组成部分。基于女性生理上的特殊性，其生理机能的变化会影响其劳动能力，因而有必要对女职工的三期进行保护，以维护女职工的劳动权益。所谓女职工的三期是指女性的孕期、产期和哺乳期。《劳动法》第61条规定，不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁止从事的活动，对怀孕七个月以上的女职工，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。第62条规定，女职工生育享受不少于九十天的产假。第63条规定，不得安排女职工在哺乳未满一周岁的婴儿期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。尽管《劳动法》已经对女职工的三期规定了保护制度，但实践中仍不乏用人单位以女职工处于孕期、产期或者哺乳期为由而将其辞退或降低基本工资的案例或者用人单位安排需要特殊保护的处于三期内的女职工从事禁忌工作而严重损害女职工的劳动权益和身体利益。作为女性职工，有必要了解相关的法律规定，以在劳动权益受到侵害时，拿起法律武器捍卫自己的合法权益。

风险级别：

风险规避措施：（本表格一依法律法规分布，表格二同样内容但依照孕期、产期和哺乳期编排，择优而用）

附表:

法律风险提示：

从经济学的角度来讲，工资可以分为货币工资和实际工资，前者指的是用货币表示劳动酬劳，后者则是经过商品价格指数调整后的货币工资。劳动法上的工资又称为薪金，有广义和狭义之分。广义上的工资，即职工劳动报酬，是指劳动关系中职工因履行劳动义务而获得的、由用人单位以法定方式支付的各种形式的物质补偿；狭义上的工资仅指职工劳动报酬中的基本工资。我国《劳动法》第47条规定：用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。用人单位的该工资分配自主权到底有多大，直接影响到职工的工资收入。有些用人单位以自身的生产经营特点原因和经济效益不高为由，将工资水平制定的低之再低，严重侵犯劳动者的合法权益。《劳动法》第48条规定：国家实行最低工资保障制度。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。然而虽然实行了最低工资保障制度，但这一制度的落实却是一大问题，特别是针对学徒、残疾人以及试用期的劳动者，用人单位分配的工资往往低于最低工资。另外，尽管《劳动法》第50条规定：工资应当以货币形式支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。实际操作中仍不乏用人单位以各种理由克扣或者拖欠职工的工资，利用劳动者对劳动法及劳动合同知识的不足侵犯劳动者的合法权益。针对这些情况，被侵权劳动者可以根据相关法律规定维护自身权利。

风险级别：☆☆☆☆

风险规避措施：

典型案例：

案例一

工资发放不足最低标准 职工诉请补发获支持

近日，安徽省明光市人民法院宣判一起劳动争议案件，一审判决用人单位明光中学给付职工华文献工资差额1920元、双倍工资2100元和单位应缴纳部分的养老保险金4455.20元。

2004年9月原告华文献到被告明光中学工作，双方未签订劳动合同。原告从事被告安排的食堂管理和男生公寓管理工作，月工资300元，2008年1月起调整到420元。原告在被告单位工作期间，被告没有为其办理医疗、养老保险。后原告多次要求补齐工资、签订劳动合同、支付医疗和养老保险、办理工伤保险未果，于 2008年5月20日申请仲裁，明光市劳动争议仲裁委员会决定不予受理，原告不服，向明光市法院提起诉讼。

另查，2004年10月至2006年9月，明光市最低月工资标准为320元，2006年10月至2007年9月，最低月工资标准为390元，2007年10月至2007年12月，最低月工资标准为420元。

法院审理认为，原告华文献虽未与被告明光中学签订劳动合同，但存在事实劳动关系。被告支付原告工资低于当地最低工资标准，应当补发差额1920元。被告未按《劳动合同法》有关规定与原告订立劳动合同，应当支付原告2008年1月－5月期间双倍工资，除去已领取的工资，还应付给原告2100元。原告到被告处工作后，养老金应由单位缴纳的部分，被告没有缴纳，应当承担缴纳责任。但应由单位缴纳的部分，原告已经自行缴纳，被告应将该部分付给原告。综上，法院对原告要求被告补发差额工资、双倍工资和缴纳养老金合理部分的诉讼请求予以支持。

据此，作出上述判决。 （案件来源：中国法院网 作者：卞广庆 发布时间： 2009-01-19 16:08:39）

案例二

电子公司违规克扣员工工资被判支付

  12月6日，江西省龙南县人民法院一审审理一起劳资纠纷案件，无理克扣员工工资的被告某电子公司被判5日内向原告陈某支付其应得工资。

今年年初，陈某到某电子公司工作，双方未签订书面劳动合同。陈某工作两个月后，以单位违反进厂时双方的口头约定、实发工资与约定工资不符等为由离开该单位。在陈某与某电子公司结算工资时，该公司以员工违约、自动离职给单位造成损失为由拒绝支付陈某后一个月的工资。

陈某遂向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁结果为某电子公司在裁决书生效之日起支付陈某离厂前一个月的工资。某电子公司对该仲裁裁决书不服，以陈某违反进公司时的口头约定、私自离开公司、不应支付后一个月的工资为由，向法院提起诉讼。

一审法院审理认为，双方虽未订立书面劳动合同，但双方已经形成了事实劳动关系的事实，双方均无异议，该劳动关系应受法律保护。某电子公司以工人私自离厂为由拒绝支付工人工资的主张，违反了我国法律法规的规定。（案例来源：中国法院网 作者：曾宏洲  发布时间： 2009-12-10 15:39:54）

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本文作者：北京劳动争议仲裁专业律师沈斌倜（转载请注明沈斌倜律师） 

办公地址：北京市朝外MEN财贸中心B座8层804丹宁律师事务所   

电子邮箱：shenbinti@yahoo.com.cn

联系电话：1530-111-5671 ，1366-131-3967

本文所涉及的法条：

《劳动法》第四十七条　用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。
    第四十八条　国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。
    第五十条　工资应当以货币形式支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。

第五十一条　劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。

第七十九条 劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。

     第九十一条　用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金：

（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；

（二）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；

（三）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；

（四）接触劳动合同后，未依照本法规定给予劳动者经济补偿的。

（该条已被《劳动合同法》第八十五条修正，见下）

《劳动合同法》第八十五条 用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：

（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；

（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；

（三）安排加班不支付加班费的；

（四）解除或者终止劳动合同，为依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

第二十条　劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月未满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起想劳动者每月支付二倍的工资。

《关于工资总额组成的规定》第四条 工资总额由下列六个部分组成：

　　（一）计时工资；

　　（二）计件工资；

　　（三）奖金；

　　（四）津贴和补贴；

　　（五）加班加点工资；

　　（六）特殊情况下支付的工资。

第十一条 下列各项不列入工资总额的范围：

　　（一）根据国务院发布的有关规定颁发的发明创造奖、自然科学奖、科学技术进步奖和支付的合理化建议和技术改进奖以及支付给运动员、教练员的奖金；

　　（二）有关劳动保险和职工福利方面的各项费用；

　　（三）有关离休、退休、退职人员待遇的各项支出；

　　（四）劳动保护的各项支出；

　　（五）稿费、讲课费及其他专门工作报酬；

　　（六）出差伙食补助费、误餐补助、调动工作的旅费和安家费；

　　（七）对自带工具、牲畜来企业工作职工所支付的工具、牲畜等的补偿费用；

　　（八）实行租赁经营单位的承租人的风险性补偿收入；

　　（九）对购买本企业股票和债券的职工所支付的股息（包括股金分红）和利息；

　　（十）劳动合同制职工解除劳动合同时由企业支付的医疗补助费、生活补助费等； 

　　（十一）因录用临时工而在工资以外向提供劳动力单位支付的手续费或管理费；

　　（十二）支付给家庭工人的加工费和按加工订货办法支付给承包单位的发包费用； 

　　（十三）支付给参加企业劳动的在校学生的补贴；

　　（十四）计划生育独生子女补贴。

《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条 用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。

《工资支付暂行规定》第六条  用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。 用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。

《北京市工资支付规定》第十三条　用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。工资支付记录表应当主要包括用人单位名称、劳动者姓名、支付时间以及支付项目和金额、加班工资金额、应发金额、扣除项目和金额、实发金额等事项。

《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》

第十三条 因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。

第二十条 用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销。对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补偿金、培训费及其他相关费用等案件，给付数额不当的，人民法院可以予以变更。　

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条 发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。

《劳动合同法实施条例》第二十七条　劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。 

【网友来信】沈律师，您好!我在公司的工作是维修压铸模具,在 2010年4月2日中午12点正下班时我把工作现场收拾好才下班吃午饭,包括工作的工具都收放好了,到下午13点30分才上班,中午有一个半小时休息时间,下午上班时发现维修模具的一件工具不见了,我马上报告给领导,领导当时没有说什么,只叫我找一找,找了好久都没有找到,到现在也没有见到,当时那段时间没叫我赔偿工具,也没有调查事由的原因,也没有追究谁的责任,到5月份公司辞退我时才说要我赔偿工具的所有价值,工具是红铜,工具重量有15公斤至20公斤左右，是用来敲打模具的,大约价值是1400元,工具全车间的人都可以使用,没有正式明文条款规定指定谁使用谁负责保管,我刚来上班时领导也没有跟我说这些工具要保管好不见了要赔偿这一条。我现在已经被辞退了，是5月1号辞退的，辞退时才说要我赔偿工具的所有价值，以前没有辞退时没有要求我赔偿工具的钱，工资可以拿到但要扣掉工具的费用1400元。谢谢！
   请问我的这个情况用劳动法讲我应不应该原价赔偿?公司的做法原价赔偿合不合法?谢谢!
   请教一个问题:在“劳动争议仲裁庭”上能不能胜诉?如何说如何做如何写才能胜诉？谢谢！

北京劳动法专业律师沈斌倜解答：

   1、本案中，用人单位是否有权因劳动者给公司造成的损失而索赔？

根据劳动法相关规定，劳动关系双方依法解除劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。除非符合法律、法规规定或者劳动合同规定、公司规章制度规定，否则，用人单位不得克扣劳动者工资。

因此，在本案中，看用人单位是否有权扣除你的工资作为赔偿款，要看用人单位是否在其规章制度或者与你劳动合同中有所规定或者约定。如果无约定或规定，则用人单位扣除你的工资作为赔偿没有法律依据。

1）如果在劳动合同中约定，则用人单位有权依据劳动合同的约定要求你赔偿经济损失。如果你认为该约定符合《劳动法》第十八条和《劳动合同法》第二十六条规定涉嫌无效，你有权申请仲裁认定无效：（一）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立该条款的；（二）该条款是用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的。确认劳动合同部分条款无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。劳动合同的无效或者部分无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。劳动者或用人单位没有权利单方决定劳动合同无效或者部分无效。

2）如果劳动合同没有约定，但是在用人单位的规章制度中有约定，如果该规章制度依法制定并向你公示过，则对你生效，用人单位有权依据该规章制度要求你赔偿经济损失。如果你认为该规章制度违法无效，你也有权通过劳动争议仲裁委或者人民法院确认对你不生效，不得对你适用作为惩罚你的依据。

