劳动关系

一个惊人的法庭裁决让优步和Lyft陷入了困境

作者：Jay Peters和Andrew J.Hawkins美国东部时间2020年8月10日下午5:06

翻译：沈斌倜 北京市中闻律师事务所 翻译仅供学习使用

加州法官在周一下午发布的一项令人震惊的初步禁令中裁定，Uber和Lyft必须将他们的司机归为雇员。然而，禁令被搁置了10天，这给了Uber和Lyft对这一决定提出上诉的机会。优步表示，计划立即提出紧急上诉，阻止这一裁决生效。

Uber和Lyft面临着越来越大的压力，要求它们从根本上改变在加州的商业模式，这两个公司都是在加州成立并最终繁荣起来的。有争议的是将代驾司机归类为独立承包商。优步（Uber）和Lyft表示，司机更喜欢自由职业者的灵活性，而工会和民选官员则认为，这剥夺了他们享受医疗保险和工人赔偿等传统福利的权利。

今年5月，加州总检察长泽维尔·贝塞拉（Xavier Becerra）与洛杉矶、旧金山和圣地亚哥的市检察官一起起诉了这两家公司，他们辩称，根据1月1日生效的州AB5法律，当他们应该是雇员时，他们的司机被错误地归类为独立承包商。Becerra后来提出了一项动议，要求颁布一项初步禁令，迫使出租车公司立即将司机归类为雇员。去年9月签署成为法律的AB5规定了所谓的“ABC测试”，以确定某人是承包商还是雇员。

“就是这么简单，”加州高等法院法官伊桑·舒尔曼（Ethan Schulman）在裁决书中写道，“被告的司机从事的工作并不‘超出正常业务范围’。被告坚持他们的业务是“多方平台”，而不是运输公司，这与被作为运输网络公司管理其业务的法律规定完全不符，这些公司被定义为‘从事机动车辆运送人员获得报酬的公司’。”

他还说，“这也与经济现实和常识背道而驰。。。很明显，司机是Uber和Lyft整个代驾业务的核心，而不是次要因素。”

贝塞拉在一份对这项裁决表示欢迎的声明中说，当大企业试图逃避责任时，加州及其工人“不应该为自己买单”。我们将继续努力确保Uber和Lyft遵守规则。”

这只是加州对Uber和Lyft的最新法律打击。上周，该州劳工专员在两起诉讼中指控，这些公司拒绝将司机归为雇员，从而窃取司机的工资。

司机团体一直在向这些公司施压，要求他们对司机进行重新分类，他们将这一决定视为向前迈进。“今天的裁决肯定了加州司机早就知道的事实，”南加州司机组织移动工人联盟（Mobile Workers Alliance）成员、Lyft司机迈克•罗宾逊（Mike Robinson）在一份声明中说，“像我这样的工人有权利，Uber和Lyft必须尊重这些权利。”

但Uber和Lyft坚持认为，这一规定与大多数司机的愿望相冲突，并将导致在全球流行病期间减少工作岗位，这将给工人的财政带来压力。

优步发言人说：“绝大多数司机都想独立工作，我们已经对我们的应用程序进行了重大修改，以确保根据加州法律，这种情况仍然存在。”。“当超过300万加州人失业时，我们当选的领导人应该专注于创造就业机会，而不是在经济萧条时期试图关闭整个行业。”

Lyft的一位发言人表示同意。这位发言人说：“司机不想成为雇员，请停下来。”。“我们将立即对这一裁决提出上诉，并继续为他们的独立而战。最终，我们相信这个问题将由加州选民决定，他们将站在司机一边。”

如果司机被归类为雇员，Uber和Lyft将负责向他们支付最低工资、加班费、带薪休息时间，以及报销公司的驾驶费用，包括个人车辆行驶里程。但作为独立承包人，司机却得不到这些好处。

加利福尼亚州的一系列诉讼和法庭裁决发生在11月大选之前，届时该州选民将投票决定一项由优步（Uber）和Lyft支持的通过将ride-hail司机和其他gig经济工人归类为独立承包商的投票措施，从而推翻AB5法案。

Uber and Lyft ordered by California judge to classify drivers as employees

A stunning court ruling puts Uber and Lyft in a tight spot

By Jay Peters and Andrew J. Hawkins  Aug 10, 2020, 5:06pm EDT

A California judge ruled that Uber and Lyft must classify their drivers as employees in a stunning preliminary injunction issued Monday afternoon. The injunction is stayed for 10 days, however, giving Uber and Lyft an opportunity to appeal the decision. Uber said it planned to file an immediate emergency appeal to block the ruling from going into effect.

Uber and Lyft are under increasing pressure to fundamentally alter their business models in California, the state where both companies were founded and ultimately prospered. At issue is the classification of ride-hailing drivers as independent contractors. Uber and Lyft say drivers prefer the flexibility of working as freelancers, while labor unions and elected officials contend this deprives them of traditional benefits like health insurance and workers’ compensation.

In May, California Attorney General Xavier Becerra, along with city attorneys of Los Angeles, San Francisco, and San Diego, sued the companies, arguing that their drivers were misclassified as independent contractors when they should be employees under the state’s AB5 law that went into effect on January 1st. Becerra later filed a motion for a preliminary injunction that could compel the ride-hailing companies to classify drivers as employees immediately. AB5, which was signed into law last September, enshrines the so-called “ABC test” to determine if someone is a contractor or an employee.

“It’s this simple,” California Superior Court Judge Ethan Schulman wrote in his ruling, “Defendants’ drivers do not perform work that is ‘outside the usual course’ of their business. Defendants’ insistence that their businesses are ‘multi-sided platforms’ rather than transportation companies is flatly inconsistent with the statutory provisions that govern their businesses as transportation network companies, which are defined as companies that ‘engage in the transportation of persons by motor vehicle for compensation.’”

He added, “It also flies in the face of economic reality and common sense... To state the obvious, drivers are central, not tangential, to Uber and Lyft’s entire ride-hailing business.”

In a statement hailing the ruling, Becerra said California and its workers “shouldn’t have to foot the bill when big businesses try to skip out on their responsibilities. We’re going to keep working to make sure Uber and Lyft play by the rules.”

This was just the latest legal blow against Uber and Lyft in California. Last week, the state’s labor commissioner alleged in a pair of lawsuits that the companies were stealing wages from drivers by refusing to classify them as employees.

Drivers’ groups that have been pressuring the companies to reclassify their drivers celebrated the decision as forward progress. “Today’s ruling affirms what California drivers have long known to be true,” Mike Robinson, a Lyft driver and member of the Mobile Workers Alliance, a group of Southern California drivers, said in a statement, “workers like me have rights and Uber and Lyft must respect those rights.”

But Uber and Lyft maintain this ruling conflicts with the desires of the majority of drivers and will result in fewer jobs during a global pandemic that is putting strain on workers’ finances.

“The vast majority of drivers want to work independently, and we’ve already made significant changes to our app to ensure that remains the case under California law,” an Uber spokesperson said. “When over 3 million Californians are without a job, our elected leaders should be focused on creating work, not trying to shut down an entire industry during an economic depression.”

A Lyft spokesperson agreed. “Drivers do not want to be employees, full stop,” the spokesperson said. “We’ll immediately appeal this ruling and continue to fight for their independence. Ultimately, we believe this issue will be decided by California voters and that they will side with drivers.”

If drivers were classified as employees, Uber and Lyft would be responsible for paying them minimum wage, overtime compensation, paid rest periods, and reimbursements for the cost of driving for the companies, including personal vehicle mileage. But as independent contractors, drivers receive none of these benefits.

The flurry of lawsuits and court rulings in California comes ahead of the November election, when the state’s voters will decide on an Uber-and-Lyft-backed ballot measure that would override AB5 by classifying ride-hail drivers and other gig economy workers as independent contractors.

2015年11月28日晚，沈斌倜律师作为分享嘉宾应邀参加全国律师协会劳动和社会保障法专业委员会2015年年会·北京之夜，作从“滴滴”打车的劳动用工模式看“互联网+”新形势下劳动关系的认定标准的主题分享发言。以下是发言全文：

感谢组织安排发言，我是中闻沈斌倜律师。抛砖引玉。

根据我了解到的情况，北京市最近审结了几起关于代驾司机要求确认劳动关系的案子，生效判决认定双方不存在劳动关系。认定理由我总结了一下，其认为：劳动关系成立需要劳动者和用人单位形成了以人身自由在劳动范围内归用人单位支配。作为代驾司机，可以兼职也可以全职，没有固定的工作场所，接不接单自己掌握、工作时间自己掌握，非按月获得劳动报酬。工作服、工牌等不足以证明双方存在劳动关系，遂驳回代驾司机的诉讼请求。对此种认定，我有不同看法。

我认为，在“互联网+”新形势下劳动关系的认定标准上，得先清楚互联网+的概念，在知道“互联网+”和了解“互联网+”的特点下来进行“互联网+”下的劳动关系认定。

所以，我将花1分半钟给大家聊聊“互联网+”。可以吗？国内“互联网+”理念的提出，最早2012年11月于扬在易观第五届移动互联网博览会的发言。他认为“在未来，“互联网+”公式应该是我们所在行业的产品和服务。

2014年11月，李克强出席首届世界互联网大会时指出，互联网是大众创业、万众创新的新工具。

通俗来说，“互联网+”就是“互联网+各个传统行业”，请注意，是各个传统行业。它是利用信息通信技术以及互联网平台，让互联网与传统行业进行深度融合，即充分发挥互联网在社会资源配置中的优化和集成作用，形成更广泛的以互联网为基础设施和实现工具的经济发展新形态。

这就意味着，成功实施互联网+的用人单位，通过充分发挥互联网在社会资源配置中的优化和集成作用，形成了更大的自有资源，原有固定场所固定少数员工执行的固定少数工作任务已经不能满足其生产需求，进而其可以通过互联网+把工作任务分配给在非固定场所工作的非特定人员。目前很多行业都面临着互联网+的冲击，例如，在今年的北京市劳动保障法学会上，范围博士提出，以后的大学在面临互联网+的冲击后，可能也不需要固定的老师，也可以通过派单的方式，由社会上可以胜任的老师接单来上课。这种情况下，是否因为个人没有固定工作场所，接不接单自己掌握，就一概认为不是劳动关系呢？

今天，我们讨论的滴滴打车就是“互联网+”的杰作。下面，我再给大家聊聊互联网+的六大特点。从特点上开启一些“互联网+”新形势下劳动关系认定的一些个人思索。

互联网+有六大特征（特征和定义来源于百度百科）：一是跨界融合、二是创新驱动、三是重塑结构、四是尊重人性、五是开放生态、六是连接一切。

三、重塑结构。信息革命、全球化、互联网业已打破了原有的社会结构、经济结构、地缘结构、文化结构。因此以工作地点不固定来认定劳动关系不成立与互联网+的特征相背离。

四、尊重人性。人性的光辉是推动科技进步、经济增长、社会进步、文化繁荣的最根本的力量，互联网的力量之强大最根本地也来源于对人性的最大限度的尊重、对人体验的敬畏、对人的创造性发挥的重视。例如分享经济。因此，以劳动关系成立需要劳动者和用人单位形成了以人身自由在劳动范围内归用人单位支配的认定标准与互联网+的特征相背离。几年之后，更多的用人单位都可以把过去由在固定场所固定少数员工执行的工作任务，以自有资源的派单的形式分配给在非在固定场所工作的非特定人员。

五、开放生态。关于互联网+，生态是非常重要的特征，而生态的本身就是开放的。互联网+，其中一个重要的方向就是要把过去制约创新的环节化解掉，把孤岛式创新连接起来。因此，以代驾司机可以兼职也可以全职，个人没有固定的工作场所，工作时间自己掌握，来认定不存下劳动关系，这钟认定本身与互联网+的特征相背离。

下面再分享一个案例：

2015年6月3日，美国加利福尼亚劳动委员会对贝里克郡（司机）诉优步科技公司做出裁决，确认贝里克郡与优步双方存在劳动关系。美国加利福尼亚劳动委员会认定双方是劳动关系的主要观点：虽然案件中一些因素可以显示司机是独立承包商，但是最关键在于司机所从事的工作或业务并未脱离优步公司的业务范围。相反，他们的工作正是优步公司业务的基本内容，优步公司获得需要打车服务的客户并提供代表优步公司的工作者执行这项服务。此外，虽然优步公司缺乏对司机工作的细节进行监督管理，但是如果优步公司对于整体的运营保持普遍性的控制，司机的工作职责是整体运营的一部分，那么双方就将建立起劳动关系，工作性质使得优步公司没有必要对这种工作性质的司机工进行深入控制管理。因此，美国加利福尼亚劳动委员会裁决贝里克郡与优步公司劳动关系成立，要求优步公司按劳动关系，支付贝里克郡工作时间内的工资及加班工资。

我们的劳动仲裁委员会和法院普遍是根据《劳动和社会保障部确立劳动关系的有关事项通知》三个要件来认定劳动关系：劳动关系成立需同时具备下列情形：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。我认为，在现有的上述三要件下，作为“互联网+”新形势下劳动关系的认定标准并不存在问题，问题是需融入互联网+的思维，深刻理解互联网+的特点后，对同一个认定劳动关系的案子，则可能会有不同的判决。我希望有不同的判决。

公司规章制度在国外有多种称谓，如雇佣规章、就业规则、工作规则等。我国1954年的《国营企业内部劳动规则纲要》颁布之后，曾长期将其称为“企业内部劳动规则”，1994年《劳动法》颁布之后，始称为“用人单位规章制度”，本文称作“公司规章制度”或“公司管理制度”。

    依照我国有关法律、法规的规定，公司规章制度是指用人单位根据国家有关法律法规和政策，结合本单位生产经营实际，制定并认可的由用人单位权力保证实施的组织生产和进行劳动管理的规则和制度的总和。具体而言，公司规章制度包含以下三层意思：第一，公司规章制度的制定依据必须合法；第二，公司规章制度重在规范单位内部劳动关系；第三，公司规章制度的效力范围仅及于本单位内部。

    法院对用人单位公司规章制度合理性的审查权

    根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十九条用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。可知用人单位有权制定本单位的公司规章制度，且有可能在司法实践中被作为裁判依据。法院对用人单位制定的规章制度除了合法性审查之外，是否有合理性审查权，在司法界向来存在争议。一种观点认为，企业生产的情况不尽相同，对劳动者的要求千差万别，规章制度的合理性难以判断。如果赋予了法官的自由裁量权，等于剥夺了企业规章制度的制定权。只要公司规章制度同时符合“制定主体合法、内容合法、程序合法”这三个要件，那么该制度则可视为有效，法院亦可将其作为裁判依据，法院无权做过多审查。另一种观点认为，在当前民主协商制度、职代会制度不健全的现实情况下，即使规章制度经过民主程序，用人单位仍然拥有绝对的话语权，很难保证规章制度的公平、合理，因此，司法部门应将规章制度的合理性、公平性作为审查的标准之一。沈斌倜律师认同第二种观点，即法院有权对用人单位公司规章制度合理性进行审查。

    1.出于对劳动者一方的保护。《劳动合同法》第4条规定：“用人单位应当依法建立和完善公司规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”因此，用人单位在制定公司规章制度时，应当①经职工代表大会或者全体职工讨论；②提出方案和意见；③与工会或者职工代表平等协商确定；④公示告知，其中缺少任何一个要件，都会使规章制度面临无效的风险。

