用人单位

规章制度的公示方法规章制度公示制度

规章制度的公示方法。新劳动合同法严格规定了用人单位规章制度制定的程序和生效条件。经过法定程序制定并向劳动者公示后规章制度才生效。我已经在以前的文章里讨论过企业如何制定合法有效的规章制度，今天给大家讨论一下规章制度的公示方法。劳动规章制度应当以正确的形式向全体职工公示，规章制度的公示方式一般有如下8种：

1、直接将规章制度作为劳动合同的附件，在劳动合同中专款约定“劳动者已经详细阅读，并愿遵守用人单位的《劳动规章制度》”，让劳动者在劳动合同上签字。

2、将规章制度以手册形式发给员工，交由员工阅读，并且在阅读后签字确认。用人单位应保留规章制度的发放证据。

3、将规章制度放在公司网站上由员工浏览，通过计算机技术手段记录员工浏览规章制度的情况。

4、将规章制度在厂区公共区域将规章内容全文公告，并且将规章制度的公示现场以拍照、录像等方式记录备案。

5、将规章制度发到员工个人邮箱里，保留发信记录。

6、将员工对于企业规章制度的了解情况作为考核项目，定期或者不定期考核员工对规章制度的了解情况，记录规章制度考核结果并让员工签字确认。

7、召开全体职工大会或者组织全体职工对规章制度进行集中学习、培训，让员工在规章制度学习培训报到表上签名。

8、可以进行相应规章制度的考试，并保留规章制度的试卷。

以上介绍的是从一般意义上而言企业规章制度的公示方式，至于什么是最有效的公示方法，还要靠每个企业根据自己特点，例如硬件设施，企业文化、人员素质等等，寻求适合本企业的最佳公示方式，以达到使所有的劳动者对企业规章制度熟知，以减少由于劳动者对用人单位规章制度不熟悉而导致的争议。

同时劳动法律师沈斌倜提醒广大用人单位，规章制度在公示的过程中，用人单位还应该注意保存公示的证据。在劳动仲裁中，如果用人单位无法证明规章制度已经向劳动者公示，该规章制度是不能作为劳动仲裁有效的依据的。

公司规章制度在国外有多种称谓，如雇佣规章、就业规则、工作规则等。我国1954年的《国营企业内部劳动规则纲要》颁布之后，曾长期将其称为“企业内部劳动规则”，1994年《劳动法》颁布之后，始称为“用人单位规章制度”，本文称作“公司规章制度”或“公司管理制度”。

    依照我国有关法律、法规的规定，公司规章制度是指用人单位根据国家有关法律法规和政策，结合本单位生产经营实际，制定并认可的由用人单位权力保证实施的组织生产和进行劳动管理的规则和制度的总和。具体而言，公司规章制度包含以下三层意思：第一，公司规章制度的制定依据必须合法；第二，公司规章制度重在规范单位内部劳动关系；第三，公司规章制度的效力范围仅及于本单位内部。

    法院对用人单位公司规章制度合理性的审查权

    根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十九条用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。可知用人单位有权制定本单位的公司规章制度，且有可能在司法实践中被作为裁判依据。法院对用人单位制定的规章制度除了合法性审查之外，是否有合理性审查权，在司法界向来存在争议。一种观点认为，企业生产的情况不尽相同，对劳动者的要求千差万别，规章制度的合理性难以判断。如果赋予了法官的自由裁量权，等于剥夺了企业规章制度的制定权。只要公司规章制度同时符合“制定主体合法、内容合法、程序合法”这三个要件，那么该制度则可视为有效，法院亦可将其作为裁判依据，法院无权做过多审查。另一种观点认为，在当前民主协商制度、职代会制度不健全的现实情况下，即使规章制度经过民主程序，用人单位仍然拥有绝对的话语权，很难保证规章制度的公平、合理，因此，司法部门应将规章制度的合理性、公平性作为审查的标准之一。沈斌倜律师认同第二种观点，即法院有权对用人单位公司规章制度合理性进行审查。

    1.出于对劳动者一方的保护。《劳动合同法》第4条规定：“用人单位应当依法建立和完善公司规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”因此，用人单位在制定公司规章制度时，应当①经职工代表大会或者全体职工讨论；②提出方案和意见；③与工会或者职工代表平等协商确定；④公示告知，其中缺少任何一个要件，都会使规章制度面临无效的风险。

    法律作此规定意保护处于弱势地位的劳动者的保护。因为对用人单位而言，其只要同时具备“制定主体合法、内容合法、程序合法”，即可有效实施；而对劳动者而言，法律并未赋予其对规章制度制定的决定权，仅赋予工会或职工代表参与平等协商的权利，即通说的“民主程序”，但在目前劳动力供大于求、用人单位强势地位突出，民主协商制度、职代会制度不健全的现实情况下，即使规章制度经过民主程序，用人单位仍然拥有绝对的话语权，规章制度更多的是体现企业的意志。这一程序显然难以限制用人单位。即，如果工会或者职工代表认为该规章制度不合理，即使有提出意见和平等协商的权利，要想真正达到改变此制度的目的依然步履维艰。此时，在司法审判过程再不予以外部干涉，对公司规章制度的合理性进行审查，劳动者的合法权益就有可能遭到侵害，不利于和谐劳动关系的建立。

    2.合理性是合法性的延伸，只有保证规章制度的合理性，才能称其为真正的合法。

合理性的另一方面体现在对“度”的把握。具体而言，假如某项规定普遍遭到员工的反对，显然存在一定的不合理之处，这样的规章制度注定难以得到合法有效执行。因此，在现如今用人单拥有规章制度绝对决定权和控制权的情况下，发生劳动争议后，劳动争议仲裁委员会和人民法院应当审查其合理性，才能促进用人单位在保障规章制度合法的基础上，不断完善规章制度的合理性，促进劳动关系的和谐稳定发展。

    综上，为了促进用人单位公司规章制度的合法、有效实施，保障劳动者的合法权益，构建和谐劳动关系，仲裁委员会和法院在审理涉及用人单位规章制度的劳动争议案件时，有必要且有权对用人单位规章制度的合理性进行审查。

    关于合理性的判断标准，我们认为，认定规章制度的合理性，一方面要从用人单位的实际出发，根据用人单位自身特性和生产状况来认定，行业不同、岗位各异都意味着在合理性认定上不可能存在统一的标准。如禁烟问题，假若工作场所涉及易燃易爆物品，理所当然绝对禁止吸烟，但换个工作场地则未必要如此严格要求。另一方面规章制度的制定还需把握“度”的要求，否则就可能导致用人单位出于自身利益而罔顾员工的合法权益，至于“度”的把握可以从“少数服从多数”考虑。

    目前，尚未看到最高法院相关的司法解释，但我们看到最高人民法院民一庭肖峰在其相关论述中还是倾向于法院有审查权的，江苏高院颁布的劳动争议典型案例中也倾向于法官对规章制度的合理性有审查权。本文抛砖引玉，欢迎探讨交流。

劳动合同订立是指用人单位和劳动者双方经过要约和承诺，就劳动合同中的条款进行平等协商，双方达成一致意见后确定合同内容，明确双方当事人的权利义务。

一、劳动合同订立的原则

《劳动合同法》第3条规定了合同订立的基本原则，即：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”

（1）合法原则。即劳动合同必须依法订立，不得违反法律、行政法规的规定，不得违反国家强制性、禁止性的规定。

（2）公平原则。即订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同时，应公平合理，利益均衡，不得使某一方的利益过于失衡。

（3）平等自愿、协商一致的原则。平等，是指在订立劳动合同过程中，双方当事人的法律地位平等；自愿，是指劳动合同的订立及其内容的达成，完全出于当事人自己的意志，是其真实意思的表示；协商一致，是指经过双方当事人充分协商，达成一致意见，签订劳动合同。

（4）诚实信用原则。诚实信用原则是指劳动合同的双方当事人订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同过程中，应当讲究信用，诚实不欺，在追求自身合法权益的同时，以善意的方式履行义务，尊重对方当事人的利益和他人利益，不得损人利己。

二、劳动合同订立的程序性规定

劳动合同订立的程序，是指劳动者和用人单位订立劳动合同时必须履行的相关手续。具体是指，劳动合同的订立所遵循的步骤或环节。本文着重分析“应当订立书面劳动合同”这一程序性要求。

  《劳动合同法》第16条规定：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”笔者认为，此处对劳动合同签订包含两个程序性要求：一是，劳动合同文本需双方签字或盖章；二是，劳动合同文本双方各执一份，书面劳动合同应当由用人单位和劳动者各执一份，用人单位有义务将劳动合同文本交付给劳动者。劳动合同签订之后，没有交付劳动者的，违反劳动合同订立的程序性规定。（本文未完待续）

案情介绍：

据王先生介绍：其于1986年12入职北京某一工厂，一直工作至1996年9月（现该工厂已经倒闭），因北京市某一房地产开发有限公司占用了该工厂的土地，在1996年9月间工厂的部分员工包括王先生被安置在该房地产开发有限公司工作，2009年5月王先生因患病与公司签订了病休协议书（期满后又相继签订了两份病休协议书，终止日期为2012年5月16日）并开始休病假，该公司向王先生支付病假工资，自2012年开始该公司向王先生支付的病假工资少于国家的法定标准，且于2013年8月6日，该公司违法解除了同王先生的劳动合同。王先生生病前的在岗工资约为2000元。

为了维护自己的权益，2014年3月，王先生委托沈斌倜律师所在的律师事务所向北京市朝阳区劳动争议仲裁委员会提交了劳动仲裁申请书，本案的具体诉讼请求如下：

1、请求支付2012年1月1日至2012年12月31日病休期间未足额发放的工资1660元及25%经济补偿金415元；

2、请求支付2013年1月1日至2013年6月31日病休期间未足额发放的工资1060元及25%经济补偿金 265元。

3、请求支付2013年7月1日至2013年8月6日的病假工资1200元及25%的经济补偿金300元。

4、请求支付违法解除劳动合同赔偿金108000元（2000*27*2=108000）。

北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会查明事实后，根据相关的法律规定，裁决支持了王先生主张的违法解除劳动合同赔偿金、病假工资的差额及25%的经济补偿金的诉讼请求。

案件分析：

本案涉及的问题有：1、王先生的工作年限该从哪一年开始计算的问题；2、病假工资的问题；3、用人单位可以与劳动者解除劳动关系的情形；4、本案中赔偿金的基数问题。

一、在本案中，双方对王先生的工作年限存在争议，王先生自述其于1986年12月进入北京某一工厂，后由于中外合作经营，继而设立了该公司，自1996年起与工厂的部分员工一并进入该公司。该公司主张双方自1999年5月16日签订劳动合同生效时方才与王先生建立劳动关系参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，因此该公司承担举证责任，由于该公司未能举证证明，且根据《劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限”规定，故，北京市朝阳区劳动仲裁委员会采信了王先生的主张。

二、病假工资的问题，根据《关于贯彻执行<</font>中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第59条“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于工资标准的80%”规定，以及《北京市工资支付规定》第二十一条“劳动者患病或非因工负伤的，在病休期间，用人单位应当根据劳动合同或集体合同约定支付病假工资。用人单位支付病假工资不得低于本市最低工资标准的80%”规定，北京市朝阳区劳动仲裁委员会查明事实后，认为该公司以低于上述标准向王先生支付病假工资的行为有悖于上述规定，因此支持了王先生主张的补发工资差额的请求。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条之规定，北京市朝阳仲裁委员会支持了王先生主张的补发上述工资差额25%的经济补偿金。

三、在《劳动合同法》第三十六条、第三十九条及四十条中明确规定了用人单位可以与劳动者解除劳动关系的情形。根据原劳动部《关于贯彻执行<</font>中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》以及《违法和解除劳动合同的经济补偿办法》相关规定，劳动者患病或者非因工负伤，经劳动能力鉴定委员会确认不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作可以解除劳动合同。在本案中，该公司以王先生医疗期超过规定的医疗期，公司通知王先生办理病退，由于王先生未将鉴定材料准备齐全，导致无法进行劳动能力鉴定，且王先生也没有去公司上班为由单方通知王先生解除劳动合同。该公司在未取得王先生劳动能力鉴定结论的情形之下，且无相应的规章制度对此予以限制，继而做出解除劳动合同的决定有悖于上述的规定，应属于违法解除。

四、在本案中，北京市朝阳区劳动仲裁委员会对该公司解除劳动合同的行为认定为违法解除，根据《劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，鉴于王先生无继续与该公司履行劳动合同的意愿，该公司应当按照经济补偿的二倍向王先生支付经济补偿金。由于王先生在劳动合同解除前12个月的平均工资低于最低工资的标准，按照《劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，计算经济补偿金的月工资标准按照最低工资标准计算。

案情结果：

北京市朝阳区劳动仲裁委员会依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十二条第四款的规定，裁决如下：

一、 **公司于向王**支付违法解除劳动合同赔偿金65000元；

二、 **公司于本判决书生效之日起七日内向王**支付2012年1月1日至2012年8月6日期间工资差额及25%经济补偿金，共计4700元。

 驳回王**所提出的其他仲裁请求。

1、关于法定节假日的工资。法定节假日是指法律规定的放假的节日，按照《劳动法》的规定，在元旦、春节、国际劳动节、国庆节、法律、法规规定的其他休假节日，用人单位应当依法安排劳动者休假。劳动者在法定节假日休假的，用人单位应当支付工资。如在法定节假日，用人单位安排劳动者工作的，则根据相关法律规定，用人单位应当按照不低于工资300%的工资支付报酬。《北京市工资支付规定》第20条的规定，妇女节、青年节等部分公民节日期间，用人单位安排劳动者休息、参加节日活动的，应当视同其正常劳动支付工资；劳动者照常工作的，可以不支付加班工资。

2、关于年休假的工资。为了维护职工休息休假权利，国务院颁布的《职工带薪年休假条例》于2008年1月日正式施行。根据该规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。劳动者依法享受年休假期间，用人单位应当按照劳动合同规定的标准支付劳动者工资。

  3、关于婚丧假的工资。我国《中华人民共和国劳动法》第51条规定“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。”《工资支付暂行规定》第11条的规定，劳动者依法享受年休假、婚丧假的等休假期间，用人单位应当支付其工资。法律明确赋予了劳动者带薪休婚丧假的权利。目前我国还未对非国营企业职工婚丧假作出具体规定，存在地方的规定。原国家劳动总局、财政部《关于国营企业职工请婚丧假和路程假问题的通知》的规定，职工本人结婚或职工的直系亲属(父母、配偶和子女)死亡时，可以根据具体情况，由本单位行政领导批准，酌情给予一至三天的婚丧假；职工结婚时双方不在一地工作的，职工在外地的直系亲属死亡时需要职工本人去外地料理丧事的，都可以根据路程远近，另给予路程假；在批准的婚丧假和路程假期间，职工的工资照发，途中的车船费等，全部由职工自理。根据《关于职工的岳父母或公婆死亡后可给予请丧假问题的通知》规定，职工的岳父母或公婆死亡后，需要职工料理丧事的，由本单位行政领导批准，可酌情给予一至三天的丧假。另外，国家规定婚丧假不计入年休假假期。员工可以享受带薪的婚丧假。关于婚丧假的支付标准，如地方有规定的，按其规定执行。

  4、探亲假的工资。探亲假，是指职工享有保留工作岗位和工资而同分居两地，又不能在公休日团聚的配偶或父母团聚的假期。它是职工依法探望与自己不住在一起；又不能在公休假日团聚的配偶或父母的带薪假期。《工资支付暂行规定》第11条的规定，劳动者依法享受探亲假，用人单位应当支付其工资。对非国有企事业单位职工是否有探亲假，法律没有具体的规定。

   5、病假的工资。国家没忽悠统一规定，地方规定不同。根据《北京市工资支付规定》第21条的规定，劳动者患病或者非因工负伤，在病休期间，用人单位应当根据劳动合同或者集体合同的约定支付病假工资。用人单位支付病假工资不得低于本市最低标准的80%。

   6、事假工资。根据《北京市工资支付规定》第22条的规定，劳动者在事假期间，用人单位可以不支付其工资。

   7、女职工“三期”内的工资。《女职工劳动保护特别规定》第5条规定，用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳而降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。女职工产假期间按照法律、法规的规定享受生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。女职工生育或者流产的医疗费用，按照生育保险规定的项目和标准，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，由用人单位支付。

8、劳动者依法参加社会活动期间的工资。社会活动是指：社会活动包括: ( 1 ) 依法行使选举权或被选举权; ( 2) 当选代表出席乡(镇) 、区以上政府、党派、工会、青年团、妇女联合会等组织召开的会议; (3) 出任人民法庭证明人; (4) 出席劳动模范、先进工作者大会; ( 5) 不脱产工会基层委员会委员因工会活动占用的生产或工作时间; (6) 其他依法参加的社会活动。劳动者在法定工作时间内依法参加社会活动期间, 用人单位应视同其提供了正常劳动而支付工资。

2015年06月05日

京社保发〔2015〕19号

各区（县）社会保险事业（基金）管理中心、北京经济技术开发区社会保险基金管理中心、社会保险代办机构、参保单位、存档缴费人员：

　　为确保2015年度各项社会保险（医疗、养老、失业、工伤、生育）收缴工作的正常进行，现就申报2015年度社会保险缴费工资的有关问题通知如下：

　　一、申报2015年度社会保险缴费工资的期限为2015年6月5日至2015年7月25日。

　　二、用人单位以职工2014年度月平均工资作为申报2015年度社会保险缴费工资的依据，申报录入时，不做上下限的限制。用人单位应当如实申报职工上一年月平均工资，不得瞒报、漏报。

　　三、用人单位未按时申报社会保险缴费工资的，将按照《中华人民共和国社会保险法》第六十二条的规定，2015年7月起按照单位上月缴费额的110%确定2015年度社会保险缴费工资。

　　四、用人单位可以通过北京市社会保险网上服务平台（www.bjrbj.gov.cn/csibiz）或“北京市社会保险系统企业管理子系统”（以下简称“企业版”）软件申报社会保险缴费工资。通过企业版申报社会保险缴费工资的，需打印《北京市2015年社会保险缴费工资申报汇总表》一式两份，加盖公章及签字后用人单位和社保经（代）办机构各留存一份。

　　五、在市、区（县）职业介绍服务中心和人才交流服务中心等社会保险代理机构以个人身份存档，且参加社会保险的个人，以及在各街道（乡镇）社会保障事务所缴纳社会保险的个人，须按本通知第一条规定的时限内到社会保险代理机构办理申报2015年度社会保险缴费基数档次的手续。未按期办理申报手续的，其2015年度社会保险缴费基数的档次依据本人上一年度的缴费基数档次确定。