3）如果劳动合同没有规定，虽然存在规章制度的规定，但是该规章制度制定程序不合法，或者虽然制定程序合法，但是并未向你公示过，不可以作为向你索赔的依据。

   2、本案中，用人单位是否有权从你的工资中扣除损失全额索赔？

如上所述，如果确实因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照合法有效的劳动合同约定或者合法有效的规章制度要求劳动者赔偿经济损失。并根据工资支付暂行规定，经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的２０％。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。

    但是，在司法实践中，考虑到对于劳动者对经济损失的承担、在订立合同时以及经济地位上都处于相对弱势而言，司法实践并不肆意扩大劳动者承担责任的范围。对于劳动者的一般过失，不构成严重后果的，司法实践一般也不支持用人单位以此为借口给劳动者施以惩罚。对要求过高的赔偿数额，司法实践中一般也不予支持。相反，对用人单位在规章制度的制定、岗位安全培训都提出了严格的要求。

因此，沈斌倜律师认为，如果赔偿依据成立，在本案例中，你对企业付出的劳动、获得的劳动报酬总数都是制约用人单位主张损失赔偿数额的因素。

特殊工时制法律问题分析

                          ----综合计算工时制、不定时工时制

工时制度（简称工时制），是指国家规定的有关劳动者工作时间的制度。我国目前施行的工时制是标准工时制，因工作性质或者生产特点的限制，经批准可实行特殊工时制。实行特殊工时制，必须经过有关部门备案，并经法定程序进行公示，方可对劳动者施行。

我国目前主要有综合计算工时制和不定时公示制两种特殊工时制。综合计算工时工作制是指采用以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的工时制度。不定时工作制是指因企业生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间安排工作或因工作时间不固定，需要机动作业的职工所采用的弹性工时制度。

法律法规对特殊工时制的适用范围及适用条件有明确规定，除法律法规中规定的企业中高级管理人员适用特殊工时制无需审批外，其他可用特殊工时制的岗位未经批准均不能直接适用。那么，用人单位如何才能适用特殊工时制？其有哪些法定程序？劳动者在用人单位违反法律规定适用特殊工时制时，又该如何维权？笔者在此将对相关问题进行简要分析。

一、特殊工时制的适用范围

综合计算工时工作制适用于从事下列工种或者岗位的人员：交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工；地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游、食品加工、服装生产、宾馆餐厅和娱乐场所服务员等岗位；因职工家庭距工作地点较远，采用集中工作、集中休息的；实行轮班作业的；可以定期集中安排休息、休假的。

实行不定时工作制适用于从事下列工种或者岗位的人员：企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；服务外包企业中软件设计人员、技术研发人员；长驻外埠的人员；非生产性值班人员；可以自主决定工作、休息时间的特殊工作岗位的其他人员。

二、用人单位该如何才能适用特殊工时制？

对符合法律规定能够适用特殊工时制的岗位，企业在选择特殊工时制时必须严格按照规定向相关部门报批。而符合法律规定的特殊工时制，包括以下几个步骤：

第一步是经与工会、职工代表大会或劳动者协商，提出方案和意见；

第二步是与工会或者职工代表平等协商确定工作、休息时间；

第三步是将企业的工作、休息制度向职工公示；公示的方法包括（1）公司网站公布法；（2）电子邮件通知法；（3）公告栏张贴法；（4）合同约定告知法（适用于订立合同在审批之后的员工。而对于合同订立在前的员工，则需要双方对合同进行变更，否则，合同约定的工时制优先适用）。

第四步是向审批部门申报。如北京企业申报需提交下列材料：企业营业执照副本及复印件；对员工工作和休息安排的计划；工会或职工意见；《北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制申报表》；必要时劳动保障行政部门会要求用人单位提供实行不定时工作制或综合计算工时工作制相关的职工名册、考勤记录、工资表等其他材料。

只有经过前述四个步骤，并最终经行政部门审批批准的岗位，才能与劳动者约定适用特殊工时制，批准实行特殊工时制的时限一般为1-3年。但对于法律法规中规定的企业高级管理人员实行不定时工作制，及国家和本市已规定实行特殊工时制度的企业，不再履行审批手续。

如果企业名称变更、批准适用特殊公示的时限已满或是适用特殊工时制的岗位和工种发生变化的，需要重新进行审批。

三、用人单位滥用适用特殊工时制，劳动者该如何维权？

除法律法规中规定的企业高级管理人员可以直接约定适用不定时工作制外，其他岗位适用特殊工时制都必须经过严格的程序。但现实中，有些用人单位不懂或是没有获得行政部门批准，擅自在规章制度、岗位职责书、劳动合同中规定适用特殊工时制；又或是经批准后时限届满未及时进行重新申报。在这些情况下，劳动者该怎么做，才能维护自身合法权益？

1、约定的标准工时制优先。未经劳动行政部门批准适用特殊工时制的岗位，除非有法律法规特殊规定，否则只能和劳动者约定适用标准工时制。另外需要注意，用人单位报经劳动行政部门获批适用特殊工时制后，并不必然适用于所有相关岗位的员工，该批准只是可以与劳动者约定适用特殊工时制的前提。若双方签订的劳动合同约定了标准工时制且没有书面变更为适用特殊工时制的，仍适用标准工时制。

2、如果企业出现名称变更、批准适用特殊工时制的时限已满或是适用特殊工时制的岗位和工种发生变化，应当重新申报而未重新申报的。不能继续适用原特殊工时制，应当依照标准工时制进行工作和休息安排，并依法支付加班工资。

3、未依法公示特殊工时制前，不得适用。只有用人单位依法向劳动者进行了公示，才能适用。如果用人单位未与劳动者约定适用何种工时制，也未依法向劳动者公示适用特殊工时制的岗位及期限等情况，依照法律规定适用标准工时制。

4、救济措施，用人单位违反规定适用特殊工时制的，劳动者可以向所在地劳动监察部门举报；如果用人单位存在滥用特殊工时制，拒付加班费的情况，劳动者可以提起仲裁进行追索。

四、以案释法

案例摘要：刘某2008年入职北京某公司，岗位为电话销售，双方签订的劳动合同中约定刘某的岗位执行标准工时制。半年后，刘某由于工作出色，被安排兼顾其他岗位工作，经常需要加班，但在月底领工资时却发现没有了加班费。刘某找公司交涉，公司给出的理由是从上个月起，所有销售岗位已变更为“不定时工作制”，依法无需执行加班工资的规定。并且拿出了当地政府劳动部门的一个批复，批准该公司对销售等3个岗位实行不定时工作制的申请。刘某不服，向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求公司支付其上月加班费2000余元。

仲裁委员会经过审理认为，双方在合同中约定适用标准工时制，劳动部门批准该岗位适用不定时工作制不影响双方享有自由选择适用标准工时制的权利。本案中双方约定适用标准工时制在前，用人单位要改变为不定时工作制的，属于劳动合同条款的变更，需要进行书面变更，否则只能按照合同约定的条款继续履行劳动合同。因此，最终裁决支持了刘某的仲裁请求。

依据《劳动合同法》第十七条规定，工作时间与休息休假是劳动合同的必备条款，双方在劳动合同中关于刘某的岗位适用标准工时制符合法律规定，应受法律的保护。该公司虽经劳动部门审批适用不定时工作制，刘某所在岗位也符合实行不定时工作制的相关条件。但是，劳动部门批准适用不定时工作制，只是用人单位获得与劳动者约定适用不定时工作制的条件，双方仍可以选择标准工时制。本案中，双方已经约定为标准工时制，用人单位要改变为不定时工作制的，属于劳动合同主要条款的变更。按照《劳动合同法》第三十五条的规定，用人单位仍需与劳动者协商，并以书面形式变更劳动合同。如果劳动者不同意变更，只能按照劳动合同中约定的条款继续履行劳动合同。

【典型案例】，小王大学毕业后在当地参加了工作，2年后被深圳某公司所录取，双方签订期限为3年的劳动合同，约定工作时间为标准工时制，每天工作8小时，每周工作不超过40小时。在合同履行过程中，公司通过了劳动行政部门综合计算工时制的批准备案，要求小王签订变更劳动合同协议书，变更劳动合同中的标准工时制为综合计算工时制。并表示，如果小王拒绝签订，则该综合计算工时制度作为公司民主程序指定的规章制度，向小王公示后即生效。请问，公司这种说法正确吗？如果小王拒绝签订变更劳动合同协议书，则新工时制对小王有效吗？基于此案，如何做好公司变换工时的管理工作？

沈斌倜律师解答：

   一、什么是标准工时制？ 什么是综合工时制？

1、标准工时制，是指用人单位按照法律规定的标准日工作时间和周工作时间组织生产和工作的一种工作时间制度。《劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”，1995年出台的《国务院关于职工工作时间的规定》，将劳动者工作时间修正为“每日工作8小时、第周工作40小时”。根据以上规定，我国现行的标准工时制度为每日工作８小时、每周工作40小时，这个标准工时制度适用于任何劳动法下主体的用人单位。

标准工时制一般为5天，《劳动法》第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”。由此可以见，在标准工作时制下，用人单位可以根据自身经营需要对劳动者日工作时间和周工作天数做相应调整，但是至少要保证劳动者每周休息一天。

标准工时下，安排劳动者加班，一般每日不得超过1小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下，延长工作时间每日不得超过3小时，每月不得超过36小时。

a、在标准工时下，安排劳动者延长时间的，用人单位应支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
　　b、在标准工时下，安排劳动者休息日工作又不能安排补休的，用人单位应支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
　　c、在标准工时下，安排劳动者法定节假日工作的，用人单位应支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

2、综合工时制又叫综合计算工时制，指因工作性质特殊，须连续作业或受自然条件限制的企业或部分职工，实行以周、月、季、年为周期综合计算工作时间的一种制度。在综合计算周期内，劳动者某一具体工作日或工作周的实际工作时间可以超过8个小时或40小时，但是综合计算周期内的总体工作时间不超过总体法定标准工作时间的，不视为加班。根据由我国相关法律规定，可以实行综合计算工时制的职工有以下三类：a、交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工；b、地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工；c、其他适合实行综合计算工时工作制的职工。

实行综合计算工时制的，对于第三级以上（含第三级）体力劳动强度的工作岗位，用人单位不得安排劳动者每日连续工作时间超过11小时，而且每周至少安排劳动者休息一天。

a、实行综合计算工时工作制的企业职工，在综合计算周期内，某一具体工作日或工作周的实际工作时间超过8个小时或40小时，但是综合计算周期内的总体工作时间不超过总体法定标准工作时间的，不视为加班，超过的部分视为加班。超过的部分，用人单位应当依照劳动法第四十四条第（一）项的规定支付不低于150%的工资报酬。

b、实行综合计算工时工作制的企业职工，工作日正好是周休息日的，属于正常工作；工作日正好是法定节假日时，用人单位应当依照劳动法第四十四条第（三）项的规定支付不低于300%的工资报酬。