    法律作此规定意保护处于弱势地位的劳动者的保护。因为对用人单位而言，其只要同时具备“制定主体合法、内容合法、程序合法”，即可有效实施；而对劳动者而言，法律并未赋予其对规章制度制定的决定权，仅赋予工会或职工代表参与平等协商的权利，即通说的“民主程序”，但在目前劳动力供大于求、用人单位强势地位突出，民主协商制度、职代会制度不健全的现实情况下，即使规章制度经过民主程序，用人单位仍然拥有绝对的话语权，规章制度更多的是体现企业的意志。这一程序显然难以限制用人单位。即，如果工会或者职工代表认为该规章制度不合理，即使有提出意见和平等协商的权利，要想真正达到改变此制度的目的依然步履维艰。此时，在司法审判过程再不予以外部干涉，对公司规章制度的合理性进行审查，劳动者的合法权益就有可能遭到侵害，不利于和谐劳动关系的建立。

    2.合理性是合法性的延伸，只有保证规章制度的合理性，才能称其为真正的合法。

合理性的另一方面体现在对“度”的把握。具体而言，假如某项规定普遍遭到员工的反对，显然存在一定的不合理之处，这样的规章制度注定难以得到合法有效执行。因此，在现如今用人单拥有规章制度绝对决定权和控制权的情况下，发生劳动争议后，劳动争议仲裁委员会和人民法院应当审查其合理性，才能促进用人单位在保障规章制度合法的基础上，不断完善规章制度的合理性，促进劳动关系的和谐稳定发展。

    综上，为了促进用人单位公司规章制度的合法、有效实施，保障劳动者的合法权益，构建和谐劳动关系，仲裁委员会和法院在审理涉及用人单位规章制度的劳动争议案件时，有必要且有权对用人单位规章制度的合理性进行审查。

    关于合理性的判断标准，我们认为，认定规章制度的合理性，一方面要从用人单位的实际出发，根据用人单位自身特性和生产状况来认定，行业不同、岗位各异都意味着在合理性认定上不可能存在统一的标准。如禁烟问题，假若工作场所涉及易燃易爆物品，理所当然绝对禁止吸烟，但换个工作场地则未必要如此严格要求。另一方面规章制度的制定还需把握“度”的要求，否则就可能导致用人单位出于自身利益而罔顾员工的合法权益，至于“度”的把握可以从“少数服从多数”考虑。

    目前，尚未看到最高法院相关的司法解释，但我们看到最高人民法院民一庭肖峰在其相关论述中还是倾向于法院有审查权的，江苏高院颁布的劳动争议典型案例中也倾向于法官对规章制度的合理性有审查权。本文抛砖引玉，欢迎探讨交流。

【案例分析】张某2006年5月入职中国**电视台，在未办理劳动关系解除的情况下，中国**电视台于2007年7月实施逆向派遣安排张某与其99%控股的北京##人力资源有限公司签订劳动合同。后因劳动劳动关系单方解除，张某以**电视台逆向派遣和自我派遣违反《劳动法》和《劳动合同法》强制性规定为由要求确认与北京市##人力资源管理有限公司的劳动合同自始无效，要求确认其和中国**电视台存在劳动关系。北京市西城区劳动仲裁委以中国**电视台违反《劳动合同法》第67条：“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。”根据《劳动合同法》第二十六条规定：“下列劳动合同无效或部分无效……（三）违反法律、行政法规强制性规定的。……无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力”。确认了2007年7月至2014年3月31日张某和北京市##人力资源管理有限公司的劳动合同无效，张某和中国**电视台存在劳动关系。该案在北京市西城区人民法院和北京市第二中级人民法院审理时，判决均以《劳动合同法》第67条属于管理性强制性规定，不是效力性强制性规定，违反该规定不产生劳动合同无效的后果，认定张某和北京##人力资源有限公司的劳动合同有效。

沈斌倜律师认为：违反《劳动合同法》第66、67条实施的劳务派遣行为不仅侵害了劳动者个人利益，同时侵害了和谐劳动关系和社会稳定，损害了社会公共利益。《劳动合同法》第66、67条应属于效力性强制性规定，违反上述条款所签订的劳动合同无效。

一、关于效力性强制性规定与管理性强制性的理论争鸣

通说认为：效力性强制规范，是指当事人违反强制性规范，其所预期的私法上的法律效果因此受否定的评价或消极的影响，即无效。管理性强制规范，又称取缔规范，是指对于违反规范的行为，当事人所预期的私法上的效果不会受到私法上的制裁，即不当然无效，但不排除会受到刑法或行政法等公法上的制裁。

王利明教授提出了三分法。首先，法律明确规定违反该强制性规定将导致合同无效的，为当然的效力性规定；其次，法律虽然没有规定违反该强制性规定将导致合同无效，但违反该规定将损害国家利益和社会公共利益的，也属效力性规定；最后，法律没有规定违反该强制性规定将导致合同无效违反，该规定亦不损害国家利益和社会公共利益，只是损害当事人利益的，属于管理性取缔性规定。这一观点得到学术界大多数学者的认同，也被学者们广泛引用。

我国台湾学者史尚宽先生，将强行法分为效力规定和取缔规定（即管理性强制性规定）。效力性强制规范着重违反行为之法律行为价值，以否认该行为的法律效力为目的；管理性强制规范着重违反行为之事实行为价值，以禁止该行为为目的。具体而言，管理性强制性规定是指，对于违反法律、行政法规的强制性规定的行为，可能会受到刑事或行政上的制裁，对此进行处罚，但不会因此而受到私法效果上的否定评价。 

二、关于效力性强制性规定与管理性强制性的法律规定

我国《合同法》第52条第5项规定了合同无效情形之一，即“违反法律、行政法规的强制性规定”。显然，这里的“法律”不是广义上的概念，而是专指由全国人民代表大会及其常委会制定的，狭义上的法律。同样，这里的“行政法规”指的是由最高国家行政机关作出的行政立法。这一原则性规定具有较高的法律效力，是司法实务中认定合同效力的重要标准。

至于该项中的“强制性规定”，按照最高人民法院于2009年2月出台的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条规定：“违反合同法中第52条第5项的法律、法规的强制性规定，是指效力性强制规定。”可见，《合同法》第52条第5项的“强制性规定”系“效力性强制性规定”。即便如此，在司法实践中，仍不能直接将这一规定作为判断某项合同有效与否的法律依据，因为无效合同直接违反的是具体强制规范，而第52条概括地对违法后果进行规定，只是为具体强制规范服务，并不包含评价的具体行为内容，《合同法》第52条第5项仅仅扮演“仲裁者”的角色。

因此，法官以合同违反效力性强制规范来判定合同无效，此逻辑关系存在瑕疵。因为法官判断合同无效的依据是其对效力性强制规范的违反，但是我们对效力性强制规范或管理性强制规范的区分标准这一大前提却是不确定的，只能根据合同的无效来证明其违反了效力性强制规范，很明显，这是一种倒推式的、以问答问的循环论证过程。而《最髙院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第15条也规定：“人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”由此可见，违反管理性强制性规定的合同，不一定全是有效的，而应当具体分析，一般情况下应当认定有效，在特别情况下才予以认定无效。此外，也不排除未生效、效力待定、可撤销等情况。

三、笔者认为，《劳动合同法》第66、67条是效力性强制性规定的理由

第一、劳务派遣用工关系是非标准劳动关系。但长期以来，由于我国劳务派遣单位的市场地位不明确，经营资质缺乏审批程序，劳务派遣组织与用人单位、劳务承包或劳务中介混为一体，无序竞争和侵犯被派遣劳动者权益的情况较为普遍。还存在许多用人单位借劳务派遣之名长期使用劳动者却不与之签订劳动合同，不同工同酬，借此不给劳动者办理社会保险；有的劳务派遣单位擅自克扣被派遣劳动者的工资。将自己的劳动者实施逆向派遣等。劳务派遣乱象丛生，劳务派遣用工制度的滥用不仅损害了劳动者的合法权益，也对常规的用工方式和劳动合同制度造成较大冲击。就是针对劳动力市场中存在的劳务派遣使用量过大、劳务派遣单位经营管理不规范等现象，2008年出台《劳动合同法》首次将劳务派遣关系正式纳入到立法监管体系，《劳动合同法》实施了5年后，首次修订的矛头是直指劳务派遣制度。在十一届全国人大常委会第二十七次会议上，全国人大财经委副主任乌日图向大会作关于修改《劳动合同法》修正案（草案）的说明时明确：如不尽快解决劳务派遣带来的问题，必然给和谐劳动关系和社会稳定带来负面影响。因此，违反《劳动合同法》第66、67条实施的劳务派遣不仅仅是侵害的劳动者个人利益的问题，而是侵害和谐劳动关系和社会稳定，损害国家利益和社会公共利益的，应属于效力性强制性规定。

第二、从《劳动合同法》实施后五年首次修正的内容来看，修改的主要目的在于使劳务派遣回归到劳动用工补充形式的位置上，把派遣用工数量控制在合理范围内。因此，违反《劳动合同法》第66、67条，如果认定有效，将与修改的目的相冲突。认定其自始无效，符合《劳动合同法》修正使劳务派遣回归到劳动用工补充形式的位置上，把派遣用工数量控制在合理范围内的修正目的以及其“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式”的立法规定。才能更好地规范用人单位的用工行为，促进劳务派遣用工的良性发展，维护广大劳动者的合法权益，构建和谐劳动关系。

劳动者的忠诚义务，是指为了维护和实现用人单位的利益，基于诚实信用原则以及劳动关系人身性、劳动合同持续性特征，劳动者应对用人单位履行的以注意、保密、服从、增进利益等为主要内容的各项作为义务和不作为义务的总称。忠诚意味着把劳动者把用人单位的利益放在个人利益至上，承认用人单位享有排他权，避免个人利益与用人单位利益相冲突，并以不伤害用人单位利益的方式行事。换句话书，劳动者不能损害用人单位的利益。

 1.有关劳动者忠诚义务的规定：

《劳动法》第3条第2款：劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。其中，“执行劳动安全卫生规程”、“遵守劳动纪律”属于服从义务的内容之一。《劳动法》第22条：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”《劳动合同法》第23条：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。”《劳动合同法》第39条：“……（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的……”

由此可以得出劳动者忠诚义务的内容主要有包括：劳动者应当遵守职业道德和劳动纪律，在劳动合同履行期间负有遵守用人单位规章制度，忠实履职，不徇私舞弊，为用人单位保守商业秘密，不与其他单位建立劳动合同关系等。

2.劳动者忠诚义务的法理依据：

（1）劳动关系的人身性特征

劳动关系的人身性特征主要表现为：劳动者隶属用人单位，必须接受用人单位的监督、管理，工作时间内的人身自由受到一定的限制，其工作任务须由劳动者亲自履行，不能转让和继承，而由用人单位拥有劳动力使用权。因此，劳动者必须服从用人单位的指挥、管理和控制，否则用人单位的权利将无法得到实现。这种忠诚义务恰是劳动关系人身性特征的题中之义，是用人单位行使劳动力使用权的必然要求。

（2）诚实信用原则

诚实信用原则是市场经济活动的一项基本道德准则，它要求人们在市场活动中讲信用，恪守诺言，诚实不欺，在追求自己利益的同时不损害他人和社会利益。即，要求民事主体在民事活动中维持双方的利益以及当事人利益与社会利益的平衡，忠实履行应尽义务。

我国《劳动合同法》并未明确劳动者忠诚义务的概念，但仔细分析却能发现许多规定实为诚信原则与劳动者忠诚义务的体现。例如，第22条第2款：“劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”第23条第1款：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。”第23条第2款：“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”第29条：“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”第90条：“动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”

3.劳动者忠诚义务的内容：

劳动者忠诚义务的内容是指，在劳动关系存续期间以及劳动关系结束后的一定期间内，为维护和实现用人单位的合法权益，以注意、保密、服从、增进利益等为主要内容，劳动者应履行的各种行为，包括积极作为义务和消极不作为义务。

（1）劳动者忠诚义务中的作为义务：即劳动者应当主动维护和实现用人单位利益的义务。

①告知义务。劳动者应将与履行劳动合同直接相关的个人情况，及其所获知的涉及用人单位利益的重要信息，如实及时告知用人单位。

②善意义务。劳动者应当遵守职业道德，在工作过程中竭尽“最大注意”；正确使用和妥善维护单位的设施设备；努力学习职业知识，提高自身职业技能；忠于职守、恪守职责、勤恳完成本职工作。

③服务期义务。如用人单位与劳动者签订了服务期协议，劳动者应遵守协议内容，履行服务期义务，一旦违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

④服从义务。劳动者在劳动过程中，应当认真遵守用人单位的各项规章制度，服从用人单位的指挥、管理、控制和监督。

⑤后合同义务。在劳动合同解除或者终止时，劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。

（2）劳动者忠诚义务的不作为义务：指劳动者不得从事损害用人单位权益之行为的义务。

①保密义务。劳动者应按约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，不得违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

②竞业限制义务。用人单位与劳动者有竞业限制约定的，劳动者在终止或解除劳动合同后的一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。

③双重或多重劳动关系的限制义务。我国法律并不禁止双重或多重劳动关系，但要求不得对完成本单位的工作任务造成严重影响；否则经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以要求其解除与前单位的劳动关系或者解除现劳动关系。

④其他限制义务。包括：劳动者不得发表损害雇主名誉的不利言论；不得从事损害和出卖本单位利益以及与本单位利益相冲突的行为等。（本文作者 北京市中闻律师事务所 沈斌倜 中国政法大学 赖玥）

劳动合同的解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。

    劳动合同终止则是指劳动合同订立后，因出现某种法定的事实，导致用人单位与劳动者之间形成的劳动关系自动归于消灭，或导致双方劳动关系的继续履行成为不可能而不得不消灭的情形。

    当用人单位与劳动者的劳动合同解除或劳动合同终止，意味着双方之间的劳动关系随之消灭，随着用人单位与劳动者之间劳动关系的解除，也将产生一系列新的权利义务关系。以下做一个简单介绍：

    一、当双方终止、解除劳动合同时用人单位的附随义务：

    1、一次性付清劳动者的工资。根据《北京市工资支付规定》第12条的规定：“用人单位与劳动者双方依法终止、解除劳动合同，用人单位应当一次性付清劳动者工资。”因此，劳动关系解除或劳动合同终止时，用人单位应当一次性结清劳动者的工资。

    2、依法支付经济补偿金或者支付违法解除、终止劳动合同的赔偿金。关于支付经济补偿金的规定，根据《劳动合同法》第50条第2款的规定：“......用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿金的，在办结工作交接时支付。”同时《劳动合同法》第85条规定，解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的，由劳动行政部门责令限期支付经济补偿金，逾期不支付的，责令用人单位按照应付金额的百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。

关于支付违法解除、终止劳动合同赔偿金的规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同的，如果劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同无法履行，用人单位应当向劳动者支付违法解除、终止的赔偿金。

3、 职工因工受伤，解除或终止劳动合同时，用人单位需支付伤残补助金的情形。职工因工致残被鉴定为五级、六级的，经工伤职工提出解除或终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。

职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。

4、 职工患病或者非因工负伤，解除或终止劳动合同时，用人单位需支付医疗补助金的情形。根据《违反和解除劳动合同法的经济补偿办法》的规定：“劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位除按照其在本单位的工作年限发放经济补偿金，同时还应当发给不低于六个月工资的医疗补助金。患重病者和绝症的劳动者还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的50%，患绝症的增加部分不低于医疗补助的100%。”

5、支付竞业限制补偿费。根据《劳动合同法》第23条第二款的规定,对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。

6、 出具劳动合同解除或者终止证明。根据《劳动合同法》第50条的规定，用人单位应当自解除或者终止劳动合同之日出具解除或终止劳动合同的证明。

7、 用人单位按劳动者的要求办理档案关系和社会保险关系转移手续。《企业职工档案管理工作规定》第18条的规定， 企业职工调动、辞职、解除劳动合同或被开除、辞退等，应由职工所在单位在一个月内将其档案转交其新的工作单位或其户口所在地的街道劳动（组织人事）部门。

