劳动纠纷

案情介绍：

    王女士于2010年2月4日入职北京市海淀城区某一咨询有限公司，职务为经理，月薪16200元，其2012年底怀孕，并随后将怀孕的事实告知了其公司。公司在得知王女士怀孕的情况下，未经过协商一致调岗、降薪，将王女士工资从16200元降到2200元，并且安排王女士坐在打印机辐射区域。2013年6月28日，某社区医院为张女士开出宫内早孕，子宫肌瘤。建议全休两周。之后王女士提交病假条至2013年9月15日。2013年8月25日，该公司向王女士发出解除劳动合同通知书，以王女士未按照公司规定办理二级以上医院的病假请假手续，无故旷工，解除双方的劳动合同。而此时，王女士正待产。王女士于2013年9月31日生下孩子，理应享受的产假待遇均因违法解除而未能享受。

2014年3月，王女士委托沈斌倜律师所在的律师团队向北京市海淀区劳动争议仲裁委员会提交了劳动仲裁申请书，沈斌倜律师对此案进行全程追踪。本案的具体诉讼请求如下：

1、 支付2013年2月1日至2013年8月25日工资差额112582元及25%的经济补偿金；

2、 恢复劳动关系并补发2013年8月26日至2014年7月24日工资179800元及25%的经济补偿金；

3、 支付2012年1月1日至2013年12月31日商业医疗费6028元，产检费1400元；

4、 补缴社会保险和公积金。

北京市海淀区劳动仲裁委裁决结果：

对于王女士的仲裁申请，北京市海淀区劳动争议仲裁委员会认为：“关于补缴社会保险、公积金以及支付2012年2月1日至2013年12月31日商业医疗费6028元（单位已交商业医疗保险，故按照商业医疗保险报销）的请求，依据《中华人民共和国劳动调解仲裁法》第二条的规定，不属于本委受理范围，本委对该请求不予受理。

关于恢复劳动关系并补发2013年8月26日至2014年7月24日工资179800元的请求，虽其公司主张按照其规章制度规定王**应出具二级以上医院出具的休假证明，但鉴于该规定限制了王**的的就医权，对其不具有约束力。同时，对于王**2013年7月3日后未出勤的事实是否属于旷工行为系本节另一争议焦点，根据王女士提交的社区医院病假证明显示其需要在2013年6月28日至9月15日期间休病假，故本委对公司主张**未按照规章制度规定出具二级以上医院出具的休假证明属于旷工的抗辩事由不予支持。据此，公司认定王**属于旷工行为并与其解除劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的情形，王**要求恢复劳动关系并补发2013年8月26日至2014年7月24日工资179800元，本委对该请求中的合法部分予以支持。

关于支付2013年1月1日至2013年7月25日工资差额112582元的请求，**公司主张因王**2012年不能胜任工作调整其工作岗位，**公司就此负举证责任。鉴于该公司提交的证据不足以证明其主张，故本委对**公司该抗辩事由不予采纳。据此，**公司2013年2月单方调整王**工作岗位及工资标准缺乏事实依据。根据**公司提交的门禁卡打卡记录，**公司应按照每月16200元的标准补足差额部分。同时，对于2013年7月3日至2013年7月12日婚假情形，应按照该公司《员工考勤与休假管理规定》的规定，分别按照双方劳动合同约定月基本工资的50%及月基本工资核发王**工资。

关于支付各项工资25%经济补偿的请求，因缺乏法律依据，本委不予支持。

关于支付产检费1400元的请求，鉴于**公司为王**缴纳生育保险费至2014年1月，王**应按照社会保险经办机构规定提交相关材料并由上述部门核定支付，故本委对该请求不予处理。”

结语：

本案在审理过程中涉及多个精彩瞬间，关于更详细的内容，将择机与大家再做交流。

【案件背景】张某于2004年6月29和**广告公司建立劳动关系，基本工资3240元+销售提成，离职前12个月平均工资为11，368元。2008年1月20日，经**广告公司提出，双方协商一致解除劳动合同，公司以基本工资3240元作为基数向张某支付了解除劳动合同经济补偿金，但未向张某支付销售提成。张某将公司诉至朝阳仲裁委，要求公司支付销售提成及25%经济补偿金，并要求按照月薪11，368元补足解除劳动合同经济补偿金差额及其50%额外经济补偿金。后经过开庭审理，仲裁委全额支持了张某的提成工资及25%经济补偿金，但驳回了张某要求补足经济补偿金差额的诉求，张某同意仲裁裁决，未提起诉讼。**广告公司不服仲裁判决，起诉至朝阳法院，要求无需向张某支付销售提成及25%经济补偿金。该案经过一裁两审，判决支持张某要求的全额销售提成及25%的经济补偿金。但由于张某对仲裁结果未提出起诉，朝阳法院及二审法院均未再对张某仲裁时关于要求补足解除劳动合同经济补偿金差额部分的主张进行实质审理。

一则关于销售提成、经济补偿金劳动纠纷案例分享（代理意见部分）

张某请求：

一、依法判决原告支付解除劳动合同经济补偿金差额37，911元及50%额外经济补偿金18，955.5元；                                                                      

二、原告支付业务提成工资（即佣金）168，596.5元及25%的经济补偿金42，149元；                                                                      

三、原告按照实际工资为被告补缴2005年6月至2009年2月少缴的部分社保。

事实和理由

被告于2004年6月29和原告建立劳动关系，2007年1月至8月担任北京事业部客户经理职位，2007年9月至2008年2月20日担任北京事业部高级客户经理职位，2008年1月20日，经原告提出，双方协商一致解除劳动合同。申请人离职前工资构成为基本工资3000元+通讯补贴120元+交通补贴120+佣金，离职前12个月应得平均工资为11，368（见证据 ）。

双方的劳动关系实际上跨越了2008年1月1日，依据《北京市劳动和社会保障局、北京市高级人民法院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第25条意见：“《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同，在《劳动合同法》施行后解除，依照《劳动合同法》第四十六的规定应当支付经济补偿的，2007年12月31日前的经济补偿依照《劳动法》及其配套规定计算，2008年1月1日后的经济补偿依照《劳动合同法》的规定计算。补偿金的基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，不再分段计算。”因此，被告的解除劳动合同经济补偿金计算年限应当分段计算（08年之前算4年，08年之后算0.5年），08年之前的经济补偿金计算基数应当为被告离职前12个月的平均工资（11，368元）并按照当时的规定没有最高封顶，08年之后的经济补偿金计算基数按照《劳动合同法》规定为上年度（本案中为08年度）职工月平均工资三倍封顶11178元，合计为11，368×4+11178×0.5=50871元，而不是原告的计算标准为不分段统一按照被告离职前的基本工资3240元计算：3240×4=12960。两者相比，原告支付的经济补偿金标准低于法定标准37911元。根据上述意见第30条：“用人单位与劳动者就经济补偿金的给付标准自行达成的协议，如约定的给付标准低于法定标准，劳动者领取后，又在仲裁时效内主张权利，要求用人单位补足差额部分，应予以支持。”又根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第二十条第二款：“对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补偿金、培训费及其他相关费用等案件，给付数额不当的，人民法院可以予以变更”。 再依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条：“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。”因此法院依法应当判令原告补足经济补偿金差额37911及支付50%额外经济补偿金18955.5元。               