由此可加，同样一个劳动者，同样存在超时加班的情况，因为实行不同的工时制，用人单位需支付的加班工资是不一样的。标准工时制度下，劳动者公休日加班的，用人单位需要支付不低于200%的加班工资。但是在综合计算工时下，即使在公休日加班，用人单位只需支付不低于150%的加班工资。

三、在实行新工时制度时，劳动者是否只能被动接受？

根据《劳动合同法》第四条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

因此，在生产经营过程中，用人单位欲变更原标准工时为综合计算工时制时的，鉴于工作时间和休息时间是劳动合同的必备条款和重要内容，该条款的变更涉及到劳动者的重大切身利益，应经职工代表大会或者全体职工讨论，与工会或者职工代表平等协商确定，并根据国家关于实行特殊工时制的审批办法报经相关劳动部门的审批同意，向劳动者公示。那么，面对经过这一系列复杂程序制定的综合计算工时制，向劳动者公示后劳动者必须被动接受吗？答案是否定的。沈律师认为，经过上述一系列复杂程序制定的新工时制并不因为上述程序的合法而当然的发生对劳动者原劳动合同工时的变更。如果劳动者认为新工时制损害到自己的合法即得权益（实行综合工时制后，劳动者加班的双倍工资将被合法的减少至1.5 倍），不愿意执行新工时制，仍同意执行劳动合同中约定的标准工时制或者实际履行的标准工时制作为自己的工作时间并申请仲裁或者诉讼要求确认的，应当得到仲裁委或法院的支持。因为，劳动合同约定的标准工时制在先，新批准的综合计算工时制在后，根据《劳动合同法》第35条，变更劳动者劳动合同条款需要和劳动者协商一致并采用书面形式，因此如果劳动者不同意变更劳动合同所约定或者实际履行过程中已经成为事实的标准工时制，拒绝签订变更劳动合同（变更工时）协议书，则会出现这么一个情况：公司规章制度工时制与劳动合同约定的工时制不一致-------规章制度规定是综合计算工时制，而劳动者的劳动合同却约定的是标准工时制。在这种情况下，根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)第十六条规定：“用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持”。因此，针对用人单位要求实行新工时制度时，劳动者并非只能被动接受，劳动者有权优先选择适用劳动合同所约定的工时制。对于用人单位强行实行新工时制的，劳动者可以到相关的劳动部门进行举报。千万不能因为“不好意思拒绝”或者“没有注意看”而在变更工时协议书上签字，否则将可能成为主张标准工时制权利的一道屏障。

四、用人单位应如何做好本单位工时变换管理工作？

一般情况下，多数劳动者的工作时间为标准工时，如果在生产经营过程中，用人单位确实需要变更劳动者标准工时制为综合计算工时制的，沈律师建议用人单位应做到如下几点，以减少纠纷：

1、变更工时前要与工会和劳动者协商；

变更标准工时为综合计算工时工作制的，关系到员工的重大切身利益，企业应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。企业还应根据《中华人民共和国劳动法》第一章、第四章有关规定，在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。

2、实行综合计算工时制的，应报经相关劳动行政部门批准；

企业因生产特点或工作性质的限制，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制的，按照国家有关规定，须报经相关劳动行政部门批准，才可以实行综合计算工时制。

中央直属企业实行综合计算工时工作制的，经国务院行业主管部门审核，报国务院劳动行政部门批准。
　　地方企业实行综合计算工时工作制的审批办法，由各省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门制定，报国务院劳动行政部门备案。

3、与劳动者协商签订变更劳动合同协议书；

变更劳动者的工作时间是对劳动合同内容的重大变更，关系到劳动者加班工资的计算倍数。根据《劳动合同法》相关规定，用人单位可以直接变更劳动合同的情况只有三种，一是依据《劳动合同法》第三十五条和劳动者协商一致变更劳动合同；二是依据《劳动合同法》第四十条第二款劳动者不胜任工作变更劳动合同；三是依据《劳动合同法》第四十条第三款劳动合同所订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，可以变更劳动合同。变更劳动合同应当与劳动者签订书面的变更劳动合同协议书，一是法律的硬性要求，二是这样做能为用人单位有效的保存了相关证据，避免了以后员工反悔要求实行原工时制情况的发生。

北京劳动法律师沈斌倜就加多宝员工工时纠纷受法制周末采访

加多宝员工因工时制欲起诉“老东家”

5月18日，距离北京加多宝公司前员工潘先生向劳动仲裁部门提交起诉状已经超过50天。根据法律规定，仲裁案件，应当在收到起诉状5日内立案。立案后，一般情况下，应在45日内审理，逾期未审理，劳动者可以向法院起诉。潘先生虽然于2010年3月28日向北京加多宝公司所在地亦庄管委会的劳动部门申请仲裁，“但劳动仲裁委员会在立案后，一直以加多宝没有任何回应为由，未作裁决”。

“我已经准备好材料，并找了律师，准备向法院起诉北京加多宝公司。”潘先生说。

加多宝陷入“克扣工资”的舆论漩涡，缘于几周前加多宝集团广东公司业务代表洪业辉(化名)曝出的“每年克扣亿元加班费”事件。继洪业辉之后，北京加多宝公司一位机械技术员潘先生也同样选择了离职。

潘先生和洪业辉都反映，加多宝公司要求员工实行综合工时制，并且有“强制变更工时制”的嫌疑。

对于洪业辉和潘先生反映的“强制变更工时制”问题，加多宝集团传讯部经理田威在接受采访时表示：“人事上这么具体的问题很难很快答复，但加多宝集团所有操作都是合理合法的。”记者采访加多宝集团服务的公关公司时，该公司表示加多宝集团会“在适当时候，统一就相关问题给予回复”，并未作正面回应。

工资条上的问题

“工资条显示，我2010年1月份的加班工资只有512.93元。我打电话询问了所属区域人事助理孔祥璐小姐。她告诉我公司是按综合工时制度支付的加班费。”洪业辉告诉《法治周末》记者，“并且，孔祥璐表示去年八九月实行的还是不定时工时制。”

洪业辉向记者出示了他的劳动合同，合同上写着“执行标准工时制，聘用方经劳动行政部门审批，可实行综合计算工时工作制和不定时工时制，乙方服从聘用方的安排”。

“综合工时制规定的劳动时间与标准工时制等同，只是它以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间，没有周休息日，每周超过40小时的工作报酬按照工资标准的150%计发。所以，标准工时制和综合工时制在延长日工作小时部分没有区别，但是在双休日加班时，标准工时制按照200%来计发报酬，而按照综合工时制的计发标准就少了50%。”上海律师王厚忠接受记者电话采访时表示。

对于去年八九月份实行的不定时工时制，洪业辉告诉记者，直到2010年2月23日才得知那两个月是没加班时数的。因为法律规定，经批准实行不定时工作制的职工，不受劳动法规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，且除法定节假日工作外，其他时间工作不算加班。

对于洪业辉反映的问题，“广东加多宝公司并未给过我正面回应。”洪业辉说。

记者也多次致电广东加多宝公司人力资源行政部负责人赵朝军，但其电话从未接通。

单方面决定工时制

对于不定时工作制的实行，洪业辉和潘先生均感觉是加多宝公司单方面的决定。

洪业辉表示，当时实行不定时工作制，只是由区域人事助理发短信通知。同意的方式则是采用开会签名，洪业辉说，“公司负责人说不定时工作制上，有我2009年8月1日到粤北区办公室开会的学习签名，到场签名就等于同意了不定时工作制”。

但洪业辉反复表示：“公司此前并未就更改工时制度征求过我们的意见。而且此前我对不定时工时制和综合工时制并不了解，也并未针对不定时工时制签过字。”

根据广东省劳动和社会保障厅印发的《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批管理办法》，企业在申请特殊工时制(与标准工时制对应，综合工时制和不定时计算工时工作制为特殊工时制)时，要提交《企业申请实行不定时或综合计算工时工作制职工名册及职工签名表》。

劳动合同法也规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬等重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

据记者了解，根据国家规定，在变更工时制时，需要先经工会或职工代表大会讨论通过，再报相关部门审批。

而洪业辉告诉记者，广东加多宝公司提交的《企业实行不定时工作制或综合计算工时工作制申请表》上“企业工会意见”一栏均是空白。

潘先生说，北京加多宝公司在与员工签订合同时规定的虽是“执行综合工时制”，但公司“并未向劳动主管部门申请综合工时许可，也未得到劳动主管部门的批复”。

北京专门从事劳动纠纷的律师沈斌倜表示“如果没有工会或所涉员工的意见，企业的申请是不可能获得批准的，假若确实存在企业报批材料不全，却获得劳动部门《企业申请特殊工时工作制行政许可决定书》的批文，那么，该批文应属无效，所涉劳动者或工会可以提起行政复议或行政诉讼”。沈斌倜说。

而中国劳动关系学院劳动法教研室主任王向前则认为，劳动局的批文只是表示，企业可以在某些岗位实行特殊工时制度，但并不意味着员工必须同意该工时制度的执行。

“即使是劳动行政部门已经给了企业行政批文，如果企业没有依据法定的民主程序进行制度更改，公司涉及工时制度的相关规章制度是无效的。”王向前告诉记者。

劳务派遣变更工时未规定

洪业辉和潘先生的情况不同在于，洪业辉是劳务派遣工人，是与派遣公司签订的劳动合同，而潘先生是直接与北京加多宝公司签订的合同。

洪业辉在接受采访中质疑：“我是与鹰潭派遣公司签订的合同，但同意变更工时制度的批文仅对广东加多宝公司。对我而言，是否需要派遣公司同时拿到批文，该工时制才对我有约束力？”

“对此法律并未做明确规定。”王向前表示。

有律师认为，派遣公司并不是实际用工单位，因此也就没有用工岗位，不具备申请特殊工时制的条件，当然就无法申请适用特殊工时制。

不过沈斌倜却认为，在用工单位欲更改工时制度时，需要派遣公司取得派遣公司所在地劳动部门的相关批文，否则用工单位单方面申请到可改变工时制度的批文就只适用于跟用工单位直接签订合同的劳动者。

但无论如何，一旦用工单位要更改工时制度，需要争得劳动者认同，牵涉到变更劳动合同的问题。而对于劳务派遣制下的劳动者来说，因为他们是与派遣公司签订的劳动合同，就要跟派遣单位协商合同变更。

“值得注意的是，如果洪业辉等人被加多宝集团辞退，在下一次被派遣之前的无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”王向前告诉记者。

“劳务派遣在实践中被大量企业采用，逐渐成为企业用工的主要形式。”王厚忠说。

但事实上，劳动合同法规定，劳务派遣一般只在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，“由于在法律上未得到细化，如今有泛化的趋势”。王向前表示。

对此，王厚忠认为，对于习惯使用劳务派遣模式的用工单位，应当清醒地认识到两种并行用工管理模式下的交叉与碰撞所产生的特殊地带，做好该地带的衔接，“企业应当对自己的用工行为加强法律风险管理，以预防为主，整体系统性地提出解决方案”。