8、办理退休手续。劳动者符合退休条件终止劳动合同的，用人单位应当为其办理退休手续。

9、 退还扣押的劳动者的财物及有关证件。劳动合同解除或者终止时，用人单位应当将劳动者存放在单位的财物或者证件返还给劳动者。根据《劳动合同法》第84条的规定，用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。

二、 当双方终止、解除劳动合同时劳动者的附随义务：

1、办理工作、物品等的交接手续。在劳动合同解除或者终止时，劳动者应当按照用人单位的要求办理工作交接手续。

2、 保守商业秘密。用人单位与劳动者在劳动关系存续期间签有保密协议的，在劳动合同解除或者终止后，根据约定，在一定期限内应当保守秘密。

3、 竞业限制业务。根据《劳动合同法》的相关规定，用人单位与劳动者之间签订了竞业限制协议或者条款的，应当按照竞业限制的约定，在一定期限内不到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。

 【劳动合同到期不续订问题】沈律师，您好！我于2013年1月入职北京某一公司，签订劳动合同期限为两年，合同已经到期，但单位没有通知续签，我现在仍然在公司上班，请问我可以要求单位支付合同到期后的未续订劳动合同的二倍工资吗？

沈斌倜律师回复：

根据《劳动合同法》第23条规定：“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。”《劳动合同法》也取消了劳动合同可以约定终止条件的规定，只规定劳动合同的法定终止。《劳动法》和《劳动合同法》都没有规定劳动合同到期后如何续订的问题。实践中，也经常会出现劳动合同到期后，双方既不办理续订劳动合同手续，也不终止合同，继续保持事实上的劳动关系。这种情况出现往往是源于双方当事人或一方当事人的法律意识淡薄，都会给劳动合同双方当事人带来一些不利。

如根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法[2001]14号）第16条第1款规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原单位未提出异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”从该规定来看，劳动期满后，劳动者继续在原单位工作的，除了合同的期限不明外，视为形成了一种与原劳动合同的相同的劳动合同，双方都可以随时终止该劳动关系。如果按照这条规定执行，双方的劳动关系将处于一种不稳定的状态，这是对劳动者很不利的。对于该规定的执行情况，沈斌倜律师与大家分享。有观点认为《解释一》第16条第1款和现行法律冲突，属于无效条款，在劳动合同法实施后不应当作为定案依据。理由如下：1995年1月1日施行的《劳动法》强调劳动合同书面化。在存在事实劳动关系时，用人单位要么及时签订书面劳动合同转化为劳动合同关系，要么就强制终止事实劳动关系，否则的话就要承担法律后果。基于以上的立法背景和立法精神，最高人民法院出台的《解释一》第16条规定了用人单位和劳动者单方终止事实劳动关系的权利，与当时《劳动法》的规定和其基本精神相吻合。然而2008年1月1日施行的《劳动合同法》确立了以实际用工来确认劳动关系的立法思想，其第十条明确：“自用工之日起，双方建立劳动关系”，并规定了应当对建立用工关系的劳动者及时签订书面劳动合同，明确了对事实劳动关系的保护，并取消了原《劳动法》劳动合同终止可以约定的规定，明确规定了劳动合同的终止只能是法定的，劳动关系解除也只能依据《劳动合同法》第36、37、38、39、40、41，即用人单位只能在符合《劳动合同法》规定的情形下才能解除或者终止同劳动者的劳动关系，否则就要承担违法后果。因此，在上一份劳动合同到期后，双方虽然没有再签订书面劳动合同，但在已经形成事实劳动关系的情况下，该劳动关系照样应受《劳动合同法》保护，用人单位解除或者终止劳动关系仍然不能超越劳动合同法的规定。

关于不续签劳动合同对用人单位应当支付双倍工资的义务，根据《劳动合同法》第82条的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”因此，劳动合同期满，用人单位没有及时办理期满终止手续或续订手续，形成超过一个月或者一年没有书面劳动合同的状态，用人单位将承担与超时不订立劳动合同一样的法律后果。

同时，《劳动合同法》第46条规定了“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外”，劳动合同期满终止，用人单位必须依法支付经济补偿金。

祝一切顺利！

案情介绍：

刘某某主张，其2007年9月-2009年7月1日就读于北京某大学，2008年4月，其以就业为目的，为北京市海淀区某一科技有限公司提供劳动，担任网站管理员，2009年4月1日，其与该公司及学校签订三方协议，后公司按照约定给刘某某办理北京市户口，并将其个人档案保存至该公司在公共存档机构的集体户中，其工作至2009年8月底。2009年9月1日该公司将其派往第三人公司工作，2012年5月1日，刘某某与第三人公司解除劳动关系。之后，刘某某多次要求该科技公司办理转移档案和户口的手续，而该科技公司却拒不办理，给刘某某的工作和生活带来了极大的不便。

2012年11月，刘某某在沈斌倜律师的协助下向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提交了劳动仲裁申请书，因海淀区劳动争议仲裁委不受理转移户口诉讼请求，但档案转移将涉及到户口转移。因此，刘某某的劳动争议仲裁申请书的申请事项最终确定为：要求被申请人给申请人办理档案转移手续。

在北京市海淀区劳动争议仲裁委员会审理该案的过程中，该科技公司辩称：2008年刘某某曾经以全日制在校学生身份在我单位工作，与我单位建立劳务关系，后其2009年7月毕业，并与我公司签订三方协议，就毕业后的就业意向达成协议，后我公司为其办理北京市户口及存档手续，虽然刘某某的个人档案至今仍在我公司在人才机构的集体户口中保存，但刘某某毕业后未按照约定来我公司报到，未向我公司提供过劳动，我公司未向其支付过工资，双方不存在劳动关系，故我公司不同意刘某某的申请请求。

北京市海淀区劳动人事争议仲裁委裁决结果：

首先，对于刘某某主张的其与北京市海淀区某一科技公司之间存在事实劳动关系的问题，北京市海淀区劳动人事争议仲裁委认为：“根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及第五条的规定，主张劳动关系存在的一方，对劳动关系存在的事实负有举证责任。本案中刘**应就其所持2007年初至2012年5月1日期间其与**公司存在事实劳动关系的主张承担举证责任。现刘**提交的《个人所得税完税证明》所显示纳税年度，其本人系全日制在校学生，并不具有与**公司存在关联性的内容，故刘**提交的证据不足以证明2008年4月至2012年5月1日期间其接受**公司的劳动管理、遵守**公司的规章制度、从事**公司安排的有报酬的劳动。故本委对刘**主张的不予采信，对**公司所持双方未建立事实劳动关系的主张予以采信。”

其次，北京市海锭区劳动人事仲裁委认为：“鉴于，**公司基于刘**毕业后到其公司就业、双方建立劳动关系的意向为刘**办理落户、存档手续，而此后双方实际并未建立事实劳动关系，故**公司并不具有应对刘**的个人档案进行管理的事实基础，刘**的个人档案继续由**公司保管依据不足，刘**要求**公司将个人档案转出并无不当，本委予以支持。”

综上所述，北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会查明事实后，根据相关的法律规定，裁决如下：自本裁决书生效之日十日内，**公司为刘某某办理个人档案转移手续。

记者孙某、张某、李某诉称，其分别于2004年9月、2006年5月、2007年5月入职中国教育电视台，双方未签订劳动合同，中国教育电视台分别于2005年4月、20007年7月、2008年1月实施逆向派遣，安排申请人与其关联公司北京国视人力资源有限公司签订劳动合同。2014年3月31日，因中国教育电视台要求其结束和北京国视人力资源有限公司的劳动合同，再次实施逆向派遣，和北京五湖四海人力资源有限公司签订劳动合同，因三人不同意，被违法终止了工作关系。三人要求北京市西城区劳动仲裁委认定：1、认定与北京国视人力资源有限公司的劳动合同自始至终无效。2、认定和中国教育电视台在其入职至2014年3月31日期间存在劳动关系；3、支付未签劳动合同双倍工资**元；4、支付2010年1月1 日至2014年3月31日期间的加班费**元；5、支付2008年1月1日至2012年12月31日未休年假工资**元；6、支付违法终止劳动关系赔偿金**元。

该劳动争议仲裁案将于2014年9月17日（明日）下午两点在北京市西城区劳动争议仲裁委员会开庭审理，沈斌倜律师将为三人提供法律援助。

沈斌倜律师：逆向派遣是指劳动者已经有了工作，用人单位却偏偏不与他签订劳动合同，而是找一家劳务派遣公司签订劳动力派遣合同，劳动者以派遣员工的名义从事劳动。在此情况下，实际用人单位与劳动者存在事实上的劳动关系，通过签订劳动力派遣合同，将责任转嫁给派遣单位，变成与劳动者没有劳动关系的第三方。这是一种借用劳动力派遣名义、逃避法律责任的“逆向派遣”，或叫“反向劳务派遣”，其实就是假派遣。根据最高人民法院出版的相关法律解释从书来看，法院在司法实践中已经对逆向派遣行为引发的部份案例作出了用工单位败诉的判决，但被逆向派遣员工维权仍存在诸多的困难。

【案件背景介绍】王某2012年3月入职某公司，担任测试经理，2013年5月，公司要求其离职，2013年7月29日上午，公司负责人称：以后不要再来了。王某于当日下午到劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认公司违法解除，支付违法解除劳动合同赔偿金等。在仲裁审理中，王某主张公司在2013年7月29日口头解除了劳动合同，但不能提供任何证据，而公司认为双方的劳动关系在2013年7月29日未解除，解除时间是2013年8月12日，解除理由是王某2013年7月29日后未经批准不到公司旷工超过3天，属于严重违纪解除。北京市海淀区劳动争议仲裁委的认定：王某不能提供公司在2013年7月29日单方解除的证据，且确实在2013年7月29日后未出勤，公司在2013年8月12日以旷工解除劳动合同并无不当，驳回了王某要求违法解除赔偿金的诉求。王某不服海淀区的仲裁判决，上诉至北京市海淀区人民法院，经过两次开庭审理后，均因不能提供2013年7月29日被公司口头解除的证据，感觉到庭审中的被动。接受王某家人的委托，沈斌倜律师为其提供公益援助，针对本案争议焦点，写下如下的一个情况说明，并提供了一个类似的判例。2014年8月，该案经海淀区人民法院审理认定：双方劳动关系解除，公司向王某支付解除劳动合同经济补偿金。沈斌倜律师想提醒广大劳动者，主张劳动关系解除的一方，对劳动关系的解除承担举证责任。劳动者在主张违法解除的过程中，主张公司是口头解除，而公司不予认可的情况下， 劳动者往往较难取证，陷入不利的状态。在遇到困难时，应当及时向专业人士沟通请教。

情况说明

本案中，事实是**数据技术服务有限公司（以下简称**公司）提出解除，王某不存在旷工的事实理由如下：

    一、**公司表达了要求王某离职的意愿。

**公司提供的录音证据显示：8分35秒、9分、10分30秒、13分15秒（见情况说明附件），是**公司的法人刘某一直在撵王某走，并且以降职降薪等手段相威胁，并表示要清理门户。在2013年7月29号，更是大声呵斥让王某“以后不要再来上班”（该录像证据王某申请调取但至今没有调取到），因此王某认为**公司已经以口头方式解除劳动合同，所以2013年7月29日之后就未去上班，并不是**公司所说的旷工。

二、**公司为了迫使王某离职采取以下行为： 

1、早在2013年5月就非法剥夺王某的经理职务

王某入职时的岗位为测试经理，这个其劳动合同上已经有明确约定，而**公司为了迫使王某离职，在2013年5月让其他人强行接替了王某的测试经理职务，侮辱性的只给其临时性辅助性的工作。

    2、自2013年5月开始克扣拖欠工资

**公司于2013年5月和2013年6月均恶意克扣王某工资，至今未支付（仲裁已经支持并认定）。

2013年7月1日至2013年7月29日期间的工资11586.2元至今一份未支付该事实已经在仲裁支持并确定。

3、因为王某拒绝主动离职，在办公场所内，王某受到了人身伤害

**公司在通过以上手段不能达到胁迫王某主动离职的情况下，王某在2013年7月26日在办公室内遭到了同事的殴打，经过派出所的处理，经法医学人体损伤鉴定为：头外伤，颅神经反应，多发软组织损伤，皮肤擦伤，级别为：轻微伤。

三、王某在2013年7月29日离开公司的行为完成了双方劳动关系解除的意思表示。

因为以上种种迹象表明，**公司早在2013年7月29日之前要求王某离职，王某在2013年7月29日离职是符合**公司的要求的。双方在2013年7月29日已经形成了解除劳动合同的意思表示。

四、王某2013年7月29号后不具有旷工的故意，如果认定了**公司2013年8月12日的旷工解除理由合法，王某将蒙受不白之冤。

如上所述，**公司提供的录音证据显示：8分35秒、9分、10分30秒、13分15秒（见情况说明附件），是**公司的法人刘某一直在撵王某走，所以王某离开公司是符合公司意愿的，王某不属于旷工。

五、双方在2013年7月29日后已经没有了劳动关系，**公司2013年8月12日的解除劳动合同的决定不具有合法性。

因王某在2013年7月29日离开**公司的行为完成了双方劳动关系解除的意思表示。因此，**公司2013年8月12日的解除劳动合同的决定不具有合法性，

结论：本案中，**公司为了撵王某离开公司，制造了一系列违法行为给王某的人身以及精神造成了重大伤害，理应受到法律的制裁，但至今因事实没有查清楚，王某至今仍遭受不白之冤，目前其精神状态非常不稳定，作为家人，我们非常的担心，因此，恳请法院查明事实，判决**公司违法解除劳动合同，并支付相应的赔偿金。即使违法解除不成立，本案也属于**公司首先提出，王某被迫接受而在2013年7月29日离职，**公司仍应支付相应的经济补偿金。

王某作为一个单身女子，在北京这个大城市中依靠自己的诚实劳动谋取生存，她忠诚于老板和公司，精通岗位技能，敬业职责，可一旦公司觉得不再需要她，就想推出门外，且不愿意承担任任何社会责任和义务。随之，在她为之付出全部精力的公司里，她的生命安全权利受到了侵犯，尊严被严重的践踏和侮辱。我们想诚恳的请求，让法律的公正裁决对叩问不良单位的社会责任和法律责任吧。

                                王某大姐：

                                王某二姐：

王某四弟:

日期：2014年7月18日

                                                    执笔人：沈斌倜律师

沈律师：您好！我是一名民事审判法官。向你请教：如果劳动合同被确认无效，劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系？如果不存在劳动关系，那么双方之间是什么关系？

沈斌倜律师答复：

您好，您这个问题在我本周一上午在北京市第二中级人民法院开庭时，某法官曾经与我讨论的问题，但因为时间关系，未详细展开论述。很巧，您今天问到这个问题，让我得以有机会用书面的形式答复一下，和更多关心此问题的朋友们一起探讨，抛砖引玉。