另，原告至今还拖欠被告佣金169,366.5元。如原告在仲裁庭答辩意见中所述，被告的佣金发放形式为按单计提佣金，当月只核发70%，剩余30%在年底考核任务完成时发放。另外，被告2007年年度销售任务为    万元，而被告实际销售额为306.067万元（见证据 ），并获得07年度公司进步最快奖（见证据  ），远远超过公司规定的销售任务，原告应当依约支付另外30%的佣金。还有，2007年11月-12月被告的所完成的业绩，原告没有支付一分钱的佣金。至今，原告还拖欠被告佣金工资169，366.5元。见下详细列表清单：  

再有，原告为被告在职期间所缴纳社保工资核准基数仅为北京市最低缴费基数，被告要求原告补缴少缴部分。

综上，被告请求法庭本着公平公正的原则，秉公裁决，驳回原告的诉讼请求，依法维护被告的合法权益。

                          代理人：北京市中闻律师事务所 沈斌倜律师

         2009年3月9日  

法律风险提示：

劳动仲裁是指由劳动争议仲裁委员会对劳动纠纷当事人申请仲裁的劳动争议纠纷事项居中公断与裁决。在我国，除非有其他明确规定，否则劳动仲裁是劳动争议纠纷当事人向人民法院提起诉讼的必经程序，即一般情况下劳动纠纷当事人不得将劳动争议案件直接起诉到法院。按照《劳动争议调解仲裁法》规定，提起劳动仲裁的一方应在劳动争议发生之日起一年内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。除非当事人是因不可抗力或有其他正当理由，否则超过法律规定的申请仲裁时效的，仲裁委员会可以不予受理。当事人对劳动争议仲裁裁决结果不服的，除劳动争议调解仲裁法规定的一裁终局劳动争议外，当事方均可以直接向人民法院提起起诉。

 风险级别：☆☆

 注意事项

典型案例一：

追讨欠薪必须经过劳动仲裁吗

【劳动者咨询】编辑同志:

我与某商场终止劳动关系时，商场以经济效益差为由，少付我两个月的工资3200元，并没有出具欠条。因多次催讨未果，我一气之下起诉至法院。开庭审理时，商场负责人答辩称，欠薪3200元属实，但本案属于劳动争议，法院不得直接受理，应首先经过劳动仲裁。请问，追讨欠薪必须经过劳动仲裁吗?读者万美婷

万美婷读者:

根据我国法律规定，劳动者与用人单位的劳动争议应当首先经过劳动仲裁方可启动民事诉讼程序，但国家基于公共政策的需要，也规定了法定的除外情形。如《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第三条规定:“劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。”据此规定可知，如果用人单位拖欠劳动者工资的事实明确，劳动者要求偿付欠薪的诉讼请求又不涉及劳动关系其他争议的，人民法院可以作为民事纠纷案径行受理。此规定为劳动者讨薪开通了便捷的法律通道，节约了劳动者维权的成本，体现了法律对作为弱势群体的劳动者的关怀。从来信看，虽然商场作为劳动法规定的“用人单位”未向你出具工资欠条，但通过审理已查明，商场对拖欠你的工资3200元并无异议，欠薪事实明确，且你们之间并不涉及劳动关系的其他争议，故你未经劳动仲裁即向法院起诉要求商场直接偿付被拖欠的工资，于法有据。转自《检察日报》

典型案例二：

劳动仲裁委作出的先予执行裁决，不得向法院起诉

作者：张宝华日期：2011年09月19日

劳动仲裁委作出的先予执行裁决，不得向法院起诉。

2011年上半年，刘某同某公司建立劳动关系并在工作时坠落受伤，被认定为工伤。刘某后向淮安某区劳动争议仲裁委提出工伤待遇争议，并在同时提出先予执行申请。

同年6月份淮安某区劳动仲裁委对刘某的部份工资，医疗费作出移送某区人民法院先予执行的裁决。
某公司收到此裁决书后不服，向淮安市某区法院提起诉讼，我们作为刘某的委托代理律人后，依法参加了法院的诉讼。我们向某区人民法院提出：某公司向人民法院提起起诉无法律依据，人民法院不应该受理此案。理由是：因其属于最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第8条之规定之情形，显然不符合《民事诉讼法》第108条规定的起诉条件。

经过庭审，对部份事实的查证和法律适用等法庭的交锋，最后淮安某区法院采纳了我们的意见，对某公司的诉讼作出了驳回起诉的裁定。
   某公司在收到裁定后，表示不服又向中级人民法院提出上诉，经过中院的庭审，某公司最后撤回了上诉。

---------------------------------------------

沈斌倜律师简介：沈斌倜，女，著名劳动法律师，点睛律师学院劳动法高级培训师，中国影响性诉讼特约观察员，北京中闻律师事务所合伙人，厦门大学法律硕士，北京劳动法专家。沈斌倜律师专业从事劳资纠纷法律研究，专注于劳动争议案件的解决及劳动法培训、担任劳动法专项顾问。执业地址：北京市东直门南大街甲3号居然大厦18楼；电子邮件：shenbinti@yahoo.com.cn 业务电话:（+86）15301115671（+86）13661313967 ;互动博客：http://blog.sina.com.cn/shenbinti

北京沈斌倜劳动法律师地址：北京市东直门南大街甲3号居然大厦18楼中闻律师事务所；电子邮件：shenbinti@yahoo.com.cn 业务电话:（+86） 15301115671（+86）13661313967 ;互动博客：http://blog.sina.com.cn/shenbinti

本文所涉及的法条

中华人民共和国劳动争议调解仲裁法

第二条中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：

（一）因确认劳动关系发生的争议；

（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；

（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；

（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；

（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；

（六）法律、法规规定的其他劳动争议。

第二十一条劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。

劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。

第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。

前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。

因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。

劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

第二十九条劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

第三十条劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请后，应当在五日内将仲裁申请书副本送达被申请人。

被申请人收到仲裁申请书副本后，应当在十日内向劳动争议仲裁委员会提交答辩书。劳动争议仲裁委员会收到答辩书后，应当在五日内将答辩书副本送达申请人。被申请人未提交答辩书的，不影响仲裁程序的进行。

第三十二条劳动争议仲裁委员会应当在受理仲裁申请之日起五日内将仲裁庭的组成情况书面通知当事人。

第三十五条仲裁庭应当在开庭五日前，将开庭日期、地点书面通知双方当事人。当事人有正当理由的，可以在开庭三日前请求延期开庭。是否延期，由劳动争议仲裁委员会决定。

第三十六条申请人收到书面通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的，可以视为撤回仲裁申请。

被申请人收到书面通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的，可以缺席裁决。

第三十七条仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的，可以交由当事人约定的鉴定机构鉴定；当事人没有约定或者无法达成约定的，由仲裁庭指定的鉴定机构鉴定。

根据当事人的请求或者仲裁庭的要求，鉴定机构应当派鉴定人参加开庭。当事人经仲裁庭许可，可以向鉴定人提问。

第三十八条当事人在仲裁过程中有权进行质证和辩论。质证和辩论终结时，首席仲裁员或者独任仲裁员应当征询当事人的最后意见。

第三十九条当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。

劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。

第四十三条仲裁庭裁决劳动争议案件，应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起四十五日内结束。案情复杂需要延期的，经劳动争议仲裁委员会主任批准，可以延期并书面通知当事人，但是延长期限不得超过十五日。逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

仲裁庭裁决劳动争议案件时，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行裁决。

第四十四条仲裁庭对追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的案件，根据当事人的申请，可以裁决先予执行，移送人民法院执行。

仲裁庭裁决先予执行的，应当符合下列条件：

（一）当事人之间权利义务关系明确；

（二）不先予执行将严重影响申请人的生活。

劳动者申请先予执行的，可以不提供担保。

第四十七条下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：

（一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；

（二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。

第五十条当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。

第五十一条当事人对发生法律效力的调解书、裁决书，应当依照规定的期限履行。一方当事人逾期不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受理申请的人民法院应当依法执行。