◎标准工时制由立法确定一昼夜中工作时间长度，一周中工作日天数，并要求各用人单位和一般职工普遍实行的基本工时制度。我国目前实行的是每日工作8小时、每周工作40小时的标准工时制。因此，如果用人单位安排劳动者在8小时之外工作的，就属于加班。

◎不定时工作制针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采用的一种工时制度。鉴于每个企业的情况不同，企业可依据上述原则结合企业的实际情况进行研究，并按有关规定报批。经批准实行不定时工作制的职工，不受劳动法相关日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，但用人单位应采用弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。

◎综合计算工时工作制针对因工作性质特殊，需连续作业或受季节及自然条件限制的企业的部分职工，采用的以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的一种工时制度，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。

(法治周末)

2010年5月21日，北京律协青年律师联谊会参加了“爱北京•青年汇”2010北京青少年社团文化节暨春光•青春嘉年华活动。协会副秘书长刘军、青年律师工作委员会主任董刚率领青年律师联谊会10余名骨干成员参加了开幕式，并在分会场举办了公益法律咨询活动。沈斌倜作为北京劳动法资深专业律师，出席了开幕式，现场解答劳动法法律咨询。

图像

沈斌倜律师前排右二

活动期间，北京市委常委梁伟、团市委副书记刘震等领导来到公益法律咨询现场，看望参加活动的青年律师，希望广大律师充分发挥专业优势，为化解社会矛盾、建设和谐首善之区献力。

图像

梁伟同志为与会社团签名横幅盖“爱北京-青年汇”印

2010北京青少年社团文化节暨春光•青春嘉年华活动，由共青团北京市委、北京市委宣传部、北京市委社会工委、北京市民政局、首都精神文明办、北京市委教育工委、北京市教委、朝阳区政府指导支持，北京市青年联合会、北京市学生联合会、北京市志愿者联合会、北京高等学校学生社团联合会和北京青少年发展基金会共同主办，百余家青少年社团及服务机构联合发起。活动发布了《北京青少年社会组织首都贡献行动》，公布了北京共青团服务青少年社团的多项举措，来自各行业、各领域的200余家青少年社团及服务机构在现场开展了丰富多彩的活动。市委常委梁伟、市委副秘书长王翔、市委社会工委书记宋贵伦、团市委书记王少峰、市委宣传部副部长傅华、市委社会工委委员周开让、市委社会工委委员刘轩、首都精神文明办副主任陈建文、市民政局副局长谢延智、朝阳区副区长张春秀、团市委副书记刘震等领导出席活动。

【公司经济处罚权、及如何管理员工迟到等问题-中人网提供案例】张三是深圳A公司的员工，2010年3月，张三有4次上班迟到35-45分钟的情况（因为发生了交通事故导致迟到）。A公司的规章制度（依法制定并已依法公示）规定：员工每次上班迟到30分钟的，视为旷工半天。旷工一天的，扣3倍工资。因此，A公司支付张三3月工资的时候扣了6天的工资（支付的剩余工资不低于当地最低工资标准）。

张三不服，认为：自己是4次迟到半个小时以上，就算是同意扣钱，也应该是扣两天的，绝对不能是6天。由于双方未能协商一致，张三申请劳动仲裁，要求单位返还克扣的6天工资。

【求助要求：1、是否可以对张三扣款，应扣2天还是6天？2、公司这样的规章制度是否合法合理？基于此案，对于员工迟到企业应该如何管理？】

沈斌倜律师点评：

一、用人单位是否有处罚权

用人单位是否能够对员工实施经济处罚，这是整个案件的焦点。根据我国《宪法》规定：公民合法的私有财产权不受侵犯。罚款，在一定意义上说，就是剥夺公民的财产权。因此，罚款属于财产罚的范畴。依照《立法法》和《行政处罚法》的规定，对财产的处罚只能由法律、法规和规章设定。公司和企业是以营利为目的的经济组织，当然无权在规章制度中设定罚款条款，除非有相关法律法规的明确授权。那么，用人单位在规章制度中设定罚款条款是否有法律授权呢？1982年国务院颁布施行的《企业职工奖惩条例》第十一条、第十二条规定了企业的罚款权，这是我国劳动法律关系中对企业职工罚款的直接法律渊源。然而，《企业职工奖惩条例》已经在 2008年1月15日废止。也就是说，2008年1月15日以后，用人单位已经不能再根据该条例的规定在规章制度中设立罚款条款了。可现实中很多用人单位仍然在规章制度中赋予自己对员工罚款的权利，且这种做法还被一些法律理论和实践所接受。理由有二：首先，法律既要维护劳动者的合法权益，又要考虑保障企业和雇主进行正常、有效的劳动管理和企业管理，维护企业和雇主的合法权益。法律对维护职工合法权益和提高企业管理效益二者都要兼顾；其次，法律并没有明文禁止企业对员工实施经济处罚。劳动者肆意迟到等行为应属于违反劳动纪律，用人单位应当有权在规章制度或企业奖惩制度中，对此类行为进行一定的处罚，以实现双方的权利义务平等。

而在本案例发生地深圳市，用人单位依据规章制度罚款更有法律依据：2008年11月1日实施的《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第16条规定，用人单位依照规章制度对劳动者实施经济处分的，单项和当月累计处分金额不得超过该劳动者当月工资的百分之三十，且对同一违纪行为不得重复处分。因此，在本案中，如果该用人单位合法有效的规章制度制定了罚款权，并向劳动者公示，依据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第16条规定，用人单位拥有罚款权。

二、企业是否该对张三罚款？如果可以，该罚多少？

本案中，企业的规章制度经过法定程序制定，并依法向包括张三在内的所有员工进行过公示，应属于合法有效的规章制度。张三和企业都应当遵守规章制度关于迟到罚款的规定，但是张三迟到是因为发生了交通事故，企业应当将此情况考虑进去。此外，罚款是一项非常严谨的处罚制度，所以，不止是张三应当遵照该制度，企业进行罚款也应当严格遵照该制度规定，而不能肆意对员工进行罚款。该规章明确规定：“员工每次上班迟到30分钟的，视为旷工半天。旷工一天的，扣3倍工资。”从严格意义来说，企业无权对迟到35-45分钟的张三进行罚款，因为张三每次都仅迟到半天，而该规章并没有对迟到半天的行为规定企业有罚款的权利。正所谓法无明文规定不违法，既然公司制度没有规定迟到半天要罚款，因此，笔者认为，该企业就无权对每次仅迟到半天的张三进行罚款。

三、企业该如何对迟到员工进行管理？

不管是法律还是实践，对企业的经济处罚权要求都非常严格。企业面对员工的迟到问题，不应仅从经济处罚一个方法进行处理，而应当完善企业的管理及制度等方面。具体可从以下几个方面着手：

1、制定合法有效的规章制度

如本案中的企业，通过法定程序制定规章制度，并依法向劳动者进行公示。当然，规章制度的内容也应当讲究，包括对什么样的违反劳动纪律问题可以进行何种处罚等。如果是经济处罚，则要考虑是否超过一定比例，尤其是处罚后的工资不能低于当地最低工资标准。其外，可以考虑结合适用全勤奖、绩效工资等手段，采用违反劳动纪律扣除一定额度的全勤奖、绩效工资的方式，比起扣除合同工资，企业具有更高的自主权。

2、完善企业管理体制

即使拥有合法有效的规章制度可以对违反劳动纪律的员工进行处置，但是缺乏完善的企业管理体制，也会让公司的规章制度形同废纸。企业管理体制，包括实施全勤工资制度管理、绩效工资制度管理、考勤管理、对违纪员工的及时处理等。如果员工违反公司制度或劳动纪律的，企业应当及时制作处罚决定或情况说明，并要求劳动者签字，以作为依法适用企业规章制度的证据。完善的管理，是企业得以适用规章制度对员工进行规范或处置的重要手段。

3、合理规定上下班时间

员工违纪，应该只是偶发状况，但如果一个企业的员工违纪是一种常态，那么这个企业就应当好好检讨自身的制度设置及管理问题。如，某些企业在市中心，但是员工大多居住在远离公司的郊外，那么公司应当考虑是否该将上班时间推迟到9点，下午下班时间稍往后延或者稍微缩短午休时间，以防止屡发迟到现象等。

总之，企业与员工不应当是对立的两面，而应当是企业和社会发展的统一战线上的战友。企业对员工的管理不能单靠处罚手段，更多的应该是对员工的激励，以构建和谐的劳动关系，促进企业的良性发展。

【如何解除劳动合同】最近，接到企业管理人员的咨询：我们这种行为解除劳动合同是合法的吗？为什么我们这种解除劳动合同行为被劳动者告到劳动仲裁？什么情况下才叫依法与劳动者解除劳动合同？难道我们这种与劳动者解除劳动合同的行为是违法吗？诸如此类的问题，沈斌倜律师写这篇文章的目的为这些企业管理的朋友们解答这些问题。

根据劳动法，劳动合同法，劳动合同法实施条例等相关规定，只有在符合一定的条件下，用人单位才有权主动与劳动者解除劳动合同。但是，出于对新劳动法的不了解不重视和原用工观念的影响，很多单位在解除劳动者劳动关系中仍存在很大的随意性，仍仅依据个别领导的好恶或者公司经营需要随时通知劳动者解除劳动合同。而新劳动法大大加强了宣传力度和加强了用人单位的违法成本，明确规定了用人单位违法解除劳动合同的，劳动者有权要求恢复劳动关系，不要求恢复或者劳动关系恢复不能的，有权要求用人单位按照经济补偿金标准的两倍支付赔偿金。因此，用人单位未依法解除劳动合同将面临更大的违法成本和承担不必经营风险。因此，作为用人单位，应当保证在与劳动者解除劳动者劳动合同时，是严格依照法律规定程序进行的，解除劳动者劳动合同，不仅有法定理由，而且解除程序也应符合法律规定。沈斌倜律师认为，用人单位与劳动者解除劳动合同，只有在下列情况下，解除劳动合同行为是合法无瑕疵的：

一、和劳动者协商一致经劳动者同意解除，并按照劳动者的工作年限支付经济补偿的，该工作年限包括劳动者08年之前的工作年限。

二、劳动者行为符合下列情形之一的，用人单位通知解除劳动合同的：

    （一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

    （二）严重违反用人单位的规章制度的；

    （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

    （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

    （五）因欺诈、胁迫或者乘人之危，在用人单位违背真实意思的情况下与其订立或变更劳动合同致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

符合该六种情况解除劳动合同的，用人单位依法不需支付经济补偿金。

三、有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，但应支付经济补偿金，患病或者非因工负伤的，还应当依据相关规定支付医疗补助费：