我认为，之所有提出无效劳动合同当事人双方是否为劳动关系这个问题，是因为长期以来受劳动关系的认定书面化的一个错误观念的引导，但这样一个观念是有法律渊源的。1995年的《劳动法》注重劳动关系的的书面化，规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同”，导致在相当时期在很多地方的司法实践中，以签订的书面劳动合同作为认定双方是否存在劳动关系的主要依据，认为只要签订了劳动合同，双方属于劳动关系，如果未签订劳动合同虽然存在实际用工则较难认定双方存在劳动关系，忽略了大量事实劳动关系的存在，导致一些不符合事实的判决。2008年《劳动合同法》确立了以用工作为劳动关系建立的观点，明确规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。这一规定的转变，具有重要的现实意义，说明从重视以书面劳动合同认定劳动关系到重视实际用工来认定劳动关系的一个重要的立法思想的变化。即订立劳动合同不是存在劳动关系的前提要件，只要有用工双方即建立事实劳动关系。因此，劳动关系和劳动合同是两个独立的概念，并不是只有双方签订了劳动合同才存在劳动关系，即使是未签订劳动合同或者劳动合同无效，双方依然存在劳动关系。

结论：在当事人双方的劳动合同被确认无效后，劳动者与用人单位之间仍然存在劳动关系。即劳动合同无效后并不影响劳动关系的存在，即使劳动合同自始无效，劳动者依然可以主张双方存在劳动关系，劳动者有权依照《劳动合同法》的规定向用人单位主张权利。

关于劳动合同无效的认定及其后果，请参照沈斌倜律师2009年9月15日在新浪博客上发表的一篇文章：

《劳动合同无效的认定及其后果》：

链接地址：http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100et56.html

感谢您的交流。

                                                   北京沈斌倜律师

                                                   2014年5月30日星期五

法律风险提示：

工时制度（简称工时制），是指国家规定的有关劳动者工作时间的制度。工时制可以有标准工时制，因工作性质或者生产特点的限制，经批准可实行缩短工时制、综合计算工时制、不定时工时制。1）标准工时制，是由立法确定每天中工作时间长度，一周中工作日天数，并要求各用人单位和一般职工普遍实行的基本工时制度，现在我国规定的标准工时制为每天工作不超过8个小时，每周工作时间不超过40个小时；2）综合计算工时制是以标准工作时间为基础，以一定的期限为周期，综合计算工作时间的工时制度。实行这种工时制度的用人单位，计算工作时间的周期不再是以天为单位，而是可以是以周、月、季、年，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。即在综合计算周期内，某一具体日（或周）的实际工作时间可以超过8小时（或40小时），但综合计算周期内的总实际工作时间应当不能超过总法定标准工作时间；3）不定时工时制也称为不定时工作制。它是指因工作性质、特点或工作职责的限制，无法按标准工作时间衡量或是需要机动作业的职工所采用的，劳动者每一工作日没有固定的上下班时间限制的工作时间制度。标准工时制、综合计算工时制都是一种定时工作制，是依据工作时间来计算劳动量，不定时工作制是一种直接确定职工劳动量的工作制度。对于实行不定时工作制的职工，用人单位应按劳动法的规定，参照标准工时制核定工作量并采用弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工可以实行不定时工作制。

风险级别：☆☆☆

风险规避措施：

典型案例:  

企业改变用工制  未经告知属无效

胡亮2005年入职某公司，岗位为电话销售，双方签订的劳动合同中约定胡亮的岗位执行标准工时制。半年后，胡亮由于工作出色，被安排兼顾其他岗位工作，经常需要加班，但在月底领工资时却发现没有了加班费。胡亮找公司交涉，公司给出的理由是从上个月起，所有销售岗位已变更为“不定时工作制”，依法无需执行加班工资的规定。并且拿出了当地政府劳动部门的一个批复，批准该公司对销售等3个岗位实行不定时工作制的申请。胡亮不服，向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求公司支付其上月加班费2000余元。

仲裁委员会经过审理认为，《劳动合同法》第十七条规定，工作时间与休息休假是劳动合同的必备条款，双方在劳动合同中关于胡亮的岗位适用标准工时制符合法律规定，应受法律的保护。某公司虽经劳动部门审批适用不定时工作制，胡亮所在岗位也符合实行不定时工作制的相关条件。但是，劳动部门批准适用不定时工作制，是用人单位获得与劳动者约定适用不定时工作制的条件，但双方仍可以选择标准工时制。本案中，劳动关系成立在前，并且已经约定为标准工时制，用人单位要改变为不定时工作制的，属于劳动合同主要条款的变更。按照《劳动合同法》第三十五条的规定，用人单位仍然要与劳动者协商，并用书面形式变更劳动合同。如果劳动者不同意变更，只能按照劳动合同约定的条款继续履行劳动合同。因此，最终裁决支持了胡亮的仲裁请求。（本案例来源：劳动午报；时间：2010-1-21 ）

【离职后补签劳动合同法律咨询】沈律师你好：我是一名幼儿园的保育员，我是2010年10月11号去的，园部没有跟我们签定劳动合同，但帮我们交了社保。今年3月25日，由于家庭原因，我向园部提出辞职，园长没同意，说要等有人接替才准我离开。26日我递出了书面辞职报告，29号下午我又去找园长沟通，园长很生气地说让我走，30号我就正式离职。谁知30号上午园部会计打电话来说让我去签订合同，我问她为什么我在职时不跟我签，离开了才要签合同，她说要签了合同才能办退工。我想问一下沈律师，这份合同我该签吗？期待您的回答，谢谢！

【沈律师解答】

签订书面劳动合同既是用人单位和劳动者的权利，同时也是双方的义务。《劳动合同法》规定入职后一个月内必须要签书面的劳动合同，否则用人单位面临要支付劳动者双倍工资的风险。根据《劳动合同法实施条例》的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定，支付经济补偿。

也就是说单位和劳动者签订书面劳动合同是在劳动关系存续期间。对于劳动关系解除或终止后，劳动者是否有义务和单位签订劳动合同，虽然没有明文规定，但是根据劳动合同法的立法精神以及法理的推断，劳动关系解除或终止后，双方之间不存在劳动关系，也就没有义务履行本应该属于劳动关系存续期间的义务。

那么，单位是否可以以签订书面劳动合同为由不办理退工手续呢？回答当然是否定的，只要双方按合法合理的程序解除了劳动关系，员工有义务交接工作，单位有义务办理退工，比如结清工资、转移档案和社保关系、出具离职证明等。

相关法律规定：

《劳动合同法》第五十条：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。

《劳动合同法实施条例》第五条：自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

第六条：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

【涉外劳务纠纷案例-本劳动争议的争议焦点】与国内具有境外派遣资质的企业未签订劳动合同，未办理正常出国工作签证等就业的手续，被派往国外工作，最后企业否认劳动关系时，劳动者怎么维权？

【涉外劳务纠纷案例-关键词】涉外劳务 未签订劳动合同未办理工作签证否认劳动关系

原告（被告）：王某

被告（原告）：中国**股份有限公司（以下简称中**建公司）

一、本劳动争议案例的基本案情

王某2009年2月13日入职中国**股份有限公司，在巴基斯坦项目部工作。双方未订立劳动合同，口头约定王某为一般管理人员（实为项目经理），但中国**股份有限公司未按项目经理标准支付王某工资，并且中**建公司于2009年11月30日违法解除劳动合同。王某于2009年12月到北京市海淀劳动仲裁委申请仲裁，要求中**建公司支付违法解除劳动合同赔偿金36000元；支付2009年2月13日至2009年11月30日实际工作岗位与约定工作岗位工资差额62482.83元，并加付25%经济补偿金15620.71元；支付2009年2月13日至2009年11月30日未休带薪年假工资32276.01元，及25%的经济补偿金8096元；支付2009年3月5日至2009年10月19日延长工作时间加班费39569.62元及25%的经济补偿金9892.41元；支付2009年2月15日至2009年11月8日公休日加班费64552.02元及25%的经济补偿金16138元；支付2009年2月13日至2009年11月6日法定节假日加班费14896.62元，及25%的经济补偿金3724.16元；支付2009年3月13日至2009年11月30日未签订劳动合同二倍工资差额119800元。

中**建公司辩称，与王某为劳务关系，双方不存在劳动关系，故不同意其申请请求。王某入职时为中**建六局员工，借调至项目处工作；职务为土建工程师，以每月12000元标准支付其劳动报酬；最后工作日期为2009年11月12日，此日后双方劳务关系解除；公司足额支付其报酬，且另多付1.5个月工资作为解除劳务关系的经济补偿金。中**建公司另主张长期驻外员工实行不定时工时制。

北京市海淀仲裁委作出裁决认为双方存在劳动关系，中**建公司一次性支付王某违法解除劳动关系的赔偿金差额26482.76元；一次性支付2009年2月13日至2009年11月30日实际工作岗位与约定工作岗位工资差额62482.83元，一次性支付王某2009年3月13日至2009年11月13日未签订劳动合同二倍工资差额116551.72元；一次性支付王某2009年2月13日至2009年11月13日期间未休年假工资8710.32元；驳回其他申请。

双方均不服该劳动争议的裁决，均起诉到北京市海淀区人民法院。

原告（被告）王某认为仲裁机关对于工作岗位和双方劳动关系的解除适用法律错误，要求法院判令被告（原告）向原告（被告）支付违法解除劳动合同赔偿金、经济补偿金、加班费和年休假工资等，并由被告（原告）承担本案诉讼费。

被告（原告）中**建公司辩称及诉称：被告（原告）与原告（被告）从法律和事实角度都不存在劳动关系。中**建公司认为王某是自行办理旅游签证出国，然后通过老乡介绍到巴基斯坦项目部工作，属于非法就业，只有通过该公司向外交办理因工出国护照的员工才派到国外工作。双方于2009年11月13日解除劳务关系，而不是原告（被告）所说的于2009年11月30日解除劳动关系。北京市海淀区仲裁裁决认为双发存在劳动关系是错误的，因此被告（原告）请求人民法院判令其无需向原告支付赔偿。并有原告承担诉讼费用。

二、本劳动争议案的审判结果

北京市海淀区人民法院经审理认为：中**建公司虽然主张与王某是劳务关系，王某自行办理旅游签证出国，然后通过其老乡介绍到巴基斯坦项目部工作，属于非法就业，但是不能举证，中**建公司作为用人单位，应承担审查劳动者就业资格的义务，故主院不采信。本院认为双方于2009年2月13日建立劳动关系，因中**建公司未与原告签订书面劳动合同或协议，应向原告（被告）支付两倍工资。双方于2009年11月13日解除劳动关系，但无法确认被告具有合法理由解除，因此应向原告（被告）支付违法解除劳动关系的赔偿金。由于未满一年，不享受年休假，对于年休假工资不予支持。对于原告（被告）其他诉讼请求，由于缺乏证据，不予支持。

三、本劳动争议案例的评析意见

本涉外劳动争议案的焦点在于与国内具有境外派遣资质的企业未签订劳动合同，未办理正常出国就业工作签证的手续，被派往国外工作，最后企业否认劳动关系时，劳动者如何维权？律师在接受当事人委托的时候认真地分析了当事人的法律关系，建议当事人要求由国外项目部出具解除劳动关系通知，依据书面通知书，在北京市海淀仲裁委立案。也就是说涉外性质的劳动纠纷，得根据个案具体分析。

如果外派劳务人员与境外劳务派遣公司既没有签订劳动合同，也没有按照正规手续办理出国手续，造成“打黑工”的现象。一旦出现纠纷，外派劳务人员将如何维权呢？我们认为如果外派企业没有境外劳务派遣资质，而将国内的劳务人员派到国外发生的纠纷，如果没有签订劳动合同，外派劳务人员可以去外派企业注册地的劳动仲裁委员会申请仲裁，以存在事实劳动关系为由，要求赔偿。如果外派企业有境外劳务派遣资质，但是没有与外派劳务人员签订合同，也没有办理正规出国手续，比如像本案这样，中**建公司本身是具有外派资质的，但是不与外派人员签订劳动合同，一旦发生纠纷时，若外派的企业独立于国内派遣企业，外派劳务人员可以与国内的外派企业进行协商要求协助向外方索要赔偿，或者要求外派企业赔偿。如果外派企业隶属于国内派遣企业，则可以以国内派遣企业为对象申请仲裁。

总之，本劳动争议案例具有一定典型性，但是涉外劳动纠纷相对复杂，侵害劳动者权益的形式多样，本案不能全部涵盖。如果发生工伤类似严重的事件，劳务人员的维权之路就显得很艰难。这时候律师可以协助当事人对外派企业的违法行为向有关部门反映，比如向公安局、建委、商务局、总工会等政府主管部门投诉和寻求帮助。公安局出入境管理局、商务局都是境外劳务派遣企业的监督管理部门，一旦介入，可以对维权的成功起到推波助澜的作用。而随着工会作用的逐步增强，工会的救助也是外派劳务人员维权的途径之一，甚至在一些个案里工会救助起到了决定性的作用，比如“全国首例成功调解的境外工亡纠纷案”就是工会通过越洋视频“谈判”，成功为当事人追讨54.2万赔偿金。（本文作者：中闻律师事务所沈斌倜、刘芬）

[该案目前北京市第一中级人民法院已经判决撤销公路公司发给王女士的解除劳动合同通知书，判决恢复王女士的原劳动合同关系。]

要求撤销解除劳动合同通知并恢复劳动关系劳动纠纷案例

民事上诉状-沈斌倜律师提供

上诉人（原审被告）：王女士，女1966年7月3日出生，回族

住址：北京市朝阳区***区21楼2005号

联系电话：136*********

被上诉人（原审原告）：北京****公路公司

住所地：北京市丰台区****路甲38号

法定代表人：贾某，董事长

联系电话：139*********

上诉请求：

1、撤销一审判决；

2、改判被上诉人支付拖欠上诉人 2010年1月21日至2月26日的工资9294.2元（7557元+7557元/月÷21.75天×5天），及25%经济补偿金2323.6元；

3、撤销2010年2月24日作出的解除劳动合同通知书；并补发自2010年2月27日至恢复劳动关系之日的工资（暂计至2011年1月26日，2月27日至恢复劳动关系之日的工资继续计算）83127元及25%的经济补偿金20781.8元；

4、判令被上诉人给付2007年社保局为上诉人报销的医药费2867.51元，及25%的赔偿费用716.9元；

5、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实和理由：

上诉人不服北京市丰台区人民法院2010年12月20日作出的（2010）丰民初字第191**号民事判决书，特向二审法院提起上诉，请求改判，理由如下：

1、一审法院作出的判决缺乏证据支持，认定事实错误，并违反法律法规规定的分配举证责任。请求二审法院依法改判，认定被上诉人的解除行为违法，判令被上诉人恢复与上诉人的劳动关系，并补发工资。事实与理由如下：

1、上诉人从未“殴打同事”，即被上诉人的解除行为没有事实依据。

被上诉人以上诉人“在工作期间殴打同事”“违反劳动纪律和规章制度”为由，单方解除与上诉人的劳动合同，没有事实与制度依据。因为上诉人在工作期间不存在“殴打同事”的行为。

根据公安部法制局编辑出版的《治安管理处罚法释义与实务指南》定义，殴打他人，是指行为人公然实施的损害他人身体健康的打人行为。行为方式一般采用拳打脚踢，或者使用棍棒等器具殴打他人。……殴打他人属行为犯，即只要有证据证明行为人实施了殴打他人行为，不论其是否造成被侵害人受伤，即应依据《治安管理处罚法》第43条规定予以治安管理处罚。由此可知，“殴打”是极其恶劣的主动违法的行为，与该法第9条规定的由民间纠纷引起的打架行为是截然不同的两种行为。

本案中，2009年11月30日，案外人张某与上诉人发生争执，双方虽互将对方抓伤（仅是抓伤而已），双方经鉴定均为轻微伤。公安机关或司法机关亦认定双方为民间纠纷引起的打架行为，不认为双方有“殴打”行为，因此公安机关只是依据《治安管理处罚法》第9条民间打架行为进行调解处理，而非依据第43条认定为“殴打”事件。