法律风险提示：

财产保全，是指人民法院在利害关系人起诉前或者当事人起诉后，为保障将来的生效判决能够得到执行或者避免财产遭受损失，对当事人的财产或者争议的标的物，采取限制当事人处分的强制措施。在劳动争议纠纷案件的处理过程中，当事人也可以依据民事诉讼法申请财产保全。财产保全分为诉讼前的财产保全与诉讼中的财产保全。诉前财产保全，是指在紧急情况下，法院不立即采取财产保全措施，利害关系人的合法权利会受到难以弥补的损害，因此法律赋予利害关系人在起诉前有权申请人民法院采取财产保全措施。诉前财产保全属于应急性的保全措施，目的是保护利害关系人不致遭受无法弥补的损失。诉讼中财产保全，是指人民法院在受理案件之后、作出判决之前，对当事人的财产或者争执标的物采取限制当事人处分的强制措施。

诉前财产保全与诉讼中财产保全的区别是：

1．申请的主体不同。诉前财产保全是在起诉前由利害关系人向人民法院提出；诉讼中财产保全是当事人在诉讼进行中申请财产保全。诉讼中财产保全应当由申请人提出申请，必要时人民法院可以依职权采取保全措施。诉前财产保全由利害关系人提出申请，法院不得依职权采取保全措施。2．申请财产保全的时间不同。诉讼中财产保全应当在案件受理后、判决生效前提出申请；诉前财产保全必须在起诉前向有管辖权的人民法院提出申请。3．对申请人是否提供担保的要求不同。诉讼中财产保全，人民法院责令提供担保的，申请人必须提供担保，不提供担保的，驳回申请。没有责令申请人提供担保的，申请人可以不提供担保，人民法院依职权采取保全措施的，有关的利害关系人也可以不提供担保。诉前财产保全，申请人必须提供担保，不提供担保的，驳回申请。 

风险级别：☆☆☆☆

程序与注意事项：

文书范本  

                                财产保全申请书

申请人：

地址：

联系方式：

被申请人：

地址：

法定代表人：

请求事项：

冻结被申请人银行存款人民币__万元或查封被申请人价值__万元的财产。

财产保全费用由被申请人承担。

事实和理由：

申请人诉被申请人劳动争议纠纷一案，已由贵院受理。为确保贵院作出的生效法律文书能得到顺利执行，特向贵院申请诉讼财产保全。望贵院依法裁定如上请求。

附：财产线索：

被申请人开户行及帐号：

户名：

开户行：

帐号：

被申请人的财产存放地：

申请人将提供价值约__万的__车一辆进行担保。

                                                        此致

                                                                   __人民法院

                                                                   申请人：

                                                                   申请时间：

本文所涉及的法条

 《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百条　人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。

人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。

人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。

第一百零一条　利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。

人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。

申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。

第一百零二条　保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。

第一百零三条　财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。人民法院保全财产后，应当立即通知被保全财产的人。

财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。

第一百零四条 财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全。

第一百零五条　申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。

[前言] 随着我国对外交流的步伐的加快，越来越多的国人走出国门到国外就业。北京沈斌倜劳动法律师服务，作为专业的劳动法律师团，在办案过程中我们碰到过一些境外劳务派遣纠纷，也发现一些问题，国内劳务派遣直接受我国《劳动合同法》调整，而境外劳务派遣由于其“涉外”因素存在，所以法律关系相对复杂，境外劳务派遣人员权益会受到哪些损害？受损后如何救济？应上海《监察风云》约稿，我们准备了关于境外劳务派遣纠纷法律问题系列文章。本博客将其中的比较典型的专题和各位网友予以分享，共同探讨。今天分享的是境外劳务派遣纠纷的救济章节。

境外劳务派遣纠纷的救济途径

由于境外劳务派遣纠纷不同于国内一般的劳动纠纷，其涉及主体多元化以及纠纷的复杂性和跨国性，因此一旦产生纠纷，可以按以下途径进行维权：

1、若与境外雇主之间发生矛盾，可依据境外劳务人员与雇主签订的《雇佣合同》，向境外劳务派遣公司或公司在当地的代表反映，请他们依据境外劳务派遣公司与雇主签订的《劳务合作合同》与雇主交涉，或参与共同协商解决问题。

2、如果是与境外劳务派遣公司之间的纠纷，要依据双方签订的合同协商解决。如协商解决无效，可向相关的行业协会投诉，比如中国对外承包工程商会是我国从事对外承包工程和劳务合作业务企业的全国性行业组织。外派劳动人员可以向中国对外承包工程商会境外劳务派遣人员投诉中心书面反映，或回国后通过法律程序解决。

3、依据协议未能解决的重大问题，还可向我驻在国大使（领事）馆反映，进行咨询或寻求帮助。

4、若发生自然灾害、战争等紧急事件时，境外劳务派遣公司和我国驻外使（领）馆一般会主动给境外劳务派遣人员提供帮助，尽最大努力保证他们的生命安全。境外劳务派遣人员只要积极配合有关方面的援助工作，服从他们的救援安排即可。

5、违法境外劳务派遣的维权途径。如果外派劳务人员与境外劳务派遣公司既没有签订劳动合同，也没有按照正规手续办理出国手续，造成“打黑工”的现象。一旦出现纠纷，外派劳务人员将如何维权呢？我们认为如果外派企业没有境外劳务派遣资质，而将国内的劳务人员派到国外发生的纠纷，如果没有签订劳动合同，外派劳务人员可以去外派企业注册地的劳动仲裁委员会申请仲裁，以存在事实劳动关系为由，要求赔偿。如果外派企业有境外劳务派遣资质，但是没有与外派劳务人员签订合同，也没有办理正规出国手续，而发生纠纷时，外派劳务人员可以与国内的外派企业进行协商要求协助向外方索要赔偿，或者要求外派企业赔偿。特别是像发生工伤这样严重的事件，劳务人员的维权之路就显得很艰难。这时候律师可以协助当事人对外派企业的违法行为向有关部门反映，比如向公安局、建委、商务局、总工会等政府主管部门投诉和寻求帮助。公安局出入境管理局、商务局都是境外劳务派遣企业的监督管理部门，一旦介入，可以对维权的成功起到推波助澜的作用。而随着工会作用的逐步增强，工会的救助也是外派劳务人员维权的途径之一，甚至在一些个案里工会救助起到了决定性的作用，比如“全国首例成功调解的境外工亡纠纷案”就是工会通过越洋视频“谈判”，成功为当事人追讨54.2万赔偿金。

我们还要特别提醒在国外工作期间遇到纠纷时，切勿受他人挑唆鼓惑，采取过激行为，如罢工、游行、聚众围堵我使（领）馆等。应通过合法途径、理性方式反映诉求解决问题。凡因触犯当地法律，或违反合同规定而导致的后果，本人必须承担相应的民事或刑事责任。

每日经济新闻报道：

“加多宝拒绝调解，并且基本上不认可潘先生提供的证据。”潘先生代理律师沈斌倜介绍，“加多宝只是部分承认真实性，但不承认关联性，比如承认员工手册的真实性，不认可潘先生想证明的内容。”

《每日经济新闻》昨日（11月30日）获悉，北京加多宝饮料有限公司前员工潘先生（化名）诉加多宝克扣加班工资劳动纠纷案在北京经济技术开发区劳动仲裁委员会开庭审理。由于潘先生提交的证据多达18项，截至中午12时加多宝对潘先生的证据只质证了13项，因此劳动仲裁委员会决定于12月份再次开庭。