    （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

    （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

依据这三条解除劳动合同的，需要提前30天通知劳动者，未提前30天通知的，应支付待通知金，还应当按照劳动者的工作年限支付经济补偿金。

四、有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以单方解除劳动者劳动合同：

    （一）依照企业破产法规定进行重整的；

    （二）生产经营发生严重困难的；

（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

依据这四条解除劳动合同的，需要提前30天通知劳动者，未提前30天通知的，应支付待通知金，还应当按照劳动者的工作年限支付经济补偿金。

五、其他法律法规规定的情形。（可能存在地方性规定和政策性规定，如有，一般应遵循）

沈斌倜律师提醒：当劳动者有下列情形，用人单位不能依据以上三、四中所列的情形单方解除劳动合同：A、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；B、在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；C、患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；D、女职工在孕期、产期、哺乳期的；F、在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；G、法律、行政法规规定的其他情形。

【案情简介】“劳务关系？劳动关系？”李某2008年12月21日经北京某公司的办事处招聘，没有劳动合同，没有社会保险。2009年6月30日，李某离开办事处，申请劳动仲裁要求北京某公司支付未签订劳动合同双倍工资和赔偿社会保险。2009年8月13日，仲裁开庭审理，根据李某提供的北京某公司盖章称李某为员工的授权委托书，确定北京某公司和李某存在劳动关系，支持了李某关于双倍工资和赔偿社会保险的仲裁请求。北京某公司不服，认为，公司已足额支付李某的劳务报酬，李某是办事处招聘，和公司不存在劳动关系，李某请求未签订劳动合同双倍工资及社保赔偿的行为属于利用新《劳动合同法》的恶意“碰瓷”行为。沈斌倜律师接受北京某公司的委托，参与了该案的诉讼程序，结合案情，发表了如下代理意见。

尊敬的法官：

北京市丹宁律师事务所接受原告☆☆公司的委托，指派沈斌倜律师担任☆☆公司诉李某劳动争议一案的代理人，综合案件情况，发表如下代表意见：

一、原被告之间不存在劳动关系。被告是原告所设北京办事处私自招聘的工作人员，该办事处没有营业执照和登记证书，招聘李某也未经过原告的允许和授权。根据《劳动合同法实施条例》第四条之规定：“未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。”因此，在原告没有授权的情况下，办事处私自招聘人员李某依法和原告不存在劳动关系。

二、仲裁委仅仅依据原告盖章的授权委托书认定原被告之间存在劳动关系，缺乏对事实的调查，也没有法律依据。根据劳动和社会保障部2005年5月发布的关于确立劳动关系有关事项的通知第二之规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。”可以看到，在证明劳动关系参考文件中，用人单位所填写的授权委托书并没有作为参考对象。原告恳请法院注意，在现实经营中，一些单位会给临时替公司办事的人员出具授权委托书，但这些人员并不是公司的的员工。因此，仅依据这样的授权委托书来认定事实劳动关系的存在，对用人单位不公平，也不符合法律规定，容易引发信任危机，更不利于劳资的和谐和稳定。原告认为，确认双方是否存在劳动关系，应当严格审查劳动关系成立的实质性条件（见关于确定劳动关系有关事项的通知第一条）。关于确立劳动关系有关事项的通知第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”在本案中，被告从未受原告的管理，原告的规章制度从未对其适用。因此，依法不能认定双方存在事实劳动合同关系，因此，仲裁委判决原告向被告支付未签劳动合同双倍工资差额7000元于法无据。

三、仲裁判决原告向被告支付解除劳动合同经济补偿金1550元和1218元社会保险金于法无据。因为：1、原被告之间不存在劳动关系。2、原告从未有与被告解除劳动关系的行为。无劳动关系，无解除行为，何谈解除劳动合同补偿金？

四、2009年7月6日最高人民法院关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见第一条：“努力做到保障劳动者合法权益与维护用人单位的生存发展并重。在审理劳动争议纠纷案件时，既要依法维护劳动者合法权益，又要促进企业的生存发展。”在本案中，原告已经支付被告全部的劳务费用。更重要的是，被告不受原告管理，非原告授权招聘，依法非原告的员工，再起诉要求原告支付未签劳动合同双倍工资和社保赔偿，对原告非常不公平，原告也感到非常的冤枉。

综上所述，请求法院清楚调查事实，本着公平公正的原则，秉公依法裁决，彰显法律威严，依法维护原告的合法权益。

                代理人：丹宁律师事务所沈斌倜律师

    2009年11月22日

【网友来信】沈律师:您好!在一朋友推荐下,我看了您的blog.知道您是劳动法方面的专家,特写信向您求助.先向你介绍下相关背景:今年上半年,我们以考核为理由,裁掉了约6%的员工.我们公司在深圳算得上很知名的公司,公司法务部就有100多名法律专业人士.公司员工共有7万左右,仅上半年据说就裁掉了4,5千人.再说说我的情况:我是公司派往海外长期驻扎在海外的员工,部门在没有按照公司既定的考核制度,考核流程随意对我进行了考核,考核结果为不胜任工作.考核结果9月初以邮件方式发给我(按照公司考核制度,考核结果应该在7月份就通知本人),并通知我尽快回国办理离职手续.10月12号我回到深圳,就经济赔偿的事情和公司谈不拢.部门就试图以不胜任工作为由将我进行换岗,还是同一个部门,但工作地点是在山东(换岗前我一直在海外).我叫公司对我不胜任工作进行举证,他们至今也没向我提供任何证据.所以我坚决不同意换岗。11月9号他们用快递公司寄给我上半年考核通知和9月,10月两个月份的业绩考核面谈沟通表.要我三天之内去新岗位报道.沟通表里面随便编造了一些可笑的理由说我不胜任工作.我对这个考核结果换岗通知以及这两份业绩考核沟通表分别发邮件向领导以及HR进行了反驳。13号他们通过快递公司发来催办函,要我一天时间内去新岗位报道,否则以严重违反劳动法律和公司劳动纪录,做辞退处理.13号我就部门考核不规范一事通过邮件直接投诉到公司总经理和董事长那里.14号公司就把我访问公司邮箱以及公司内部论坛的权限取消了。11月17号,公司正式发解除劳动合同通知,理由是:"不服从调动岗位,严重违反劳动法律和公司劳动纪录,解除劳动合同,做辞退处理".我在这份通知上面签名并写到:"调动岗位的理由不充分,本人拒绝调岗.本人接受被辞退的事实,但不接受被辞退的理由".并且听他们说一分补偿都没有.当天下班途中,HR打电话给我,说薪资截至日期就是11月16号,但说我需要配合公司走离职流程(主要是还工卡,数字证书,护照之类的.).我说你们都不给我发工资了还要我去上班?是不是太霸道了,后来她说再向了领导征求意见.到现在也不清楚我的薪资截至日期究竟是哪天.18,19号这两天我照常在公司上班.我想请教一下沈律师:

1)    公司涉嫌非法解除劳动合同吗?我能获得赔偿金吗?

   2) 我需要把工卡数字证书之类的返回公司吗?我很想把护照保留下来,护照上面有我的出入境纪录.这个可以作为在海外工作时间直接证据(因在海外工作每天有几百人民币的补贴,这部分补贴公司不想算做工资来进行赔偿,这是是争论的焦点).

   3) 我昨天罗列了公司需要向我支付的条目.我可不可以要求公司将这些赔偿条目支付我后才还回工卡数字证书?如果我还了工卡,特别是护照,以后申请劳动仲裁是不是很被动?

   4)目前我还需严格遵守公司的相关制度吗?

   5)我回国后的前两天早上没打卡,部门以此为由说我旷工并扣浮动工资并整个部门通报批评.我已找到了有关证据提供给了部门证明我没有旷工.但现在他们仍然没把10月份的工资支付给我.我可不可就此要求他们给赔偿金?赔偿多少合适?

沈斌倜律师解答：

1、如果公司调岗的理由本身不充分，那么单方调岗后再您不服从新工作安排严重违反公司纪律为由与您解除劳动合同违法。用人单位违法解除劳动合同，您有权依据劳动合同法第八十七条要求公司依据解除劳动合同支付经济补偿金标准的二倍向您支付赔偿金。关于经济补偿金标准的计算方法，请您参照沈斌倜律师的前博文：“新劳动法经济补偿金计算办法及支付标准”博文地址：http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100dljj.html

2、是否需要把工卡数字证书之类的返还公司？沈斌倜律师认为，如果公司依法与您解无法认定在海外的工作经历，您可以通过录音固定证据或者在办理工作交接之前去公正部门办理公正来保留您想保留的证据。另外，关于海外工作时间，沈斌倜律师认为，如果在仲裁过程中您主张您在海外的工作时间，用人单位如否认必须要举出相反的证据证明在这段时间您没有在国外工作，否则，仲裁应当支持您的主张。因为，根据劳动争议仲裁调解法相关规定，用人单位有义务对自己保留的材料举证，否则将承担不利后果。关于员工的工作经历和工作安排，沈斌倜律师认为，属于用人单位应当举证范围。当然，为了万无一失，您可以通过上述方式保留下有利于您的证据。如果公司违法与您解除劳动合同，您可以不与公司交接工作，但是前提是您有把握仲裁能够认定公司解除劳动合同的行为是违法解除，否则，因为不及时交接工作给公司造成的损失，公司有权主张赔偿。

3、如果公司依法与您解除劳动合同，您没有权利要求公司先支付经济补偿金后再做工作交接，因为根据劳动合同法相关规定，在劳动者做完工作交接之前用人单位没有义务支付经济补偿金。但是如果您有把握公司与您解除劳动合同的行为违法，且确信能够被仲裁庭或者法院认定的话，您可以以交接工作前先支付赔偿金和公司谈判。对于您的工资部分，无论公司解除劳动者劳动合同是违法还是合法，根据广东工资条例规定，都应当在与您解除劳动合同时一次性支付。沈斌倜律师补充：关于解除劳动合同后工资支付时间，全国并不一样，需要了解更多的朋友可以参照沈斌倜律师之前一篇抛砖引玉的博文，博文名称：劳动合同解除一次性结清工资必是当天吗博文地址：http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100cwad.html

4、如果您已经接到单位发出的解除劳动合同通知书，您就没有义务再遵守该单位的规章制度。如果您认为单位的解除行为违法，您可以先试着和单位协商解决，协商未果，有权到您劳动合同履行地（如果是国内的话）或者用人单位注册所在地的劳动局申请劳动仲裁，要求恢复原劳动关系，补发工资。当然，如果您不要求恢复劳动关系或者劳动关系再恢复已经不可能，您可以要求公司支付您违法解除赔偿金。关于赔偿金标准，在您第一个问题已经回答，此不累述。

5、如果您没有旷工，且有证据证明确实到岗的情况下，公司仍然以拖欠您旷工为由不发放工资的行为违法。您可以要求公司支付拖欠的工资，还有权要求公司加付该工资25%的经济补偿金。请注意您有权要求公司加付经济补偿金，而非赔偿金。

【中人网友提问】经济补偿金如何计算？我于2007年6月应聘到北京某私企担任技术部经理，双方签订为期两年的劳动合同，明确工资是4500元。2008年10月，我所在部门上级领导欲任用他人担任该部门经理，所以解除了我的经理职务，只让我负责部门的一般技术工作，并且工资降为2300元。对此我不服，多次与领导和人力资源部交涉，但均未能解决。