　　请各社保经（代）办机构切实做好社会保险缴费工资核定及解释工作，遇有问题及时反馈市中心。

　　　                                                        北京市社会保险基金管理中心

                                                          2015年6月2日

劳动合同的解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。

    劳动合同终止则是指劳动合同订立后，因出现某种法定的事实，导致用人单位与劳动者之间形成的劳动关系自动归于消灭，或导致双方劳动关系的继续履行成为不可能而不得不消灭的情形。

    当用人单位与劳动者的劳动合同解除或劳动合同终止，意味着双方之间的劳动关系随之消灭，随着用人单位与劳动者之间劳动关系的解除，也将产生一系列新的权利义务关系。以下做一个简单介绍：

    一、当双方终止、解除劳动合同时用人单位的附随义务：

    1、一次性付清劳动者的工资。根据《北京市工资支付规定》第12条的规定：“用人单位与劳动者双方依法终止、解除劳动合同，用人单位应当一次性付清劳动者工资。”因此，劳动关系解除或劳动合同终止时，用人单位应当一次性结清劳动者的工资。

    2、依法支付经济补偿金或者支付违法解除、终止劳动合同的赔偿金。关于支付经济补偿金的规定，根据《劳动合同法》第50条第2款的规定：“......用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿金的，在办结工作交接时支付。”同时《劳动合同法》第85条规定，解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的，由劳动行政部门责令限期支付经济补偿金，逾期不支付的，责令用人单位按照应付金额的百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。

关于支付违法解除、终止劳动合同赔偿金的规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同的，如果劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同无法履行，用人单位应当向劳动者支付违法解除、终止的赔偿金。

3、 职工因工受伤，解除或终止劳动合同时，用人单位需支付伤残补助金的情形。职工因工致残被鉴定为五级、六级的，经工伤职工提出解除或终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。

职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。

4、 职工患病或者非因工负伤，解除或终止劳动合同时，用人单位需支付医疗补助金的情形。根据《违反和解除劳动合同法的经济补偿办法》的规定：“劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位除按照其在本单位的工作年限发放经济补偿金，同时还应当发给不低于六个月工资的医疗补助金。患重病者和绝症的劳动者还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的50%，患绝症的增加部分不低于医疗补助的100%。”

5、支付竞业限制补偿费。根据《劳动合同法》第23条第二款的规定,对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。

6、 出具劳动合同解除或者终止证明。根据《劳动合同法》第50条的规定，用人单位应当自解除或者终止劳动合同之日出具解除或终止劳动合同的证明。

7、 用人单位按劳动者的要求办理档案关系和社会保险关系转移手续。《企业职工档案管理工作规定》第18条的规定， 企业职工调动、辞职、解除劳动合同或被开除、辞退等，应由职工所在单位在一个月内将其档案转交其新的工作单位或其户口所在地的街道劳动（组织人事）部门。

8、办理退休手续。劳动者符合退休条件终止劳动合同的，用人单位应当为其办理退休手续。

9、 退还扣押的劳动者的财物及有关证件。劳动合同解除或者终止时，用人单位应当将劳动者存放在单位的财物或者证件返还给劳动者。根据《劳动合同法》第84条的规定，用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。

二、 当双方终止、解除劳动合同时劳动者的附随义务：

1、办理工作、物品等的交接手续。在劳动合同解除或者终止时，劳动者应当按照用人单位的要求办理工作交接手续。

2、 保守商业秘密。用人单位与劳动者在劳动关系存续期间签有保密协议的，在劳动合同解除或者终止后，根据约定，在一定期限内应当保守秘密。

3、 竞业限制业务。根据《劳动合同法》的相关规定，用人单位与劳动者之间签订了竞业限制协议或者条款的，应当按照竞业限制的约定，在一定期限内不到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。

辞职很潇洒 权责不能忘

北京市中闻律师事务所 沈斌倜   《中国妇女报》

近日，河南实验中学女教师的辞职信爆红网络，“世界那么大，我想去看看”，短短10个字引起了无数网友共鸣，被称为史上最牛辞职信。很多网友感慨，我们的时间和精力都献给了工作，很难做自己喜欢做的事情，梦想和现实很难并轨。但是作为普通劳动者在主动离职时，应该注意相关法律规定，否则可能会与用人单位发生相关劳动纠纷。

劳动者主动离职应当提前三十天书面通知

劳动合同法第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”因此，劳动者在未经批准单方主动离职时，试用期内应提前三天书面通知用人单位，非试用期则应提前三十天书面通知，如果劳动者未按照法定期限提出离职，则可能承担赔偿责任。例如，《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要二》第四十条明确规定：“劳动者未提前三十日（在试用期内提前三日）以书面形式通知用人单位，给用人单位造成损失的，应承担赔偿责任。”

劳动者应履行工作交接义务

劳动合同法第五十条第二款规定，劳动者应当按照双方约定办理工作交接，办理工作交接是劳动者的一项法定义务。因而，在依法与用人单位解除或者终止劳动合同以后，劳动者应及时按照约定或者用人单位的要求办理工作交接，履行自身应尽的义务。如果劳动者不进行工作交接，给用人单位造成损失的，应承担赔偿责任。例如：上述北京市会议纪要二第四十条明确规定：“劳动者未履行办理工作交接等义务，给用人单位造成直接经济损失的，应承担赔偿责任。”

保守商业秘密，履行竞业限制义务

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

离职补偿视情形而定

根据劳动合同法的规定，劳动者主动离职分为两种情形，一种是个人原因主动离职，另一种是被迫主动离职。

劳动者以个人原因主动离职时，是需要提前30天通知用人单位，且无法获得经济补偿金的。“最牛辞职信”的女老师就是因个人原因主动离职的，因此，她无法获得经济补偿金。

如果用人单位存在劳动合同法第三十八条规定的过错情形，劳动者依据该条的规定被迫主动离职，可以随时离职，不用提前三十天通知，且可以要求用人单位支付每工作一年一个月的经济补偿金。

(作者系北京市中闻律师事务所合伙人律师）本文刊登在《中国妇女报》 2015年4月23日 第三版

随着6、7月份毕业季即将到来，将会有大批的应届生告别校园，走入职场。应届毕业生作为职场新人，将以“劳动者”的身份迈进职场，在这身份的转换过程中，为保护自己的合法权益不受侵害，应该注意哪些法律问题?

一、劳动者入职时，单位要求扣押劳动者的身份证件、要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物时，劳动者可以依法予以拒绝。

根据《劳动合同法》第9条的规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”。由此可以看出，单位在招录员工时，扣押劳动者的身份证件、收取保证金、制服费、培训费等行为都是违反法律规定的。劳动者在遇到相似情况时可以依法拒绝单位的上述要求。

二、签了“三方协议”，入职后仍需与单位签订劳动合同。

一些应届生或用人单位认为学校、应届生及用人单位三方签订了“三方协议”之后，该协议可以视同于劳动合同，入职后应届生与用人单位双方可以不签订书面的劳动合同。此想法是错误的。根据《劳动合同法》第10条第一、二款的规定：“建立劳动关系应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”劳动合同是由用人单位提供，经与毕业生平等协商后签订的，对工作岗位、工作待遇等劳动法上权利义务关系进行约定的书面文件。劳动合同与“三方协议”在签约主体存在明显的差别，内容也存在明显差异，劳动合同的签订是证明存在劳动关系最有利的证据，也是对用人单位和劳动者之间权利义务的最好规范。因此，劳动者应要求用人单位及时和自己签署书面的劳动合同，约定工资报酬、工作岗位、工时制、工作地点等主要条款。

三、劳动者在面对“试用期”要求时，应了解关于试用期内劳动者权益的法律规定。

根据《劳动合同法》第19条的规定“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月……试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限”。就试用期待遇，《劳动合同法》第20条明确规定“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准”。

四、劳动者入职后可要求用人单位在用工起三十日内为其缴纳社会保险。

社会保险包括医疗、工伤、养老、失业及生育保险。《社会保险法》第58条规定，用人单位应自用工之日起三十日内为职工申办社会保险登记。另，试用期包含在劳动关系期间内，因此，用人单位不能以员工处于试用期为由拒绝为员工办理社会保险。社保缴费基数是依据劳动者上年度工资收入总额的月平均数作为本年度月缴费基数，新入职人员以职工本人起薪当月的足月工资收入作为缴费基数。用人单位没有缴纳社保，劳动者有权依法随时通知解除劳动合同，并要求用人单位按照自己的工作年限支付解除劳动合同经济补偿金。

五、劳动者在与单位签订劳动合同时，应仔细阅读劳动合同条款。

劳动合同是用人单位与劳动者之间就权利、义务进行明确约定的书面文件，求职者一旦签名，除非条款违法违规无效,否则即意味着对相应条款的认可与接受。因此，在签署劳动合同时，求职者应当仔细阅读相关条款，尤其关注其中关于合同期限、工作岗位、工资待遇、工作时间、工作地点的部分；如部分条款存有歧义，则应当及时提出，要求人事工作人员进行说明、备注；对部分条款中留有空白，则需及时进行勾画，避免遭遇“事后添加、涂改”的情况发生。

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关于调整北京市2015年最低工资标准的通知

京人社劳发〔2015〕44号

2015年02月15日

各区县人力资源和社会保障局，各人民团体，中央、部队在京有关单位及各类企、事业等用人单位：

　　为深入贯彻党的十八大和十八届三中、四中全会精神,切实保障低收入职工的基本生活,经市委、市政府批准，对我市最低工资标准进行调整。现将有关问题通知如下：

　　一、我市最低工资标准由每小时不低于8.97元、每月不低于1560元，调整到每小时不低于9.89元、每月不低于1720元。

　　下列项目不作为最低工资标准的组成部分，用人单位应按规定另行支付：

　　（一）劳动者在中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；

　　（二）劳动者应得的加班、加点工资；

　　（三）劳动者个人应缴纳的各项社会保险费和住房公积金；

　　（四）根据国家和本市规定不计入最低工资标准的其它收入。

　　二、非全日制从业人员小时最低工资标准由16.9元/小时提高到18.7元/小时；非全日制从业人员法定节假日小时最低工资标准由40.8元/小时提高到45元/小时。以上标准包括用人单位及劳动者本人应缴纳的养老、医疗、失业保险费。

　　三、实行计件工资形式的企业，要通过平等协商合理确定劳动定额和计件单价，保证劳动者在法定工作时间内提供正常劳动的前提下，应得工资不低于我市最低工资标准。

　　四、生产经营正常、经济效益持续增长的企业，原则上应高于最低工资标准支付劳动者在法定工作时间内提供劳动的工资；因生产经营困难确需以最低工资标准支付全体劳动者或部分岗位劳动者工资的，应当通过工资集体协商确定或经职工代表大会(或职工大会)讨论通过。

　　五、在劳动合同中约定的劳动者在未完成劳动定额或承包任务的情况下，用人单位可低于最低工资标准支付劳动者工资的条款不具有法律效力。

　　六、上述各项标准适用于本市各类企、事业等用人单位。

　　七、本通知自2015年4月1日起执行。

　　北京市人力资源和社会保障局

　　2015年2月12日

【案情】3月16日，本报（劳动午报）读者宁民致函本报反映，他自己1981年8月参加工作至今一直在北京玻璃集团公司，连续工龄26年。但是，双方除签订过一次期限为1999年5月1日至2007年4月30日的劳动合同外未再签订过。

2001年7月至2011年7月，集团安排他到下属企业工作，月实际收入为1.1万元。但单位却不以该收入为基数为其缴纳社会保险费用，而是以1200元标准缴纳。严重侵害了他的合法权益。

还有一点让他不解：这么多年都没有劳动合同了，最近单位却找他，要求补签、续签书面劳动合同。他想知道自己该不该要求单位按其实际收入足额缴纳社会保险费，即五险一金。其二是如续签合同，他要求单位承担补签劳动合同赔偿责任，给付12个月的双倍工资差额，合不合法？其三是如果他以单位未签书面劳动合同、未足额缴纳社会保险费为由解除劳动合同，是否可以按经济补偿标准的2倍要求赔偿金？如可以，如何计算？

【说法】

北京劳动法专家、中闻律师事务所合伙人沈斌倜律师的答复意见是：依法为劳动者参加社会保险并按时足额缴纳社会保险费是用人单位的法定义务。《社会保险法》规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。”因此，在劳动者发现用人单位未足额缴纳社会保险时，可以去社会保险行政部门要求用人单位补缴社会保险费差额。建议劳动者到当地社保稽核部门进行核实。

依据《劳动合同法》第14条第2款第1项规定，劳动者在该用人单位连续工作满十年的，用人单位应当订立无固定期限劳动合同。本争议中，宁民符合签订无固定期限劳动合同的情形，单位应与其签订无固定期限劳动合同。由于单位一直未这样做，按照本法第82条规定，单位应承担未签订无固定期限劳动合同的二倍工资责任。

但是，《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要二》和《2014年部分劳动争议案件法律适用疑难问题研讨会会议纪要》的规定，二倍工资中增加一倍的工资属于惩罚性赔偿部分，不属于劳动报酬，适用一年的仲裁时效，据此实际给付的的二倍工资不超过12个月。因此，宁民可以从主张之日起往前要12个月的双倍工资差额。需要提醒的是，如果用人单位和劳动者补签了劳动合同，且日期已经覆盖了之前未签订劳动合同的时间，则劳动者再主张之前未签订劳动合同双倍工资的，北京地区的劳动仲裁和诉讼机构很可能不予支持。

 【劳动合同到期不续订问题】沈律师，您好！我于2013年1月入职北京某一公司，签订劳动合同期限为两年，合同已经到期，但单位没有通知续签，我现在仍然在公司上班，请问我可以要求单位支付合同到期后的未续订劳动合同的二倍工资吗？

沈斌倜律师回复：

根据《劳动合同法》第23条规定：“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。”《劳动合同法》也取消了劳动合同可以约定终止条件的规定，只规定劳动合同的法定终止。《劳动法》和《劳动合同法》都没有规定劳动合同到期后如何续订的问题。实践中，也经常会出现劳动合同到期后，双方既不办理续订劳动合同手续，也不终止合同，继续保持事实上的劳动关系。这种情况出现往往是源于双方当事人或一方当事人的法律意识淡薄，都会给劳动合同双方当事人带来一些不利。

如根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法[2001]14号）第16条第1款规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原单位未提出异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”从该规定来看，劳动期满后，劳动者继续在原单位工作的，除了合同的期限不明外，视为形成了一种与原劳动合同的相同的劳动合同，双方都可以随时终止该劳动关系。如果按照这条规定执行，双方的劳动关系将处于一种不稳定的状态，这是对劳动者很不利的。对于该规定的执行情况，沈斌倜律师与大家分享。有观点认为《解释一》第16条第1款和现行法律冲突，属于无效条款，在劳动合同法实施后不应当作为定案依据。理由如下：1995年1月1日施行的《劳动法》强调劳动合同书面化。在存在事实劳动关系时，用人单位要么及时签订书面劳动合同转化为劳动合同关系，要么就强制终止事实劳动关系，否则的话就要承担法律后果。基于以上的立法背景和立法精神，最高人民法院出台的《解释一》第16条规定了用人单位和劳动者单方终止事实劳动关系的权利，与当时《劳动法》的规定和其基本精神相吻合。然而2008年1月1日施行的《劳动合同法》确立了以实际用工来确认劳动关系的立法思想，其第十条明确：“自用工之日起，双方建立劳动关系”，并规定了应当对建立用工关系的劳动者及时签订书面劳动合同，明确了对事实劳动关系的保护，并取消了原《劳动法》劳动合同终止可以约定的规定，明确规定了劳动合同的终止只能是法定的，劳动关系解除也只能依据《劳动合同法》第36、37、38、39、40、41，即用人单位只能在符合《劳动合同法》规定的情形下才能解除或者终止同劳动者的劳动关系，否则就要承担违法后果。因此，在上一份劳动合同到期后，双方虽然没有再签订书面劳动合同，但在已经形成事实劳动关系的情况下，该劳动关系照样应受《劳动合同法》保护，用人单位解除或者终止劳动关系仍然不能超越劳动合同法的规定。

关于不续签劳动合同对用人单位应当支付双倍工资的义务，根据《劳动合同法》第82条的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”因此，劳动合同期满，用人单位没有及时办理期满终止手续或续订手续，形成超过一个月或者一年没有书面劳动合同的状态，用人单位将承担与超时不订立劳动合同一样的法律后果。

同时，《劳动合同法》第46条规定了“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外”，劳动合同期满终止，用人单位必须依法支付经济补偿金。

祝一切顺利！

【关于劳动者主动辞职咨询】沈律师，您好！我公司的部门经理前几天提出辞职，由于考虑到该员工辞职会给公司造成一定的影响，公司可否不批准该员工辞职？

沈斌倜律师回复：

  根据《劳动合同法》第37条和第38条的规定，一般员工辞职可分为主动辞职和被动辞职。一、第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”此条款规定了劳动者的预告解除权，也就是劳动者只要提前30日（试用期提前3日）书面通知用人单位都可以解除劳动合同。二、第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；......”此条款规定了劳动者的被动辞职权，只要用人单位出现违法违约等情形，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同且要求用人单位支付经济补偿金。

   对于劳动者主动提出离职的情形，有些单位没有理解劳动者提前30日可以行使预告辞职权的意义，认为员工辞职都要经用人单位的批准，用人单位不予办理离职手续，劳动者就不能辞职，员工就必须继续在单位上班而且单位可以以没有批准辞职作为拒办离职手续的理由。这种理解是不对且有害的，因为劳动者的辞职权是法律赋予的，根据《劳动合同法》的规定，劳动者解除劳动合同，只要提前30日以书面形式通知用人单位，就可以解除劳动合同，并不需要用人单位的同意。用人单位没有正当的理由是不能拒绝其辞职。如果劳动者与用人单位签订了服务期协议或者竞业限制协议，劳动者辞职同时也要承担违约责任，如果没有违约责任的约定或违约责任无效，用人单位无故不为劳动者办理离职手续，由此造成劳动者无法及时就业，用人单位也要承担相应的赔偿责任。若用人单位对员工的辞职报告进行了批准，可以理解为双方协商一致解除劳动合同，由于劳动者主动提出辞职，用人单位当然可以不支付经济补偿金。因此，在员工主动提出辞职时，用人单位应按规定为其办理离职手续，不应拖着不办。

  对于劳动者提出的被动辞职权，用人单位应当注意，根据《劳动合同法》第四十六条的规定，员工依照《劳动合同法》第三十八条的规定提出解除劳动合同的，用人单位是要根据其工作年限支付经济补偿金的。这就要求用人单位对员工提交的辞职书认真的审查，如发现劳动者在提交的辞职书中明确主张是由于用人单位存在违法违约等行为而提出辞职，用人单位须考虑如何面对由此而产生的法律风险。