因此，可以认定，上诉人在工作期间，从未对任何同事实施过“殴打”行为。更没有任何机关认定上诉人有对他人进行殴打的行为而依据《治安管理处罚法》第43条规定对上诉人进行治安管理处罚。因此，被上诉人在《解除劳动合同通知书》中所称的“在工作期间殴打同事”，毫无事实根据。

因此，被上诉人作出解除劳动合同的决定，缺乏事实根据，显属违法解除。

2、用人单位应对解除劳动合同的决定承担举证责任，被上诉人没有充分证据证明其解除行为合法，应承担举证不能的不利后果。

根据被上诉人在仲裁及一审过程中的陈述，其一直以上诉人与他人产生争执一事为由，陈述自己的解除行为合法。但，事实及所有证据却表明，被上诉人无权单方解除劳动合同，理由是：

首先，被上诉人作出解除决定的依据是上诉人“殴打同事”，但综前所述，上诉人不存在被上诉人所称的“殴打同事”之行为。被上诉人也没有提供任何能够证明上诉人存在“殴打同事”且“未经处理”的证据。

其次，被上诉人在解除通知中称“待公安或司法机关判定你无责任后，公司可与你继续履行劳动合同”，上诉人再次重申没有“殴打同事”，而上诉人与案外人的纠纷早在2010年1月12日已经公安机关调解处理，即公安机关已经认定双方调解未判定任何一方的法律责任。而被上诉人也并没有任何证据表明上诉人的何种行为应当收到公安或司法机关判定责任。

第三，被上诉人是以上诉人“违反单位劳动纪律和公司规章制度”为由，解除劳动合同的，但是，被上诉人公司并无相关的规章制度。也即被上诉人的处理决定并没有任何符合法律规定的、能够作为处理依据的制度规定。被上诉人向法院提供的《辞退违纪员工管理暂行办法》不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《劳动争议司法解释》）第19条规定，不能作为处理员工的依据，这一点在仲裁和一审的过程中已经审理查明。因为根据《劳动争议司法解释》19条规定，只有通过民主程序制定、不违反法律法规及政策规定，并依法向劳动者公示的规章制度，才可以作为人民法院审理案件的依据。但本案中，被上诉人并未就其相关规章制度的制定是否经过民主程序进行举证，也未就其是否向上诉人公示该《辞退违纪员工管理暂行办法》进行举证。

综上几点，被上诉人的解除决定既无事实、亦无依据。在整个诉讼过程中，被上诉人都未能提出充分有效的证据，证明自己的解除行为是否合法。而根据《劳动争议司法解释》第13条、《劳动争议调解仲裁法》第6条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第2条等规定，被上诉人应当对作出解除劳动合同行为的合法性承担举证责任，其未能提供充分的证据证明其解除行为合法的，应承担举证不能的不利后果。即，应认定被上诉人的解除行为违反法律规定。

3、一审法院在没有任何证据表明被上诉人有权单方解除劳动合同的情况下，认定解除行为合法，违反法律法规规定，显属枉法判决。

用人单位以劳动者违反规章制度为由单方解除劳动合同，是一种非常严重的处罚手段。因此，在认定用人单位的解除行为是否合法时，必须严格依照法律法规之规定执行。

一审法院在对本案进行审理的过程中，在已经查实认定“王女士（上诉人）并不知晓**公司（被上诉人）的《公司章程汇编》和会议纪要等规章制度”的情况下。不顾《劳动合同法》第4条、及《劳动争议司法解释》19条对于作为定案依据的规章制度，必须经民主制定及依法向劳动者公示的强制性规定。荒谬地以《劳动合同》第18条有关于劳动者违反公司规章制度，公司可以据以解除劳动合同的格式条款为由，违法认定被上诉人可以依据既未经法定程序制定，更未向上诉人公示的制度，解除双方早于“规章制度”很长时间签订的《劳动合同》。

一审判决完全颠倒了本案的法律逻辑关系，理由如下：即使根据双方签订的《劳动合同》第18条，劳动者违反公司规章制度的，公司可以根据其单位规定或者约定解除合同。从本约定可以知道，公司得以依法作出解除决定的前提必须是“劳动者违反公司规章制度”，说得更浅出一点就是公司必须有相应的符合法律规定的、经民主程序制定并依法向上诉人公示的规章制度。但很明显，被上诉人公司并未依法制定相应的规章制度，更不存在什么依法向上诉人公示。即上诉人在与他人发生争执时，并未违反被上诉人的任何规定（因为被上诉人公司本就无任何规定）。

综上，一审法院既未审查到底是否存在被上诉人所称的“殴打”的事实（殴打，是特定的概念，如前所述，殴打行为必须受到《行政处罚法》第43条处罚），也未审查被上诉人到底是否具备符合法律规定的规章制度依据。即，并未考虑被上诉人是否有作出解除决定的合法的事实与法律法规依据，仅以结果去推论、并断章取义，是极其荒谬、更是毫无法律依据的既糊涂又枉法的判决。其一审判决严重侵害了上诉人的合法权益，更是对法律法规规定的严重曲解，请求二审法院依法更正。

4、被上诉人违法解除与上诉人签订的劳动合同，上诉人依法有权要求继续履行的，被上诉人应当继续履行，并补发工资。

综上，足以证明被上诉人的解除决定没有任何事实及依据。一审法院的判决也没有充足的证据，且违反法律法规规定。因此，上诉人有权依据《劳动合同法》第48条规定，要求被上诉人继续履行劳动合同，法院应当判令被上诉人应当继续履行劳动合同。

同时，依据《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第2、3条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第3条规定，被上诉人违反规定单方解除劳动合同，造成上诉人工资收入损失，应按上诉人本人应得工资收入支付给上诉人，并加付应得工资收入25％的赔偿费用。上诉人请求判令被上诉人支付上诉人自2010年2月27日至恢复劳动关系之日的全部工资，为便于计算，上诉人暂将该工资计算至2011年1月26日，为83127元及25%赔偿费用（经济补偿金）为20781.8元。2011年1月27日至双方恢复劳动关系之日的工资损失另行继续计算。

2、被上诉人拖欠上诉人2010年1月21日至2月26日工资，应为9294.2元，而非一审法院认定的8816.5元。依法应予改判。

上诉人月工资标准为7557元/月。自2010年1月21日起，被上诉人开始拖欠上诉人工资，根据被上诉人《解除劳动合同通知书》，被上诉人应当支付至2010年2月26日的工资，及一个月的岗位工资。因此，该期间被上诉人应当向上诉人支付的工资为：7557元（2010年1月21日至2月20日，一个月）+7557元/月÷21.75天×5天（2010年2月21日至26日，5个工作日）=9294.2元。一审法院认定为拖欠8816.5元，没有依据，请求二审法院改判被上诉人支付拖欠的2010年1月21日至2月26日工资9294.2元，及依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第3条规定，支付25%的经济补偿金2323.6元。

3、2007年社保局报销的2867.51元，属上诉人所有，被上诉人只是作为用人单位代领，依法应将该笔医疗费返还上诉人，并支付25%赔偿费用。

2007年，上诉人患病，并依照规定向社保部门报销相关医疗费用，社保局最终核定支付2867.51元医疗费，并将该笔费用付至被上诉人公司，但被上诉人一直未将该笔款项支付给上诉人。上诉人请求二审法院依法判令被上诉人返还该笔医疗费。并依据《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第2、3条规定，向上诉人支付相当于医疗费用25％的赔偿费用716.9元。

综上，被上诉人的做法严重违反劳动法律法规之规定，请求二审依法改判，认定被上诉人的解除违法，判令被上诉人恢复与上诉人的劳动关系，并依法补发工资等。祈望二审法院查清事实、注重证据，支持上诉人的诉求请求，以维权益！

此致

北京市第一人民法院

具状人：王女士        

2010年12月

【案情简介】王女士1984年入职北京****公路工程有限公司从事办公室工作，月工资6058元。2010年2月24日，公司发出解除劳动合同通知书，以王女士在工作期间殴打同事，严重违反单位劳动纪律未由，决定自2010年2月26日解除劳动合同。

王女士对劳动合同解除理由的合法性不予认可，于2010年3月向丰台劳动局提起劳动仲裁，要求：1、撤销公司2010年2月24日作出的解除劳动合同通知书；2、支付2010年1月21日至2月底工资6058元及25%经济补偿金。

公司仲裁答辩意见为：“不同意王女士的仲裁请求。2009年11月，王女士与张某在单位打架，根据劳动合同法地39条，王女士严重违反单位的规章制度，单位可以解除劳动合同”。

丰台仲裁经查：2006年6月30日，王女士与公司签订劳动合同，2009年11月，王女士与公司张某发生纠纷，2010年1月12日，在北京市丰台分局四合庄派出所民警的主持下，王女士与张某达成调解协议，双方纠纷处理完毕。2010年2月24日，公司做出解除劳动合同通知书。庭审中，公司主张其依据辞退违纪员工管理暂行办法作出解除劳动合同的决定，王女士则称未见过企业的规章制度。仲裁委认为：根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定发生的劳动争议，用人单位承担举证责任”之规定，公司做出的解除劳动合同通知书与王女士解除劳动关系，未向本委提供相应证据，公司做出的解除劳动合同通知书缺乏事实和法律依据，属于违法解除劳动恶化同。并在2010年8月10日裁决如下：

1、撤销公司2010年2月24日作出的解除劳动合同通知书；

2、支付2010年1月21日至2月底工资6058元及25%经济补偿金1514元。

公司不服仲裁裁决，于2010年8月向丰台区人民法院提起诉讼，请求判决：1、裁决公司2010年2月24日作出的解除通知书合法；2、公司自2010年1月21日起不支付王女士的工资。

王女士辩称：2009年11月我确实与同事张某发生纠纷，该纠纷已经在公安机关处理完毕，公司与我解除劳动合同没有依据，其所谓的会议纪要是该公司自己制定的，既没有通过职工代表大会，也没有与工会和职工代表平等协商，也没有公示或公告与我，且会议纪要不是规章制度，所以公司与我解除劳动合同是违法的。我同意仲裁裁决。

丰台法院经审理确认：劳动关系是最基本的社会关系之一，劳动关系的和谐是社会和谐的基础，劳动者和用人单位均应本着诚实信用的原则，严格依照法律规定履行劳动合同。用人单位尊重和保护劳动者的合法权益，劳动者遵守劳动纪律和用人单位依法制定的规章制度，这是构建和谐劳动关系的应有之义。王女士认可其与同事张某于工作时间在工作单位打架并致张某轻微伤的事实，且在公安机关的调解下，其代理人向张某赔礼道歉并赔偿15000元。王女士主张弃未收到过公司章程汇编，该文件也未经过职工代表大会和工会通过，且会议纪要也从未公布，出席人也没有本人，故公路公司解除劳动合同违法。但是，王女士和公路公司所签订劳动合同书第18条载明：“乙方（王女士）有下列情形之一的，甲方（公路公司）可以解除劳动合同”，劳动合同书上有王女士的签字，表明王女士对此条知晓并同意，即使王女士并不知晓公路公司的公司章程汇编和会议纪要等规章制度，但是其于工作时间在工作单位与他人打架并致人轻微伤这一行为已严重违反了基本的劳动纪律，根据劳动法第25条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：---（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的---”之规定，公路公司与某某解除劳动合同并无不当。公路公司主张王女士2月份缺勤，故扣发其相应工资，但公路公司出具的考勤表有明显的涂改痕迹，且王女士主张其该段时间在劳动局开会，学习和作报表，并出具相应报表为证。根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定发生的劳动争议，用人单位承担举证责任”之规定，对公路公司的该项主张，法院不予采信。并裁决如下

 一、维持公路公司于2010年2月24日作出的解除劳动合同通知，公路公司于2010年2月26日于王女士解除劳动关系。

二、公路公司支付王女士2010年1月21日至2010年2月25日的工资88016.5元。

判决后，王女士不服，上诉至北京市第一中级人民法院，坚称公路公司与其解除劳动合同违法，要求撤销公路公司2010年2月24日作出的解除劳动合同通知书，双方继续履行劳动合同，公路公司补发其2010年2月27日至恢复劳动关系之日的工资及25%经济补偿金。

一中院经开庭审理，并2011年3月31日判决如下：

1、维持北京市丰台区人民法院第**判决书第二项；

2、撤销北京市丰台区人民法院第**判决书第一项；

3、撤销公路公司2010年2月24日作出的解除劳动合同通知书，双方继续履行原劳动合同；

4、公路公司自本判决生效之日起7日内支付王女士2010年2月27日至2011年3月31日期间的工资一万二千四百九十七元一角四分。

时间仓促，本文先简单介绍，沈斌倜律师此后会对该案进行详尽的案件评析。

沈斌倜律师出席中国人力资源开发研究会劳动关系分会“集体劳动争议处理与劳动关系的转型及挑战”学术研讨会

2010年12月11日上午9时，中国人力资源开发研究会劳动关系分会第3届年会暨学术研讨会隆重开幕。人民大学校长纪宝成教授、人力资源和社会保障部杨志明副部长、中华全国总工会张鸣起副主席、中企联执行陈兰通副会长、中国法学会社会法学研究会贾俊玲会长、中国人力资源开发研究会劳动关系分会会长常凯教授为大会做了致词。来自全国200多名专家学者及代表出席会议，沈斌倜律师作为从事劳动法理论研究和实务操作的专业律师，应邀出席本次大会。

本次大会的议题是：“集体劳动争议处理与劳动关系的转型及挑战”。

会议背景：今年中国部分地区出现工人的“罢工潮”，使得中国的劳动关系在经历了金融危机的巨大冲击之后，又面临新的挑战。因此，如何看待中国劳、资、政三方主体的变化，如何分析中国当前劳动关系的治理状况，如何预测中国劳动关系的发展趋势，如何推动中国劳工政策的完善，都将成为学术界和实务界，乃至整个社会高度关注的问题。

会议主办方：中国人力资源开发研究会劳动关系分会主办，中国人民大学劳动人事学院承办。

沈斌倜律师在大会现场

图像

法律风险提示：

社会保险，是一种为丧失劳动能力、暂时失去劳动岗位或因健康原因造成损失的人口提供收入或补偿的一种社会和经济制度，社会保险包括医疗、工伤、养老、失业及生育保险。依照我国法律规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，就应当为劳动者办理社保手续，依法缴纳相应的比例社会保险，社保费用由用人单位和劳动者依照法律规定的比例承担。但现实的劳动关系中，用人单位不缴或少缴社保的情况普遍存在，影响劳动者在出现相应情形时所能享受到的相关社保待遇。

风险级别：☆☆☆☆

规避措施：

典型案例一: 

职工放弃办理社保的声明无效，用人单位依法应予补缴

董某于 2008年5月1日到某物业管理公司上班，并签订了为期1年的劳动合同。5月5日，董某书面声明自愿放弃用人单位为其办理社会保险的权利，因此，其在岗期间没有办理社保，物业公司也将应缴的社会保险费用折算成补贴，随工资一同发放给了董某。2009年3月24日，董某离开物业公司后诉至劳动争议仲裁委员会，要求物业管理公司为其补办工作期间的社保。

物业公司认为，是董某自己不愿意缴纳社保，公司也已经将用人单位应承担的社保费以现金形式支付给了董某，因此，董某无权再要求补办工作期间的社保。

仲裁委审理后认为，董某虽作出书面声明，但根据《劳动法》规定，参加社会保险既是劳动者和用人单位的权利，也是双方的义务，是国家的强制性规定。董某的书面声明违反了法律强制性规定，不具有法律效力，于是裁决物业管理公司为董某补办社保，而董某返还用人单位发放的社会保险费补贴。（案例来源：山东工人报 时间： 2009-12-17）