    2009年4月，人事部通知我，按上级要求决定与其变更劳动合同：我不能再担任经理职务，可以继续从事现在所做的工作，并且工资定为2800元/月。对于这样的决定，我不认可，坚持要求公司按原来签订的劳动合同履行。

由于协商不行，公司提出与我解除劳动合同，我也同意。但是我要求，公司要按其担任经理时的工资标准支付两个月的经济补偿金，并且补足今年4月前工资差额（任经理时的4500元与降低的工资2300的差额）以及此部分的经济补偿金。但是公司说，只能按现在的2300元的标准支付李某两个月的经济补偿金。由于双方无法达成一致，于是我想申请劳动仲裁。

请问：1、我要求的补偿金的标准按哪个算？是4500还是2300？2、我要求补足工资差额是否合理？ 3、对于此案件，都是涉及到《劳动合同法》的哪些法律条文？请您指明。

沈斌倜律师解答：

1、您要求按照4300元补足工资差额的要求合理。这是因为，劳动报酬约定是劳动合同关系中的一项重要内容，用人单位在招用劳动者时有义务向劳动者明示劳动报酬，该劳动报酬一旦确定下来，用人单位不得随意变更。依据《劳动合同法》的相关规定，用人单位可以降低劳动者工资待遇的情况仅包括：1、和劳动者协商一致变更；2、劳动者不胜任工作，用人单位依法调岗后根据薪随岗动的原则降低劳动报酬；3、法律法规规定的其他情况。如，《工资支付暂行规定》第十二条 ，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。沈斌倜律师认为，除了以上这三情况外，用人单位不得擅自降低劳动者的劳动报酬。本案中，公司仅以不再需要您担任的经理职务为由，单方调岗并降低您的工资是违法的。您有权要求公司恢复原工作岗位并要求公司补发差额工资，还有权依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》向公司追偿差额工资25%的经济补偿金。

2、在公司提出解除劳动合同，并和征得您的同意的情况下，您要求公司按照担任经理时的工资4300元标准计算支付解除劳动合同经济补偿金有道理。依据《劳动合同法》相关规定，用人单位首先向劳动者提出解除劳动合同并征得劳动者协商一致的，也应当向劳动者支付经济补偿金，支付标准为劳动者离职前12个月平均工资。具体到本案中，由于您离职前最后4个月公司单方降低了您的工资待遇，降低后的工资没有征得您的同意，可以视为是公司是违法扣发工资。因此，您有权要求公司按照正常工资标准补齐，并要求按照补齐后的工资数额向公司主张解除劳动合同经济补偿金。

所涉法条：

《劳动合同法》：第八条　用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。

第三十五条　用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

第四十六条　有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

第四十七条　经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条 用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。

 《工资支付暂行规定》第九条  劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。

贺沈斌倜律师当选第八届北京市律师协会青年律师联谊会委员

   2009年11月12日下午，第八届北京市律师协会青年律师联谊会换届大会在西苑饭店鸿运厅举行。北京市司法局副局长董春江，北京市律协会长张学兵、副会长白涛，七届北京律协青年律师联谊会主席彭雪峰，北京律协青年律师工作委员会主任董刚、北京律协副秘书长刘军和60余名当选委员出席大会。

  热烈祝贺沈斌倜律师当选第八届北京市律师协会青年律师联谊会委员。

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参会人员大会现场留念

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沈斌倜律师大会留影

【案情简介】：王某2005年12月入职北京某公司。双方签订了劳动合同书和竟业禁止协议，竟业禁止协议中约定，王某离职两年内不得再同行业岗位工作，公司将按竟业禁止协议约定按照王某离职时正常工资的三分之一支付竟业禁止补偿金。王某的社保关系在重庆，用人单位同意，每月为王某报销在重庆所缴纳社保中公司应当承担的费用，公司同意（因为事情已经过去很久了，现在王某没有直接证据能够证明公司当时是这么允许的，现在公司否认曾经有过这样的约定），让王某每个月按照1.2万元的社保缴费基数向公司报账，多余的差额，作为王某的福利，后双方一直如此履行。2009年5月，因为公司原因提出和王某解除劳动合同王某同意并签订解约协议，协议中约定，公司应当按照申请人的工作年限支付经济补偿金3万多元，并在王某离职后每月15号按照竟业禁止协议中约定和双方签订的离职协议中关于竟业禁止条款约定支付竟业禁止补偿金8000元。后申请人办理完工作交接并离开公司，公司拒绝支付竟业禁止补偿金，且扣发王某的离职经济补偿金2万元。公司声称，公司离任审计时发现王某这么多年来一直私自多报社保，骗取公司财产2万元，公司要扣回。在与公司多次协商追讨经济竟业禁止补偿金和解除劳动合同经济补偿金无果后，王某遂到北京某区劳动局申请劳动仲裁，除了主张支付竟业禁止补偿金和补发扣发的解除劳动合同经济补偿金外，还主张公司还应当支付少算的解除劳动合同经济补偿金数额(博主注：因为经核算后发现公司约定的数额明显低于法定经济补偿金支付标准)。沈斌倜律师作为王某的代理律师，参与了庭审过程，并发表如下意见(节选）：

1、公司辩称离任审计时发现王某多报社保，存在明显说谎的嫌疑。因为在双方均提交的证据“王某离职会签单”上，可以看出人力资源部负责人在“上述离职手续是否已经按照公司要求完成”一栏中已经确认，而“上述离职手续”就包括离职审计。与之相呼应的，王某的离职审计这一栏公司没有否定意见，这就说明公司已经认可王某通过了离任审计，在王某离任后，公司又声称其在王某离职审计中审计出王某多报社保，明显不符合其公司办理离职的程序。另外，公司称其离职审计时才发现王某存在多报社保缴费基数的行为也不符合常理。试想，作为一个大型投资公司，该公司不可能不知道，北京市2008年社保的最高缴费基数才是9966元，07年社保的最高缴费基数是9024元，06年社保的最高缴费基数更是8202元，而公司自王某2005年12月入职以来，一直按照1.2万元的社保缴纳基数为王某核报在重庆缴纳的社保。如果双方没有特殊约定，公司怎么可能在这么长时间（长达4年之久）一直按照1.2万元（没有逐年增高也从不降低）的标准为王某核报社保？（博主说明：关于王某主张公司当年同意按照1.2万元的标准报销社保，自己也没有证据，所以律师利用常理和外在的条件让仲裁员去感知和自由心证）

2、双方的劳动关系跨越了2008年1月1日，因此，王某的解除劳动合同经济补偿金计算年限应当分段计算（08年之前算2年，08年之后算1.5年），08年之前的经济补偿金计算基数应当为申请人离职前12个月的平均工资（23204.76元），08年之后的经济补偿金计算基数按照《劳动合同法》规定为上年度（本案中为08年度）职工月平均工资三倍封顶11178元，合计为23204.76×2+11178×1.5=63176.52，而不是公司的计算标准为不分段统一按照07年度职工月平均工资三倍封顶9966元计算：9966×3.5=34881。两者相比，公司计算的经济补偿金标准低于法定标准28295.52元，公司应当依法补足。另根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条：“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。”因此还应支付额外经济补偿金14147.76元。

3、被申请人在答辩书中辩称申请人离职时，已明确告知申请人无需遵守所签订的《保密及竟业禁止协议书》不是事实。相反，在双方签订的离职协议书中（见证据1.1），明确约定申请人需要遵守竟业禁止协议，被申请人应按月支付经济补偿金。（本文作者：北京劳动法专家沈斌倜律师，欢迎转载，但应注明作者和链接）

患病期被解除劳动合同致医疗待遇丧失所引发的赔偿争议仲裁一案律师代理意见

仲裁员、书记员：

北京市丹宁律师事务所接受申请人#的委托，指派我担任#诉北京*公司劳动争议一案的代理人，现已经过庭审质证阶段，综合案件情况，发表如下代表意见：

1.被申请人在2009年2月17日发给申请人的《关于终止劳动合同通知书》名为“终止劳动合同”实为违法“解除劳动合同”。

2008年12月31劳动合同到期前，被申请人怠于行使终止劳动合同权，之后申请人正常上班。申请人提交的证据4和证据2中的落款日期，也能够证明2009年1月双方劳动关系并未终止。根据《北京市劳动合同规定》第四十五条规定，劳动合同期限届满，因用人单位的原因未办理终止劳动合同手续，劳动者与用人单位仍存在劳动关系的，视为续延劳动合同。据此，被申请人在2009年2月17日发出的《关于终止劳动合同通知书》名为“终止劳动合同”实则为违法“解除劳动合同”。依照《劳动合同法》87条的规定，用人单位违法解除劳动合同的应当支付双倍经济补偿。申请人是2005年5月入职，解除劳动合同经济补偿金计算年限应当为（4.5月×2个）9个月，按照离职前月平均工资8，458元计算，申请人应当获得经济补偿金76，122元。减去被申请人已支付的“终止合同补偿金”8，458元，被申请人仍应支付67，664元。

 2. 被申请人应支付六个月工资的医疗补助费50，748元，及该医疗补助费25%经济补偿金12，687元。

申请人所患病（见证据5）不属于一般病症，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条规定，劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。而被申请人为了逃避支付医疗补助费的义务，擅自违法解除劳动合同，进而逃避为申请人做劳动能力鉴定的义务，导致了申请人不能依法获得解除劳动合同医疗补助费，减少了申请人的收入。根据《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条第四款规定，用人单位违反规定解除劳动合同的，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失。因此，申请人有权主张被申请人赔偿医疗补助费，并主张申请人支付该医疗补助费25%经济补偿金。

3.被申请人应支付被以缴税名义扣发的工资5，349元，及该工资25%经济补偿金1，337.25元。

解除劳动合同后，被申请人支付了相关补助共计44，947元（可以从证据3看出），却以缴税名义截留了5，349元。根据财政部和国家税务总局《关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》明确规定：个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入（包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费用），其收入在当地上年职工平均工资３倍数额以内的部分，免征个人所得税。北京市2008年职工平均工资为44715元，三倍为134，145元。被申请人得到的相关补助并没有超出该范围，因此不应当扣税。

4. 被申请人应支付2009年1月至2月17日工资15，071元，及该工资25%经济补偿金3，767.75元。

《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条第四款规定，用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失。被申请人违法解除劳动合同，造成申请人2009年1月和2009年2月都没有工资收入，应当赔偿申请人应得工资，并加付应得工资收入25％的赔偿费用。

 综上所述，请求贵委本着公平公正的原则，秉公裁决，依法维护申请人的合法权益，彰显法律威严。

代理人：北京市丹宁律师事务所 沈斌倜1366-131-3967

                                 2009年7月13日

***是中国###报社事业编制员工，1996年被单位委派到其他公司担任职务，后因该公司业务没有正常开张，2002年又回到报社，后报社一直没安排工作，没发放工资和缴纳社保。***找单位相关负责人了解情况，单位负责人一直说等等就解决。等最近一次再找领导，新领导人拿出一个《关于***同志自动离职的处理决定》送达情况说明，该说明显示：中国##报社早在2002年11月7日就对***做出了自动离职处理的决定，该决定书以挂号信的方式通知***的父亲来办理档案转移手续。**现在才知道，他早已经被单位除名了，他找到沈律师问，他这个事情该怎么办？