潘先生的态度是同意按照诉讼请求调解，但如果降低请求，就要等待12月份的仲裁结果。如果对仲裁结果不满意，很可能会向法院起诉。据悉，潘先生提请仲裁庭判定北京加多宝补发被克扣工资、加班费、年终花红、社保、公积金等共计人民币23145.6元。

潘先生指出，当牵涉到关键问题时，加多宝就不承认，“比如我没有签认可书，就扣掉我的一部分年终花红，以及少给加班费等，加多宝都提出了反驳理由。”

虽然潘先生提供的证据形式有电话录音、工资单、QQ记录、员工手册、证人证言等，但潘先生感觉举证比较困难，“因为有些人还在加多宝上班，我不好找他们出来作证，没人作证，公司就不承认。”

当《每日经济新闻》记者向北京加多宝饮料有限公司的人事部田经理了解更多情况时，田经理拒绝了，只表示此事公司法务部并未申请公开，且强调加多宝是正规的，“我们所有的行为、沟通是合法的，是按照正规渠道进行。公司最后会根据仲裁结果处理此事。”

另外，潘先生指出，如果加多宝这次要是再输掉官司，可能一些人也会要求仲裁。据悉，北京加多宝在去年11月份开始强制执行“综合工时制”，要员工签认可书，不签就扣掉员工的一部分年终花红，当时有很多员工签了，但也有几十个拒绝签认可书。

沈斌倜律师认为，加多宝担心其他类似情况的劳动者会同样要求仲裁，公司似乎是在拖延时间。“因为大部分员工是在今年3月份离职，而劳动争议的时效性只有一年，加多宝只要拖过一年时效，其他劳动者就无法找他们了。”

----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

加多宝“克扣工资”舆论漩涡事件回放：

1、加多宝员工因工时制欲起诉“老东家”

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100ihtb.html

2、浙江加多宝劳资纠纷余波未平 员工首次胜诉

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100lsd8.html

3、北京加多宝前员工潘先生诉加多宝克扣加班费工资劳动纠纷案本月底开庭之二事实理由

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100mlhc.html

4、北京加多宝前员工潘先生诉加多宝克扣加班工资劳动纠纷案今天上午北京经济技术开发区劳动仲裁委员会开

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100mq0z.html

今天上午九点半：北京加多宝前员工潘先生诉加多宝克扣加班工资劳动纠纷案在北京经济技术开发区劳动仲裁委员会开庭审理，潘先生本人及代理律师沈斌倜、曾素贞及加多宝公司两个代理人出席了庭审。由于申请人提交证据较多，双方分歧较大，截止到12点钟，被申请人对申请人的证据仍未全部质证完毕。劳动仲裁委决定另行决定再次开庭时间，定于12月份，具体再次开庭日期另行电话通知。

沈斌倜律师认为，本案重要的一个争议焦点是加多宝公司与申请人在2007年12月31日所签订劳动合同第七条：“乙方（本案申请人）工时制为综合计算工时制”是否应被仲裁委认定为无效条款。

申请人认为该条款应被仲裁委认定为无效条款。理由是：1、在签订该条款时，被申请人未获得劳动局综合工时制审批，法律规定实行综合工时制应当先经过当地劳动局审批---因此，该条款违反法律强制性规定应当被劳动仲裁委认定为无效条款；2、被申请人和申请人签订劳动合同时，采取欺诈手段和故意隐瞒，未告知未获得劳动局的综合工时制审批的情况。综述，该条款依据劳动合同法第26条及劳动法第18条应当被仲裁庭认定为自始至终为无效条款。因此，被申请人在2009年获得劳动局综合工时制审批后，应当重新和劳动者协商一致，签订变更工时制的书面材料，而非单方告知即执行综合工时制将申请人的周六日加班费倍数由原来的2倍变更为1.5倍。

被申请人认为，该条款有效。理由：加多宝公司与申请人在2007年12月31日签订的劳动合同第七条明确约定“乙方（本案申请人）工时制为综合计算工时制”，申请人在该劳动合同书上签字即是对该工时制的一种认可。因此，公司在2009年获得劳动局审综合工时制审批后，没有义务再与申请人协商一致，仅需要告知即可实行。

欢迎各位朋友对该案进行跟踪讨论，为了便于各位了解案情，经当事人允许，将我方证据清单公布如下：

当事人交换证据清单

交证据人签名： 潘先生                    时间：2010年11月30日

相关法条：

《劳动法》第十八条　下列劳动合同无效：
　　（一）违反法律、行政法规的劳动合同；
　　（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。
　　无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。
　　劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。

----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

加多宝“克扣工资”舆论漩涡事件回放：

1、加多宝员工因工时制欲起诉“老东家”

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100ihtb.html

2、浙江加多宝劳资纠纷余波未平 员工首次胜诉

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100lsd8.html

3、北京加多宝前员工潘先生诉加多宝克扣加班费工资劳动纠纷案本月底开庭之二事实理由

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100mlhc.html

加多宝陷入“克扣工资”的舆论漩涡未停息：继今年年初前加多宝集团广东公司业务代表洪业辉(化名)曝出的“每年克扣亿元加班费”事件后，北京加多宝公司机械技术员潘先生也同样选择了离职并选择申请劳动仲裁。2010年3月25日，潘先生向劳动合同履行地的北京经济技术开发区劳动争议委员会提交劳动争议仲裁申请书，提出应支付被违法克扣的加班费等5项仲裁请求。2010年11月15日，潘先生接到北京经济技术开发区劳动争议仲裁委员会作出受理通知，通知受理潘先生诉加多宝（中国）饮料有限公司加班费纠纷一案，并定于本月月底开庭审理。

沈斌倜律师作为该案件员工方的法律援助律师，将全程参与该案件的庭审工作，经当事人允许，网络同步播报该案件进程。

劳动仲裁申请请求：

1、2010年3月份出勤16天工资及经济补偿金2050.64；

2、补09年10月-2010年3月被克扣的加班费及经济补偿金585.56元；

3、公司违反劳动合同法克扣工资导致合同被解除经济补偿金17160元；

4、因没有签订同意执行综合工时制认可书被克扣本人年终花红2362元；

5、补缴2010年3月的社保+公积金+房补987.4元。

事实理由：

入职时间：2007年7月28日入职东莞长安加多宝机械技术员 现工资：2860元/月。

2007年10月8日本人经公司派遣调入北京亦庄开发区康定街021号北京加多宝，事隔5个月后，于2007年12月31号在博大永康公寓（北京加多宝零时办公室）签订了劳动合同，在签合同时，公司行政及人事部人员并未以任何方式说明以后的周六日加班费可能要实行1.5倍。从本人入职开始到2009年10月份前，周六日加班费均是以二倍工资计算的，超出36小时部分进行了调休。员工手册里对工资报酬和福利详细说明，工资条证明。（见证二：人力资源部的主管和经理也承认在09年10月之前本身就是综合工时的有电话录音）。