典型案例二：

未足额缴纳工伤保险费由用人单位承担待遇差额

张某系安徽省宁国市某公司职工，2007年5月22日下午，张某在工作过程中发生事故。经法定部门鉴定为工伤，劳动能力障碍为四级。同年11月，宁国市医保中心对张某的工伤保险待遇进行核定，并将核定款32047.66元拨付至被告处。某公司扣除已为张某报销的医疗费后，支付张某一次性伤残补助金、伤残津贴（两个月）、工资等共计26907.52元。张某认为，公司未按自己的实际工资总额缴纳工伤保险费，致使其获得的工伤保险待遇大大降低，遂向有关部门申请复议和仲裁，未果后，张某诉诸人民法院。

法院经审理认为，张某在为某公司工作过程中受伤，经依法认定构成工伤并被评定为四级伤残，应当享受工伤保险待遇。某公司作为用人单位应当以劳动者的实际劳动报酬总额为标准向社会保险经办机构缴纳工伤保险费，并将参保情况在本单位公示。某公司未尽上述义务，致使张某未能足额享受工伤保险待遇，某公司理应承担差额填补责任。据此，法院依法判决某公司支付张某一次性伤残补助金不足部分11301.66元，并按月承担伤残津贴差额470.90元至原告退休时止。（本案例来源：中国法院网；作者：赵鸿荃许道锋；时间：2008年9月17日 10:02:36 ）

法律依据：

劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2005）12号]

第二条 用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。

《劳动法》

第七十二条　…… 用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。

《工伤保险条例》

第六十条　用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

《北京市基本医疗保险规定》

 第五十八条 用人单位不按照规定缴纳基本医疗保险费或者大额医疗费用互助资金，致使基本医疗保险基金未能按照规定划入个人帐户，职工和退休人员不能享受相关医疗保险待遇的，用人单位应当赔偿职工和退休人员由此造成的损失。

劳动纠纷上诉状-企业版

（劳动案件上诉状范本沈斌倜律师提供）

上诉人：★★技术（上海）有限公司（以下简称“★★公司”）

住所：上海市浦东新区浦东大道32区99号楼

法定代表人：李某某

被上诉人（原审被告）：刘某某，女， 1972年1月21日生，住北京市海淀区某小区34号院1号楼2门302号

原审被告：中国某劳务派遣公司公司（以下简称“◆◆公司”）

住所：北京市朝阳区某某路7号某某大厦

法定代表人：张某某

案由：劳动争议

上诉请求：

1、请求撤销（2010）朝民初字第186※※号《民事判决书》，改判上诉人无需支付被上诉人双倍工资差额人民币91000元；

2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实与理由：

上诉人不服北京市朝阳区人民法院2010年9月10日作出的（2010）朝民初字第186※※号民事判决书，特向北京市第二中级人民法院提起上诉。

一审法院对本案认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应当撤销其作出的判决书，依法改判，支持上诉人的上诉请求。理由如下：

一、◆◆公司与被上诉人之间仅是人事代理关系，并非是实质上的劳动关系。

首先，被上诉人与上诉人2007年2月5日签订没有终止期限的《雇佣员工标准合同》（以下简称“《雇佣合同》”），被上诉人2007年3月12日才与◆◆公司签订虚假的《劳动合同》。后一合同的签订实质上仅因为上诉人为外地公司，无法在北京为被上诉人办理社会保险，因此才选择了与◆◆公司签订名为“劳动派遣”实为“人事代理”的合同，并安排被上诉人签订了形式上的《劳动合同》。

其次，◆◆公司从未对被上诉人进行管理，双方不符合事实劳动关系形成的实质要件。

上诉人之所以选择◆◆公司作人事代理的做法正是为了更好地履行用人单位的法定义务（为员工购买社保），否则上诉人根本没有必要在自己刚刚（2007年2月5日）与被上诉人签订劳动合同一个月的情况下再另行委托其他机构（2007年3月12日）为被上诉人签订劳动合同，在2007年3月后故意加大自己的用工成本。

可见，三者之间根本就不是法律规定所称的劳务派遣关系，而是人事代理关系。法院应当考虑到这一点，还原事实的真相，认定三者之间人事代理关系的实质。

二、退一步讲，即便不能认定三方之间是人事代理关系的实质，被上诉人与◆◆公司签订《劳动合同》并没有致使上诉人与被上诉人2007年2月5日签订的《雇佣合同》自行解除，最多是在该期间是存在两份合法有效的劳动关系，两份合法有效的劳动合同。

一审法院认为被上诉人与◆◆公司之间签订的《劳动合同》致使上诉人与被上诉人之间签订的《雇佣合同》自行解除，这样的判决是主观臆断，没有法律依据，请求二审法院依法改判。理由如下：

根据《劳动合同法》 第三十九条第4项规定：“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。”可见，只要用人单位没有异议，劳动者可以同时与其他单位建立劳动关系，法律不禁止双重劳动关系。因此，本案中，退一步讲即使◆◆公司与被上诉人在2007年3月12日至2008年3月12日存在一段劳动关系，仍不影响该期间上诉人与被上诉人在该期间的劳动关系同时存在：一段新劳动关系的开始并不必然导致另一段劳动关系的自行解除或者终止。且2008年1月1日实施的《劳动合同法》也明确规定了劳动合同终止的法定情形和劳动合同解除的情形。本案一审法官所认定上诉人与被上诉人2007年2月5日签订的《雇佣合同》因被上诉人与◆◆公司2007年3月12日签订劳动合同而自行解除的情形不属于《劳动合同法》规定的任何一种劳动合同解除或者终止的情形。

且在本案中，上诉人与被上诉人签订的《雇佣合同》第20条明确约定：“雇佣方可将本雇佣合同分派至相关公司”。什么是分派？请注意 “分”，而不是整个转包。结合本案实际，在签订本合同时，被上诉人知晓上诉人可以将这份合同分派给其他公司，实际上是分派给能够在劳动合同履行地北京为被上诉人缴纳社保的◆◆公司。因此，◆◆公司与被上诉人签订的劳动合同如果也仅是上诉人与被上诉人签订的《雇佣合同》合同期间的“一段分派”。

一审法院认定上诉人与被上诉人2007年2月5日签订的《雇佣合同》被自行解除的法律依据何来？上诉人恳请二审法院查明事实，正确适用法律，依法改判。

三、认定上诉人再支付未签劳动合同双倍工资差额不合法、不合理。

《劳动合同法》关于未签订劳动合同需支付双倍工资规定，其立法本意是为了防止用人单位违法不与劳动者签订劳动合同，从而影响劳动者应当享受的合法权益。本案中，上诉人已经依法与被上诉人签订《雇佣合同》，并且不惜增加用工成本使用◆◆公司人事代理也尽力为被上诉人等员工购买社保。上诉人完全遵循了中国法律规定，也完全依照《劳动合同法》等法律法规的立法本意，维护被上诉人的合法权益。在合同履行期间，上诉人依照法律规定及双方约定，在其中一段时间将关于社保缴纳的事项转分给能够在当地为被上诉人缴纳社保的◆◆公司，而这一点又恰恰是上诉人依照目前中国法律所无法独自完成的。

一审法院却罔顾上诉人已经完全履行了用人单位应由的法律义务，罔顾法律规定与本案事实，随意判决上诉人支付本不应承担的双倍工资差额。上诉人是极为不服，强烈恳求二审法院依照上诉人请求进行改判。

   四、一审法院判决不但背离了事实与法律，也与最高人民法院《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》(法发〔2009〕41号)严重背离。

《指导意见》第1规定，努力做到保障劳动者合法权益与维护用人单位的生存发展并重。在审理劳动争议纠纷案件时，既要依法维护劳动者合法权益，又要促进企业的生存发展，努力做到双方互利共赢。第2条规定，积极促进劳动关系的和谐稳定。在审理劳动争议纠纷案件时，要尽量维护劳动合同的效力……要鼓励、规范企业自觉履行义务……。

上诉人用心良苦不惜增加劳务成本支出，选择人事代理服务，就是为了更完全地履行用人单位的法定义务，并更好地维护被上诉人能更好地享受社保待遇，也是遵循了《指导意见》的要求。如果这样竭尽全力维护劳动者合法权益、自觉承担社会责任，最终反而比违法不缴纳社保的成本还更重，那法院是否希望用人单位在这种情况下都去违法，都不要考虑员工的合法权益？无需承担社会责任，等待支付更小的违法成本？

因此，请求法院结合本案实际，全面考虑维护用工和谐，认定上诉人与被上诉人之间的《雇佣合同》在自签订后至被上诉人离职期间一直合法有效，被上诉人没有请求支付双倍工资差额的事实依据。改判上诉人无需支付被上诉人双倍工资差额，以依法维护用人单位的合法权益，鼓励企业更积极地为类似情况下的员工的合法权益，维护劳资双方之间真正的公平正义，促进社会经济的良性发展。

综前所述，上诉人不服一审法院判决，故上诉人诉至贵院，请求依法撤销一审法院判决，改判支持上诉人的诉讼请求，以维权益。

此致

北京市第二中级人民法院

   具状人：★★公司    

                                     2010年9月 14 日

附：本诉状副本二份

劳动保障部关于非全日制用工若干问题的意见

劳社部发［2003］12号

各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅(局)：
　　近年来，以小时工为主要形式的非全日制用工发展较快。这一用工形式突破了传统的全日制用工模式，适应了用人单位灵活用工和劳动者自主择业的需要，已成为促进就业的重要途径。为规范用人单位非全日制用工行为，保障劳动者的合法权益，促进非全日制就业健康发展，根据《中共中央国务院关于进一步做好下岗失业人员再就业工作的通知》（中发〔2002〕12号）精神，对非全日制用工劳动关系等问题，提出以下意见：
　　一、关于非全日制用工的劳动关系
　　1．非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时累计每周工作时间不超过30小时的用工形式。
　　从事非全日制工作的劳动者，可以与一个或一个以上用人单位建立劳动关系。用人单位与非全日制劳动者建立劳动关系，应当订立劳动合同。劳动合同一般以书面形式订立。劳动合同期限在一个月以下的，经双方协商同意，可以订立口头劳动合同。但劳动者提出订立书面劳动合同的，应当以书面形式订立。
　　2．劳动者通过依法成立的劳务派遣组织为其他单位、家庭或个人提供非全日制劳动的，由劳务派遣组织与非全日制劳动者签订劳动合同。
　　3．非全日制劳动合同的内容由双方协商确定，应当包括工作时间和期限、工作内容、劳动报酬、劳动保护和劳动条件五项必备条款，但不得约定试用期。
　　4．非全日制劳动合同的终止条件，按照双方的约定办理。劳动合同中，当事人未约定终止劳动合同提前通知期的，任何一方均可以随时通知对方终止劳动合同；双方约定了违约责任的，按照约定承担赔偿责任。
　　5．用人单位招用劳动者从事非全日制工作，应当在录用后到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续。
　　6．从事非全日制工作的劳动者档案可由本人户口所在地劳动保障部门的公共职业介绍机构代管。
　　二、关于非全日制用工的工资支付
　　7．用人单位应当按时足额支付非全日制劳动者的工资。用人单位支付非全日制劳动者的小时工资不得低于当地政府颁布的小时最低工资标准。
　　8．非全日制用工的小时最低工资标准由省、自治区、直辖市规定，并报劳动保障部备案。确定和调整小时最低工资标准应当综合参考以下因素：当地政府颁布的月最低工资标准；单位应缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费(当地政府颁布的月最低工资标准未包含个人缴纳社会保险费因素的，还应考虑个人应缴纳的社会保险费)；非全日制劳动者在工作稳定性、劳动条件和劳动强度、福利等方面与全日制就业人员之间的差异。小时最低工资标准的测算方法为：
　　小时最低工资标准＝〔（月最低工资标准÷20.92÷8）×（1＋单位应当缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费比例之和）〕×（1＋浮动系数）
　　9．非全日制用工的工资支付可以按小时、日、周或月为单位结算。
　　三、关于非全日制用工的社会保险
　　⒑从事非全日制工作的劳动者应当参加基本养老保险，原则上参照个体工商户的参保办法执行。对于已参加过基本养老保险和建立个人账户的人员，前后缴费年限合并计算，跨统筹地区转移的，应办理基本养老保险关系和个人账户的转移、接续手续。符合退休条件时，按国家规定计发基本养老金。
　　⒒从事非全日制工作的劳动者可以以个人身份参加基本医疗保险，并按照待遇水平与缴费水平相挂钩的原则，享受相应的基本医疗保险待遇。参加基本医疗保险的具体办法由各地劳动保障部门研究制定。
　　⒓用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。从事非全日制工作的劳动者发生工伤，依法享受工伤保险待遇；被鉴定为伤残5－10级的，经劳动者与用人单位协商一致，可以一次性结算伤残待遇及有关费用。
　　四、关于非全日制用工的劳动争议处理
　　⒔从事非全日制工作的劳动者与用人单位因履行劳动合同引发的劳动争议，按照国家劳动争议处理规定执行。
　　⒕劳动者直接向其他家庭或个人提供非全日制劳动的，当事人双方发生的争议不适用劳动争议处理规定。
　　五、关于非全日制用工的管理与服务
　　⒖非全日制用工是劳动用工制度的一种重要形式，是灵活就业的主要方式。各级劳动保障部门要高度重视，从有利于维护非全日制劳动者的权益、有利于促进灵活就业、有利于规范非全日制用工的劳动关系出发，结合本地实际，制定相应的政策措施。要在劳动关系建立、工资支付、劳动争议处理等方面为非全日制用工提供政策指导和服务。
　　⒗各级劳动保障部门要切实加强劳动保障监察执法工作，对用人单位不按照本意见要求订立劳动合同、低于最低小时工资标准支付工资以及拖欠克扣工资的行为，应当严肃查处，维护从事非全日制工作劳动者的合法权益。
　　⒘各级社会保险经办机构要为非全日制劳动者参保缴费提供便利条件，开设专门窗口，可以采取按月、季或半年缴费的办法，及时为非全日制劳动者办理社会保险关系及个人帐户的接续和转移手续；按规定发放社会保险缴费对帐单，及时支付各项社会保险待遇，维护他们的社会保障权益。
　　⒙各级公共职业介绍机构要积极为从事非全日制工作的劳动者提供档案保管、社会保险代理等服务，推动这项工作顺利开展。　

劳动和社会保障部
二○○三年五月三

【前言】劳动关系与劳务关系是最为普遍的两类用人关系，劳动者与用人单位既可以建立劳动关系，又可以建立劳务关系。两者都是以人的劳动为给付标的的合同。劳动关系与劳务关系都表现为一方提供劳动力，另一方支付劳动报酬。由于我国现行法律并没有对这两类关系的区别做出明确规定，理论界也存在不同的声音，致使实践中认定劳动关系和劳务关系的执法标准不一，损害了一方当事人的合法权益。北京劳动法沈斌倜律师结合自身办理劳动案件的经验并从民法和劳动法的角度，浅析劳动关系与劳务关系的联系与区别，抛砖引玉：

一、劳动关系与劳务关系的特征：

劳务关系是一种传统的经济社会关系，是指两个或两个以上的平等主体之间，依据民事法律规范，一方向另一方提供劳务，另一方依约支付劳务报酬的一种权利义务关系。广义上，它包括承揽、承包、运输、技术服务、委托、信托和居间等。劳务关系主要有以下特征：第一，主体上，双方当事人可以都是法人或公民，也可以一方是法人，另一方是公民。劳务合同内容主要由双方当事人协商约定，可以口头约定，也可签订书面合同；第二，劳务关系是平等主体之间的合同关系。劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，无需提供保险、福利等待遇，不存在人身隶属关系；第三，劳务关系基于民事法律规范成立，受民事法律规范的调整和保护，劳务关系可能产生的责任一般是违约和侵权等民事责任。