   【工会委员任期未满能否辞退？】沈律师，您好！我单位的部门经理兼工会委员严重违反本单位的规章制度，请问单位能与其解除劳动合同吗？

沈斌倜律师回复：

工会是职工自愿结合，代表职工利益，依法维护职工的合法权益的群众组织。工会的合法权益不受侵犯是国家法律明确规定的。在我国，具体实施工会职责、保障职工合法权益的代表就是我们通过合法程序选举产生的工会主席、副主席、工会委员们。

我国《工会法》规定，企业、事业单位、机关有会员二十五人以上的，应当建立基层工会委员会，而各级工会委员会由会员大会或者会员代表大会民主选举产生。因此，基层工会组织的工会主席或工会委员大多是企业内部的员工，除了担负与企业平等协商、维护工会会员合法权益的职责外，作为劳动的个体，他们还负有接受企业管理、根据要求提供劳动的义务。

根据《中华人民共和国工会法》第18条的规定，基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限相当于其任职期间；非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的，劳动合同期限自动延长至任期期满。但是，任职期间个人严重过失或者达到法定退休年龄的除外。

员工兼工会委员在严重违反公司规章制度的情况下，公司能否辞退该员工的问题涉及到如何适用《劳动法》、《劳动合同法》及《工会法》等相关法律的问题。

首先，要看该用人单位制定的规章制度是否合法。《劳动合同法》第4条明确规定了关于用人单位的规章制度的内容及制定程序；

其次，用人单位对该员工违反规章制度的行为需承担举证责任。

再次，根据《劳动合同法》第43条的规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。《中华人民共和国工会法》第21条第2款规定，企业单方面解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会，工会认为企业违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理时，企业应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

另外，为了更好的保护工会及工会成员履行职责，防止工会成员因为履行职责，提出纠正意见等原因受到用人单位的排挤甚至解除劳动合同，2003年1月9日，最高人民法院颁布了《最高人民法院关于在民事审判工作中适用<</font>中华人民共和国工会法>若干问题的解释>中第六条规定，根据工会法第五十二条规定，人民法院审理涉及职工和工会工作人员因参加工会活动或者履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的劳动争议案件，可以根据当事人的请求裁判用人单位恢复其工作，并补发被解除劳动合同期间应得的报酬；或者根据当事人的请求裁判用人单位给予本人年收入二倍的赔偿，并参照违反和解除劳动合同的经济补偿办法第八条规定给予解除劳动合同时的经济补偿金。   

综上，根据上述规定，用人单位在有证据证明该员工兼工会委员严重违反了公司的规章制度的情况下，单位可以单方提出解除劳动合同，但应按照法定的程序与该员工解除劳动合同。

【被公司违法解雇后员工的维权选择】沈律师，您好！请问公司如果违法解雇了员工并没有提前一个月通知员工，员工可以申请哪些权益？

沈斌倜律师回复：

    用人单位违法解除劳动合同是指用人单位不具备法定条件或未经法定程序单方与劳动者解除劳动合同。

根据《劳动法》第十六条第一款规定，劳动合同是指劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。依法订立的劳动合同受国家法律的保护，各方当事人都应当严格依法履行各自的合同义务。

用人单位违法解除劳动关系后，根据《劳动合同法》第四十八条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动合同不要求继续履行的或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”

根据《劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿金。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”

根据《劳动合同法》第四十条的规定，有下列情况的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同.：（一）.....（二）...... (三)......”代通知金适用的具体条件，就是《劳动合同法》第四十条规定的三种情况，如果符合四十条的规定情形，用人单位未提前一个月通知，需向劳动者支付一个月的代通知金。

根据上述的规定，劳动者和用人单位签订的劳动合同是受到法律保护的，当用人单位违法解除劳动关系时，劳动者可以根据《劳动合同法》第四十八条的规定，作出选择：1、劳动者可以选择不同意用人单位作出的解除劳动合同的辞退决定，要求用人单位继续履行劳动合同。2、劳动者可以选择不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行时，要求用人单位根据《劳动合同法》第四十七条、第八十七条等规定，支付违法解除劳动合同赔偿金。经济补偿金和经济赔偿金是不可兼得的关系。

祝一切顺利！

案情介绍：

黄先生主张，其于1997年入职北京**电力公司工作，担任物业部技术维修工，公司未和他签订劳动合同，未为他交纳社会保险。2012年2月9日其工作期间突发重疾，花费医药费13.2万元，且还需长期服药治疗，但因为公司从未给其缴纳过社会保险，其无法享受社会保险待遇，医疗费无法报销。2012年5月，黄先生向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会以北京**电力公司为被申请人申请了劳动仲裁，要求：1、要求被申请人向申请人支付2012年2月9日至2012年3月10日期间的医疗费损失赔偿13.2万元；2、要求被申请人向申请人支付从1998年6月至2011年7月未缴纳社会保险赔偿36313.66元；3、要求被申请人向申请人支付2008年1月1日至2012年3月30日期间未休年假工资16551.7元；4、要求被申请人向申请人支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资49400元；5、要求被申请人向申请人支付解除劳动合同补偿金60800元；6、要求被申请人向申请人支付1998年至2012年2月9日期间的加班工资231724.14元及25%的补偿金57931.03元。     

北京市**电力公司辩称，其公司将物业外包给山东##建筑公司，黄某某是山东某建筑公司员工，黄某某和其公司不存在劳动关系，并提供出其公司和山东某建筑公司之间的委托承包合同和山东某建筑公司职工花名册。北京市西城区劳动争议仲裁委在经过一次开庭审理后，追加山东##建筑公司为第三人参加本次仲裁。                                                  

案情分析：    

本案涉及的主要问题是：用人单位不按照规定缴纳社会保险，劳动者无法享受医疗保险待遇的，劳动者是否有权要求单位给予赔偿？

首先，用人单位为员工缴纳社会保险是用人单位的法定义务。根据《劳动法》的七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”根据《社会保险费征缴暂行条例》第三条规定：基本医疗保险费的征缴范围包括国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工，国家机关及其工作人员，事业单位及其职工，民办非企业单位及其职工，社会团体及其专职人员。第四条规定：缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费。

其次，劳动者有权利享受医疗待遇。根据《劳动法》第七十三条的规定：“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；（二）患病、负伤；（三）因工伤残或者患职业病；（四）失业；（五）生育。”

    再次，用人单位没有缴纳社会保险，导致劳动者无法享受医疗保险待遇的，劳动者要求单位赔偿的地方依据。北京市《基本医疗保险规定》第五十八条的规定：用人单位不按照规定缴纳基本医疗保险费或者大额医疗费用互助资金，导致基本医疗保险基金未能按照规定划入个人账户，职工和退休人员不能享受相关医疗保险待遇的，用人单位应当赔偿职工和退休人员由此造成的损失。    

案件结果： 

    基于双方当事人基于和解的良好意愿，通过沈斌倜律师的积极协调以及北京市西城区劳动争议仲裁委辛苦的工作，最终此案以当事人双方和解结案。由山东##建筑有限公司一次性向黄某某支付（包括但不限于医疗费、后续治疗费、劳动报酬、工资、加班费、津贴、经济补偿金、赔偿金、补偿金、劳动保险补偿费等）共计人民币18万元整，山东##建筑有限公司和黄某某之间的所有债权债务均已结清，双方之间不再存在任何权利义务，黄某某放弃以提起诉讼、申请仲裁、申诉、信访等任何方式、任何理由向任何部门、单位追究山东##建筑有限公司劳动、民事、行政等任何责任的权利。同时，黄某某不再以仲裁、起诉、投诉等任何方式向北京**电力公司主张权利。

根据《劳动法》第十六条第一款规定，劳动合同是指劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。依法订立的劳动合同受国家法律的保护，各方当事人都应当严格依法履行各自的合同义务。

第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动合同不要求继续履行的或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”

根据上述的规定，劳动者和用人单位签订的劳动合同是受到法律保护的，当用人单位违法解除劳动关系时，劳动者可以根据《劳动合同法》第四十八条的规定，作出选择：1、劳动者可以选择不同意用人单位作出的解除劳动合同的辞退决定，要求用人单位继续履行劳动合同。2、劳动者可以选择不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行时，劳动者同意用人单位作出的解除劳动合同的辞退决定，与用人单位解除劳动合同，并可以要求用人单位根据《劳动合同法》第四十七条、第八十七条等规定，支付相应的赔偿金。

  在司法实践中，大多数的劳动者会选择同意与用人单位解除劳动合同并要求支付相应的赔偿金，一般会认为，用人单位将劳动者辞退，双方的关系难免出现裂缝，再要求用人单位继续履行劳动合同意义不大。对于这种观点，劳动者申请至劳动仲裁委员会或者法院的，劳动仲裁机关或者审判机关处理起来相对简单，因适用的法律依据比较充分。

另一方面，劳动者不选择与单位要求违法解除赔偿金的，可以选择要求用人单位继续履行劳动合同，主要的法律根据是《劳动合同法》四十八条的规定，该法条规定了，用人单位违法解除劳动合同或者终止劳动合同的，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。但法律对劳动者在提出继续履行劳动合同的诉求后，什么情形下裁决会支持诉求，什么情形下不支持并没有做出具体的、明确的规定；法律也没有对应该如何认定“劳动合同已经不能继续履行”的情形作出具体可操作性的规定。根据 《中华人民共和国劳动合同法释义》（信春鹰主编，法律出版社，2007年7月第一版第185页）认为：在有的情况下，劳动合同客观上已经不能继续履行了，如果原用人单位已经搬迁到外地、原工作部门已经被撤销等，此时即使劳动者想继续履行劳动合同也无法继续，因此，在用人单位支付经济赔偿金后，劳动合同解除或终止。

综上所述，劳动者在被用人单位违法解除劳动关系后，是可以依据《劳动合同法》的规定，要求用人单位继续履行劳动合同的，但在司法实践中，因为立法上的欠缺，对于同样的诉求和事实，可能不同的裁决者会因为对法律理解和认识的不同，而作出不同甚至完全相反的裁决结果。要想彻底解决上述实务难点，只有修改、完善现行的法律规定。

【前言：一些用人单位在招聘员工的过程中，根据岗位的需要安排了符合领取社保补贴的失业人员再就业，具备了享受社保补贴权利，但并不知道国家有社保补贴这样一个政策，沈斌倜律师就北京地区用人单位社保补贴政策予以简单的介绍，抛砖引玉。---北京市中闻律师事务所沈斌倜律师】

社保补贴是政府为鼓励用人单位招用失业人员，支持失业人员自谋职业、自主创业和灵活就业，确保经济困难人群也能够参加社会保险，符合规定条件的，可向当地劳动保障部门申请享受社会保险补贴。一些用人单位在招聘员工的过程中，根据岗位的需要安排了符合领取社保补贴的失业人员再就业，具备了享受社保补贴权利，但并不知道有社保补贴这样一个政策，沈斌倜律师就北京地区用人单位社保补贴政策予以简单的介绍，抛砖引玉。

根据北京市2013年4月开始正式实施的《用人单位岗位补贴和社会保险补贴管理办法》的最新规定，凡是本市行政区域内的企业、民办非企业单位、事业单位、社会团体及个体工商户等各类用人单位，在招用本市登记失业人员和农村就业困难人员时，只要依法签订一年及以上期限劳动合同、按规定缴纳职工社会保险、按月足额发放不低于当年本市职工最低工资标准1.2倍的工资，都可以申请享受岗位补贴和社会保险补贴，每年近2万元。以目前北京市最低工资标准每月1560元计算，用人单位至少要给补贴对象发放1872元的月工资。

用人单位招用了登记失业人员或是城乡就业困难人员，履行劳动合同半年以后，就可以申请岗位补贴和社会保险补贴了。按照先招用、后补贴的原则，用人单位要先办理单位就业登记或转移登记手续，和补贴对象签订一年以上劳动合同。同时还可以根据自身经济承受能力，以半年或是一年的时间为申请期限。

岗位补贴社会保险补贴享受的不同群体和期限

1、用人单位招用进行了失业登记或农村劳动力转移就业登记的北京市城乡“40、50”人员、低保人员、残疾人员、初次进京随军家属、登记失业一年以上人员、“纯农就业家庭”劳动力、“零就业家庭”劳动力的，在劳动合同期限内可申请享受最长不超过五年的岗位补贴和社会保险补贴。

2、用人单位招用未实行就业失业管理的绿化隔离建设、矿山关闭、资源枯竭或保护性限制等农村就业困难地区，且进行了转移就业登记的农村劳动力的，在劳动合同的期限内可申请享受最长不超过五年的岗位补贴和社会保险补贴，岗位补贴标准为每人5000元。

3、用人单位招用除了上述规定以外北京市市其他登记失业人员的，在劳动合同期限内可申请享受最长不超过三年的社会保险补贴。

4、补贴对象出现退休、死亡等情况的，可根据用人单位与其实际履行的劳动合同，申请享受岗位补贴和社会保险补贴。

提醒：

1、用人单位如果想享受岗位补贴社会保险补贴，给补贴对象的劳动报酬要通过银行发放。因为在申请补贴时须提交“银行出具的含补贴对象申请期内的工资明细表及记账凭证复印件”。

2、在申请岗位补贴社会保险补贴时，如果用人单位和补贴对象提供虚假材料，市人力社保局将取消其资格，并追回补贴资金，同时违法行为信息记入企业及个人信用信息系统。情节严重的，将依法处罚甚至追究刑事责任。

3、关于社保补贴的其他具体细节问题，建议到所在区的劳动保障部门予以咨询，或者拨打当地的12333劳动保障电话，以社保局实际执行的答复为准。

【长期派驻外地是出差还是工作调动？出差期间的工伤认定法律咨询】沈律师：您好，经常浏览您的博客，学到很多东西。最近有几个问题想请教一下您：1、公司将员工派驻外地长期工作，是属于出差还是工作调动，如何区分员工外出是出差还是实质的工作调动？2、员工出差期间，是否一天24小时均属于因工外出？还是应当区分出差期间的工作时间与娱乐时间？如何认定员工出差期间的工伤？谢谢您。

沈斌倜律师答复：

一、根据《劳动合同法》的规定，劳动合同中必须具备的条款和约定条款。《劳动合同法》第八条对用人单位在劳动合同签订前用人单位的告知义务进行了规定：“用人单位招用劳动者时应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点.......。”《劳动合同法》第十七条规定了劳动合同中的必备条款，其中包括：“（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假”等内容。

根据上述规定可以看出，用人单位在与劳动者签订劳动合同时应确定工作地点。

沈斌倜律师认为，由于工作性质的原因，有些工作地区间的变换比较频繁的，应当在招聘环节如实告知劳动者，工作地点可以按照与劳动者签订劳动合同的用人单位的注册地点来确定。同时，用人单位应当在劳动合同中明确规定，劳动者因业务需要被派往其他地区是劳动者工作内容的一部分，不属于工作地点变化。在这种情况下，我们认为，这种长期派驻外地出差的行为不构成工作调动。

《劳动法》及配套法规中对出差并没有做具体的规定，为维护合法权益，双方在签订的劳动合同中可以做出约定。具体以该公司的规章制度为准。双方没有约定或约定不明确的，发生争议后，双方可重新协商，协商不成，可能会构成劳动仲裁，就您所在企业所面对的情况，建议应由专业了律师提前介入梳理，以预防劳动争议的发生。

二、由于因工出差工作的特点决定了出差人工作场所的流动性、不确定性，其工作状态的不确定和延伸要相对宽泛，因此，我们认为，公出差期间应视为在工作时间段内，期间所进行的工作或生活，理应确认为在工作状态下。

《工伤保险条例》对应当认定为工伤和视同工伤的的情况做了具体的规定，可参照以下规定：第十四条：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。”

   第十五条的规定：“职工有下列情形之一的，视同工伤： （一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的； （二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的； （三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。  

职工有前款第（一）项、第（二）项情形的，按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇；职工有前款第（三）项情形的，按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。”

  希望以上解答对您有用，祝您顺利。

根据《劳动合同法》第二十九条的规定：“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”

     正常的情况下，劳动合同双方当事人都要亲自履行劳动合同，但是由于主客观情况的变化，劳动合同主体可能在履行过程中发生相应的变化。

      那么，作为合同主体之一的用人单位的财产权主体发生变化时劳动合同应当如何履行呢？

      用人单位是财产性主体，而非人身性主体，其主体性质与劳动者有质的不同。财产性主体实行经营权与财产权相分离原则，只要主体资格存在，财产权主体的变化并不会影响经营主体承担法律责任的能力。因此，用人单位的一方财产主体发生变化不应影响劳动合同的履行。

      根据《劳动合同法》第三十三条的规定：“用人单位变更名称、法人单位、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。”

      第三十四条的规定：“用人单位发生合并或者分立等情况，原单位合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”

      第三十五条的规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”

      根据上述条款可以看出，用人单位财产性主体发生上述变化，劳动合同原则上应当继续履行。

案例：王某于2004年2月与公司签订了十年的劳动合同。2009年，5月份又与公司签订《岗位协议》，协议约定，王某任第二分厂副厂长，期限两年，并约定该协议作为劳动合同附件，双方认真履行。2009年10月份公司法定代表人更换。2010年3月份公司作出决定，要王某去另一个分厂任副厂长，王某不同意，双方发生争议，公司以不服安排为由扣发王某工资。王某于2010年5月份向劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁请求，要求公司继续履行岗位协议。仲裁委员会受理后，公司认为《岗位协议》是前法定代表人与王某签订的，现已经调走，新的法定代表人有权对工作人员进行调整。仲裁委员会经过审理查明，王某申诉情况属实，认为双方的协议合法有效，要求该公司继续履行劳动合同包括《岗位协议》，赔偿给王某造成的损失。

发此文，抛砖引玉。/沈斌倜律师/2014/06/25

【用人单位未缴纳社会保险导致员工医疗待遇损失，员工是否可以要求赔偿】沈律师，您好！本人受聘于北京某单位，双方签订了劳动合同，但单位并没有为我缴纳社会保险，我于2014年5月7日突发疾病，花费医疗费13.2万，但因无社会保险，医疗费无法报销。这种情况下是是否可以要求单位赔偿损失呢？

   沈斌倜律师回复：用人单位不按照规定缴纳社会保险，劳动者无法享受医疗保险待遇的，劳动者有权要求单位给予赔偿损失。主要依据是：

   一、为员工缴纳社会保险是用人单位的法定义务。

根据《劳动法》的七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”

根据《社会保险费征缴暂行条例》第二条的规定，基本医疗保险费属于社会保险费的范畴。第三条规定：基本医疗保险费的征缴范围包括国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工，国家机关及其工作人员，事业单位及其职工，民办非企业单位及其职工，社会团体及其专职人员。第四条规定：缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费。

此外，国务院《关于开展城镇居民基本医疗保险试点的指导意见》【2007年7月10日 国发（2007）20号】、《关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》【1998年12月14日 国发（1998）44号】也都明确规定用人单位应当参加基本医疗保险。