2009年9月30日，北京加多宝下发了一份《关于北京厂综合工时工作制实施细则》的文件。该文件规定北京厂部分岗位在2009年7月1号至2010年6月30期间实施综合工时制度，结算周期是半年（2009年7月1到2009年12月31日，2010年1月1日至2010年6月30日为一个周期），工资支付把原来的加班费从2倍改为1.5倍计算，该规定从2009年的10月1日开始实行。根据《北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制办法》第14条的规定：“企业实行综合计算工时工作制或不定时工作制，应当与工会、职工代表大会或劳动者协商，企业的工作和休息制度，应向职工公示”。《劳动合同法的第三条　订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。第四条　用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者》。据本人所知，本公司并没有工会组织，也未就实施综合工时制度召开过职工代表大会，我们从未得知任何有关此事的职工代表选举的信息，而且作为劳动者和本次综合工时调整的利害关系方，我也从未收到过公司希望和我沟通协商此事的邀请，更加谈不上公示。因此，根据上述办法的14条，北京加多宝公司实施综合工时制度明显违反了相关程序性义务，严重侵害了相关劳动者的合法权益，应被认定无效。另外，在11月份，人力资源部要实行1.5倍加班费制度，各分厂开始罢工，堵大门，去电视上曝光。部分工友去劳动部门投诉，经查发现，公司并未向劳动主管部门申请综合工时许可，也未得到劳动主管部门的批复，上述文件是严重违反劳动法规的做法，也未履行相应的程序性义务，因此也应被认定为无效，集团因此事事件后已经恢复到原来。综上所述，提请仲裁庭判定北京加多宝厂补发本人2009年10月1日至辞职时止的加班费未按2倍标准执行部分。

2009年10月29日，人力资源部给全厂培训综合工时实行办法，以部门为单位进行培训，我们参加的有51个人。人力资源部要求参会人员在培训记录的签到表上签字，但我们发现签到表上非常隐蔽的附有“认可综合工时实施”的内容在里面，因此大部分参会者都拒绝签字，只有三个人签了。我们当时就质问人力资源部人员，为什么培训里有带有认可的内容，具有欺骗意图，人力资源经理回答：签字只是代表参加了此培训，认不认可都是一样的，合同是签的综合工时，不想签的自已离职。并叫来我们的部门负责人，强行要我们签，我们在上面签了不同意（见证据三：以证明本人并未同意公司条款的变更要求和照片）。次日，部门经理找我们开会说，如果不签的年终双薪花红会有影晌，不认可的人，可以签培训记录表。年底，在本人未违反公司任何规定的情况下（见证据四：本人历年考核记录，以证明本人工作表现良好，并未违反公司任何规定，证据五，开会的录音），本人的年底花红被扣除部份。根据《员工守则》中有关年底双薪发放的相关规定，本人满足领取全额薪水的相关条件，特提请仲裁员裁定北京加多宝公司全额支付本人年底花红。

由于北京加多宝公司严重违反相关法律法规的规定，侵害了本人的合法权益，根据《中华人民共和国劳动合同法》第38条第2款和第4款的规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的”。本人于2010年3月4日，以辞职的方式依法解除劳动合同，并在辞职申请上详细说明了理由，以防公司以本人主动辞职为由拒绝赔偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第46条第1款的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”。又根据该法第47条的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。本人在公司服务近三年的时间，依法提请仲裁庭判定北京加多宝公司补偿本人3个月工资。

                                                   具状人：     

                                                                          2010年3月25日

加多宝“克扣工资”舆论漩涡事件回放：

1、加多宝员工因工时制欲起诉“老东家”

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100ihtb.html

2、浙江加多宝劳资纠纷余波未平 员工首次胜诉

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100lsd8.html

劳动争议上诉状

(劳动争议上诉状版本沈斌倜律师提供)

上诉人（原审原告）：张某某，男， 1976年5月2日出生

身份证号：2103051976050＊＊＊＊

住址：北京朝阳区＊＊苑三区＊楼＊门＊号，电话：1393219＊＊＊＊

被上诉人（原审被告）：北京＊＊计算机有限公司

住所地：北京市海淀区＊＊路＊＊号＊栋3203

法定代表人：王某某，董事长

联系电话：010-8815＊＊＊＊

案由：劳动争议

上诉请求：

一、请求撤销（2010）海民初字第83＊＊号民事判决书；

二、请求判决被上诉人向上诉人支付解除劳动关系经济补偿金86170元及50%额外经济补偿金；

三、判决被上诉人向上诉人支付拖欠的加班工资21000元及25%的经济补偿金；

四、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实与理由：

上诉人不服北京市海淀区人民法院2010年10月9日作出的（2010）海民初字第83＊＊号民事判决书，特向北京市第一中级人民法院提起上诉。

一审法院对本案事实认定不清，证据不足，适用法律错误，应当撤销其作出的判决书，依法改判，支持上诉人的上诉请求。理由如下：

一、一审法院对是否存在拖欠加班费的事实认定不清，证据不足，适用法律错误，且对举证责任的分配错误，请求二审法院改判。

被上诉人在劳动仲裁答辩书中彻底否认上诉人存在加班及其拖欠加班费的事实。后在上诉人出示的加班证据面前无可辩驳时，竟又将上诉人2009年的年终奖狡辩成“加班费”。一审法院在被上诉人未依法提供有效证据证明其已按时足额支付加班费的情况下，错误认定支付加班费的事实，并将举证责任强加给上诉人，违反法律法规规定，请求二审法院依法改判。事实与依据如下：

上诉人在职期间经常加班，而被上诉人并没有依法支付加班费。本案中，上诉人已经极尽可能收集了证明自己存在加班事实的证据（如果没有这些证据，恐怕被上诉人到二审还会否认上诉人存在加班的事实）。除上诉人提交的公证书所列的加班时间外，上诉人在其他时间也需经常加班，被上诉人处均有记录（从上诉人提交的加班证据能够看出，被上诉人对上诉人加班的情况是有记录的。被上诉人在仲裁阶段也已承认上诉人存在包括周末在内的加班的事实，但其并未提供已调休及支付加班费的有效证据。详见《仲裁裁决书》第2页第三段第5行）。上诉人每月的工资明细也能够证明，被上诉人并未依法支付上诉人加班费，但被上诉人却始终拒绝向法院提供由其掌握并足以查清本案事实的关键证据。

根据《北京市工资支付规定》第9条、第13条规定，用人单位应当按月支付劳动者工资，并且应当编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。工资支付记录表应当主要包括用人单位名称、劳动者姓名、支付时间以及支付项目和金额、加班工资金额、应发金额、扣除项目和金额、实发金额等事项。同时根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条、《劳动争议调解仲裁法》第6条规定，对减少劳动报酬的争议事项由用人单位负举证责任；与加班费争议相关的工资记录、考勤记录等属于用人单位掌握的证据，依法应由用人单位承担举证责任；用人单位不提供的，应当承担不利后果。

本案中，上诉人已经证明了自己存在加班的事实，根据前述等法律法规之规定，被上诉人应当就其是否已经足额发放了加班费的事实进行举证。被上诉人于2009年1月22日向上诉人支付的17836元，系上诉人2009年春节的奖金，而不是被上诉人在一审辩称的2008年“加班费”。对于该费用到底是属于加班费还是奖金，被上诉人应当提供足够的证据进行证明。其不能向法院提供充分有效的证据证明其主张的，应当依法承担不利后果，即该奖金不能被肆意认定为是“加班费”（仲裁裁决也因被上诉人没有提供有效证据证明其主张，而未采信被上诉人关于该奖金包含加班费的主张）。一审法院不能仅依据被上诉人口头称已经支付了加班费，而不查清事实、忽略证据，并罔顾法律规定、枉法判决驳回上诉人的诉求。

若所有法院都如一审法院不顾法律规定，只要用人单位随便拿一笔已支付的奖金就能够洗脱自己拖欠加班费的违法行为，并剥夺劳动者依据《劳动合同法》第38条、46条之规定获得经济补偿金的权利。那么，用人单位就会更肆无忌惮地违法，既可不依法支付加班费，也无须向法院提交依法应由其提交的工资支付凭证等证据。前述所有法律的规定也就毫无现实意义，这也违背了《劳动合同法》等法律法规的立法本意。