劳动关系是我国劳动法调整的对象，劳动者除了受一般民法保护外，还受劳动法的特别保护。依据劳动社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条的规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。这一规定对劳动关系做出了较为明确的界定。从上述规定看，劳动关系的构成要件包括三个要素：主体资格、从属关系、劳动性质。

二、劳动关系与劳务关系的区别：

（一）主体资格不同

依据《劳动合同法》第二条规定，劳动关系的双方主体具有特定性的，即一方是用人单位，另一方必然是劳动者。劳动者是指符合劳动年龄条件，具有劳动权力和劳动行为能力的自然人，用人单位是指与劳动者建立起劳动关系的国家机关、事业单位、社会团体、企业、个体经济组织或民办非企业；而劳务关系的主体类型较多，其主体不具有特定性，可能是两个平等主体，也可能是两个以上的平等主体；可能是法人之间的关系，也可能是自然人之间的关系，还可能是法人与自然人之间的关系。此外，法律法规对劳务提供者主体资格的要求，不如对劳动关系主体要求的那么严格。

（二）主体地位不同

在建立劳动关系之后，劳动者与用人单位双方地位不平等，不仅存在财产关系，还存在着领导与被领导的行政隶属关系。劳动者作为用人单位的成员，除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，遵守其规章制度，从事用人单位分配的工作和服从用人单位的人事安排等。反映的是一种稳定、持续的生产资料、劳动者与劳动对象相结合的关系；而劳务关系中，双方是平等的民事权利义务关系，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，彼此之间只体现财产关系，不存在行政隶属关系。且二者关系往往呈“临时性、短期性、一次性”等特点。

（三）当事人权利义务不同

在劳动关系中，劳动者与用人单位之间存在一般义务外，还存在附随义务，如用人单位应当为劳动者办理社会保险，劳动风险由用人单位承担，劳动者应当遵守用人单位的内部规章制度等。劳务关系中却不存在这些附随义务。二者区别具体表现在以下几个方面：

1）、报酬、社会保障待遇上，劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利等待遇，这是法律对用人单位承担义务的确定性规范。因此，如果劳动者在劳动过程中受到了意外伤害或者患职业病，劳动者属于工伤事故，劳动风险完全由用人单位承担；而劳务关系中的自然人一般只获得劳动报酬，工作风险一般由提供劳务者自行承担，但由雇工方提供工作环境和工作条件的和法律另有规定的除外。

2）、报酬支付的原则上，劳动关系由于受国家干预较多，双方处于不平等的地位，用人单位向劳动者支付的工资需遵循按劳分配、同工同酬的原则，且必须遵守当地有关最低工资标准的规定；而在劳务关系中，双方地位平等，一方当事人向另一方支付的报酬完全由双方协商确定，但不得违背民法中平等、公平、等价有偿、诚实信用等原则。

3）、报酬支付形式上，《劳动合同法》第三十条规定：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。一般来说，用人单位支付的劳动报酬多以工资的方式定期支付给劳动者，有一定的规律性；而劳务关系的报酬支付由双方约定，往往一次性即时清结或按阶段支付。

4）、用人单位对劳动者违章违纪处理权上，劳动关系中，若职工严重违反用人单位劳动纪律和规章制度，或存在严重失职、营私舞弊等行为，用人单位有权依据其依法制定的规章制度解除劳动合同，或者对当事人给予警告、记过、降职等处分；而在劳务关系中，单位也有对劳动者不再使用的权利，或者要求当事人承担一定的经济责任，不包括对其给予其他纪律处分等形式。

（四）承担的法律责任不同

表现在以下几个方面：第一，对外责任的区别，劳动关系中，劳动者作为用人单位一员，以用人单位的名义进行工作，因劳动者的过错导致的法律责任由用人单位承担。而劳务关系中，一般由提供劳务的一方独立承担法律责任。第二，相互责任的区别，在劳动关系中，若不履行、非法履行劳动合同，当事人不仅要承担民事的责任，而且还要负行政的责任，如经济补偿金、赔偿金、劳动行政部门给予用人单位罚款等行政处罚。劳务关系纠纷中，当事人之间违反劳务合同的约定，可能产生的责任一般是违约和侵权等民事责任，无行政责任。

（五）国家干预程度不同

劳动关系中，用人单位与劳动者双方地位的不平等，导致用人单位欺凌劳动者的现象时有发生，为了更好保护劳动者的合法权益，《劳动合同法》以强制性法律规范规定了用人单位的各项义务，如各类保险金的缴纳、最低工资、最高工时、保障劳动者的劳动安全与卫生等强制性义务；而劳务关系作为一种民事关系，以私法自治为原则，尊重当事人真实意思表示，受国家干预程度低。因此，除违反国家法律、法规等强制性规定外，当事人可以基于合同自由原则对合同条款充分协商，法律不予干预。

（六）适用法律不同

劳动关系是我国劳动法的调整对象，其发生的纠纷是用人单位与劳动者之间在劳动过程中的纠纷，其产生、变更、终止及纠纷解决均应适用《劳动合同法》相关的规定，若劳动法没规定的，可以适用民法。此外，根据《劳动合同法》的规定，建立劳动关系必须签订书面劳动合同；而劳务关系是平等主体之间的财产关系，其纠纷是平等主体之间在履行合同中所产生的纠纷，应适用《中华人民共和国民法通则》 和 《中华人民共和国合同法》 进行规范和调整。建立劳务关系时，当事人可以双方协商确定是否需签订书面劳务合同。法律对此不加干涉。

（七）纠纷解决途径不同

因劳动关系发生的争议，必须先经过劳动争议仲裁委员会的仲裁，劳动仲裁是民事诉讼的前置程序，未经仲裁不得诉讼。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，且适用中止和中断；因劳务关系发生争议后，当事人可以协商解决，也可以直接至法院起诉，不需要先经过劳动仲裁程序。

三、正确认定劳务关系与劳动关系：

由于法律法规的不完善，混淆劳动关系与劳务关系的现象在实践中时有发生。根据笔者所接触的相关案例，笔者认为，关于劳务关系与劳动关系的区别一般存在以下误解：

（一）认为区别二者关系应以书面形式为准。劳动关系应当以书面形式确立，这是劳动者和用人单位建立劳动关系的唯一合法形式。如果没有订立书面合同，可以认定为劳务关系，因为劳务关系既可以以书面形式，也可以以其他形式确立。

（二）认为区别二者关系以所签订合同的名称为准。一些用人单位为了逃避应当承担的责任和义务，在与劳动者建立劳动关系时，欺骗本单位职工，签订劳务合同，混淆视听。

针对第一个错误观点，应透过现象看本质。实践中，实际上形成劳动关系但又缺乏书面合同的现象大量存在。如用人单位新招职工时，双方并未签订书面劳动合同，只是口头约定。因此，仅以书面形式作为判断劳动关系与劳务关系的唯一区别，把尚未签订劳动合同但实际上形成劳动关系的这类事实一律归结为劳务关系不客观。而应结合实际，依据劳动社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号），作出合理判断，虽然双方没有签订书面劳动合同，如果符合成立劳动关系的相关要件，仍应当认定为事实劳动关系。

对于第二个错误观点，笔者认为， 用人单位与劳动者签订的所谓劳务合同，是为了逃避应当承担的责任和义务，是以合法形式掩盖其非法目的，严重侵犯了劳动者的合法权益，当属无效民事行为。民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。因此，双方签订的合同名称无效，不影响劳动关系的认定，双方签订的合同仍然是劳动合同，双方行为应受劳动合同法调整。

【案情简介】“劳务关系？劳动关系？”李某2008年12月21日经北京某公司的办事处招聘，没有劳动合同，没有社会保险。2009年6月30日，李某离开办事处，申请劳动仲裁要求北京某公司支付未签订劳动合同双倍工资和赔偿社会保险。2009年8月13日，仲裁开庭审理，根据李某提供的北京某公司盖章称李某为员工的授权委托书，确定北京某公司和李某存在劳动关系，支持了李某关于双倍工资和赔偿社会保险的仲裁请求。北京某公司不服，认为，公司已足额支付李某的劳务报酬，李某是办事处招聘，和公司不存在劳动关系，李某请求未签订劳动合同双倍工资及社保赔偿的行为属于利用新《劳动合同法》的恶意“碰瓷”行为。沈斌倜律师接受北京某公司的委托，参与了该案的诉讼程序，结合案情，发表了如下代理意见。

尊敬的法官：

北京市丹宁律师事务所接受原告☆☆公司的委托，指派沈斌倜律师担任☆☆公司诉李某劳动争议一案的代理人，综合案件情况，发表如下代表意见：

一、原被告之间不存在劳动关系。被告是原告所设北京办事处私自招聘的工作人员，该办事处没有营业执照和登记证书，招聘李某也未经过原告的允许和授权。根据《劳动合同法实施条例》第四条之规定：“未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。”因此，在原告没有授权的情况下，办事处私自招聘人员李某依法和原告不存在劳动关系。

二、仲裁委仅仅依据原告盖章的授权委托书认定原被告之间存在劳动关系，缺乏对事实的调查，也没有法律依据。根据劳动和社会保障部2005年5月发布的关于确立劳动关系有关事项的通知第二之规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。”可以看到，在证明劳动关系参考文件中，用人单位所填写的授权委托书并没有作为参考对象。原告恳请法院注意，在现实经营中，一些单位会给临时替公司办事的人员出具授权委托书，但这些人员并不是公司的的员工。因此，仅依据这样的授权委托书来认定事实劳动关系的存在，对用人单位不公平，也不符合法律规定，容易引发信任危机，更不利于劳资的和谐和稳定。原告认为，确认双方是否存在劳动关系，应当严格审查劳动关系成立的实质性条件（见关于确定劳动关系有关事项的通知第一条）。关于确立劳动关系有关事项的通知第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”在本案中，被告从未受原告的管理，原告的规章制度从未对其适用。因此，依法不能认定双方存在事实劳动合同关系，因此，仲裁委判决原告向被告支付未签劳动合同双倍工资差额7000元于法无据。

三、仲裁判决原告向被告支付解除劳动合同经济补偿金1550元和1218元社会保险金于法无据。因为：1、原被告之间不存在劳动关系。2、原告从未有与被告解除劳动关系的行为。无劳动关系，无解除行为，何谈解除劳动合同补偿金？

四、2009年7月6日最高人民法院关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见第一条：“努力做到保障劳动者合法权益与维护用人单位的生存发展并重。在审理劳动争议纠纷案件时，既要依法维护劳动者合法权益，又要促进企业的生存发展。”在本案中，原告已经支付被告全部的劳务费用。更重要的是，被告不受原告管理，非原告授权招聘，依法非原告的员工，再起诉要求原告支付未签劳动合同双倍工资和社保赔偿，对原告非常不公平，原告也感到非常的冤枉。

综上所述，请求法院清楚调查事实，本着公平公正的原则，秉公依法裁决，彰显法律威严，依法维护原告的合法权益。

                代理人：丹宁律师事务所沈斌倜律师

    2009年11月22日

“没劳动合同没缴纳保险”如何证明劳动关系

网友提问：沈斌倜律师，您好！我从2007年12月1号在这家公司上班，直到现在还没有签订劳动合同，社保也没交，我想申请仲裁，但不知道像经济合同这样的文件能证明事实劳动吗？这是份格式合同，合同不是我签的但合同部分条款是我书写的。还有，我的银行卡记录没显示给我汇工资的单位名称，这些都能有效证明事实劳动关系吗？谢谢！！！

沈斌倜律师解答：

   该经济合同中如有您作为代表单位的一方签字并且盖有单位公章，那么该合同可以作为单位和您存在劳动关系的证据。如果该经济合同仅仅是您起草，那么您很难证明起草人一定是公司的员工。此外，您提到您的我的银行卡记录没显示给您汇工资的单位名称，您可以核实给您转账的账户是不是属于该公司，如果无法查明则也很难作为存在劳动关系的证据。

   对于您的这种情况，您可以根据2005年劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事宜的通知的规定：对于没有签订劳动合同的，还可以结合以下凭证证明劳动关系的存在：

    (1) 工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)；

    (2) 用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

    (3) 劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

    (4) 考勤记录；

    (5) 其他劳动者的证言等。

   如果您实在没有其他任何证据能证明和单位存在劳动关系的，可以通过其他劳动者的证言证明。

   在此，沈斌倜律师也提醒其他劳动者，如果单位没有给您签订劳动合同，您就应该防范至于未然，在日常的工作中多注意搜集能够证明存在劳动关系的各种证据，避免发生劳动争议后没有任何证据的被动局面。法律虽然认可其他劳动者证人证言，但是实践证明，争议发生以后，其他劳动者往往因为各种原因而不愿意或者不能出庭作证。沈律师曾经接触过一个当事人觉得他很有意思，单位没有与他签订劳动合同，他每年都能以买房买车办信用卡等各种理由让单位开一张收入证明。一旦发生劳动争议，这个收入证明毫无疑问是可以在劳动争议仲裁中作为存在劳动关系的证据提交。这个方法是不是对没有劳动合同的劳动者一个借鉴呢？

没有书面劳动合同，如何证明劳动关系？其他劳动者证人证言可以吗？

我最近接待了一位事人张女士，她在一家事业单位的下属企业已经工作了六年，一直没有签订劳动合同，最近却被口头告知不用来上班了，没有给张女士任何经济补偿金。张女士想通过劳动仲裁要求支付拖欠工资、拖欠保险和解除劳动合同的经济补偿金，可是除了有其他劳动者的证人证言没有其他任何证据，仅仅有其他劳动者的证言能证明劳动关系吗？

北京劳动法律师沈斌倜解答，根据2005年劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事宜的通知的规定：对于没有签订劳动合同的。可以结合以下凭证证明劳动关系的存在：

(1) 工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；

(2) 用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

(3) 劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

(4) 考勤记录；

(5) 其他劳动者的证言等。

其中，(1)、(2)、(3)项的有关凭证由用人单位负举证责任。

因此如果劳动者在劳动争议中没有其他任何证据能证明存在劳动关系的，可以通过其他劳动者的证言证明。在本案中，张女士可以通过其他劳动者的证言同样可以证明劳动关系的存在。没有书面劳动合同，其他劳动者证言可以证明事实劳动关系。

关于确立劳动关系有关事项的通知 2005年5月25日　劳社部发[2005]12号

各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅(局)：

近一个时期，一些地方反映部分用人单位招用劳动者不签订劳动合同，发生劳动争议时因双方劳动关系难以确定，致使劳动者合法权益难以维护，对劳动关系的和谐稳定带来不利影响。为规范用人单位用工行为，保护劳动者合法权益，促进社会稳定，现就用人单位与劳动者确立劳动关系的有关事项通知如下：

一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；

(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

(四)考勤记录；

(五)其他劳动者的证言等。

其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。

三、用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。

用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。

四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

五、劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

二○○五年五月二十五日 

《关于劳动争议处理工作若干问题的意见》

【颁发部门】：北京市劳动争议仲裁委员会关于印发《关于劳动争议处理工作若干问题的意见》的通知【颁布日期】：2002-12-25

          关于印发《关于劳动争议处理工作若干问题的意见》的通知

　各区县劳动争议仲裁委员会：

　为了规范、统一全市劳动争议处理工作，针对我市在案件处理工作中遇到的有关问题，经与市劳动和社会保障局有关处室研究，我们制定了《关于劳动争议处理工作若干问题的意见》。印发给你们，请在今后工作中认真执行。