二、劳动者有权利享受医疗待遇。

根据《劳动法》第七十三条的规定：“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；（二）患病、负伤；（三）因工伤残或者患职业病；（四）失业；（五）生育。”

根据上述条款规定可以看出，享受社会保险待遇是劳动者的一项基本权利。

三、用人单位没有缴纳社会保险，导致劳动者无法享受医疗保险待遇的，劳动者有权要求单位赔偿损失。

    根据北京市《基本医疗保险规定》第五十八条的规定：用人单位不按照规定缴纳基本医疗保险费或者大额医疗费用互助资金，导致基本医疗保险基金未能按照规定划入个人账户，职工和退休人员不能享受相关医疗保险待遇的，用人单位应当赔偿职工和退休人员由此造成的损失。

如果用人单位拒绝赔偿，劳动者可以依据《最高人民法院关于审理劳动者争议案件适用法律若干问题的解释（三）》、北京市高级人民法院《劳动争议案件审理中涉及的社会保险问题研讨会会议纪要》、北京市高级人民法院和北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》的规定，向劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，退休人员或者直接向人民法院提起诉讼。

【外国专家在中国任职期间突发重大疾病，用人单位是否应当向有关部门进行汇报？】沈律师：您好！我公司上海教学中心一名外教在小长假去海南旅游的时候，突发急性脑溢血，情况比较严重，刚刚脱离生命危险，目前是我公司的工作人员在现场陪护。有关事宜需要咨询您：该外教本人不想我们告知家属其生病相关事宜，假如我们未将此事告知其家属，外教如果发生什么意外的话，我们很担心，此事是否需要上报大使馆或外专局等相关机构。谢谢您的回复。祝好！

沈斌倜律师答复：

1、根据相关规定，外国专家在华工作期间如果出现突发事件，用人单位应当及时向有关部门汇报，所谓的突发事件是指：与在华工作外国专家有关的，突然发生的，造成或者可能造成重大人员伤亡、财产损失和严重社会危害，危及公共安全的紧急事件。主要包括：(1)人身意外伤亡事件:指由于各类自然灾害、安全事故等造成的外国专家人身伤亡事件以及外国专家自杀身亡事件等。(2)医疗卫生事件：指在华工作的外国专家突发重大疾病或者发生传染病疫情、群体性不明原因疾病、食品安全和职业危害以及其他严重影响外国专家健康和生命安全的事件。(3)经济安全事件：指重大商业技术秘密泄漏、知识产权纠纷等事件。(4)因利益纠纷等引发的外国专家群体性事件。(5)其它危及公共安全的突发事件。所以，如果你单位外国专家出现上述情况之一，为了避免法律风险，你单位均应当予以及时向有关部门汇报。

2、聘请外国专家单位的法人代表为外国专家管理及突发事件应急处理第一责任人。凡遇发生外国专家突发事件，均按照逐级报告的原则，按事发单位外事部门（上级业务主管部门）、省部级（含副省级城市）外国专家工作主管部门及外事部门、国家外国专家局三个层次进行逐级报告。突发事件报告方式与内容外国专家突发事件的报告分为初报、续报和处理结果报告三类。初报从发现事件后起1小时内上报；续报在查清有关基本情况后随时上报；处理结果报告在事件处理完毕后立即上报。初报可用电话直接报告，主要内容包括：外国专家突发事件的类型、发生时间、地点、人员伤亡情况、事件潜在的危害程度和发展趋势等初步情况。续报可通过网络或书面报告，在初报的基础上报告有关确切数据，事件发生的原因、过程、进展情况及采取的应急措施等基本情况。处理结果报告采用书面报告，处理结果报告在初报和续报的基础上，报告处理事件的措施、过程和结果，突发事件潜在或间接的危害、社会影响、处理后的遗留问题，参加处理工作的有关部门和工作内容等详细情况。

恭祝顺利。

                                                                 沈斌倜律师

                                                            2014年4月15日星期二

【中人网本周说法第179期案例】邹某称：其于2012年4月1日入职，任绘图员，月工资4000元，公司没有与其签订劳动合同。2012年6月，其申请离职，公司没有批准，经过多次交涉后，公司威胁他，他一直工作到2012年8月31日，该日向公司邮寄通知书，以公司没有签订劳动合同为由，要求与公司被迫解除劳动合同，邹某申请劳动仲裁，要求公司支付被迫解除劳动关系经济补偿金2000元、未签订劳动合同双倍工资差额16000元。

公司抗辩：邹某应聘时提供了虚假工作经历，邹某存在着欺诈导致公司错误录用，因此，邹某与公司之间建立的劳动关系无效，劳动关系无效则公司无须支付未签订劳动合同的双倍工资差额，无须支付被迫解除劳动关系经济补偿金。

庭审中，邹某确认了应聘时提供了虚假工作经历。

1、公司是否需要支付被迫解除劳动关系经济补偿金2000元，为什么？

2、公司是否需要支付未签订劳动合同双倍工资差额16000元，为什么？

3、本案，对公司有何启示？

法律专家 中闻律师事务所合伙人 沈斌倜律师点评：

1、公司是否需要支付被迫解除劳动关系经济补偿金2000元，为什么？

沈斌倜律师认为公司无需向邹某支付被迫解除劳动关系经济补偿金。《劳动合同法》第38条和《最高人民法院审理劳动争议案件司法解释》第15条规定，劳动者单方解除劳动合同并有权主张经济补偿金需要符合法定情形。显然，用人单位不签订劳动合同不是劳动者可以解除劳动合同并有权主张被迫解除劳动合同经济补偿金的法定情形。

2、公司是否需要支付未签订劳动合同双倍工资差额16000元，为什么？

沈斌倜律师认为公司需要支付未签订劳动合同双倍工资差额。《劳动合同法》第1 0条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。《劳动合同法》第8 2条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍内工资。邹某于2012年4月1日入职，公司应当最晚在2012年4月30日与其签订劳动合同，但至2012年8月31日离职，公司没有与其签订书面劳动合同，因此，邹某向公司主张2012年5月1日至2012年8月31日之间的双倍工资差额16000元的诉讼请求应当得到支持。公司抗辩：邹某应聘时提供了虚假工作经历，邹某存在着欺诈导致公司错误录用，因此，邹某与公司之间建立的劳动关系无效，劳动关系无效则公司无须支付未签订劳动合同的双倍工资差额，无须支付被迫解除劳动关系经济补偿金。沈斌倜律师认为该抗辩理由不成立：员工入职时的欺诈行为并不必然导致劳动关系无效。依据《劳动合同法》第26条第一款第一项规定，只有公司能够证明邹某的欺诈行为直接导致公司产生误解而录用，双方的劳动合同才应该因欺诈被认定无效。本案中，邹某2012年4月1日入职，2012年6月申请离职，公司没有批准，经过多次交涉后，公司仍然不同意他的离职，由此可见，其虚假的工作经历并没有导致其不胜任目前的工作岗位或者对其现在的工作内容造成不利的影响。

3、本案，对公司有何启示？

劳动合同是劳资双方真实意思表示一致的法律行为，双方当事人在签订劳动合同时都应当如实向对方履行告知义务，包括提供签订合同所必需的真实证件材料等。劳动者提供虚假材料，例如假的离职证明、假的毕业证书、假的工作经历等，有可能被视为采用欺诈手段致使用人单位做出错误的意思表示，违背用人单位的真实意愿而签订的劳动合同。依据《劳动合同法》第26条第一款第一项的规定，该劳动合同有可能被视为无效劳动合同，劳动者也可能因此承担赔偿损失等不利法律责任。就本案这种情况，劳动者邹某确实存在入职欺诈行为，但在双方的劳动争议仲裁过程中，公司却存在很大的败诉风险。沈斌倜律师认为，公司应当注意的问题：

1、新员工入职，应当及时签订书面劳动合同。用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日向劳动者每月支付二倍的工资。

2、公司在招聘新员工时应尽量明确具体的招聘条件，发现员工的欺诈行为导致公司建立劳动关系时，如果不认可这种行为，应当及时主动书面通知解除，并且要明确解除理由是因员工在订立劳动合同过程中存在欺诈。用人单位在这里的书面解除通知权，不仅仅是权利，也是用人单位一项义务，否则可能承担不利法律后果。另，应当注意的是：劳动者在简历上仅仅是实际年龄差几岁、已婚未婚、已育未育、有无犯罪前科、家庭住址等等信息虚假都不必然视为欺诈。

3、如果劳资双方没有签订服务期协议，员工有提前30天通知公司离职的权利。公司应当知晓并理解相关法律规定,在员工依法提出离职时，尊重并理解员工的自主择业权，强扭的瓜不甜，和谐用工，以减少劳动争议的发生。

附劳动合同无效相关法律规定：

《劳动合同法》

第二十六条　下列劳动合同无效或者部分无效：

（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

（三）违反法律、行政法规强制性规定的。

对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

第二十七条　劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

第二十八条　劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

第八十六条　劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。

《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第3条规定：因用人单位的原因订立了无效的劳动合同给劳动者造成损害的，用人单位应承担赔偿责任。赔偿标准如下：①造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25％的赔偿费用；②造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品；③造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25％的赔偿费用；④造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于医疗费用25％的赔偿费用；⑤劳动合同约定的其他赔偿费用。

广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指意见第十八条规定：外国人、港澳台地区居民在中国内地就业产生的用工关系应按劳动关系处理。外国人、港澳台居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的，应认定有关劳动合同为无效劳动合同。外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。

北京市劳动和社会保障局、北京市高级人民法院《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》 第15条：外国人、港澳台地区居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的，其与用人单位签订的劳动合同应为无效劳动合同。外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。

中人网最新一期的【本周说法175期】

【本期案例】李某是某化工厂的工人，与所在单位签订有为期3年的劳动合同。双方履行劳动合同到第二年期间，该年的征兵工作开始了，由于李某正处于征兵年龄段中，加上各项条件都符合有关规定，被当地征兵部门征召入伍。

　　李某参军入伍后的某日，李某的家属收到了化工厂发来的信函，信函中说由于李某已经应征入伍，将在几年之内不能正常履行劳动合同，考虑到双方签订合同时的情况已发生重大变化，所以单位决定与李某解除劳动合同，希望家属代替李某前来办理解除劳动合同的相关手续。

　　李某家属将此事通知了李某，李某认为自己是因履行国家兵役义务而无法正常履行劳动合同，但自己愿意在服役期满后继续回单位履行劳动合同，单位在自己服役期未满时不应当解除劳动合同，于是委托家属与单位交涉，双方就此产生争议。

　　问题：

1、你觉得李某的劳动合同是否该解除？说明理由。

2、劳动者应征入伍期间，用人单位是否可以解除劳动合同？说明原因。 

法律专家 中闻律师事务所合伙人 沈斌倜律师点评：

劳动合同的单方解除权是指劳动合同当事人依法享有的，无需对方当事人同意而单方决定解除劳动合同的权利。一般情况下，劳动者只需要提前30天书面通知，无需征得用人单位同意，即可行使劳动合同的单方解除权单方解除劳动合同。而用人单位单方解除劳动合同即行使劳动合同的单方解除权应具备法定的解除事由。

用人单位单方解除劳动合同，根据解除事由不同可以分为三类：一，过失性解除，也就是员工存在《劳动合同法》第三十九条所规定的情形之一的，用人单位可以单方解除劳动合同，而不需要支付经济补偿金，而且因员工过错给用人单位造成损失的，用人单位有权要求赔偿。二，非过过失性解除，即出现《劳动合同法》第四十条情形之一的，用人单位提前三十天通知员工或支付一个月工资的待通知金，可以解除劳动合同，但是应当向劳动者支付经济补偿金。三，经济性裁员，即《劳动合同法》第四十一条所规定的四类情形出现的。

本案例中，用人单位欲以李某应征入伍导致客观情况发生重大变化劳动合同不能履行为由行使劳动合同的单方解除权解除与李某的劳动合同。那么，何为《劳动合同法》所规定的客观情况发生重大变化？本案是否符合客观情况发生重大变化用人单位可以行使单方解除权解除劳动合同的情形？

我国法律法规对于何为《劳动合同法》所规定的客观情况发生重大变化并没有明确的定义。在《劳动合同法》实施之前，《劳动法》第二十六条亦有关于客观情况发生重大变化用人单位可以单方解除劳动合同的法律规定，原劳动部关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说明第26条解释：“《劳动法》中的“客观情况发生重大变化”是指：发生不可抗力或者出现致使劳动合同全部或者部分条款无法履行的情况，如企业兼并、迁移、资产转移等，并且排除劳动法第27条所列的清况”。可见，原劳动部对这一款的解释也是非常有限的。

我们认为，职工入伍不属于《劳动合同法》所规定的客观情况发生重大变化导致劳动合同不能履行的原因，即本案中用人单位不能以此为由与李某解除劳动合同。主要理由如下：

原劳动部办公厅《关于职工应征入伍后与企业劳动关系的复函》中规定：“职工应征入伍后，根据国家现行法律法规的规定，企业应当与其继续保持劳动关系，但双方可以变更原劳动合同中具体的权利与义务条款。”《兵役法》第55条第（2）项规定：义务兵入伍前是机关、团体、企业事业单位职工的，服役期间保留劳动关系，退出现役后可以选择复工复职。《军人抚恤优待条例》第33条第2款规定：义务兵和初级士官入伍前是国家机关、社会团体、企业事业单位职工（含合同制人员）的，退出现役后，允许复工复职，并享受不低于本单位同岗位（工种）、同工龄职工的各项待遇。可见应征入伍后，原单位不得与之解除劳动合同。依法服兵役是每个适龄公民应尽的责任和义务，职工入伍后对于单位来讲是不能履行劳动义务，但是他们在保卫祖国，这是一种特殊的情形，对于这种特殊情形，国家也作了上述特殊规定。对于国家这一规定，公司应充分了解和理解，并承担用人单位相应的社会责任，以避免不必要劳动争议的发生。据此，该单位应当与入伍的李某保持劳动关系，但我们认为，可以协商变更劳动合同，包括社保的缴纳、是否发放工资等。

[咨询问题]沈律师： 我单位一线操作工人每月工作近300小时，加班时数远远超过法律规定的每月加班不得超过36小时规定，但员工乐于加班可赚取更多的加班费，加班少了员工还不愿意干。我的问题是：超36小时加班对企业有哪些风险？北京的劳动部门一般怎么处理超工时问题？谢谢！

北京沈斌倜劳动法律师答疑：

   关于对超时加班对企业的风险，答复如下：按照劳动法相关规定，在保障劳动者身体健康的条件下，延长工作时间每日不得超过3小时，每月不得超过36小时。在员工存在超时加班的情况下，虽然能够举证是员工乐意自愿，但是企业仍然存在一定的用工风险，主要表现在：

第一、 劳动监察检查的风险

《劳动保障条例》第11条第5款规定劳动保障行政部门对 “用人单位遵守工作时间和休息休假规定的情况”实施劳动保障监察。而且劳动保障监察的形式之一就是日常巡视检查，虽然现实情况下这种检查形式并不常见，但随着行政部门执法的不断推进，为了促进用工环境的和谐完善，在不少沿海发达地区和某些劳资关系紧张的地区，劳动监察大队定期或不定期的检查也逐渐成为常态。那么一旦劳动监察大队依法立案调查，很可能还会调查除了超时加班以外的其它违法行为。

第二、 被通报批评和被罚款的风险

就北京地区而言，已实施网格化管理， 2012年劳动监察网格化管理覆盖全市90%以上街道，其中城六区每个街道都会配备劳动监察人员和协管人员，掌握街道的用工单位数量及用工情况是他们工作内容之一，一些单位的用工矛盾也要实时掌握。同时，定期去用工单位尤其是建筑工地企业，核查用工单位是否存在不按时发放工资、不签订劳动合同、没有给员工上保险、违法延长用工时间等违法行为，并可以查单位支付台账。如果发现用工单位有违法情节，劳动监察部门将把情况上报给区县人力社保部门。审核后，劳动监察员可对用工单位进行行政处罚。市劳动监察部门不定期地将通报违法情节严重的用人单位，比如2012年4月18日，市劳动监察部门通报去年查处的6家外地驻京单位，有的存在无故拖欠劳动者工资报酬的，有的违法延长劳动者工作时间。其中，北京××世元电子有限公司1000多名员工都存在延长工作时间，每个员工一个月都加班30个小时以上。因此，劳动监察部门对其处以30万元罚款，并责令为员工补齐加班费。因为《劳动监察条例》第二十五条规定“用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章延长劳动者工作时间的，由劳动保障行政部门给予警告，责令限期改正，并可以按照受侵害的劳动者每人１００元以上５００元以下的标准计算，处以罚款。”

第三、 被举报的风险

虽然员工乐于超时加班，但仍然不排除员工去劳动监察部门举报的风险。因为无论员工是否同意，超过法定加班时间的行为都是违法的。一旦某个员工举报投诉，劳动监察部门很可能会启动调查程序。特别是对因违反劳动保障法律、法规或者规章的行为引起的群体性事件，劳动保障行政部门应当根据应急预案，迅速会同有关部门处理。

第四、 仲裁和诉讼的风险

员工以法定理由被迫解除劳动合同并将用人单位上告上仲裁和法庭，用人单位要承担支付经济补偿金的风险。比如员工以“用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益”而解除劳动合同的”，其仍然可以主张经济补偿金，具体见沈斌倜律师另外一篇博客《劳动者解除劳动合同也可以获得经济补偿金”》http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0102dzfq.html。

该意见供仅供参考，并欢迎交流。恭祝您工作顺利，万事如意。

【咨询问题】沈律师您好，在你博客中发现你是一位社保领域的专业律师，最近有一件事情一直困扰着我，真的不知道该怎么办了，特向您咨询一下：我是一家公司的社保工作人员，公司今年让我伪造材料，伪造的是工资表，降低社保缴纳基数，少缴社保，数额较大，社保局和会计师事务所做了工作，也认同这份材料，所以算社保局这边已经通过了。但是我还是担心，我查了社会保险法，社会保险征缴暂行规定，和劳动监察条例和刑法，对于社保相关的法律法规中，没有我这种社保机构稽核完了再查出来追究什么责任的条款，我看刑法，刑法中也没有规定我这种调低社保缴费基数的刑事责任。但是我今天仔细研究了一下诈骗罪，诈骗罪分为普通诈骗罪和具体的一些诈骗罪。我这种情况属于普通诈骗罪吗？算不算单位诈骗员工或国家的社保？社保属于诈骗罪的对象吗？感觉我这种情况套用诈骗罪的认定条件也能勉强，这两天还看到偷逃高速公路收费也可以定诈骗罪，所以我这种情况算不算诈骗罪我真的搞不清楚了。单位犯诈骗罪，我作为直接负责人要承担刑事责任吗? 在您经手的案子里，或者您所知道的情况，我这种帮用人单位伪造材料调低社保缴费基数的法律责任是什么啊？我挺害怕的，因为几乎所有公司都在这么做，我就是换工作的话也没办法？我不知道怎么办了，请教您，请您一定回复！！谢谢！祝您工作顺利！