综上，请求二审法院依照法律法规规定，严格恪守法律对用人单位举证责任的要求，在被上诉人没有充分有效的证据证明已向上诉人及时足额支付了加班费的情况下，应当撤销一审判决，依法支持上诉人的上诉请求。

二、一审法院对被迫解除劳动合同经济补偿金的年限及离职前12个月月平均工资标准计算均有错，请求二审法院改判。

根据《劳动合同法》第38条规定，只要用人单位存在“未及时足额支付劳动报酬”的行为，劳动者即可依据该规定提出解除劳动合同，并依法获得被迫解除劳动合同的经济补偿金。而根据本案审理情况可知，被上诉人并没有依照法律规定，按月及时足额向上诉人支付加班工资（被上诉人在一审庭审中称：其公司加班工资为年度发放）。因而，上诉人依据该法第38条之规定解除劳动合同，可以依据第46条之规定要求支付经济补偿金。但一审法院对上诉人应得经济补偿金计算标准及工作年限计算错误，请求二审法院依法改判，理由如下：

1、2009年11月5日，上诉人因被上诉人存在《劳动合同法》第38条规定之情形，而被迫通知用人单位解除劳动合同。根据《劳动合同法》第47条规定，经济补偿金应从2003年12月8日上诉人入职之日起开始计算，而不是从2006年续订劳动合同起计算。请求二审法院依法查明，并支持上诉人的请求。

2、根据《劳动合同法》第47条规定，计算经济补偿金的月工资标准是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。同时，根据《关于工资总额组成的规定》第4条规定，劳动者工资包括劳动者的工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。上诉人离职前12个月工资包括12个月标准工资9000元/月及两项奖金17836元+4674元，合计130504元，即上诉人离职前12个月平均工资为10876元/月。一审法院仅以上诉人标准工资9000元/月计算上诉人被迫解除劳动合同经济补偿金，属于对上诉人工资总额的认定错误，请求二审法院依法改判。依照上诉人离职前12个月平均工资10876元/月，计算上诉人被迫解除劳动合同的经济补偿金。

综上，一审法院罔顾事实与法律规定，在被上诉人未能提供有效证据证明其主张或反驳上诉人主张的情况下，枉法判决，损害了上诉人的合法权益。请求二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求，以维权益！

此致

北京市第一中级人民法院

上诉人：   

2010年10月15日

劳动纠纷上诉状-企业版

（劳动案件上诉状范本沈斌倜律师提供）

上诉人：★★技术（上海）有限公司（以下简称“★★公司”）

住所：上海市浦东新区浦东大道32区99号楼

法定代表人：李某某

被上诉人（原审被告）：刘某某，女， 1972年1月21日生，住北京市海淀区某小区34号院1号楼2门302号

原审被告：中国某劳务派遣公司公司（以下简称“◆◆公司”）

住所：北京市朝阳区某某路7号某某大厦

法定代表人：张某某

案由：劳动争议

上诉请求：

1、请求撤销（2010）朝民初字第186※※号《民事判决书》，改判上诉人无需支付被上诉人双倍工资差额人民币91000元；

2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实与理由：

上诉人不服北京市朝阳区人民法院2010年9月10日作出的（2010）朝民初字第186※※号民事判决书，特向北京市第二中级人民法院提起上诉。

一审法院对本案认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应当撤销其作出的判决书，依法改判，支持上诉人的上诉请求。理由如下：

一、◆◆公司与被上诉人之间仅是人事代理关系，并非是实质上的劳动关系。

首先，被上诉人与上诉人2007年2月5日签订没有终止期限的《雇佣员工标准合同》（以下简称“《雇佣合同》”），被上诉人2007年3月12日才与◆◆公司签订虚假的《劳动合同》。后一合同的签订实质上仅因为上诉人为外地公司，无法在北京为被上诉人办理社会保险，因此才选择了与◆◆公司签订名为“劳动派遣”实为“人事代理”的合同，并安排被上诉人签订了形式上的《劳动合同》。

其次，◆◆公司从未对被上诉人进行管理，双方不符合事实劳动关系形成的实质要件。

上诉人之所以选择◆◆公司作人事代理的做法正是为了更好地履行用人单位的法定义务（为员工购买社保），否则上诉人根本没有必要在自己刚刚（2007年2月5日）与被上诉人签订劳动合同一个月的情况下再另行委托其他机构（2007年3月12日）为被上诉人签订劳动合同，在2007年3月后故意加大自己的用工成本。

可见，三者之间根本就不是法律规定所称的劳务派遣关系，而是人事代理关系。法院应当考虑到这一点，还原事实的真相，认定三者之间人事代理关系的实质。

二、退一步讲，即便不能认定三方之间是人事代理关系的实质，被上诉人与◆◆公司签订《劳动合同》并没有致使上诉人与被上诉人2007年2月5日签订的《雇佣合同》自行解除，最多是在该期间是存在两份合法有效的劳动关系，两份合法有效的劳动合同。

一审法院认为被上诉人与◆◆公司之间签订的《劳动合同》致使上诉人与被上诉人之间签订的《雇佣合同》自行解除，这样的判决是主观臆断，没有法律依据，请求二审法院依法改判。理由如下：

根据《劳动合同法》 第三十九条第4项规定：“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。”可见，只要用人单位没有异议，劳动者可以同时与其他单位建立劳动关系，法律不禁止双重劳动关系。因此，本案中，退一步讲即使◆◆公司与被上诉人在2007年3月12日至2008年3月12日存在一段劳动关系，仍不影响该期间上诉人与被上诉人在该期间的劳动关系同时存在：一段新劳动关系的开始并不必然导致另一段劳动关系的自行解除或者终止。且2008年1月1日实施的《劳动合同法》也明确规定了劳动合同终止的法定情形和劳动合同解除的情形。本案一审法官所认定上诉人与被上诉人2007年2月5日签订的《雇佣合同》因被上诉人与◆◆公司2007年3月12日签订劳动合同而自行解除的情形不属于《劳动合同法》规定的任何一种劳动合同解除或者终止的情形。

且在本案中，上诉人与被上诉人签订的《雇佣合同》第20条明确约定：“雇佣方可将本雇佣合同分派至相关公司”。什么是分派？请注意 “分”，而不是整个转包。结合本案实际，在签订本合同时，被上诉人知晓上诉人可以将这份合同分派给其他公司，实际上是分派给能够在劳动合同履行地北京为被上诉人缴纳社保的◆◆公司。因此，◆◆公司与被上诉人签订的劳动合同如果也仅是上诉人与被上诉人签订的《雇佣合同》合同期间的“一段分派”。

一审法院认定上诉人与被上诉人2007年2月5日签订的《雇佣合同》被自行解除的法律依据何来？上诉人恳请二审法院查明事实，正确适用法律，依法改判。

三、认定上诉人再支付未签劳动合同双倍工资差额不合法、不合理。

《劳动合同法》关于未签订劳动合同需支付双倍工资规定，其立法本意是为了防止用人单位违法不与劳动者签订劳动合同，从而影响劳动者应当享受的合法权益。本案中，上诉人已经依法与被上诉人签订《雇佣合同》，并且不惜增加用工成本使用◆◆公司人事代理也尽力为被上诉人等员工购买社保。上诉人完全遵循了中国法律规定，也完全依照《劳动合同法》等法律法规的立法本意，维护被上诉人的合法权益。在合同履行期间，上诉人依照法律规定及双方约定，在其中一段时间将关于社保缴纳的事项转分给能够在当地为被上诉人缴纳社保的◆◆公司，而这一点又恰恰是上诉人依照目前中国法律所无法独自完成的。

