职业病

[案件背景介绍]：马纪行，1995年至2005年，在房山区周口店镇的“北京市车厂煤矿”工作期间患上了尘肺病。但该煤矿在改制的过程中与周口店资产经营公司之间关系复杂，曾被后者免费转给其下属单位“周口店镇车厂农工商公司”，这给他之后的维权带来诸多困难。自2005年开始维权，历经周折，2010年5月，房山区劳动争议仲裁委员会裁决，被申请人支付马纪行伤残补助金、医疗费、社会保险金等共计9万余元，并按月支付1700多元的伤残津贴。2010年7月，周口店资产经营公司起诉请求驳回马纪行履行仲裁裁决的全部请求，房山区法院支持了资产经营公司的请求。同年11月，北京市一中院判决维持原判，驳回马纪行的全部诉讼请求。

2011年5月，著名劳动法律师沈斌倜接受马纪行的委托，向北京市高级法院申请再审，并成功启动再审程序：2012年12月，该院裁定北京市一中院再审；2012年8月，一中院裁定发回房山区法院重审;2013年3月，房山区法院重审判决支持了马纪行的大部分诉讼请求，判决支付10.1万余元，并按月支付伤残津贴2090余元。2013年5月，因产经营公司不服一审判决提起上诉，该案在2013年5月7日在北京市第一中级人民法庭二审再审。下面是沈斌倜律师就该案为该再审案件出具的第三份代理意见。

代理词

尊敬的审判长、审判员：

北京市中闻律师事务所接受马纪行（被上诉人）的委托，指派我担任资产经营公司诉马纪行劳动争议一案二审代理人。本律师综合案件的情况，针对本案争议焦点，发表如下补充代理意见：

我们认可一审法院对马纪行的各项判决事项，但不认可一审法院以马纪行不能提供自己的收入证明，资产经营公司亦不能证明马纪行受伤前工资待遇，认定按马纪行受伤前12个月的本市职工平均工资的60%为基数核准各项工伤保险待遇，我们认为这极不合理，违背了事实和相关法律法规。理由如下：

首先，按照北京市平均工资的60%核算马纪行各项待遇未考虑到马季行所处的行业工资水平。高风险，高回报。

被申上诉人自1995年3月至2005年11月，一直在北京市房山区周口店镇的车厂煤矿挖煤，是一线工人。根据国家相关法律规定，煤炭行业属于高危行业，我们都知道挖煤工在井下作业是很苦的，他们冒着生命危险，挥洒着汗水，就是为了比其他人多挣点工资。因此，煤炭行业的挖煤工一般是工作很累，工资很高，这是一个事实。而一审法院却按被上诉人受伤前12个月的本市职工平均工资的60%为基数核准各项工伤保险待遇，没有充分考虑到被申请人所处的行业及其工资待遇，明显极其不合理。

其次，用人单位有提供工资证明的义务。

一审法院认为，因双方都未能提供被上诉人受伤前的工资证明，所以按照被上诉人受伤前12个月的本市职工平均工资的60%为基数核准各项工伤保险待遇。然而，我们认为，一审法院违反了相关的法律规定，把用人单位的举证责任推给了劳动者。根据《北京市工资支付规定》第十三条规定：“用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。”该规定说明了用人单位对于工资支付记录表有保存的义务，但是对于保存的期限只说至少保存两年备查，却没有一个上限。对于这个上限我们可以通过其他相关规定来把握，根据《会计档案管理办法》中的附件明确规定：预算会计、企业会计、建设单位会计的各种原始凭证（涉外凭证和对私改造凭证除外）其保管期限为15年。而工资支付记录表属于会计凭证中的自制原始凭证之一，因此其保存期限应该为十五年。综合以上规定，我们可以认为，用人单位对于工资记录不仅仅是2年。同时，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第6条中规定:“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。本案中，上诉人作为用人单位，其应该将工资记录保留十五年，并承担相应的举证责任，如果不提供的话就应该承担不利后果。因此，本案的一审判决存在着重大问题。