【北京沈斌倜劳动法律师解答】

感谢您的真诚与信任。就我们目前所了解和经历的案件，无因为伪造材料降低缴纳社保基数而被追究刑事责任的。就您提到的这个问题，一定有其他人员关注，就此答复，抛砖引玉。

首先，伪造工资表，降低社保缴纳基数，少缴社保，数额较大，虽然通过了社保局这关，但仍然有可能受到其它部门的调查，比如统计部门的查处，如果有相应的违法行为，单位和直接主管人员可能会受到行政处分或罚款。但是该处罚只针对国家工作人员的直接主管人员，并没有覆盖到企业的直接负责的主管人员。对单位的罚款最高可达20万元（新的《统计法》实施以来，统计执法部门加大了统计执法力度，行政处罚力度也将从以前的最高5万元提高到20万元）。

其次，至于您提到的单位少缴社保是否构成诈骗罪的问题，我们认为答案是否定的。在我国目前单位还不是诈骗罪的主体，因此对于单位实质上少缴社保的行为，数额过大，也不能构成刑法意义上的诈骗罪。因此该种行为，目前只能受到社保稽查部门的处罚。当然了，法治总是一步步地往前推进，随着新情况的出现，不排除以后刑法修正而将此行为也能构成诈骗罪。

最后，《社会保险法》第十一章为专门“法律责任”章节，明确了用人单位、个人、社会保险服务机构的法律责任，有可能构成诈骗罪的主体中也没有包含企业中直接负责社保工作的主管人员。只规定了社会保险服务机构的工作人员和恶意骗取社会保险待遇的个人可能构成诈骗罪。

对于单位少缴社保的行为，目前责任方式有三种：一是改正，即限期缴纳或者补足；二是滞纳金，自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；三是执行罚，即对经责令限期缴纳或者补足，用人单位逾期仍不缴纳或者补足的，处欠缴数额1倍以上3倍以下罚款，同时将通过银行划拨，扣押、查封、拍卖相应财产强制征收。可见对于这种行为，其直接负责人员不需要承担行政或是刑事责任。

但是对于用人单位不办理社会保险登记的违法行为，其直接负责的主管人员却有可能将面临罚款。《社会保险法》第八十四条，用人单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政部门责令限期改正；逾期不改正的，对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款。

社会保险登记是社会保险费征缴的重要环节，是对社会保险缴费义务人进行管理的基础。用人单位不办理社会保险登记，职工就无从参保，社会保险行政部门也无法进行监督。不办理社会保险登记包括两种情形，一种是用人单位成立后30日内不向社会保险经办机构为其职工办理社会保险登记；另一种是用人单位自用工之日起30日内不向社会保险经办机构为其职工办理社会保险登记。存在上述情形，用人单位和直接负责的主管人员、其他直接责任人员将面临社会保险行政部门的罚款。

 相关法规：

《统计法》第四十一条作为统计调查对象的国家机关、企业事业单位或者其他组织有下列行为之一的，由县级以上人民政府统计机构责令改正，给予警告，可以予以通报；其直接负责的主管人员和其他直接责任人员属于国家工作人员的，由任免机关或者监察机关依法给予处分：

（一）拒绝提供统计资料或者经催报后仍未按时提供统计资料；

（二）提供不真实或者不完整的统计资料的；

（三）拒绝答复或者不如实答复统计检查查询书的；

（四）拒绝、阻碍统计调查、统计检查的；

（五）转移、隐匿、篡改、毁弃或者拒绝提供原始记录和凭证、统计台账、统计调查表及其他相关证明和资料的。企业事业单位或者其他组织有前款所列行为之一的，可以并处五万元以下的罚款；情节严重的，并处五万元以上二十万元以下的罚款。

京人社工发〔2011〕384号 颁布时间：2012.01.06

各区县人力资源和社会保障局，各区县财政局，市属各委、办、局，各用人单位：
为规范工伤保险基金的使用，确保工伤保险基金的安全，根据《工伤保险条例》、《北京市实施〈工伤保险条例〉若干规定》（市人民政府〔2011〕第242号令）等有关规定，经市政府同意，对我市有关工伤保险基金的支出项目、具体标准及工伤保险待遇等相关问题，规定如下：
一、工伤保险基金应当按照国家和本市规定的项目和具体标准支出，任何地区、部门、单位和个人不得以任何借口增加支出项目和提高支出标准。
二、工伤保险基金支出的具体项目包括：
（一）工伤医疗费用：
1.工伤医疗费；
2.住院伙食补助费；
3.跨统筹地区就医的食宿、交通费；
（二）因工伤残费用：
1.一至四级工伤职工伤残津贴；
2.一次性伤残补助金；
3.生活护理费；
4.终止或者解除劳动关系时的一次性工伤医疗补助金；
（三）因工死亡费用：
1.丧葬补助金；
2.供养亲属抚恤金；
3.一次性工亡补助金；
（四）劳动能力鉴定费；
（五）工伤康复费用；
（六）配置辅助器具费用；
（七）工伤预防费；
（八）工伤保险储备金；
（九）其他法律、法规规定应由工伤保险基金支付的费用。
三、职工住院治疗工伤的伙食补助费，标准为每人每天30元。
四、经工伤保险协议医疗机构出具证明，报经办机构同意，到统筹地区以外就医治疗工伤的工伤职工，所需交通费实行凭据报销。工伤职工应选择普通公共交通工具（如道路客运班车，火车硬座、硬卧和软卧、轮船三等舱位等）出行。因伤情特殊需要选择非普通交通方式的，需报经所在地区工伤保险经办机构同意。
所需食宿费实行定额包干与在规定限额标准内凭据报销相结合的方式。其中：“住宿费”开支标准上限为每人每天150元，按经办机构核定的天数在规定限额标准内的凭据报销，实际住宿费超过规定限额标准的，按“住宿费”开支标准上限报销。“伙食费”实行定额包干，标准为每人每天50元。
五、工伤职工在终止或者解除劳动关系时，其领取的一次性工伤医疗补助金具体标准为解除或者终止劳动关系时3至18个月的本市上年度职工月平均工资。其中五级18个月，六级15个月，七级12个月，八级9个月，九级6个月，十级3个月。
用人单位应当支付的一次性伤残就业补助金，按上述标准执行。
六、工伤保险基金应当按照当年工伤保险基金收支结余的10%提取储备金，其滚存总额超过当年工伤保险基金收入的30%时，不再提取。工伤保险储备金存入工伤保险基金财政专户，用于重大、特大事故的工伤保险待遇支付。储备金在工伤保险基金中单独列支。储备金不足以支付时，先动用历年结余解决，当历年结余不足以支付时，由市财政垫付。
重大、特大事故是指用人单位发生一次死亡三人及以上或者重伤八人及以上的事故。
七、工伤职工的下列工伤保险待遇由用人单位负责，不得在工伤保险基金中列支：停工留薪期间的工资福利待遇；停工留薪期间的生活护理费用；五级、六级伤残职工的伤残津贴；终止或者解除劳动关系时的一次性伤残就业补助金。
八、用人单位未参加工伤保险的，工伤职工应当享受的工伤保险待遇，由用人单位按照国家和本通知规定的项目和标准支付。
九、由于国家出台新的项目标准或者根据本市实际情况，需要对本通知规定的工伤保险基金项目支出标准进行调整的，由市社会保险行政部门会同市财政部门制定具体调整方案，报市政府同意后执行。
十、本通知自《北京市实施<工伤保险条例>若干规定》（市政府第242号令）公布之日起施行。

北京市人力资源和社会保障局
北京市财政局
二○一二年一月六日

【离职后补签劳动合同法律咨询】沈律师你好：我是一名幼儿园的保育员，我是2010年10月11号去的，园部没有跟我们签定劳动合同，但帮我们交了社保。今年3月25日，由于家庭原因，我向园部提出辞职，园长没同意，说要等有人接替才准我离开。26日我递出了书面辞职报告，29号下午我又去找园长沟通，园长很生气地说让我走，30号我就正式离职。谁知30号上午园部会计打电话来说让我去签订合同，我问她为什么我在职时不跟我签，离开了才要签合同，她说要签了合同才能办退工。我想问一下沈律师，这份合同我该签吗？期待您的回答，谢谢！

【沈律师解答】

签订书面劳动合同既是用人单位和劳动者的权利，同时也是双方的义务。《劳动合同法》规定入职后一个月内必须要签书面的劳动合同，否则用人单位面临要支付劳动者双倍工资的风险。根据《劳动合同法实施条例》的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定，支付经济补偿。

也就是说单位和劳动者签订书面劳动合同是在劳动关系存续期间。对于劳动关系解除或终止后，劳动者是否有义务和单位签订劳动合同，虽然没有明文规定，但是根据劳动合同法的立法精神以及法理的推断，劳动关系解除或终止后，双方之间不存在劳动关系，也就没有义务履行本应该属于劳动关系存续期间的义务。

那么，单位是否可以以签订书面劳动合同为由不办理退工手续呢？回答当然是否定的，只要双方按合法合理的程序解除了劳动关系，员工有义务交接工作，单位有义务办理退工，比如结清工资、转移档案和社保关系、出具离职证明等。

相关法律规定：

《劳动合同法》第五十条：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。

《劳动合同法实施条例》第五条：自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

第六条：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

国家安全生产监督管理总局、卫生部、人力资源和社会保障部、中华全国总工会文件　

安监总安健[2012]89号　

关于印发防暑降温措施管理办法的通知

文件名称：关于印发防暑降温措施管理办法的通知
政策文号：安监总安健[2012]89号
适用地区：全国
发布日期：2012-06-29
施行日期：2012-06-29
各省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团安全生产监督管理局、卫生厅（局）、人力资源社会保障厅（局）、总工会，各省级煤矿安全监察局：

近年来，由于夏季高温天气导致从事户外作业的劳动者中暑甚至死亡的事件时有发生，给劳动者身体健康和生命安全造成了严重损害，成为社会各界共同关注的重要问题。为了加强高温作业、高温天气作业劳动保护工作，维护劳动者健康及其相关权益，国家安全监管总局、卫生部、人力资源社会保障部、全国总工会对《防暑降温措施暂行办法》（〈60〉卫防钱字第207号）进行了修订，制定了《防暑降温措施管理办法》，现印发你们，请认真遵照执行。

国家安全生产监督管理总局
卫生部
人力资源和社会保障部
中华全国总工会

二〇一二年六月二十九日
                                                     防暑降温措施管理办法

第一条 为了加强高温作业、高温天气作业劳动保护工作，维护劳动者健康及其相关权益，根据《中华人民共和国职业病防治法》、《中华人民共和国安全生产法》、《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国工会法》等有关法律、行政法规的规定，制定本办法。

第二条 本办法适用于存在高温作业及在高温天气期间安排劳动者作业的企业、事业单位和个体经济组织等用人单位。

第三条 高温作业是指有高气温、或有强烈的热辐射、或伴有高气湿（相对湿度≥80%RH）相结合的异常作业条件、湿球黑球温度指数（WBGT指数）超过规定限值的作业。

高温天气是指地市级以上气象主管部门所属气象台站向公众发布的日最高气温35℃以上的天气。

高温天气作业是指用人单位在高温天气期间安排劳动者在高温自然气象环境下进行的作业。

工作场所高温作业WBGT指数测量依照《工作场所物理因素测量第7部分：高温》（GBZ/T189.7）执行；高温作业职业接触限值依照《工作场所有害因素职业接触限值第2部分：物理因素》（GBZ2.2）执行；高温作业分级依照《工作场所职业病危害作业分级第3部分：高温》（GBZ/T229.3）执行。

第四条 国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门、人力资源社会保障行政部门依照相关法律、行政法规和国务院确定的职责，负责全国高温作业、高温天气作业劳动保护的监督管理工作。

县级以上地方人民政府安全生产监督管理部门、卫生行政部门、人力资源社会保障行政部门依据法律、行政法规和各自职责，负责本行政区域内高温作业、高温天气作业劳动保护的监督管理工作。

第五条 用人单位应当建立、健全防暑降温工作制度，采取有效措施，加强高温作业、高温天气作业劳动保护工作，确保劳动者身体健康和生命安全。

用人单位的主要负责人对本单位的防暑降温工作全面负责。

第六条 用人单位应当根据国家有关规定，合理布局生产现场，改进生产工艺和操作流程，采用良好的隔热、通风、降温措施，保证工作场所符合国家职业卫生标准要求。

第七条 用人单位应当落实以下高温作业劳动保护措施：

（一）优先采用有利于控制高温的新技术、新工艺、新材料、新设备，从源头上降低或者消除高温危害。对于生产过程中不能完全消除的高温危害，应当采取综合控制措施，使其符合国家职业卫生标准要求。

（二）存在高温职业病危害的建设项目，应当保证其设计符合国家职业卫生相关标准和卫生要求，高温防护设施应当与主体工程同时设计，同时施工，同时投入生产和使用。

（三）存在高温职业病危害的用人单位，应当实施由专人负责的高温日常监测，并按照有关规定进行职业病危害因素检测、评价。

（四）用人单位应当依照有关规定对从事接触高温危害作业劳动者组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，将检查结果存入职业健康监护档案并书面告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担。

（五）用人单位不得安排怀孕女职工和未成年工从事《工作场所职业病危害作业分级第3部分：高温》（GBZ/T229.3）中第三级以上的高温工作场所作业。

第八条 在高温天气期间，用人单位应当按照下列规定，根据生产特点和具体条件，采取合理安排工作时间、轮换作业、适当增加高温工作环境下劳动者的休息时间和减轻劳动强度、减少高温时段室外作业等措施：

（一）用人单位应当根据地市级以上气象主管部门所属气象台当日发布的预报气温，调整作业时间，但因人身财产安全和公众利益需要紧急处理的除外：
1.日最高气温达到40℃以上，应当停止当日室外露天作业；
2.日最高气温达到37℃以上、40℃以下时，用人单位全天安排劳动者室外露天作业时间累计不得超过6小时，连续作业时间不得超过国家规定，且在气温最高时段3小时内不得安排室外露天作业；
3.日最高气温达到35℃以上、37℃以下时，用人单位应当采取换班轮休等方式，缩短劳动者连续作业时间，并且不得安排室外露天作业劳动者加班。

（二）在高温天气来临之前，用人单位应当对高温天气作业的劳动者进行健康检查，对患有心、肺、脑血管性疾病、肺结核、中枢神经系统疾病及其他身体状况不适合高温作业环境的劳动者，应当调整作业岗位。职业健康检查费用由用人单位承担。

（三）用人单位不得安排怀孕女职工和未成年工在35℃以上的高温天气期间从事室外露天作业及温度在33℃以上的工作场所作业。

（四）因高温天气停止工作、缩短工作时间的，用人单位不得扣除或降低劳动者工资。

第九条 用人单位应当向劳动者提供符合要求的个人防护用品，并督促和指导劳动者正确使用。

第十条 用人单位应当对劳动者进行上岗前职业卫生培训和在岗期间的定期职业卫生培训，普及高温防护、中暑急救等职业卫生知识。

第十一条 用人单位应当为高温作业、高温天气作业的劳动者供给足够的、符合卫生标准的防暑降温饮料及必需的药品。

不得以发放钱物替代提供防暑降温饮料。防暑降温饮料不得充抵高温津贴。

第十二条 用人单位应当在高温工作环境设立休息场所。休息场所应当设有座椅，保持通风良好或者配有空调等防暑降温设施。

第十三条 用人单位应当制定高温中暑应急预案，定期进行应急救援的演习，并根据从事高温作业和高温天气作业的劳动者数量及作业条件等情况，配备应急救援人员和足量的急救药品。

第十四条 劳动者出现中暑症状时，用人单位应当立即采取救助措施，使其迅速脱离高温环境，到通风阴凉处休息，供给防暑降温饮料，并采取必要的对症处理措施；病情严重者，用人单位应当及时送医疗卫生机构治疗。

第十五条 劳动者应当服从用人单位合理调整高温天气作息时间或者对有关工作地点、工作岗位的调整安排。

第十六条 工会组织代表劳动者就高温作业和高温天气劳动保护事项与用人单位进行平等协商，签订集体合同或者高温作业和高温天气劳动保护专项集体合同。

第十七条 劳动者从事高温作业的，依法享受岗位津贴。

用人单位安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，应当向劳动者发放高温津贴，并纳入工资总额。高温津贴标准由省级人力资源社会保障行政部门会同有关部门制定，并根据社会经济发展状况适时调整。

第十八条 承担职业性中暑诊断的医疗卫生机构，应当经省级人民政府卫生行政部门批准。

第十九条 劳动者因高温作业或者高温天气作业引起中暑，经诊断为职业病的，享受工伤保险待遇。

第二十条 工会组织依法对用人单位的高温作业、高温天气劳动保护措施实行监督。发现违法行为，工会组织有权向用人单位提出，用人单位应当及时改正。用人单位拒不改正的，工会组织应当提请有关部门依法处理，并对处理结果进行监督。

第二十一条 用人单位违反职业病防治与安全生产法律、行政法规，危害劳动者身体健康的，由县级以上人民政府相关部门依据各自职责责令用人单位整改或者停止作业；情节严重的，按照国家有关法律法规追究用人单位及其负责人的相应责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

用人单位违反国家劳动保障法律、行政法规有关工作时间、工资津贴规定，侵害劳动者劳动保障权益的，由县级以上人力资源社会保障行政部门依法责令改正。

第二十二条　各省级人民政府安全生产监督管理部门、卫生行政部门、人力资源社会保障行政部门和工会组织可以根据本办法，制定实施细则。

第二十三条 本办法由国家安全生产监督管理总局会同卫生部、人力资源和社会保障部、全国总工会负责解释。

第二十四条 本办法所称“以上”摄氏度（℃）含本数，“以下”摄氏度（℃）不含本数。

第二十五条 本办法自发布之日起施行。1960年7月1日卫生部、劳动部、全国总工会联合公布的《防暑降温措施暂行办法》同时废止。

最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）（征求意见稿）

【前言】：最高法院2012年6月27日发布《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）（征求意见稿）》，并公开向社会征求意见建议。根据有关安排，社会各界人士可采取书面寄送或者电子邮件的方式，对征求意见稿提出具体修改建议。提出建议时，应说明具体理由。书面意见寄往北京市东城区东交民巷27号，最高人民法院民事审判第一庭第五合议庭，邮编100745；电子邮件发至wanglinqing269@163.com。征求意见截止日期为2012年7月28日。征求意见稿共计十八个条文，详细见下文。