　　附件：《关于劳动争议处理工作若干问题的意见》

二OO二年十二月二十五日

主题词：劳动争议  处理意见通知

北京市劳动和社会保障局办公室  2002年12月26日

　关于劳动争议处理工作若干问题的意见

　一、程序方面的问题　

（一）采取邮寄方式送达的案件，当事人以签收人不是其本人或其指定接收人为由，主张该送达无效并要求重新审理案件，如何处理？

　采用邮寄方式送达的，只要邮寄的地址是被送达人的准确通信地址，且有签收回执证明的，应为有效送达。对当事人要求重新审理的，应决定予以驳回。

（二）被诉人否认与申诉人有劳动关系，不做应诉，如何处理？

　对此申诉人负有举证责任，可要求申诉人提供其与被诉人存在劳动关系的相关证明，如提供了相关证明并能据此确认双方存在劳动关系的，则可缺席审理；如不能提供证明或不能认定双方存在劳动关系，仲裁委员会又无法查证的，则驳回申诉请求。

（三）用人单位的主体资格虽未注销，但既无办公场所也无工作人员，如何完成送达？

如不能采用直接送达、邮寄送达等方式，可采用公告方式送达。

（四）如用人单位住所地与其经营地及合同履行地不在同一辖区，如何确定管辖？

　应以用人单位营业执照中载明的住所地确定管辖。

（五）申诉人已向劳动鉴定部门举报，又就同一内容提出仲裁申请，是否受理？

为了避免不同部门重复处理的矛盾，申诉人向劳动监察部门提出举报并已立案的，劳动仲裁委员会不予受理。

（六）企业已进入破产程序的情况下，非确定劳动关系的争议（如拖欠职工工资等争议）是否受理？

依据北京市高级人民法院民庭关于印发《关于审理劳动争议案件中若干问题的解答〈试行〉》的通知第七条第（二）款规定，"劳动者与已经进入破产程序的用人单位发生争议，对于非确定劳动关系的其他劳动争议案件，因其处理结果都将与破产企业的职工安置方案有关，所以，对于这类劳动争议当事人的申请，劳动争议仲裁委员会不应受理"的精神，不予受理；已经受理的，应依法予以驳回。

（七）仲裁是否可以使用裁定书对特殊情况进行处理？

根据国家法律、法规的规定，劳动仲裁文书中没有"裁定书"形式，因此不应出具裁定书。遇有特殊情况的可采用决定书方式处理。

（八）工资关系所在地与工资发放地不在同一地区的如何确定管辖？

工资关系所在地、工资发放地已不作为确定劳动争议管辖的标准，根据最高人民法院法释[2001]14号第八条和《北京市劳动仲裁办案规范》）（试行）第十一条规定，以用人单位营业执照载明的住所地确定管辖。

（九）立案后，按申诉人提供的联系方式却不能与申诉人取得联系的，应当如何处理？

劳动仲裁委员会依申诉人提供的联系方式却不能与申诉人取得联系导致案件无法继续审理的，对申诉人按撤诉处理。

（十）劳动仲裁在开庭前能否对双方当事人提供的证据材料进行质证？

对当事人提供的证据材料可在庭前交换证据并进行质证，这也属于庭审的一种形式。但对双方当事人确认的证据应在调查笔录中载明，并在开庭时当庭宣读。

（十一）庭审中当事人虽无法举证，但请求庭后举证的，如何处理？

当事人在庭审中不能举证的，可限定其在庭后举证的时间，如当事人在限定期限内举出有关证据的，应就该证据进行质证；如仍不能举证，则对其相应主张不予采信。

（十二）如何确定超过仲裁申请期限的"正当理由"情形？

目前尚无关于"正当理由"情形界定的规定，应本着公平合理原则由仲裁委员会确认。

（十三）就劳动者受伤是否属于工伤尚无认定结论的，职工提出工伤待遇争议的仲裁申请是否受理？

享受工伤待遇的前提条件必须是经劳动和社会保障部门认定的工伤人员。如工伤尚无认定结论的职工提出享受工伤待遇的请求，仲裁委员会应当向当事人说明，待有工伤认定结论后再行使申诉权。若当事人坚持申诉的，仲裁委员会受理后应予以驳回。

如属于《北京市企业劳动者工伤保险规定》实施前，享受比照工伤待遇的人员与企业因享受工伤待遇发生的争议，仲裁委员会应予受理。

（十四）当事人就生效裁决申请强制执行，法院裁定不予执行的，如何处理？

根据最高人民法院法释[2001]14号第二十一条的规定，人民法院可以对生效的劳动仲裁裁决书、调解书裁定不予执行。因此，对于被人民法院裁定不予执行的裁决，可告知当事人依该条款向人民法院起诉。

（十五）当事人就劳动争议自行和解后，因一方不履行和解协议而发生争议，是否属于受理范围？

当事人就劳动争议自行和解后，因一方不履行和解协议另一方提请仲裁，如争议的内容符合受理范围，应予受理。

（十六）劳动者与用人单位就未交纳住房公积金发生的争议，应否受理？

根据国务院发布的《住房积金管理条例》的规定，在职职工和所在单位均应交纳住房公积金，对不交纳住房公积金的单位，由住房积金管理机构负责处理。因此，此类争议不属于劳动争议受理范围，劳动仲裁委员会不予受理。

（十七）退休人员又被新单位反聘后发生的争议是否受理？

退休人员已退出劳动领域并依法享受社会保险待遇，已不具备劳动法规定的劳动者主体资格，其被用人单位聘用后，双方建立的关系应为劳务关系，故双方所发生的争议不属于劳动争议，不予受理。

（十八）对已受理的案件，经审查不属于本仲裁委员会管辖的，如何处理？

经审查发现已受理的案件不属于本委管辖，且属于本市其它仲裁委员会管辖的，应当作出移送案件的决定，将案件材料移送至有管辖权的仲裁委员会，同时应将复印的案件材料归档，以移送方式结案。在案件统计中，对该案的结案方式一栏注明"其它"。有管辖权的仲裁委员会接受移送后应当依法受理。

（十九）职工就企业未参加社会保险而申请仲裁，是否受理？

用人单位及职工均应依法参加社会保险，根据国务院第259号令《社会保险征缴暂行条例》的有关规定，企业未参加社会保险的，由劳动保障监察部门负责处理查办。因此，仲裁委员会不予受理，并告知其向劳动保障监察部门举报，职工坚持申诉的，仲裁委员会应出具不予受理通知书，并告知其可向人民法院起诉。

（二十）企业与职工因社会保险缴费基数问题发生的争议，是否受理？

企业与职工均有缴费义务，企业还负有代扣代缴义务，而企业缴费基数与职工收入相联系。因此，就缴费基数发生争议且职工提出申诉的，仲裁委员会应予受理。但应严格执行《劳动法》第八十二条规定的从知道或应当知道权利被侵害之日起计算仲裁申请期限，对超过法定申请时限的，应予驳回。同时，职工对缴费基数错误负有举证责任，没有证据表明缴费基数错误时，仲裁委员会对其请求不予支持。

二、实体方面的问题

（二十一）被上级主管部门撤销的企业职工，由该上级主管部门安置到另一所属企业，但该企业拒绝接收职工，就工资等问题发生劳动争议应以谁作为被诉人主体？

根据劳部发[1997]285号复函的规定，企业被吊销营业执照、解散、撤销、或歇业后，应当由其主管部门或开办单位、或依法成立的清算组织作为被诉人参加仲裁活动。鉴于撤销下属企业是上级主管部门的管理行为，如果上级主管部门指定的安置接收企业拒绝接收职工，则应由该上级主管部门或清算组织作为被诉人。

（二十二）企业的法定代表人系上级单位任命，但其工资由所在企业支付，其劳动关系如何认定？

法定代表人是依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，其工资虽由所在企业发放，但其法定代表人资格是基于上级开办单位任命产生的，因此应认定其与企业的上级单位存在劳动关系。

（二十三）境外企业驻华办事机构与雇员之间的劳动争议可否将该办事机构列为被诉人？

根据北京市有关规定，境外企业驻华办事机构在中国没有取得法人资格，不能作为中国境内的用人单位直接招用员工，所以如果未通过合法中介机构派遣而私自招用员工并发生争议，不属于劳动争议范畴，仲裁委员会应出具不予受理通知书；如果是通过合法中介机构派遣的，则应以中介机构为被诉人，同时列驻华办事机构为第三人。

（二十四）没有取得营业执照的承包商或包工头，可否作为仲裁主体？

根据《劳动法》第二条规定："在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。"因此，没有取得营业执照的承包商或包工头不应作为劳动争议的主体。职工提出申诉的，出具不予受理通知书。

（二十五）用人单位依据《劳动法》第二十六条解除劳动合同，但未提前三十日以书面形式通知劳动者，劳动者对此不服，要求继续履行劳动合同的，如何处理？

仲裁委员会应审查用人单位解除劳动合同是否符合《劳动法》第二十六条规定的条件，如符合，则对用人单位解除劳动合同的决定予以支持。但解除劳动合同的时间应认定为用人单位作出解除决定后的第三十日，并裁决该用人单位承担未提前三十日通知而给劳动者造成工资收入损失的赔偿责任。

（二十六）用人单位与劳动者协商解除劳动合同后，双方签订了解除劳动合同协议并约定了经济补偿标准，劳动者对约定的补偿金数额反悔而提出申诉，如何处理？

劳动关系双方协商解除劳动合同，达成支付补偿金数额的协议，应遵循平等自愿、协商一致和符合法律规定的原则，如双方约定的补偿数额不低于劳部发[1994]481号文件规定的标准，或劳动者在约定时明确表示放弃部分受偿权利的，仲裁委员会应确认协议内容有效。否则，劳动者对原约定的补偿金数额反悔的，仲裁委员会应当予以支持。

（二十七）在劳动关系解除或终止后，因劳动者不履行有关工作交接义务，用人单位请求履行工作交接义务的，应如何处理？

劳动关系解除或终止后，劳动者应当履行工作交接义务。如劳动者不履行有关工作交接义务，用人单位请求履行交接义务的，仲裁委员会应当予以支持。但如交接物品已毁损、灭失造成不能实际履行，并给用人单位造成经济损失的，劳动者应承担相应的赔偿责任。

（二十八）因用人单位拒绝转移职工档案而发生的争议，仲裁委员会是否受理？
根据《企业劳动争议处理条例》第二条规定，档案转移问题不属于劳动争议受理范围，仲裁委员会不予受理。但用人单位终止、解除劳动合同后，因用人单位未转移职工档案而造成职工不能享受失业保险待遇，职工要求赔偿损失的，应按照京劳社失发[2000]246号文件第九条的规定处理。

（二十九）原用人单位与新用人单位就职工的劳动关系转移达成协议，但未与劳动者协商变更原劳动合同，劳动关系应如何认定？

如用人单位就劳动关系的转移问题告知了劳动者，而劳动者未提出异议且已与新用人单位实际履行了劳动权利义务，则应认定劳动者与新用人单位建立了劳动关系；如未告知劳动者的，则应认定原劳动关系继续有效。

（三十）未办理就业证的外地工与用人单位发生争议如何处理？

《北京市外地来京务工经商人员管理条例》系地方法规，该条例规定：外地来京务工人员必须向本市劳动行政机关申请办理《外来人员就业证》，作为本市务工的有效证件，本市使用外地工的行业、工种、用工要求等，由市劳动行政机关确定。用人单位招用外来人员，必须经过劳动行政机关指定的职业介绍机构办理手续，禁止私自招用。未办理就业证的外地工与用人单位建立的劳动关系，违反了以上规定，该劳动关系无效，因此，劳动仲裁委员会可裁决确认双方的劳动关系无效，并参照《民法通则》等价有偿的原则，只保护劳动者应得的劳动报酬，对其他请求不予支持。如外地工已办理了相关务工手续，而因用人单位未给其办理就业证造成劳动关系无效的，用人单位应按照劳部发[1995]223号文件承担赔偿责任。（三十一）农民合同制工人办理农转非手续前，其缴费年限应如何计算？

农民合同制工人从办理正式农转非手续之日起即不再是农民合同制工人，应自然变为城镇合同制工人，应开始缴纳社会保险。按照京劳险发字[1993]514号文件第一条和京劳险复[1997]1号文件的规定，补缴了作为农民合同制工人期间（农转非前）的养老保险费的，则以其实际缴费年限为计算标准。

（三十二）计划外破产企业的职工应否享受企业安置补助费？

根据2000年9月20日颁布的京政办发[2000]106号文件中《北京市国有企业破产工作暂行规定》第二条、第九条和第十二条等规定，本市实行破产的国有企业职工依该规定享受破产安置费。对非国有企业破产其职工是否享受安置补助费，目前尚没有政策规定。

（三十三）劳动者与用人单位存在档案关系是否可以认定为具有劳动关系？

劳动法律关系是指被劳动法律规范所调整而形成的，用人单位与劳动者之间在劳动过程中发生的权利和义务关系。档案关系是指劳动者的档案存放在某一单位，双方所形成的档案保管关系。在仲裁实践中，劳动关系和档案寄存关系较为复杂，在区分时应重点把握以下几点：

1．双方订立了劳动合同的：

（1）劳动合同期限未满，以劳动合同确定劳动关系，不考虑档案关系；

（2）劳动合同期限未满，双方虽解除劳动合同并办理了解除劳动合同的手续，但未办理档案转移手续的，应认定双方无劳动关系；

（3）劳动合同期限未满，劳动者不辞而别，而用人单位未作出解除劳动合同决定的，应确认双方存在劳动关系。

（4）劳动合同期满，未办理终止、续订手续，且双方实际履行了劳动权利义务，即形成了事实劳动关系，又未转移档案关系的，应确认双方存在劳动关系；

（5）劳动合同期满，未办理终止、续订手续，但双方未实际履行劳动权利义务，也未转移档案关系的，应认定双方无劳动关系。

2．双方无劳动合同的，应根据双方是否实际履行了劳动权利义务，即是否形成事实劳动关系来确定，而不应片面地根据档案存放关系确定劳动关系的存在。但应从两方面来认定事实劳动关系是否已解除：

一是能否证明劳动者辞职；

二是企业是否做出解除劳动关系决定。

（三十四）企业开除职工的程序不合法，被裁决败诉后，其收回原处理决定，并补办有关程序就同一事实再一次作出开除处理决定。但此时已距证实职工犯错误之日超过五个月，应如何处理？

根据《企业职工奖惩条例》第二十条的规定，企业给予职工开除处分的审批期限不得超过五个月。但仲裁和法院审理期间不应计算在企业审批期限内。在扣除上述期间后，企业开除职工的审批期限超过五个月的，仲裁委员会应对该开除处分予以撤销。

（三十五）在劳动者奖金数额不固定的情况下，如何确定其加班工资基数？

　根据京劳资发字[1995]6号《北京市工资支付暂行规定》第十三条规定，计算加班工资的基数，企业可自主确定，但不得低于我市最低工资标准。但企业未确定加班工资基数的，则应以劳动者加班当月的实得工资（含奖金）为计算标准。

（三十六）如何掌握我市对下岗职工实行的保护性政策？

根据2001年3月9日颁布的京政办发[2001]16号文件《关于加快建立市场导向的就业机制的意见》，和京劳社就复[2001]499号文件《关于费惠新不能享受大龄下岗职工保护性政策有关问题的批复》的规定，该政策适用的人员首先应是符合《北京市下岗职工管理办法》规定的条件，与企业的再就业服务中心签订了《北京市再就业服务中心管理协议》，领取了《北京市企业职工下岗证》的人员；并且距退休年龄不足5年或工龄满30年以上，实现再就业有困难的人员。该保护性政策不具有溯及力，应自2001年3月9日起执行。