沈斌倜律师的看法：

1、可以申请人事仲裁，申请的程序比照《劳动争议调解仲裁法》。依据《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第3条及《劳动合同法》第二条第二款规定，事业单位和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，均适用该两部法律。而依据《劳动争议调解仲裁法》第二条之规定，因除名、辞退和辞职、离职发生的争议，适用《劳动争议仲裁法》。中国###报社与***之间的人事争议，属于事业单位与其员工之间关于离职发生的争议。

2、鉴于你现在手上没有更多的证据材料，关于1996年单位派你到其他公司上班，2002年回到报社后报社又没给安排工作的事，你目前无法证明，你可以从报社的《自动离职的处理决定》上突破。根据《情况说明》中说报社当时没有你的地址，那怎么又寄你父亲收？是邮寄你父亲单位还是家里？报社说信件被退回，我们可以要求其出具证据证明，并主张报社没有通知你，你没有得到申辩的机会，要求确认双方之间至今没有解除劳动关系。

理由：根据1995年《北京市劳动局关于转发劳动部<关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函>的通知》第4条规定，对不辞而别的职工应按《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》中规定的程序办理。即企业应先通知职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。在此基础上，企业方可按照有关规定对其做出自动离职处理。报社对你做出自动离职处理并未依照法定程序进行，因而其称在2002年已经对你做出了自动离职处理的决定我们认为是不具有法律效力的。

北京丹宁律师事务所律师助理曾素贞发文 2009年6月22日，星期一，北京市丹宁律师事务所劳动法律事务部律师沈斌倜律师应邀担任新疆广播电台特邀点评嘉宾，连线节目组就听众朋友们正反方关于议题：“男职工产假”问题进行点评和发表律师观点。

   沈律师提到，在大家热评男职工该不该休产假之前，应当先看看相关法律规定，其实很多地方已有法律依据男职工休产假。例如，就新疆本地就有这样的规定，查看《新疆维吾尔自治区人口与计划生育条例》，第二十五条规定，女职工晚育的，给予男方护理假１５天。护理假期间，工资、奖金照发；还有《浙江省计划生育条例》第三十七条规定，女职工晚育的，男方可享受七天护理假，工资、奖金和其他福利待遇照发；《河北省人口与计划生育条例》第三十二条规定，公民晚婚晚育，应当获得奖励。实行晚育的，给予男方护理假十天；《北京市人口与计划生育条例》第二十条规定，晚育的女职工，除享受国家规定的产假外，增加奖励假30天，奖励假也可以由男方享受，休假期间不得降低其基本工资或者解除劳动合同；不休奖励假的，按照女方一个月基本工资的标准给予奖励，等等------。由此可见，对于配偶晚育的男职工有可能是可以休产假的，但是自己不知道，或者虽然知道了，但是企业不知道或者不愿意给，这是一个普法和执法的过程。

北京劳动法律师沈斌倜：前几天有网友提问劳动合同法规定的什么情况下单位必须在劳动合同终止时支付经济补偿金，什么情况下不用支付。上次的博文里回答匆忙，只回答了什么情况下单位应当支付如何支付见博文地址：http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100dj87.html但是没有回答什么时候单位没有义务支付，沈律师今天就接着回答什么情况下在劳动合同终止时用人单位没有义务支付经济补偿金（除非地方法规特别规定要支付），顺便还是附上应当支付经济补偿金的情况。

劳动合同终止不用支付经济补偿金的情况：

1、劳动合同期满，单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者拒绝的；2、自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位书面通知劳动者终止劳动关系的；3、劳动者开始依法享受基本养老保险待遇而劳动合同终止的；4、劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪而劳动合同终止的；5、劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止的；6、法律、行政法规规定的其他情形。

劳动合同终止应当支付经济补偿金的情况：

1、劳动合同期满，除用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，用人单位都应当支付经济补偿；2、因为用人单位被依法宣告破产的，劳动合同终止，用人单位应当支付经济补偿金；3、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，用人单位应当支付经济补偿金；4、以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。5、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，用人单位应当补签，如果劳动者不与用人单位补签书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并应支付经济补偿；6、法律、行政法规规定的其他情形。

劳动合同终止的条件、例外、经济补偿金计算办法及终止劳动合同通知书沈斌倜系列答疑二

劳动合同终止后经济补偿金计算及注意事项

【劳动合同终止经济补偿金计算及注意事项】网友提问：沈律师您好，看了您的“劳动合同终止的条件、例外及终止劳动合同通知书问题”这篇文章，受益匪浅，我还有些问题需要向您提问，希望能够得到您的帮助，我们公司也牵涉到一些员工劳动合同到期的问题，我想请教沈律师，只要是劳动合同终止用人单位不要续签都要给经济补偿吗？还是有的应当给，有的可以不给呢？如果不是必须都给经济补偿金，那么什么样情况应当要给呢？如何给？如果要给这个经济补偿金，应当注意哪些问题？

北京劳动法律师沈斌倜回答：不是劳动合同终止用人单位都要支付经济补偿金，只有在法律强制性规定下才是必须要支付的，沈律师为您总结出下列情况下劳动合同终止，用人单位应当支付经济补偿金：

1、劳动合同期满，除用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，用人单位都应当支付经济补偿；2、因为用人单位被依法宣告破产的，劳动合同终止，用人单位应当支付经济补偿金；3、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，用人单位应当支付经济补偿金；4、以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。5、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，用人单位应当补签，如果劳动者不与用人单位补签书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并应支付经济补偿；6、根据《国营企业实行劳动合同制度暂行规定》规定，国营企业的老职工在劳动合同期满与企业终止劳动关系后可以领取相当于经济补偿的有关生活补助费，尽管该规定已于2001年被废止，但沈律师认为，自2001年之前参加工作，在劳动合同终止后，仍可以领取自工作之日起至2001年的生活补助费；7、法律、行政法规规定的其他情形。

沈斌倜律师提醒：劳动合同终止，经济补偿计算应注意如下几个问题：

1、 工作年限

根据劳动部相关文件规定，对于因用人单位的合并、兼并、合资、单位改变性质、法人改变名称等原因而改变工作单位的，其改制前的工作时间可以计算为在本单位的工作时间。另外新劳动合同实施条例中也规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。但原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

2、 计算基数

经济补偿金中的月平均工资是指劳动者在终止劳动合同前12个月的月平均工资。一些用人单位在计算经济补偿金是只按照劳动者的基本工资为基数计发事不对的。劳动部《关于贯彻执行　＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见＝明确规定，“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、资金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。

3、 经济赔偿

用人单位违法终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，劳动者可以要求用人单位依照劳动合同法第47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，并且计算年限按照劳动者在本单位的实际工作年限。

沈斌倜律师特别提醒：自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，此时终止劳动关系无需向劳动者支付经济补偿。

另外需要了解“劳动合同终止的条件、例外及终止劳动合同通知书问题”的朋友可以参加我的另一篇博文，博文地址：http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100dgjr.html。

综合计算工时制、不定时工作制的适用情形

北京劳动争议仲裁律师沈斌倜：最近有一些用工单位和劳动者打电话咨询企业用工的工时问题，沈律师就这个话题和大家聊一聊，以方便更多的用人单位和劳动者对标准工时制、综合计算工时制、不定时工作制这几种工时有个更清晰的了解。用人单位能够避免不必要的违法用工风险以及能够根据自己的实际情况选择最合适的工时制，而劳动者也可以在了解法律的基础上更好的维护自己的权益。沈斌倜律师已经在之前博文“标准工时制、综合计算工时制、不定时工作制比较沈斌倜系列文章一http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100dczj.html”讲解过部分内容，今天就各个工时的适用情形给大家做一个讲解：

1、标准工时制是标准和基础，标准工时适用范围很广，是其它特殊工时制度的计算依据和参照标准，北京劳动法律师沈律师在此不累述。

2、综合计时工作制，根据劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第五条规定，企业对符合下列条件之一的职工，可实行综合计算工时工作制：

　　（一）交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工；

　　（二）地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工；

　　（三）其他适合实行综合计算工时工作制的职工。

3、不定时工作制是规定最严格的一种工时制。

根据劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条规定，企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。

　　（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；

　　（二）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；

   （三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。

沈斌倜律师提醒：

   1、在标准工时制下，劳动者每天的工作时间都比较固定，用人单位不得私自延长劳动者工作时间。如果用人单位违法延长劳动者的工作时间，劳动者有权拒绝；如果用人单位强行安排的话，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同并要求经济补偿金。

   2、实行综合计算工时制的，无论劳动者单日的工作时间为多少，只要在一个综合工时计算周期内的总工作时间数不超过以标准工时制计算的应当工作的总时间数，就不视为加班。若超过，则超过部分视为延长工作时间，并按《劳动法》规定支付报酬，且延长时间的小时数，平均每月不得超过36小时。另外，实行该种工时，需要到有关政府部门申请，并办理有关手续。否则，一旦出现劳动争议，企业是主张自己是综合计算工时制是没有法律依据的，劳动者有权要求按照标准工时制主张加班工资。

   3、不定时工作制，最大的特点就是工作时间不受《劳动法》第四十一条规定的日延长时间标准和月延长时间标准的限制，不定时工作制可以使员工的工作时间安排既可以符合法律规定又能满足工作时间的不确定性，沈律师认为，如果合理利用，不定时工作制可以为企业有效减少用工成本。但是沈律师提醒广大企业一定要注意的是，要想实行不定时工时制，可不是自己规定就可以了，而是必须到有关政府部门申请，并办理有关手续，否则，一旦出现劳动争议，企业是主张自己是不定时工作制可能得不到法律的支持。在这种情况下，劳动者有权要求按照标准工时制主张加班工资。 

什么是标准工时制、综合计算工时制、不定时工作制沈斌倜系列文章一

标准工时制、综合计算工时制、不定时工作制

北京劳动争议仲裁律师沈斌倜：最近有一些用工单位和劳动者打电话咨询企业用工的工时问题，沈律师就这个话题和大家聊一聊，以方便更多的用人单位和劳动者对标准工时制、综合计算工时制、不定时工作制这几种工时有个更清晰的了解。用人单位能够避免不必要的违法用工风险以及能够根据自己的实际情况选择最合适的工时制，而劳动者也可以在了解法律的基础上更好的维护自己的权益。总的来说，企业用工的工时共三种，分别是标准工时制、综合计算工时制、不定时工作制：