最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）（征求意见稿）

  为正确审理劳动争议纠纷案件，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》以及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》等相关法律之规定，结合民事审判实践，就适用法律的若干问题，作如下解释。

　　第一条用人单位和劳动者可以在劳动合同中约定，发生劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的基层人民法院管辖。当事人向约定以外的人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，并告知当事人向有管辖权的人民法院起诉。

　　第二条当事人向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁的劳动争议案件，劳动人事争议仲裁委员会以无管辖权为由不予受理，当事人向人民法院提起诉讼，人民法院经审查认为不予受理的劳动人事争议仲裁委员会确无管辖权的，应当告知当事人先向有管辖权的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁；经审查认为不予受理的劳动人事争议仲裁委员会有管辖权的，应当告知当事人先向该劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。

　　第三条仲裁裁决书未列明该裁决为终局裁决或非终局裁决，用人单位不服该仲裁裁决向基层人民法院起诉的，按照以下情形分别处理：

　　（一）经审查认为该仲裁裁决为非终局裁决的，基层人民法院应予受理；

　　（二）经审查认为该仲裁裁决为终局裁决的，基层人民法院不予受理，但应告知用人单位可以自收到不予受理裁定书之日起三十日内向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销该仲裁裁决；已经受理的，裁定驳回起诉。

　　第四条 中级人民法院审理用人单位申请撤销终局裁决的案件，可以不开庭审理。

　　中级人民法院可以组织双方当事人调解。达成调解协议的，可以制作调解书；用人单位申请撤回申请的，经审查后裁定准予撤回申请。

　　第五条用人单位和劳动者在人民调解委员会或者其他劳动争议调解组织主持下仅就给付义务达成的调解协议，双方当事人可以共同向人民调解委员会或者其他劳动争议调解组织所在地的基层人民法院申请司法确认。

　　基层人民法院作出司法确认决定之前，当事人反悔的，基层人民法院应当终止司法确认程序。

　　第六条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未向劳动者支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位解除、终止劳动合同，新用人单位依法应当支付经济补偿的，在计算支付经济补偿的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。

　　第七条劳动合同法施行后，用人单位制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项，未经劳动合同法第四条规定的民主程序，不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

　　已经劳动合同法第四条规定的民主程序，且该规章制度或者重大事项内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，并已向劳动者公示或者告知的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

　　第八条用人单位在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定了竞业限制条款，但未约定解除或者终止劳动合同后给予经济补偿的，用人单位要求劳动者履行竞业限制条款约定的义务的，人民法院不予支持。

　　劳动者履行了竞业限制条款约定的义务后，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资为标准支付经济补偿的，人民法院应予支持。

　　第九条劳动关系存续期间，用人单位与劳动者约定了竞业限制条款和经济补偿，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的，该竞业限制条款对双方当事人仍然具有约束力，但双方另有约定的除外。

　　劳动者依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同，或者用人单位违法解除劳动合同的，除劳动者同意履行的外，用人单位要求劳动者履行竞业限制条款约定义务的，人民法院不予支持。

　　用人单位依照劳动合同法第三十九条规定解除劳动合同，或者劳动者违法解除劳动合同的，用人单位要求劳动者履行竞业限制条款约定义务的，人民法院应予支持。

　　第十条用人单位在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定了竞业限制条款和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，用人单位未按约定支付经济补偿超过一个月的，除劳动者同意继续履行的外，用人单位要求劳动者继续履行竞业限制条款约定义务的，人民法院不予支持。

　　第十一条在竞业限制期限内，用人单位或劳动者请求解除竞业限制条款，应当协商一致。协商不成的，该竞业限制条款对双方仍然具有约束力。

　　用人单位因其商业秘密或与知识产权相关的保密事项确已公开，要求解除与劳动者之间竞业限制条款约定的内容的，应当提前60日书面通知劳动者。

　　第十二条用人单位与劳动者变更劳动合同应当采用书面形式。用人单位与劳动者双方已实际履行了口头变更的合同，且合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，劳动者自履行之日起满一年未提出异议的，该变更行为有效。

　　第十三条建立了工会组织的用人单位依照劳动合同法第三十九条、第四十条规定单方解除劳动合同，未按照劳动合同法第四十三条规定征求工会意见，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位按照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金的，人民法院应予支持。

　　第十四条 劳动者依据劳动合同法第三十八条第一款的规定提出解除劳动合同的，应当提前三日以书面形式通知用人单位。

　　劳动者未履行上款规定的程序，用人单位仍需支付劳动者经济补偿。用人单位要求劳动者承担招工费用损失的，人民法院应予支持。

　　第十五条用人单位存在劳动合同法第三十八条规定的情形，但劳动者以其他理由与用人单位解除了劳动合同后，再以用人单位存在劳动合同法第三十八条规定的情形迫使其解除劳动合同为由，请求用人单位支付经济补偿的，人民法院不予支持。

　　第十六条劳动合同存续期间，劳动者不符合劳动合同法第四十条第（一）项、第（二）项规定的情形，用人单位通过“末位淘汰”等形式单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持。

　　第十七条劳动合同法施行后，因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同终止，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。

　　第十八条外国人、无国籍人以及台港澳居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》，但与用人单位签订了劳动合同，外国人、无国籍人以及台港澳居民以此请求确认与用人单位之间建立了劳动关系的，人民法院不予支持。

　　外国人、无国籍人以及台港澳地区居民已经付出劳动的，可参照合同约定支付劳动报酬。

　　外国企业常驻代表机构、台港澳地区企业驻内地代表处未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，可以认定为劳动关系。

　　持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人，与中国境内企业、高校等用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。

《劳动合同法》规定用人单位用工不签订书面劳动合同的需向劳动者支付双倍工资，但用人单位存在用工却不签订劳动合同的情况仍然常有发生。殊不知，签订劳动合同不仅仅是用人单位的义务，同时也是保障用人单位用工权的一种方式，用人单位不签订劳动合同，自身用工也存在很大的风险。

第一，用人单位不签订劳动合同，存在向劳动者支付双倍工资的风险。

根据《劳动合同法》第八十二条、《劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日向劳动者每月支付二倍的工资。

第二，用人单位不签订劳动合同，存在视为已经订立无固定期限劳动合同的风险。

《劳动合同法》第十四条、《劳动合同法实施条例》第七条规定用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。本条规定了用人单位在“视为已订立无固定期限劳动合同”的情况下仍负有补订书面劳动合同的义务。其意义在于自“视为”订立之日起到劳动者退休之前，用人单位与劳动者之间只存在解除劳动合同的问题，而不再有终止的问题。

第三，没有签订劳动合同，用人单位即丧失以试用期不合格为由辞退员工的权利。

倘若用人单位签订了劳动合同约定了试用期，企业就能在试用期内以不符合录用条件为由随时辞退员工并且不用支付经济补偿金，而如果没有签订书面的劳动合同，口头约定的试用期无效，也就不能以这一条为由辞退员工，带来的用工风险显而易见。

第四，不签订劳动合同，用人单位的商业秘密不易得到保护。

《劳动合同法》第二十三条、二十四条、第九十条规定用人单位可以与劳动者在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密和知识产权的条款；对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。但如果双方没有签订劳动合同、约定保密条款或保密协议、明确保密范围和法律责任，用人单位就很难证明哪些属于商业秘密。若员工在与用人单位解除劳动合同后，违反竞业限制的规定到与本单位有竞争关系的其他用人单位工作，无需承担违约责任，这对企业的发展十分不利。

第五，不签订劳动合同，用人单位可能面临罚款等行政处罚。

即用人单位不签订书面劳动合同除了要支付双倍工资外，还可能受到劳动行政部门的罚款等。比如《北京市劳动合同规定》第五十一条规定“用人单位违反本规定第八条规定，未与劳动者订立劳动合同的，由劳动和社会保障行政部门责令限期改正，逾期不改的，按照未签订劳动合同的人数，对用人单位处以每人500元罚款。”现实生活中有些企业员工上百人，如果罚款也是一笔不小的损失，因此应引起用人单位的重视。

沈斌倜律师提醒：虽然不签订劳动合同，用人单位仍不能免除为劳动者缴纳各项社会保险费的义务。

按照法律的规定，用人单位只要发生了用工行为，与劳动者形成事实劳动关系，即使是没有签劳动合同书，劳动者也享有劳动法上规定的各项权利。若单位没有缴纳社会保险费用，员工可以要求依法缴纳，劳动监察部门可以责令单位缴纳，甚至申请法院强制执行。

总之，用人单位和劳动者签订劳动合同可以及时准确地处理劳动争议、强化双方的守法意识、保护双方的合法权益，从而减少劳动争议的发生。

附相关法律法规：

《劳动法》第1 6条第2款：建立劳动关系应当订立劳动合同。

《劳动法》第1 9条：劳动合同应当以书面形式订立。 

《劳动法》第98条：用人单位违反本法规定的条件解除劳动合习或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳勾者造成损害的，应但承担赔偿责任。" 《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第17条，用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系，而用人单位故意拖延不订立劳动合同，劳动行政部门应予以纠正。用人单位因此给劳动者造成损害的，应按劳动部《违反<劳动法>有关劳动合同的规定有赔偿办法》（劳动部{1995}223号）的规定进行赔偿。

《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第2条：用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损失的，应赔偿劳动者的损失；（一）用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后，故意不及时续订劳动合同……

《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第3条：本办法第2条的规定，按下列规定执行：（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入2 5%的赔偿费用……

《劳动合同法》第1 0条：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

《劳动合同法》第14条第3款：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

《劳动合同法》第1 7条：劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同涂前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培洲、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。 

《劳动合同法》第8 2条：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍内工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

【前言】劳动合同的单方解除权是指劳动合同当事人依法享有的，无需对方当事人同意而单方决定解除劳动合同的权利。一般情况下，劳动者可以无条件地辞职，只要提前书面通知，无需征得用人单位同意，而用人单位单方解除劳动合同即行使劳动合同的单方解除权必须具备法定的解除事由。本文讨论用人单位的单方解除权问题。

用人单位单方解除劳动合同，根据解除事由不同可以分为以下几类：其一，过失性解除，也就是员工存在《劳动合同法》第三十九条所规定的情形之一的，用人单位可以单方解除劳动合同，而不需要支付经济补偿金，而且因员工过错给用人单位造成损失的，用人单位有权要求赔偿。其二，非过过失性解除，即出现《劳动合同法》第四十条情形之一的，用人单位提前三十天通知员工或支付一个月工资的待通知金，可以解除劳动合同，但是应当向劳动者支付经济补偿金。其三，经济性裁员，即《劳动合同法》第四十一条所规定的四类情形出现的。经济性裁员需要支付经济补偿，而且程序较为繁琐。下面将分别以这三种类型的情形分别讨论。

 用人单位单方解除劳动合同之一：过失性解除 

过失性解除（用人单位可以即时解除劳动合同，不用提前通知，且无需支付经济补偿金）

（一）在试用期内被证明不符合录用条件的

劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以随时解除劳动合同。特别提示：用人单位须对劳动者不符合录用条件提供证明。对于什么是录用条件，法律虽然没有明确规定，我们认为可以包括共性的和个性的两个方面。共性的录用条件是指所有的员工都应当具备的基本条件，比如诚实守信、竞业限制义务、团队精神、职业道德、敬业精神等，而个性的录用条件则是针对每个岗位所需的特殊要求，比如学历要求、资质要求、技能要求等。共性的录用条件可以在规章制度中明确，个性的录用条件可以与劳动者单独约定。无论不符合哪种录用条件，都必须由用人单位对此提出合法有效的证明。另外，试用期间，应当以劳动合同为准；若劳动合同约定的试用期间超出法定最长时间，则以法定最长期限为准；若试用期届满后仍未办理劳动者转正手续，则不能以延长试用期为由，不能以试用不合格为由辞退劳动者。

律师建议:用人单位在试用期的问题上，应注意做好以下工作：1）首先要根据招聘岗位的要求，制定出完整的、可操作性的录用条件。2）对试用期内的员工按录用条件进行考核。3）经考核发现员工不符合录用条件时，将结果告知员工，并保留好相关证据。4）证明员工不符合录用条件后，若想与其解除劳动合同，要在试用期内解除，否则，拖过试用期后就无法依据该条款解除。

（二）因违纪违章解除

劳动者在试用期间严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以随时解除劳动合同。企业内部规章制度可以称为“企业内部法”，是国家劳动法律、法规的延伸和具体化，是企业内部管理行为的重要依据，是职工行为的准则。企业内部制定的规章制度具有法律效力，必须完全具备法定有效要件。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》之规定，必须符合以下三个要件：首先，企业内部规章制度要符合国家法律、行政法规及政策规定。第二、企业内部规章制度要通过民主程序制定。第三、企业内部规章制度已向劳动者公示。这实际上确定了规章制度有效性的三个标准，即合法性、经过民主程序、公示，三个条件缺一不可。因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。所以用人单位一定要谨慎，严格遵守相关法律规定，以降低风险，达到管理的制度化、规范化的目的。

律师建议：用人单位务必对劳动规章制度进行合法性审查。倘若用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以以此为由被迫解除合同，用人单位应当向劳动者解除劳动者支付经济补偿。《劳动合同法》第80条用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规的规定，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损失

此即劳动者在履行劳动合同期间，违反其忠于职守、维护和增进用人单位利益的义务，有未尽职责的严重过失行为或者利用职务之便牟取私利的故意行为，使用人单位的有形财产、无形财产或人员遭受重大损失，但未达到受刑罚处罚的程度。例如：因玩忽职守而造成事故的；因工作不负责任而经常产生废品、损坏设备、浪费材料；因工作懈怠造成生产线停工，给单位带来违约损失的等等。

律师建议：单位因员工严重违反劳动纪律或规章制度而解除劳动合同关系的，必须要有明确的的规章制度存在。其所谓“明确的”要求是：单位必须能拿出符合法律规定形式的规章制度，且有明确规定何为严重。单位能证明员工确实违反了相应制度，员工的行为达到程度为严重，两点缺一不可。如果企业的规章制度对于何为“严重”规定得很明确，企业又能够拿出充分的依据来证明自己解除劳动合同关系，则该单方解除行为是合法有效的。

（四）被依法追究刑事责任的

劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以随时解除劳动合同。根据劳动部劳部发[1995]309号第29条，“被依法追究刑事责任”是指：被人民检察院免于起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第32条免于刑事处分的。刑法第32条规定“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处分，但可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处分”。也就是说员工出现以上情形时，单位可以与其解除劳动关系。

这里有一个问题需要讨论一下，就是行政拘留和劳动教养是否也属于此情形。劳动教养是对有轻微犯罪行为，但尚不够刑事处罚条件且有劳动能力的人，实行强制教育改造的一种行政处罚。它虽然不属于刑事责任，但是根据《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第31条规定，劳动者被劳动教养的，用人单位可以依据被劳教的事实解除与该劳动者的劳动合同。因为对于被劳动教养的人员，在教养期间，必须由教养机关执行强制性劳动，此时，他们与用人单位订立的劳动合同实际上已无法履行，所以，规定用人单位可以与其解除劳动合同是有道理的。

律师建议：用人单位对已经被依法追究刑事责任的劳动者尽快做出是否解除其劳动合同的决定。若决定解除其劳动合同，应及时将该决定书面通知劳动者。 

（五）劳动者同时与其它用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的

一般情况下，劳动者只与一个用人单位签订劳动合同、建立劳动关系，法律虽没有禁止双重劳动关系，但是《劳动合同法》第91条规定，用人单位招用与其它用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其它用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。

律师建议：因此对于兼职的人员，建议先告知单位，经得原单位同意，并在不影响原工作的前提下可以进行兼职工作。如果员工在外兼职对本职工作产生严重影响，或者没有将兼职事宜告知原单位，经原单位发现后提出，员工拒不改正的，用人单位可以依据该条解除劳动合同。为了减少风险，建议单位招人的时候在录用条件中约定是否同意兼职，或者员工在入职登记表中登记是否有兼职，这样员工既可以履行告知义务，单位也可以对员工的现状有一个大致的了解，同时也可以在劳动合同或者规章制定中规定员工发生兼职应当告知单位并征得单位同意。

（六）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形

即劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，致使劳动合同无效的。这种情形在现实生活中虽然很少见，但是一旦发生了用人单位可以单方解除劳动合同。如果对劳动合同无效有异议的，可以申请劳动仲裁。

用人单位单方解除劳动合同之二：非过失性解除

非过失性解除（需要提前30天通知或支付代通知金，并支付经济补偿金）

（一）劳动者患病或非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的

这里的医疗期是指劳动者因患病或非因工负伤，停止工作治病休息，不得解除劳动合同的时限。劳动者因患病或非因工负伤，需要停止工作治病休息的，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：1、实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月，五年以上的为六个月。2、实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月，五年以上十年以下的为九个月，十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。（见《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》）。

《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条“劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位可以解除，并应支付经济补偿金。”也就是说医疗期满后，需要劳动鉴定委员会做一个鉴定来确定是否能从事工作。但是每个地方的具体操作不同，有的劳动局只允许对工伤和病退的员工进行劳动能力鉴定，其它的不能做，有的地方要求必须由用人单位申请鉴定，因此具体问题还得咨询当地的劳动局相关部门。

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作

这里的“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。劳动者在试用期满后不能胜任劳动合同所约定的工作，用人单位应对其进行培训或者为其调整工作岗位，如果劳动者经过一定期间的培训仍不能胜任原来的工作，或者对重新安排的工作也不胜任，就意味着劳动者缺乏履行劳动合同的劳动能力。详情请见沈斌倜律师另一篇博文《不胜任工作解除劳动合同注意事项》：http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0102dt5g.html。

律师提示：用人单位在适用这一条时一定要慎重，以下两类情形是不能成立的：第一是某个领导对下属员工的主观评价；第二是末位淘汰制。认定是否胜任工作一般应采用公开、公平、公正的原则，员工有权复核。建议采用360度考核办法，上级、下级、客户的综合评价一般认为是公平的。 

 （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议

  这里的“客观情况发生重大变化”一般是指，劳动合同在履行过程中，发生了诸如企业被兼并、合并、分立，企业进行转产，企业进行重大技术改造，使员工的原工作岗位不复存在等情况。

律师提示：需要提示用人单位的是：当出现“客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行”的情况后，用人单位要想解除劳动合同还应清楚地知道：1）必须是当事人协商不能就变更劳动合同达成协议时。也就是说，如果经当事人协商能够就变更劳动合同达成协议，用人单位就不能解除劳动合同。2）必须提前30天以书面形式通知劳动者本人或支付一个月工资作为代通知金。3）必须按规定给予经济补偿金。

 用人单位单方解除劳动合同之三：经济性裁员

经济性裁员，是用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者用人单位生产经营状况发生严重困难，为改善生产经营状况而辞退成批人员。详情请阅读沈斌倜律师另外一篇博文《经济性裁员规定、补偿及风险》：http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100ed1g.html。