宗上，请求合议庭查明事实，还原真相，依法维护被上诉人的合法权益。

此致

北京市第一中级人民法院

                                                    代理人：北京市中闻律师事务所沈斌倜律师

                                                              2013年5月13 日

案件回放：

1、马纪行尘肺病工伤赔偿案北京一中院开庭重审：

链接： http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0102e2ke.html

2、马纪行尘肺病工伤赔偿劳动争议案被发回房山法院重审：

链接： http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0102e6jc.html

2013年3月21日，一份法院判决书静静的躺在沈斌倜律师的办公桌上，是（2013）房民再初字第02852号判决。自2005年开始，经过了两次仲裁，8次开庭，北京尘肺病人马纪行经过9年维权，终迎一审重申法院胜诉判决。北京市房山区人民法院（2013）房民再初字第02852号判令：一、北京市周口店资产经营公司支付马纪行一次性伤残补助金53209.12元；二、北京市周口店资产经营公司支付马纪行停工留薪期工资27761.26元；三、北京市周口店资产经营公司支付马纪行鉴定费200元；四、北京市周口店资产经营公司支付马纪行医疗费3873元；五、北京市周口店资产经营公司支付马纪行交通费500元；六、北京市周口店资产经营公司支付马纪行自1996年6月至2011年6月养老保险补偿金16182.46元。以上六项共计101726.08元限判决生效七日内执行。七、自2010年1月1日起北京市周口店资产经营公司以2090.75元为基数（遇调整按调整数额计算）按月支付马纪行伤残津贴。

事件背景：马纪行，一位外地来京务工的煤矿工人，在房山区车厂煤矿持续工作十年间，车厂煤矿未依法为其建立健康档案及健康检查，车厂煤矿关闭时，车厂煤矿及上级主管单位没有依法为其进行职业病排查。在他得知他的工友查出了有尘肺病时，他才意识到自己的健康问题，经过检查，他已经是尘肺病三级。他找到车厂煤矿的两家主管单位，未获得赔偿。从2005年开始，马纪行经过了两次仲裁，6次开庭，长达7年的维权之路，均未维权成功。2011年5月沈斌倜律师为马纪行提供法律援助，代理其在北京市高级人民法院申请再审，并成功地启动再审程序，2012年5月2日，北京市第一中级人民法院另行组成合议庭公开开庭重新审理此案，2012年8月，北京一中院裁定撤销原二审及一审判决，发回原一审法院房产法院重新审理。2013年3月7日，北京市房山区人民法院开庭重审，2013年3月22日，北京市房山区人民法院作出（2013）房民再初字第02852号判决，马纪行迎来了一审法院胜诉判决。但或许这又仅仅是一个开始。

北京三期尘肺职业病人马纪行工伤维权案大事记：

案件回放：

1、马纪行尘肺病工伤赔偿案北京一中院开庭重审：

链接： http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0102e2ke.html

2、马纪行尘肺病工伤赔偿劳动争议案被发回房山法院重审：

链接： http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0102e6jc.html

中华人民共和国人力资源和社会保障部令第8号

    新修订的《工伤认定办法》已经人力资源和社会保障部第56次部务会议通过，现予公布，自2011年1月1日起施行。劳动和社会保障部2003年9月23日颁布的《工伤认定办法》同时废止。

    二○一○年十二月三十一日

    工伤认定办法

    第一条为规范工伤认定程序，依法进行工伤认定，维护当事人的合法权益，根据《工伤保险条例》的有关规定，制定本办法。

    第二条社会保险行政部门进行工伤认定按照本办法执行。

    第三条工伤认定应当客观公正、简捷方便，认定程序应当向社会公开。

    第四条职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。

    按照前款规定应当向省级社会保险行政部门提出工伤认定申请的，根据属地原则应当向用人单位所在地设区的市级社会保险行政部门提出。

    第五条用人单位未在规定的时限内提出工伤认定申请的，受伤害职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接按照本办法第四条规定提出工伤认定申请。

    第六条提出工伤认定申请应当填写《工伤认定申请表》，并提交下列材料：

    （一）劳动、聘用合同文本复印件或者与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）、人事关系的其他证明材料；

    （二）医疗机构出具的受伤后诊断证明书或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。

    第七条工伤认定申请人提交的申请材料符合要求，属于社会保险行政部门管辖范围且在受理时限内的，社会保险行政部门应当受理。

    第八条社会保险行政部门收到工伤认定申请后，应当在15日内对申请人提交的材料进行审核，材料完整的，作出受理或者不予受理的决定；材料不完整的，应当以书面形式一次性告知申请人需要补正的全部材料。社会保险行政部门收到申请人提交的全部补正材料后，应当在15日内作出受理或者不予受理的决定。