一审法院却罔顾上诉人已经完全履行了用人单位应由的法律义务，罔顾法律规定与本案事实，随意判决上诉人支付本不应承担的双倍工资差额。上诉人是极为不服，强烈恳求二审法院依照上诉人请求进行改判。

   四、一审法院判决不但背离了事实与法律，也与最高人民法院《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》(法发〔2009〕41号)严重背离。

《指导意见》第1规定，努力做到保障劳动者合法权益与维护用人单位的生存发展并重。在审理劳动争议纠纷案件时，既要依法维护劳动者合法权益，又要促进企业的生存发展，努力做到双方互利共赢。第2条规定，积极促进劳动关系的和谐稳定。在审理劳动争议纠纷案件时，要尽量维护劳动合同的效力……要鼓励、规范企业自觉履行义务……。

上诉人用心良苦不惜增加劳务成本支出，选择人事代理服务，就是为了更完全地履行用人单位的法定义务，并更好地维护被上诉人能更好地享受社保待遇，也是遵循了《指导意见》的要求。如果这样竭尽全力维护劳动者合法权益、自觉承担社会责任，最终反而比违法不缴纳社保的成本还更重，那法院是否希望用人单位在这种情况下都去违法，都不要考虑员工的合法权益？无需承担社会责任，等待支付更小的违法成本？

因此，请求法院结合本案实际，全面考虑维护用工和谐，认定上诉人与被上诉人之间的《雇佣合同》在自签订后至被上诉人离职期间一直合法有效，被上诉人没有请求支付双倍工资差额的事实依据。改判上诉人无需支付被上诉人双倍工资差额，以依法维护用人单位的合法权益，鼓励企业更积极地为类似情况下的员工的合法权益，维护劳资双方之间真正的公平正义，促进社会经济的良性发展。

综前所述，上诉人不服一审法院判决，故上诉人诉至贵院，请求依法撤销一审法院判决，改判支持上诉人的诉讼请求，以维权益。

此致

北京市第二中级人民法院

   具状人：★★公司    

                                     2010年9月 14 日

附：本诉状副本二份

劳动纠纷典型案例：案件类别：双倍工资争议

签字工作总结表明所有员工劳动合同都已签订完毕，其再主张双倍工资的请求应得到支持吗？

——王某与北京某公司劳动争议纠纷案评析

【该劳动争议案例争议焦点】

（一）王某作为行政主管亲笔签字的“所有在职员工劳动合同已经签订完毕”的工作计划表是否能够作为公司已与其签订劳动合同的证据？

（二）负责签订劳动合同的行政主管王某有权与自己签订劳动合同吗？

【该劳动争议案例关键词】 双倍工资  签订劳动合同  行政主管 劳动纠纷

原告（仲裁申诉人）：王某

被告（仲裁被申诉人）：北京某公司

   一、该劳动争议案例基本案情

王某原系北京某公司职工。 2008年10月27日，王某与北京某公司建立劳动关系，任该公司行政人事部人事主管。2009年3月9日，王某以北京某公司未签订劳动合同、拖欠工资，不缴纳社会保险等为由通知北京某公司解除劳动关系，要求公司支付未签订劳动合同双倍工资20000元，结算2008年12月欠发的转正工资1000元，及支付2009年1月1日至2009年3月9日的工资。

二、该劳动争议案例审理结果

仲裁经审理查明：王某于2008年10月27日进入北京某公司工作任人事主管。王某提供的录用通知书证明试用期一个月工资4000元，转正后工资5000元每月，北京某公司认可录用通知的落款公章，但对内容不认可。北京某公司称王某的月工资为2000元每月，但未提供有效地证据证明。王某向仲裁委出示离职手续单、工作文件交接清单均证明其于2009年3月9日与北京某公司办理离职手续并结束劳动关系。王某向仲裁委提供了其2008年10月27日至2009年3月9日的考勤卡，北京某公司认可其08年12月至09年3月的考勤情况，双方庭审中均认可王某的工作职责包括与员工签订劳动合同。北京某公司提供了2008年12月29日《每周工作总结及下周工作计划》，其中责任人为王某的“上周工作总结—工作内容”中第3项：“北京某公司及总部员工劳动合同签订完毕，至今所有在职员工劳动合同签订完毕”。王某认可落款签名为本人。北京某公司主张王某于2008年12月已与其解除劳动关系，并就职另外一家公司，但未提供证据证明其主张。

仲裁委经审理认为：双方建立劳动关系，就应当依法履行权利义务。北京某公司主张王某在2008年12月起就已与公司解除劳动关系，并就职于另一公司，但是未就其主张提供证据，应承担举证不能的责任。因北京某公司未向仲裁委提供王某的工资发放情况，也未举证证明已经发放了王某工资。根据王某提供的考勤卡、录用通知等证据，仲裁委认定王某试用期第一个月工资4000元，转正后工资5000元每月。北京某公司应当支付王某2009年1月1日至3月9日的工资，且应支付王某2008年12月欠发的转正工资1000元。双方在庭审中均认可王某的工作职责包括与员工签订劳动合同，且北京某公司提供由王某签字的《每周工作总结及下周工作计划》，显示所有在职员工的劳动合同签订完毕。因此北京某公司不存在故意与王某不签订劳动合同的行为，因此王某要求北京某公司支付未签劳动合同的双倍工资证据、依据不足，仲裁委不予支持。王某要求未签劳动合同半个月经济补偿金2375元于法无据，仲裁委不予支持。2009年7月13日，仲裁委做出如下裁决：

一、京某公司应在裁决生效十五日内，一次性支付王某2009年1月1日至2009年3月9日的工资9195.4元；

二、京某公司自本裁决生效之日起十五日内，一次性支付王某转正工资1000元；

三、驳回王某的其他申请请求。

对于仲裁裁决结果，王某不服，在2009年7月27日，向海淀区人民法院提起诉讼，要求公司除支付所拖欠工资及转正工资差额外，还应依法支付未签劳动合同双倍工资及支付被迫解除劳动合同经济补偿金。

一审法院经审理查明：2008年10月27日，原告到被告公司工作。2009年3月9日，原告以被告拖欠工资、社会保险费，且不签订书面劳动合同等为由，要求与阀门公司终止劳动关系。2009年3月9日，原告与被告办理工作交接手续并离职。2009年5月19日，原告向仲裁委申诉。2009年7月13日，仲裁委裁决被告给付原告2009年1月1日至3月17日的工资9195.40元、转正工资1000元，驳回原告的其他诉讼请求。被告表示同意裁决结果，并已实际履行。原告亦表示放弃要求被告支付2009年1月至3 月工资、转正工资差额及经济补偿金的诉讼请求。

在诉讼过程中，该劳动争议案例双方之间的争议主要有：

一、原告称其试用期月工资为4000元，转正后月工资为5000元，并提供了加盖被告公章的录用证明一份。阀门公司认为此证明系原告伪造的，称原告月工资为2000元。

二、被告称原告的工作职责包括与员工签订劳动合同，并办理社会保险缴费手续。原告对此予以否认。被告提供了原告签字的《工作总结及计划表》，据该表所载，2008年12月15日至19日原告的工作任务主要是与“公司所有员工签订劳动合同”，2008年12月29日原告签字确认“被告公司员工的劳动合同签字完毕，至今所有在职员工的劳动合同签订完毕”。计划表下方注明“此表……务必报行政部，由行政部统一上报黄总”。原告对计划表的真实性予以认可，但主张被告为规避法律的强制性规定，要求员工在空白劳动合同书上签字，然后将合同书全部收回。被告则主张原告在离职时擅自将自己的劳动合同书取走。被告提交2009年1月原告为其他公司办理社保缴费手续的月报表，原告对该报表的真实性予以认可。现双方确认原告工作期间的社会保险费尚未缴纳。