      特别关注：非过失性解除和经济性裁员的禁止性规定：《劳动合同法》第42条规定，增加了非过失性解除和经济性裁员的限制情形。劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第40条、第41条的规定解除劳动合同：（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认为丧失或者部分丧失劳动能力；（3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（5）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（6）法律和行政法规规定的其它情形。如在在劳动争议处理期间的。

     总结提示：总而言之，用人单位单方解除劳动关系必须具备正当的理由、按照法定的程序，比如用人单位单方面解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会，工会认为用人单位违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理时，用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。未经上述程序，用人单位单方解除的行为无效。否则解除不成立还会承担非法解除的法律责任：用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第87条规定支付赔偿金。

用人单位职业健康监护监督管理办法

国家安全生产监督管理总局令第49号

　　《用人单位职业健康监护监督管理办法》已经2012年3月6日国家安全生产监督管理总局局长办公会议审议通过，现予公布，自2012年6月1日起施行。

 

国家安全生产监督管理总局 骆琳

二○一二年四月二十七日

用人单位职业健康监护监督管理办法

第一章 总则

　　第一条为了规范用人单位职业健康监护工作，加强职业健康监护的监督管理，保护劳动者健康及其相关权益，根据《中华人民共和国职业病防治法》，制定本办法。

　　第二条用人单位从事接触职业病危害作业的劳动者（以下简称劳动者）的职业健康监护和安全生产监督管理部门对其实施监督管理，适用本办法。

　　第三条 本办法所称职业健康监护，是指劳动者上岗前、在岗期间、离岗时、应急的职业健康检查和职业健康监护档案管理。

　　第四条 用人单位应当建立、健全劳动者职业健康监护制度，依法落实职业健康监护工作。

　　第五条 用人单位应当接受安全生产监督管理部门依法对其职业健康监护工作的监督检查，并提供有关文件和资料。

　　第六条 对用人单位违反本办法的行为，任何单位和个人均有权向安全生产监督管理部门举报或者报告。

 

第二章 用人单位的职责

　　第七条 用人单位是职业健康监护工作的责任主体，其主要负责人对本单位职业健康监护工作全面负责。

　　用人单位应当依照本办法以及《职业健康监护技术规范》（GBZ188）、《放射工作人员职业健康监护技术规范》（GBZ235）等国家职业卫生标准的要求，制定、落实本单位职业健康检查年度计划，并保证所需要的专项经费。

　　第八条 用人单位应当组织劳动者进行职业健康检查，并承担职业健康检查费用。

　　劳动者接受职业健康检查应当视同正常出勤。

　　第九条用人单位应当选择由省级以上人民政府卫生行政部门批准的医疗卫生机构承担职业健康检查工作，并确保参加职业健康检查的劳动者身份的真实性。

　　第十条 用人单位在委托职业健康检查机构对从事接触职业病危害作业的劳动者进行职业健康检查时，应当如实提供下列文件、资料：

　　（一）用人单位的基本情况；

　　（二）工作场所职业病危害因素种类及其接触人员名册；

　　（三）职业病危害因素定期检测、评价结果。

　　第十一条 用人单位应当对下列劳动者进行上岗前的职业健康检查：

　　（一）拟从事接触职业病危害作业的新录用劳动者，包括转岗到该作业岗位的劳动者；

　　（二）拟从事有特殊健康要求作业的劳动者。

　　第十二条用人单位不得安排未经上岗前职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业，不得安排有职业禁忌的劳动者从事其所禁忌的作业。

　　用人单位不得安排未成年工从事接触职业病危害的作业，不得安排孕期、哺乳期的女职工从事对本人和胎儿、婴儿有危害的作业。

　　第十三条 用人单位应当根据劳动者所接触的职业病危害因素，定期安排劳动者进行在岗期间的职业健康检查。

　　对在岗期间的职业健康检查，用人单位应当按照《职业健康监护技术规范》（GBZ188）等国家职业卫生标准的规定和要求，确定接触职业病危害的劳动者的检查项目和检查周期。需要复查的，应当根据复查要求增加相应的检查项目。

　　第十四条 出现下列情况之一的，用人单位应当立即组织有关劳动者进行应急职业健康检查：

　　（一）接触职业病危害因素的劳动者在作业过程中出现与所接触职业病危害因素相关的不适症状的；

　　（二）劳动者受到急性职业中毒危害或者出现职业中毒症状的。

　　第十五条对准备脱离所从事的职业病危害作业或者岗位的劳动者，用人单位应当在劳动者离岗前30日内组织劳动者进行离岗时的职业健康检查。劳动者离岗前90日内的在岗期间的职业健康检查可以视为离岗时的职业健康检查。

　　用人单位对未进行离岗时职业健康检查的劳动者，不得解除或者终止与其订立的劳动合同。

　　第十六条 用人单位应当及时将职业健康检查结果及职业健康检查机构的建议以书面形式如实告知劳动者。

　　第十七条 用人单位应当根据职业健康检查报告，采取下列措施：

　　（一）对有职业禁忌的劳动者，调离或者暂时脱离原工作岗位；

　　（二）对健康损害可能与所从事的职业相关的劳动者，进行妥善安置；

　　（三）对需要复查的劳动者，按照职业健康检查机构要求的时间安排复查和医学观察；

　　（四）对疑似职业病病人，按照职业健康检查机构的建议安排其进行医学观察或者职业病诊断；

　　（五）对存在职业病危害的岗位，立即改善劳动条件，完善职业病防护设施，为劳动者配备符合国家标准的职业病危害防护用品。

　　第十八条职业健康监护中出现新发生职业病（职业中毒）或者两例以上疑似职业病（职业中毒）的，用人单位应当及时向所在地安全生产监督管理部门报告。

　　第十九条 用人单位应当为劳动者个人建立职业健康监护档案，并按照有关规定妥善保存。职业健康监护档案包括下列内容：

　　（一）劳动者姓名、性别、年龄、籍贯、婚姻、文化程度、嗜好等情况；

　　（二）劳动者职业史、既往病史和职业病危害接触史；

　　（三）历次职业健康检查结果及处理情况；

　　（四）职业病诊疗资料；

　　（五）需要存入职业健康监护档案的其他有关资料。

　　第二十条 安全生产行政执法人员、劳动者或者其近亲属、劳动者委托的代理人有权查阅、复印劳动者的职业健康监护档案。

　　劳动者离开用人单位时，有权索取本人职业健康监护档案复印件，用人单位应当如实、无偿提供，并在所提供的复印件上签章。

　　第二十一条用人单位发生分立、合并、解散、破产等情形时，应当对劳动者进行职业健康检查，并依照国家有关规定妥善安置职业病病人；其职业健康监护档案应当依照国家有关规定实施移交保管。

 

第三章 监督管理

　　第二十二条安全生产监督管理部门应当依法对用人单位落实有关职业健康监护的法律、法规、规章和标准的情况进行监督检查，重点监督检查下列内容：

　　（一）职业健康监护制度建立情况；

　　（二）职业健康监护计划制定和专项经费落实情况；

　　（三）如实提供职业健康检查所需资料情况；

　　（四）劳动者上岗前、在岗期间、离岗时、应急职业健康检查情况；

　　（五）对职业健康检查结果及建议，向劳动者履行告知义务情况；

　　（六）针对职业健康检查报告采取措施情况；

　　（七）报告职业病、疑似职业病情况；

　　（八）劳动者职业健康监护档案建立及管理情况；

　　（九）为离开用人单位的劳动者如实、无偿提供本人职业健康监护档案复印件情况；

　　（十）依法应当监督检查的其他情况。

　　第二十三条 安全生产监督管理部门应当加强行政执法人员职业健康知识培训，提高行政执法人员的业务素质。

　　第二十四条 安全生产行政执法人员依法履行监督检查职责时，应当出示有效的执法证件。

　　安全生产行政执法人员应当忠于职守，秉公执法，严格遵守执法规范；涉及被检查单位技术秘密、业务秘密以及个人隐私的，应当为其保密。

　　第二十五条安全生产监督管理部门履行监督检查职责时，有权进入被检查单位，查阅、复制被检查单位有关职业健康监护的文件、资料。

 

第四章 法律责任

　　第二十六条 用人单位有下列行为之一的，给予警告，责令限期改正，可以并处3万元以下的罚款：

　　（一）未建立或者落实职业健康监护制度的；

　　（二）未按照规定制定职业健康监护计划和落实专项经费的；

　　（三）弄虚作假，指使他人冒名顶替参加职业健康检查的；

　　（四）未如实提供职业健康检查所需要的文件、资料的；

　　（五）未根据职业健康检查情况采取相应措施的；

　　（六）不承担职业健康检查费用的。

　　第二十七条 用人单位有下列行为之一的，责令限期改正，给予警告，可以并处5万元以上10万元以下的罚款：

　　（一）未按照规定组织职业健康检查、建立职业健康监护档案或者未将检查结果如实告知劳动者的；

　　（二）未按照规定在劳动者离开用人单位时提供职业健康监护档案复印件的。

　　第二十八条用人单位有下列情形之一的，给予警告，责令限期改正，逾期不改正的，处5万元以上20万元以下的罚款；情节严重的，责令停止产生职业病危害的作业，或者提请有关人民政府按照国务院规定的权限责令关闭：

　　（一）未按照规定安排职业病病人、疑似职业病病人进行诊治的；

　　（二）隐瞒、伪造、篡改、损毁职业健康监护档案等相关资料，或者拒不提供职业病诊断、鉴定所需资料的。

　　第二十九条用人单位有下列情形之一的，责令限期治理，并处5万元以上30万元以下的罚款；情节严重的，责令停止产生职业病危害的作业，或者提请有关人民政府按照国务院规定的权限责令关闭：

　　（一）安排未经职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业的；

　　（二）安排未成年工从事接触职业病危害的作业的；

　　（三）安排孕期、哺乳期女职工从事对本人和胎儿、婴儿有危害的作业的；

　　（四）安排有职业禁忌的劳动者从事所禁忌的作业的。

　　第三十条用人单位违反本办法规定，未报告职业病、疑似职业病的，由安全生产监督管理部门责令限期改正，给予警告，可以并处1万元以下的罚款；弄虚作假的，并处2万元以上5万元以下的罚款。

 

第五章 附则

　　第三十一条 煤矿安全监察机构依照本办法负责煤矿劳动者职业健康监护的监察工作。

　　第三十二条 本办法自2012年6月1日起施行。

【提前退休法律咨询】沈律师您好，我在一家化工厂从事有毒有害工种，马上面临退休，我想问一下单位是否需要到劳动局备案我才能享受特殊工种提前退休的待遇呢？

沈斌倜律师解答：

特殊工种是为了保护从事特殊行业特别工种的员工的身体健康而实行的特别规定。特殊工种从事者达到一定年限可以享受提前退休的待遇。

 一、申请特殊工种退休的要件

一般来讲，根据相关法律法规，办理特殊工种提前退休要满足以下要件：

第一、什么是特殊工种

特殊工种名录必须经国家劳动和社会保障部或1993年前经国家有关部门确认为特殊工种的，且只限于本行业，其他行业不能参照。行业特殊工种和适用范围，只适用于本行业所属单位，其他行业和单位不能参照执行。也就是说，特殊工种在不同行业是不能参照类推的。特殊工种的确认从事特殊工种人员的退休，首先应当明确职工从事的岗位是否属于国家认可的特殊工种。这是解决从事特殊工种人员退休的首要问题。从事哪些岗位工种的职工属于特殊工种职工的范围，根据国家现行规定，对从事井下、高空、高温、特殊繁重体力劳动、其他有害身体健康工作的职工，属于特殊工种的范围，可依照国家有关从事特殊工种人员的退休条件和待遇，办理退休手续。

第二、特殊工种名录须经地级市以上劳动保障部门确认

企业已将本单位特殊工种名录报市劳动和社会保障局备案的；单位所报特殊工种名录经市劳动和社会保障局确认符合特殊工种条件的。根据我国的习惯做法，特殊工种一般由劳动行政机关和行业主管部门批准。凡符合设有特殊工种的企业，应当按规定将本单位特殊工种名称列出明细，提出申报。申报经行业主管部门确认后，报市劳动和社会保障局审核。审定后，由区县社保中心按规定负责办理。

第三、职工本人符合特殊工种退休的条件

累计从事特殊工种时间符合特殊工种退休条件的，即从事高空和特别繁重体力劳动工作累计满10年；从事井下、高温等工作累计满9年的；从事其他有害身体健康工作累计满8年的。曾从事两个及两个以上特殊工种的，可将从事几个特殊工种时间相加。但按最高特殊工种退休条件掌握。比如某职工从事繁重体力劳动5年，从事有毒有害工种3年，从事矿山井下工种3年，该职工特殊工种年限可以累加为11年，可按从事繁重体力劳动特殊工种退休。

符合法定提前退休年龄，男需年满55周岁，女需年满45周岁。

符合上述特殊工种条件，本人从事特殊工种累计工作年限符合上述规定，且到达上述退休年龄的职工应该退休。

第四、关于特殊工种折算缴费年限的计算

从事矿山井下、高温等工种，每工作一年折算1年零3个月缴费年限；从事有毒有害工种每工作一年折算1年零6个月缴费年限；从事高空或繁重体力劳动不折算。根据有关规定，1992年1月1日后从事特殊工种年限不折算缴费年限，1991年年底之前从事特殊工种最多只能折算缴费年限5年。不按特殊工种退休人员不折算缴费年限。

二、与劳动法专家沈斌倜律师提示

从事特殊工种的职工可享受优惠的退休年龄和待遇，所以，特殊工种职工退休一般实行更严格的审批程序，因此用人单位应注意以下：

1、用人单位制订实施方案。根据国家有关规定被确认有特殊工种的用人单位，在为从事特殊工种的职工申报办理提前退休手续前，必须按照从严掌握的原则，根据具体条件和本单位的实际，制订本单位的实施方案。实施方案应当经用人单位的主管部门审核后，报区县社保中心同意后实施。

2、职工退休应报有关部门审核批准。用人单位为符合特殊工种退休条件的职工办理退休手续时，一般由用人单位填写《职工从事特殊工种退休审批表》。然后，将审批表上报主管部门审核，经所在区、县社保中心复审后，最后报市劳动和社会保障局批准。批准后，从事特殊工种的职工按有关规定享受退休待遇。

3、特殊工种退休的责任。为制止少数用人单位弄虚作假的现象，对用人单位未如实申报职工从事特殊工种的年限，经有关部门查实确有虚报行为的，区、县社保中心有权将违反特殊工种退休条件办理退休手续的职工退回原单位，由原用人单位按在职职工管理，并按规定追回已由养老保险基金支付的全部养老金。

女职工劳动保护特别规定

中华人民共和国国务院令
第619号

《女职工劳动保护特别规定》已经2012年4月18日国务院第200次常务会议通过，现予公布，自公布之日起施行。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　总　理 　温家宝
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　二一二年四月二十八日

女职工劳动保护特别规定

 第一条　为了减少和解决女职工在劳动中因生理特点造成的特殊困难，保护女职工健康，制定本规定。
　　第二条　中华人民共和国境内的国家机关、企业、事业单位、社会团体、个体经济组织以及其他社会组织等用人单位及其女职工，适用本规定。
　　第三条　用人单位应当加强女职工劳动保护，采取措施改善女职工劳动安全卫生条件，对女职工进行劳动安全卫生知识培训。
　　第四条　用人单位应当遵守女职工禁忌从事的劳动范围的规定。用人单位应当将本单位属于女职工禁忌从事的劳动范围的岗位书面告知女职工。
　　女职工禁忌从事的劳动范围由本规定附录列示。国务院安全生产监督管理部门会同国务院人力资源社会保障行政部门、国务院卫生行政部门根据经济社会发展情况，对女职工禁忌从事的劳动范围进行调整。
　　第五条　用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。
　　第六条　女职工在孕期不能适应原劳动的，用人单位应当根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。
　　对怀孕7个月以上的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动，并应当在劳动时间内安排一定的休息时间。
　　怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查，所需时间计入劳动时间。
　　第七条　女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。
　　女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。
　　第八条　女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。
　　女职工生育或者流产的医疗费用，按照生育保险规定的项目和标准，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，由用人单位支付。
　　第九条　对哺乳未满1周岁婴儿的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动。
　　用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间；女职工生育多胞胎的，每多哺乳1个婴儿每天增加1小时哺乳时间。
　　第十条　女职工比较多的用人单位应当根据女职工的需要，建立女职工卫生室、孕妇休息室、哺乳室等设施，妥善解决女职工在生理卫生、哺乳方面的困难。
　　第十一条　在劳动场所，用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰。
　　第十二条　县级以上人民政府人力资源社会保障行政部门、安全生产监督管理部门按照各自职责负责对用人单位遵守本规定的情况进行监督检查。
　　工会、妇女组织依法对用人单位遵守本规定的情况进行监督。
　　第十三条　用人单位违反本规定第六条第二款、第七条、第九条第一款规定的，由县级以上人民政府人力资源社会保障行政部门责令限期改正，按照受侵害女职工每人1000元以上5000元以下的标准计算，处以罚款。
　　用人单位违反本规定附录第一条、第二条规定的，由县级以上人民政府安全生产监督管理部门责令限期改正，按照受侵害女职工每人1000元以上5000元以下的标准计算，处以罚款。用人单位违反本规定附录第三条、第四条规定的，由县级以上人民政府安全生产监督管理部门责令限期治理，处5万元以上30万元以下的罚款；情节严重的，责令停止有关作业，或者提请有关人民政府按照国务院规定的权限责令关闭。
　　第十四条　用人单位违反本规定，侵害女职工合法权益的，女职工可以依法投诉、举报、申诉，依法向劳动人事争议调解仲裁机构申请调解仲裁，对仲裁裁决不服的，依法向人民法院提起诉讼。
　　第十五条　用人单位违反本规定，侵害女职工合法权益，造成女职工损害的，依法给予赔偿；用人单位及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第十六条　本规定自公布之日起施行。1988年7月21日国务院发布的《女职工劳动保护规定》同时废止。