1、标准工时制

标准工时制也称为标准工作制，是由立法确定每天中工作时间长度，一周中工作日天数，并要求各用人单位和一般职工普遍实行的基本工时制度。

标准工时，是我国运用最为广泛的一种工时制度，在标准工时制下，根据《劳动法》第三十六条、《国务院关于职工工作时间的规定》第三条的规定，工人每天工作的最长工时为8小时，每周最长工时为40小时。并且根据《劳动法》第三十八条、第四十一条规定，标准工时制还有以下几点要求：

　　A用人单位每周应保证劳动者每周至少休息1日；

　　B因生产经营需要，经与工会和劳动者协商，一般每天延长工作时间不得超过1小时；

　　C特殊原因每天延长工作时间不得超过3小时；

　　D每月延长工作时间不得超过36小时。 

沈斌倜律师提醒：在标准工时制下，劳动者每天的工作时间都比较固定，用人单位不得私自延长劳动者工作时间。如果用人单位违法延长劳动者的工作时间，劳动者有权拒绝；如果用人单位强行安排的话，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同并要求经济补偿金。

2、综合计算工时制

综合计算工时制是以标准工作时间为基础，以一定的期限为周期，综合计算工作时间的工时制度。实行这种工时制度的用人单位，计算工作时间的周期不再是以天为单位，而是可以是以周、月、季、年，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。即在综合计算周期内，某一具体日（或周）的实际工作时间可以超过8小时（或40小时），但综合计算周期内的总实际工作时间应当不能超过总法定标准工作时间。

用人单位在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采用集中工作、集中休息、轮休轮调等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。

　　根据《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》第五条至第七条的规定，此类工时制度有以下特点： 

   A 一般以月、季、年为周期综合计算工作时间；

   B 其平均日工作时间和平均周工作时间应当与法定标准工作时间基本相同；

   C 其基础仍然是标准工时制，虽然允许具体的某日（或某周）工作时间可以超过法定标准工作时间，但是仍然要坚持一定周期内总的工作时间及平均工作时间都不能违反法定的标准。 

沈斌倜律师提醒：实行综合计算工时制的，无论劳动者单日的工作时间为多少，只要在一个综合工时计算周期内的总工作时间数不超过以标准工时制计算的应当工作的总时间数，就不视为加班。若超过，则超过部分视为延长工作时间，并按《劳动法》规定支付报酬，且延长时间的小时数，平均每月不得超过36小时。另外，实行该种工时，需要到有关政府部门申请，并办理有关手续。否则，一旦出现劳动争议，企业是主张自己是综合计算工时制是没有法律依据的，劳动者有权要求按照标准工时制主张加班工资。 

3、不定时工时制

不定时工时制也称为不定时工作制。它是指因工作性质、特点或工作职责的限制，无法按标准工作时间衡量或是需要机动作业的职工所采用的，劳动者每一工作日没有固定的上下班时间限制的工作时间制度。标准工时制、综合计算工时制都是一种定时工作制，是依据工作时间来计算劳动量，不定时工作制是一种直接确定职工劳动量的工作制度。对于实行不定时工作制的职工，用人单位应按劳动法的规定，参照标准工时制核定工作量并采用弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工可以实行不定时工作制。

　　根据劳动部劳部发《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第67条，《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》第八条以及劳动部《工资支付暂行规定》第十三条规定，该类工时制度有以下的特点：

　　A 经批准实行不定时工作制的职工，不受《劳动法》第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制。

　　B 实行不定时工作制的职工，用人单位应采取适当的休息方式，确保职工的休息休假权利和生产，工作任务的完成。

　　C 实行不定时工作制，除法定节假日工作外，其他时间工作不算加班。

沈斌倜律师提醒：不定时工作制，最大的特点就是工作时间不受《劳动法》第四十一条规定的日延长时间标准和月延长时间标准的限制，不定时工作制可以使员工的工作时间安排既可以符合法律规定又能满足工作时间的不确定性，沈律师认为，如果合理利用，不定时工作制可以为企业有效减少用工成本。但是沈律师提醒广大企业一定要注意的是，要想实行不定时工时制，可不是自己规定就可以了。而是必须得到有关政府部门申请，并办理有关手续，否则，一旦出现劳动争议，企业是主张自己是不定时工作制可能得不到法律的支持，在这种情况下，劳动者有权要求按照标准工时制主张加班工资。

网友提问:沈律师您好！百忙之中打扰您了！看到您博文中的详细解答及分析，非常高兴。在此，也想把自己的困扰问题说出来，恳请您的分析。我是2008年9月16日进入一家公司，开始，公司老板也就是法人口头许诺，一个月就可转正。很快，几个月过去了，期间没有任何签署任何协议，公司很小，每个月领工资也是现金。到2009年2月，我提出该给我上保险了，老板点头答应。很快，医疗蓝本的用人单位的信息页更换了，从09年3月1日，我以为上了保险。可到4月底，一查医疗账户上，没有任何钱。解释是，单位负责缴费的账户内没有钱了。老员工也才发现，自从08年9月，保险就已经断了。之后，公司经营状况似乎不好，于是，昨日（即5月11日）接到通知，5月15日领完这月工资，就被辞退了。我跟老板联系，问他有没有什么补偿之类的考虑，他的答复是很遗憾，公司维持不下去，勉强在这里也发不出工资。公司正在申报破产等等。目前为止，我的问题是：

1、我的保险怎么办？单位总是拖着，老板说一两个月后补全，我是否该相信？时间拖久了，一旦破产成功，债务清除了，如何保险？

2、如何经济补偿？有人建议说：没有签劳动合同，至少需要一个月工资补偿；没有提前30天通知，也需要一个月工资补偿；而且虽未满一年，但已满6个月，按一年算，也应有一个月工资补偿。这些说法是否正确？

3、单位很不正规，我手上没有工资条、出勤记录等材料，如何证实这种劳动关系？

4、我应如何进行下一步？劳动仲裁吗？

沈斌倜律师回复：

1、 为劳动者缴纳社会保险是用人单位应尽的义务，您有权要求用人单位为您补缴社会保险。如果单位破产成功，单位的剩余财产先用来清偿破产费用和共益债务，后才是清偿与您处于同一顺序的职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，基本养老保险、基本医疗保险费用及补偿金。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。如果破产公司在清偿破产费用和共益债务后，已经没有财产，您将得不到赔付。

2、 您的经济补偿金沈律师是没有办法只是根据您的上述信息为您具体计算。只能大概告诉您，因用人单位未与您签订劳动合同，应从您在该单位工作的第二个月起，即2008年10月16日起至劳动合同结束之日止(最多不超过11个月)，向您支付双倍工资，而不只是一个月。另外沈律师提醒您的是，如果公司违法与您约定试用期并已经实际履行的，由该用人单位以您试用期满月工资为标准，按照已经实际履行的超过法定试用期的期限向您支付赔偿金。

3、 如果我没有理解错的话，您的医疗蓝本的用人单位的信息页更换了，是不是意味着该用人单位已经为您办理社保转移了？如果已经办理，你完全可以将该社保本扉页用人单位信息复印下来作为证据提交申请劳动仲裁。如果没有，您又没有劳动合同，如何证明劳动关系，请参见我之前的一篇博文就“没劳动合同没缴纳保险如何证明劳动关系”的具体讲解。博文地址：http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100c9bw.html。

4、 沈斌倜律师建议：首先和用人单位协商，通过这个途径解决争议是最快捷的，如果协商不一致，抓紧时间申请劳动仲裁。根据一些地方法规规定，一旦法院受理企业破产案件，劳动仲裁委将不再受理该企业的非确认劳动关系的其他劳动争议案件。另外，沈律师还想问您的是，该单位真的要申请破产吗？还是一般的等待解散、歇业，或者被吊销营业执照、责令关闭、撤销呢？破产是需要向法院申请的，如您说您所在地单位只是一个很小的公司的话，沈律师看似乎不像真要申请破产的企业。如果该老板不向法院申请破产，只是简单等待解散、歇业，或者被吊销营业执照、责令关闭、撤销，对您来说又是另外一种情况。根据2009年1月1日开始生效的《劳动人事争议仲裁办案规则》http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100bynd.html第八条规定，“发生争议的用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销以及用人单位决定提前解散、歇业，不能承担相关责任的，依法将其出资人、开办单位或主管部门作为共同当事人。”在这种情况下，您的权益将会得到双重保障，您可以将公司股东、开办单位或主管部门作为共同的被申请人申请劳动仲裁。

一、加班费的概念：

   加班费是指劳动者按照用人单位生产和工作的需要在规定工作时间之外继续生产劳动或者工作所获得的劳动报酬。劳动者加班，延长了工作时间，增加了额外的劳动量，应当得到合理的报酬。对劳动者而言，加班费是一种补偿，因为其付出了过量的劳动；对于用人单位而言，支付加班费能够有效地抑制用人单位随意地延长工作时间，保护劳动者的合法权益。根据劳动合同法和国家的有关规定，用人单位在延长劳动者工作时间的情况下应当支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬，即加班费。

二、加班费的支付标准：

   劳动法第四十四条规定支付加班费的标准是：安排劳动者延长时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

三、加班费的支付基数：

   对于计算加班费工资基数的工资标准，各地的规定不尽相同，沈斌倜律师总结来有两种：

   1、按照基本工资确定。基本工资是劳动者工资报酬中的一部分，它是工作单位为劳动者提供的最基本的薪酬待遇，反映的是员工所在岗位或者所具备的技能中相对固定的价值。采用基本工资作为加班费支付基数的法律依据是劳办发289号关于劳动法若干条文的说明第44条规定：“本条的“工资”，指的是用人单位规定的其本人的基本工资。”实践中，大多数人的工资待遇远远高于基本工资，如果按照基本工资支付加班费，似乎有点不公平，因此由出现了下面的一种方式，按照地方规定执行；

   2、按照地方规定执行。关于加班费的计算基数问题，一些省、市、自治区有自己的规定。例如，在作者所在地北京就有特殊规定。具体参照《北京市工资支付规定》的第四十四条，“计算加班工资的日或者小时工资基数，是按照以下原则：a、按照劳动合同约定的劳动者本人工资标准确定；b、劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的加班工资基数以及休假期间工资标准确定；c、劳动合同、集体合同均未约定的，按照劳动者本人正常劳动应得的工资确定。依照前款确定的加班工资基数以及各种假期工资不得低于本市规定的最低工资标准。”在劳动者奖金数额不固定的情况下，如何确定其加班工资数额基数，根据《北京市工资支付暂行规定》第13条规定，计算加班工资的基数，企业可自主确定，但不得低于我市最低工资标准。但企业未规定加班工资基数的，则应以劳动者加班当月的实得工资（含奖金）为计算基数。

四、用人单位足额支付加班费的法律责任

   如果用人单位不按照规定支付加班费，劳动者可以要求劳动行政部门责令其限期支付加班费；逾期不支付的，按照应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。

    沈斌倜律师提醒：如果单位不按照规定支付加班费，属于劳动合同法所规定的未按照劳动合同的约定或者国家法律规定及时足额支付劳动者劳动报酬，劳动者可以随时解除劳动合同并且要求用人单位支付经济赔偿金。用人单位应该规范用工，以避免不必要的法律风险。