上述事实，有双方当事人陈述及录用证明、工作总结及计划表、月报表等在案佐证。

一审法院认为：2008年10月27日至2009年3月9日，原告在被告工作，双方之间已经形成劳动关系。2008年11月27日至12月28日，被告未按照法律规定及时与原告订立书面劳动合同，应支付相应的双倍工资差额。原告在工作期间参与与职工签订劳动合同的事宜，且其于2008年12月29日签字确认“被告员工劳动合同签字完毕，至今所有在职员工的劳动合同签订完毕”，故对原告要求被告支付2008年12月29日之后的双倍工资差额的诉讼请求，本院不予支持。原告主张被告要求员工在空白劳动合同书上签字，然后将合同书全部收回，被告主张原告离职时擅自将自己的劳动合同书取走，证据不足，本院不予采信。2009年1月至3月，被告未及时向原告支付工资，且被告存在不及时与原告签订书面劳动合同，不及时为原告缴纳社会保险费的行为，原告据此要求与被告解除劳动关系，理由正当，被告应向原告支付解除劳动关系的经济补偿金。被告未及时支付原告解除劳动关系的经济补偿金，还应支付50%的额外经济补偿金。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条之规定，判决如下：

一、被告于本判决生效后十五日内支付原告二零零八年十一月二十七日至十二月二十八日双倍工资差额伍仟元，解除劳动关系的经济补偿金二千四百元和百分之五十的额外经济补偿金一千二百元，共计八千六百元整；

二、驳回原告的其他诉讼请求。

对于该劳动争议案例的一审审判结果，双方均未上诉。

三、评析意见

（一）公司不存在不签订劳动合同的故意就无需支付双倍工资了吗？

《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。《劳动合同法实施条例》第六条进一步明确：“劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。”由此可见，劳动者没有劳动合同，用人单位也不存在不签订故意的，除非用人单位及时终止劳动合同，否则仍不能免除向劳动者支付双倍工资的义务。而仲裁裁决中认定北京某公司非故意不与王某签订劳动合同就不必向王某支付双倍工资与《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》的规定精神及法律条文不符。

（二）王某作为行政主管亲笔签字的“所有在职员工劳动合同已经签订完毕”的《工作总结及计划表》能否作为认定公司已与其签订劳动合同的证据？

《劳动合同法》第三条之规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。” 第十六条之规定：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。” 第十七条之规定：“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”以上规定均可以看出，签订劳动合同是严肃的事情。如果仅仅通过员工的签字就可以认为双方已经签订书面劳动合同的话，笔者担心这样一个后果，未与员工签订劳动合同的单位可以通过让员工签字确认劳动合同已经签订并把字条掌握在自己手中，一旦劳动者申请仲裁要求双倍工资，就拿出这样的字条，展示劳动者已经确认劳动合同已经签订。所以，沈斌倜律师认为，仅仅依据劳动者签字认可的字条就认为劳动合同已经签订值得商榷，最好再辅助其他证据予以证明。

  单位名称：北京市丹宁律师事务所   作者姓名：沈斌倜 

北京劳动法律师沈斌倜提醒：各位埋头创业的企业主和老板应当注意了，否则，可能会当冤大头---无意触犯到《劳动合同法》而承担巨额的赔偿责任。这绝不是耸人听闻，北京劳动法律师沈斌倜最近经常遇到这样的咨询，我们被劳动者告了，没有签订劳动合同，要双倍工资怎么办？我是企业负责人，我们有个别员工没有签订劳动合同，现在已经申请仲裁要双倍工资，我们有办法吗？沈斌倜律师说，《劳动合同法》的宗旨之一是为了保护劳动者的合法权益，在这部法律中，处处显示出对劳动者权益的特别保护：不签订劳动合同要付双倍工资；违法约定试用期要承担赔偿责任；违法解除劳动合同应当承担赔偿责任；规章支付违法应承担责任等等……，如果善良的企业主本意不愿意违法，但因为不知道或者不了解无意间就触到雷区，用一个企业主的话来说确实“挺窝心”。沈斌倜律师今天就跟关心这个问题的用人单位提个醒，如果下列情况出现，用人单位将要面临承担赔偿责任的风险：

用人单位面临“劳动赔偿金”的13情形：1、不及时与劳动者签订书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。（用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同）2、违法约定试用期。用人单位违反法律规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。3、招用与其他单位存在劳动关系的劳动者。劳动合同法第91条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。4、招录时扣证件或要求劳动者提供担保，收取劳动者财物。用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。（劳动合同法第84条规定，用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。）5、不按照规定或约定向劳动者支付劳动报酬。劳动合同法第85条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。6、签订劳动合同缺乏必备条款或者未将劳动合同文本交付劳动者。劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。（劳动合同第81条规定，用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。）7、用人单位的规章制度违法。劳动合同法第80条规定，用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。8、用人单位的原因致使劳动合同无效。劳动合同依照劳动合同法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。（劳动合同法第39条规定，因用人单位的原因导致劳动合同无效的，劳动者可以依法解除劳动合同并要求经济补偿金。 劳动合同法第28条规定，劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。）9、用人单位侵犯劳动者的人身权利。劳动合同法第88条规定，用人单位有下列情形之一的，依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的；（三）侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的；（四）劳动条件恶劣、环境污染严重，给劳动者身心健康造成严重损害的。10、违法解除或终止劳动合同。用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第87条规定支付赔偿金。（劳动合同法第87条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金）11、解除或者终止劳动合同未依法支付经济补偿金。劳动合同法第85条规定，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。12、未及时提供解除或者终止劳动合同证明。用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。（劳动合同法第89条规定，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任）13、解除或者终止劳动合同后违法扣押劳动者档案或者其他物品。用人单位应当在解除或者终止劳动合同十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动合同法第84条规定，劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

结语：北京劳动法律师沈斌倜今天和大家聊的只是“赔偿金”，在实际操作中，用人单位可能承担的责任还有“经济补偿金”，“违约金”，沈律师会带领大家一一学习。

2008年4月15日，曹小姐打电话咨询劳动纠纷案件。她说，她和北京某集团公司发生劳动纠纷，她是北京某集团公司员工，自从去年9月份起，该集团公司在没有给出任何理由的情况下无故扣发她每个月的绩效工资，公司的发薪日为每月的15号，但是经常拖发工资，致使她现在才刚刚领到了2月份的工资。

   劳动法专家沈斌倜律师解答：企业应该在劳动合同约定的发薪日发放员工工资，不得无故拖欠和扣发员工工资。如果扣发员工工资，必须是依照现行有效的员工手册，岗位职责书，有理有据，如果无故扣发，员工可以提出辞职，并可以主张单位补发扣发和拖欠的工资并按照50%到100%的比例进行赔偿。

   对于企业来讲，制定有效和可具有操作性的员工手册及岗位说明书至关重要。只有于法有据的调薪才能得到法律的保护，不然在非法扣发员工工资的情况下，如果遭受员工诉讼劳动争议，企业往往很被动。

   对于员工来讲，学习劳动合同法律支持，出现劳动纠纷以后，运用法律知识保护自己的权益不受侵害，也是很重要的。