    社会保险行政部门决定受理的，应当出具《工伤认定申请受理决定书》；决定不予受理的，应当出具《工伤认定申请不予受理决定书》。

    第九条社会保险行政部门受理工伤认定申请后，可以根据需要对申请人提供的证据进行调查核实。

    第十条社会保险行政部门进行调查核实，应当由两名以上工作人员共同进行，并出示执行公务的证件。

    第十一条社会保险行政部门工作人员在工伤认定中，可以进行以下调查核实工作：

    （一）根据工作需要，进入有关单位和事故现场；

    （二）依法查阅与工伤认定有关的资料，询问有关人员并作出调查笔录；

    （三）记录、录音、录像和复制与工伤认定有关的资料。调查核实工作的证据收集参照行政诉讼证据收集的有关规定执行。

    第十二条社会保险行政部门工作人员进行调查核实时，有关单位和个人应当予以协助。用人单位、工会组织、医疗机构以及有关部门应当负责安排相关人员配合工作，据实提供情况和证明材料。

    第十三条社会保险行政部门在进行工伤认定时，对申请人提供的符合国家有关规定的职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书，不再进行调查核实。职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书不符合国家规定的要求和格式的，社会保险行政部门可以要求出具证据部门重新提供。

    第十四条社会保险行政部门受理工伤认定申请后，可以根据工作需要，委托其他统筹地区的社会保险行政部门或者相关部门进行调查核实。

    第十五条社会保险行政部门工作人员进行调查核实时，应当履行下列义务：

    （一）保守有关单位商业秘密以及个人隐私；

    （二）为提供情况的有关人员保密。

    第十六条社会保险行政部门工作人员与工伤认定申请人有利害关系的，应当回避。

    第十七条职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定。

    第十八条社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定决定，出具《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》。

    第十九条《认定工伤决定书》应当载明下列事项：

    （一）用人单位全称；

    （二）职工的姓名、性别、年龄、职业、身份证号码；

    （三）受伤害部位、事故时间和诊断时间或职业病名称、受伤害经过和核实情况、医疗救治的基本情况和诊断结论；

    （四）认定工伤或者视同工伤的依据；

    （五）不服认定决定申请行政复议或者提起行政诉讼的部门和时限；

    （六）作出认定工伤或者视同工伤决定的时间。

    《不予认定工伤决定书》应当载明下列事项：

    （一）用人单位全称；

    （二）职工的姓名、性别、年龄、职业、身份证号码；

    （三）不予认定工伤或者不视同工伤的依据；

    （四）不服认定决定申请行政复议或者提起行政诉讼的部门和时限；

    （五）作出不予认定工伤或者不视同工伤决定的时间。

    《认定工伤决定书》和《不予认定工伤决定书》应当加盖社会保险行政部门工伤认定专用印章。

    第二十条社会保险行政部门受理工伤认定申请后，作出工伤认定决定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的，在司法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请人。

    第二十一条社会保险行政部门对于事实清楚、权利义务明确的工伤认定申请，应当自受理工伤认定申请之日起15日内作出工伤认定决定。

    第二十二条社会保险行政部门应当自工伤认定决定作出之日起20日内，将《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》送达受伤害职工（或者其近亲属）和用人单位，并抄送社会保险经办机构。

    《认定工伤决定书》和《不予认定工伤决定书》的送达参照民事法律有关送达的规定执行。

    第二十三条职工或者其近亲属、用人单位对不予受理决定不服或者对工伤认定决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

    第二十四条工伤认定结束后，社会保险行政部门应当将工伤认定的有关资料保存50年。

    第二十五条用人单位拒不协助社会保险行政部门对事故伤害进行调查核实的，由社会保险行政部门责令改正，处2000元以上2万元以下的罚款。

    第二十六条本办法中的《工伤认定申请表》、《工伤认定申请受理决定书》、《工伤认定申请不予受理决定书》、《认定工伤决定书》、《不予认定工伤决定书》的样式由国务院社会保险行政部门统一制定。

    第二十七条本办法自2011年1月1日起施行。劳动和社会保障部2003年9月23日颁布的《工伤认定办法》同时废止。

    相关表格书见：《工伤认定申请表》、《工伤认定申请受理决定书》、《工伤认定申请不予受理决定书》、《认定工伤决定书》、《不予认定工伤决定书》

什么情况下单位不得解除已经到期的劳动合同？

根据中华人民共和国劳动法规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得解除劳动合同：

（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前执业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期的；

（2）在本单位患职业病或者因公负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

（3）患病或者非因公负伤在规定的医疗期之内的；

（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

（5）在本单位连续工作满15年，且距离法定退休年龄不满5年的；

法律、行政法规规定的其他情形。