附录：

女职工禁忌从事的劳动范围

　　一、女职工禁忌从事的劳动范围：
　　（一）矿山井下作业；
　　（二）体力劳动强度分级标准中规定的第四级体力劳动强度的作业；
　　（三）每小时负重6次以上、每次负重超过20公斤的作业，或者间断负重、每次负重超过25公斤的作业。
　　二、女职工在经期禁忌从事的劳动范围：
　　（一）冷水作业分级标准中规定的第二级、第三级、第四级冷水作业；
　　（二）低温作业分级标准中规定的第二级、第三级、第四级低温作业；
　　（三）体力劳动强度分级标准中规定的第三级、第四级体力劳动强度的作业；
　　（四）高处作业分级标准中规定的第三级、第四级高处作业。
　　三、女职工在孕期禁忌从事的劳动范围：
　　（一）作业场所空气中铅及其化合物、汞及其化合物、苯、镉、铍、砷、氰化物、氮氧化物、一氧化碳、二硫化碳、氯、己内酰胺、氯丁二烯、氯乙烯、环氧乙烷、苯胺、甲醛等有毒物质浓度超过国家职业卫生标准的作业；
　　（二）从事抗癌药物、己烯雌酚生产，接触麻醉剂气体等的作业；
　　（三）非密封源放射性物质的操作，核事故与放射事故的应急处置；
　　（四）高处作业分级标准中规定的高处作业；
　　（五）冷水作业分级标准中规定的冷水作业；
　　（六）低温作业分级标准中规定的低温作业；
　　（七）高温作业分级标准中规定的第三级、第四级的作业；
　　（八）噪声作业分级标准中规定的第三级、第四级的作业；
　　（九）体力劳动强度分级标准中规定的第三级、第四级体力劳动强度的作业；
　　（十）在密闭空间、高压室作业或者潜水作业，伴有强烈振动的作业，或者需要频繁弯腰、攀高、下蹲的作业。
　　四、女职工在哺乳期禁忌从事的劳动范围：
　　（一）孕期禁忌从事的劳动范围的第一项、第三项、第九项；
　　（二）作业场所空气中锰、氟、溴、甲醇、有机磷化合物、有机氯化合物等有毒物质浓度超过国家职业卫生标准的作业。

北京市关于农民工参加基本医疗保险有关问题的通知

京社保发[2012]17号

自2012年4月1日起，农民工统一按照城镇职工缴费标准缴费。即医疗保险费由用人单位和个人共同缴纳，其中用人单位按全部职工缴费工资基数之和的10%缴纳；农民工个人按本人上一年月平均工资的2%和每人每月3元缴纳。

关于农民工参加基本医疗保险有关问题的通知

文件名称：关于农民工参加基本医疗保险有关问题的通知
政策文号：京社保发[2012]17号

适用地区：北京
发布日期：2012-03-19
施行日期：2012-04-01

各区（县）社会保险基金管理中心、北京经济技术开发区社会保险基金管理中心、各用人单位：

根据《关于本市职工基本医疗保险有关问题的通知》（京人社医发[2012]48号）文件规定，农民工按照1%比例参加医疗保险的参保人员，自2012年4月起，统一按照城镇职工缴费标准缴费。现就有关问题通知如下：

一、2012年4月，市社保中心统一将基本医疗保险系统中农民工的缴费人员类别调整为“农村劳动力”，缴费标准调整为城镇职工缴费标准，即用人单位按缴费基数的10%缴纳，农民工个人按缴费基数的2%和每月3元缴纳。

二、2012年4月1日至5日，基本医疗保险系统、企业版及网上申报系统将进行统一升级部署，在此期间，社保经（代）办机构及用人单位不得对农民工进行增员、减员及个人信息变更等业务操作。各社保经（代）办机构需在3月31日前完成3月份医疗保险收缴业务结账工作。

三、农民工信息变更及制卡信息采集

（一）农民工信息变更

1.农民工发生以下信息变更的，用人单位可于4月5日之后通过网上申报或者企业版报盘方式完成：

（1）农民工参保信息需补充、变更的，由用人单位申报。

（2）缴费标准调整后，农民工需增加、变更定点医疗机构的，应按照《北京市基本医疗保险规定》（北京市人民政府令第158号令）及相关政策规定执行，由用人单位申报。

2.用人单位通过网上申报进行信息变更的，需自行打印《个人信息变更登记表》，存档备查。

用人单位通过企业版报盘方式进行信息变更的，需先将企业版软件升级至V4.4.0版或以上版本，再进行农民工信息变更，生成报盘文件，打印《个人信息变更登记表》一式两份，到参保地社保经（代）办机构办理。用人单位使用企业版软件低于V4.4.0版本的，基本医疗保险系统会自动拒绝导入变更数据。

（二）农民工制卡信息采集

1.对于外埠农民工，用人单位完成信息变更后，需向参保地社保经（代）办机构提交农民工本人二代《居民身份证》复印件一份、符合二代《居民身份证》照片要求的照片一张、《北京市社会保险个人信息登记表》一份，并按照《关于调整补充社会保险个人信息登记信息问题的通知》（京社保发〔2010〕36号）文件规定粘贴，以满足制卡信息采集要求。

社保经（代）办机构审验合格后，为用人单位打印《新发与补（换）社会保障卡领卡证明》（以下简称《领卡证明》）。

2.对本市农民工，用人单位通过网上申报办理信息变更的，持《个人信息变更登记表》到参保地社保经（代）办机构为农民工打印《领卡证明》；用人单位通过企业版软件报盘办理信息变更的，社保经（代）办机构直接为用人单位打印《领卡证明》。

本市农民工制卡信息通过市社保中心与公安部门进行信息比对获得。凡比对一致的进行制卡；对比对不一致和无照片的，进行个人信息二次采集和比对。

四、2012年4月起，持《领卡证明》的农民工在未领取到社会保障卡期间就医发生的医疗费用由个人先行垫付，待领取到社会保障卡后，再由用人单位携带其社会保障卡、医疗费单据、处方到区县医保中心进行手工报销。

五、2012年4月25日前，用人单位需如实申报农民工上一年度月平均工资作为2012年度社会保险缴费工资，未按时申报的，将按照用人单位上月缴费额的110%确定参保职工2012年度社会保险缴费工资。

二○一二年三月十九日

作者：北京市第一中级人民法院课题组

[前言]随着改革开放的深入，市场经济的确立和不断推进，我国各类用工主体达到1142万家，劳动主体达到2.92亿。劳动关系基础方面法律法规的欠缺及用工主体逐利的本性，导致了劳动争议案件数量的激增，在我院受理的2万余件案件中，劳动争议案件为5000余件，占四分之一。因此构建和谐的劳资关系，减少劳动争议案件是构建和谐社会的重中之重，也是能动司法的题中之义。劳动争议案件中，民事审判与行政执法、行政审判三者之间的协调，是案件顺利化解的基础和关键，但三者之间的协调机制构建情况却不尽如人意。为此，我院组成调研小组，就相关问题进行调研，查阅了8000余份案卷，走访了北京市人力资源与社会保障局，北京市劳动仲裁委员会，青海省西宁市中级人民法院，在此基础上，针对制约劳动争议案件化解的不利因素，梳理了相关问题，提出了解决的思路和建议。

一、我院受理劳动争议案件的情况概述及民行关联案件类型

（一）民行受案状况

我院2010年1月1日至2011年11月20日共受理劳动争议民事案件8112件、劳动争议行政案件128件。

从争议内容方面来看，劳动争议民事和行政案件大多涉及劳动报酬、补偿赔偿金、保险福利、工伤待遇等内容。其中，民事案件类：2010年因劳动报酬发生争议案件约占案件总数53.8%，2011年为49.2%；2010年因经济补偿和赔偿金发生争议约占案件总数28.25%，2011年为23.4%；因社会保险福利发生争议案件约占案件总数17.42%，以上三方面案件占民事总数的90%多；行政案件类：工伤认定案件约26%、劳动监察案件约20%。案件情况总体呈现涉及范围广、新情况多、处理疑难复杂的趋势。另外，近两年群体性案件占到近三成，劳动争议信访案件占信访案件总数的24.8%。

图像

（民事审判）

图像

（行政审判）

（二）民行关联案件类型

同一个劳动纠纷中，因为争议标的、维权路径的不同，会分别或同时进入民事审判程序、行政执法程序及行政诉讼程序中。通过对各类案件的实证分析，劳动纠纷处理过程中民事审判与行政执法、行政审判交叉关联的状况十分普遍，涉及民行关联的主要案件类型有：工资纠纷、工时纠纷、社会保险纠纷、工伤赔偿纠纷、档案转移纠纷等。这些案件类型在劳动争议纠纷中所占比例高，审判难度大，是审判实践中的难点与重点。据统计，其中工资纠纷约占50%多，加班工时纠纷约占20%，社会保险纠纷约为17%，工伤赔偿纠纷约占为7%，档案转移纠纷约占4%，几乎覆盖整个劳动争议领域。

图像

1、工资标准查明案件

工资标准问题是劳动争议案件的基本问题，是计算各类经济补偿金、社会保险金的基础，所以一旦工资标准确定错误，会导致案件事实不准，易引发信访。

工资标准问题分为两个层次，第一个层次是用人单位根本不承认与劳动者有劳动关系，第二个层次是用人单位虽然承认与劳动者有劳动关系，但是不认可劳动者提出的月工资标准和数额。第一个层次问题的解决须先经过劳动关系确认之诉，如果认定不存在劳动关系，那么也就无所谓工资标准问题，所以这里我们讨论的都是存在劳动关系的案例。

用人单位为了规避法律责任，往往会采取不规范的形式发放工资，主要表现有：以实物或者有价证券发放工资、用非公司帐户发放工资，给员工近亲属而非本人发放工资等。在我院审理的一起案件中，公司每月给员工发放一部分工资，另外给其配偶打卡发放一部分工资，目的是降低劳动者的月工资标准以避税和降低社会保险缴费基数。在举证能力上，用人单位和劳动者力量不均衡、信息不对称，所以工资标准认定采取举证责任倒置，但是用人单位有意无意的隐瞒给案件审理造成了很多障碍。这使得法官需要准确地判断证明工资标准的证据，为此必须知悉行政机构对于工资发放形式、工资台帐保管等方面的规定，因为这些细化的规定和倒置的举证责任会使发放工资不规范的用人单位承担不利的法律后果。

值得一提的是工资构成的认定，劳动合同通常只是约定基本工资，实际上劳动者的收入还有绩效工资、提成工资、各种津贴补贴。根据《北京市工资支付规定》，各种奖金、补贴、津贴、加班工资及特殊情况下支付的工资均是劳动者的工资收入。那么把这些收入全部计入到工资标准是否合适？如果劳动者基本工资较低，其主要收入是绩效工资、提成工资，那么将这部分收入计入到工资标准是没有问题的。但劳动者基本基本工资较高，将这部分收入都计入到工资标准的话是否会使得用人单位的责任太重？尤其是当高管和高级技术人员对于企业的贡献与其收入不相称的时候。这就需要法院在个案中根据具体情况来进行利益的平衡，做出自己的判断。

另外，一个特殊的行业问题是出租车司机的工资标准，这一般是因为出租车司机离职时如何确定工资标准并以此为基数计算经济补偿金，出租车行业一般是以本市月工资最低水平统一纳税和缴纳社会保险，出租车司机的月收入肯定是高于此数的，但具体多少很难查明，此问题如何解决还没有形成共识，实践中较多的做法是参照缴纳的个人所得税倒推月工资数额以作为经济补偿金的计算基数。

2、社会保险纠纷案件

社会保障的实际操作更多的是国家行政权的体现，涉及到社会保险的登记、缴纳、补缴的规定更是散见于行政机构的规章和规范性文件之中，因此在劳动争议案件中的民事审判实际是受制于行政机构的具体规定和实际操作的。

司法实践中，社会保险案件类型大体可以分为补缴和补偿两类，但不管是哪类案件都与社会保险经办机构关系紧密。

社会保险的补偿数额如用人单位应该承担多少因未缴纳医疗保险而导致的劳动者医疗损失，都需要社保经办机构的核算。因为社会保险问题不是司法判断问题，也不是司法人员可以依法酌定的问题，而是社保经办机构进行核算，法院以此作为断案依据的专业问题。我院今年受理的劳动争议案件中，需要社保经办机构核算的案件有300余件。

社会保险的补缴案件更需要社保经办机构的配合，比如北京市人力资源和社会保障局规定本市的农民工养老保险保险的补缴是从20011年7月1日开始，与社会保险法规定的2011年1月1日有一个过渡期。法官如果不了解相关规定，判决用人单位在过渡期补缴养老保险，就会有难以履行的尴尬。另外在《社会保险法》颁布之前，北京市的农民工不能补缴养老保险，只能请求补偿。

3、工伤认定案件

工伤认定的流程如下图所示

发生事故----（单位30天内，工伤职工或其近亲属、工会组织1年内）----提交申请材料给企业注册地的人保部门（此时单位如果不承认劳动关系的，需要先确认是否有劳动关系）---在人保部门收到材料后的15天内要求将不全的材料补齐---60天内作出工伤结论---不认定工伤的---申请人提出行政复议---对复议结论不服的，当事人可以提起行政诉讼。

（1）证明劳动关系的存在

《工伤认定办法》第六条明确规定，申请人在提交工伤认定申请的时候必须提交证明劳动关系、人事关系的材料，即劳动关系的存在是进行工伤认定的前提。在我院调研中发现，100件工伤案件中至少有90余件用工单位不承认有劳动关系，劳动关系确认的民事审判成为行政机构认定工伤的前提。

在本次调研中，西宁中院就表示当地的行政机构对于劳动关系是否存在这个基础问题疏于审查，基本上是个人提出申请就予以认定工伤。但如果确认劳动关系的案件中法院判决双方不存在劳动关系，这时候法院的判决和行政机构的决定就出现了冲突，这样的结果不仅使行政机构的权威性大打折扣，更给法院增加了让当事人息诉服判的难度。我们认为北京现行的做法是可取的，就是当行政机构收到工伤认定的申请之后，如果一方对于劳动关系存在有异议，那么行政机构会等确认劳动关系的诉讼结束之后再启动相关的程序，这样既避免了社会保险行政部门和法院的裁判结果“打架”，又节省了社会资源，同时也符合《工伤保险条例》第二十条的规定：作出工伤认定决定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的，在司法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间，作出工伤认定决定的时限中止。

另外在用人单位提出工伤认定申请的时候行政机构也应该注意审查双方是否存在真实劳动关系，很多情况下用人单位为了规避法律责任，让劳动者与一个资产不多的“壳公司”签订劳动合同，这时候找出劳动者真正的用人单位就很重要。

（2）工伤认定问题

在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤，但是很多时候是否为工作原因并不好判定。如一起案例中，公司的两位部门领导在开会期间因意见不合导致殴斗，造成一位部门领导肋骨骨折，受伤的部门领导对另外一人先行提起民事赔偿诉讼，后又提出工伤认定申请，社会保险行政部门认为是否因为工作原因难以认定，因为受伤确实是在会议期间，也是因为会议讨论的意见不合导致，但又不是召开会议必然导致的伤害。根据工伤认定的举证责任，如果公司不能举证是非工作原因，就要承担不利后果。最后解决难题的是民事赔偿判决，社会保险行政部门根据判决理由中的“因为琐事”而没有认定工伤，这也说明了民事判决结果有时候是行政执法的基础。

本次调研中还发现一个问题，就是在工伤认定的过程中，还行政部门之间也需要协调，《工伤保险条例》第十四条第六款规定：在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故的应该认定为工伤。有这么一个案例：职工自驾车上班，途中轿车撞击路旁树木导致其死亡。在交通事故责任认定中，交警认为责任无法认定。社会保险行政部门多次与交通管理部门交涉无果，导致工伤认定无法进行下去。

3、工伤赔偿纠纷案件

工伤赔偿是以工伤认定为前提的，工伤认定在此我们不再赘述，这里讨论的是经过工伤认定之后的问题。

根据《工伤保险条例》，职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。也就是说申请人对最终鉴定结论不服也不能提起行政诉讼，那么申请人在不服最终鉴定结论的情况下如何进行救济？根据《工伤保险条例》第五十五条第五款规定，工伤职工或者其近亲属对经办机构核定的工伤保险待遇有异议的，可以提起行政复议，或者提起行政诉讼，在行政诉讼中确定其最终的工伤待遇。也就是说申请人是工伤职工或者其近亲属的情况下可以对工伤保险待遇提起行政复议或行政诉讼而有可能变相改变劳动能力鉴定的最终结论，但是用人单位不能享有此项权利。所有申请人对于劳动能力鉴定结论不满另外一条救济途径是：提起劳动仲裁，进而提起民事诉讼。

如果申请人同时使用这两条救济途径，社保机构待遇审核部门、劳动仲裁部门、行政审判部门、民事审判部门这几者之间该如何协调？如何在保障工伤职工权益、节约司法行政资源取得平衡？如何使行政决定和司法裁判保持相对一致？这些都是实践中的难题。

此外，职工在遭受到人身伤害后，在受伤职工与用人单位之间，会出现工伤赔偿与雇员受害赔偿两种法律关系的适用冲突，往往表现为职工以雇员受害赔偿为由起诉，而单位则以属于工伤赔偿纠纷进行抗辩。根据最高人民法院相关的司法解释，属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用雇员受害赔偿的规定，因此法院在审理雇员损害赔偿案件的过程中，如果发现当事人之间存在劳动关系的，应告知当事人按工伤赔偿的相关规定申请劳动仲裁或者进行工伤认定。但是有一种特殊情况是：职工遭受工伤后，单位及职工均未及时申请工伤认定，导致没有行政部门的工伤认定结果，现在职工和用人单位对于工伤没有异议，此时应该如何适用法律？有两种观点：一种观点是认为可以按照劳动争议案件受理，另一种观点认为工伤认定是行政部门的职权，而工伤的认定问题又是民事审判的前置问题，在没有工伤认定的情况下，法院不宜按照《工伤保险条例》处理，否则有司法予以行政认定之嫌，此时法院应告知当事人按照人身损害赔偿案件进行诉讼，审判实践中更倾向于第二种观点。

4、档案转移纠纷案件

档案问题在中国劳动关系管理中是一个很重要的内容，档案涉及到劳动者的身份、社会保险等诸多问题。在《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》（以下简称《会议纪要》）明确规定：因用人单位延迟转档或将档案丢失，劳动者要求用人单位赔偿损失的纠纷，属于劳动争议案件受理范围。

档案转移纠纷可以分为两类：档案的丢失和延迟转档。

档案的丢失很多是因为特定时期的国有单位转制以及职工在停薪留职之后很长时间没有找过单位造成的，虽然档案丢失牵涉到多方面的问题，但在现有条件下，档案丢失的补办很难实现。档案丢失的劳动者能够做的就是要求用人单位进行补偿，关于赔偿标准，《会议纪要》第四十条规定：劳动者因其档案丢失而向用人单位主张赔偿损失的，劳动仲裁委或人民法院可根据当事人的过错程度和受损情况酌情确定赔偿数额，一般不超过六万元。因为赔偿数额是酌定的，没有具体的量化标准，那么劳动仲裁委和法院的很可能因为认识不同而导致酌定数额不一致，此时双方加强沟通对于保持结果的相对一致就很重要了。

较之档案丢失，出现更多的是延迟转档，关于延迟转档的赔偿标准，《会议纪要》第四十条规定，因单位过错使转档延迟，确定赔偿额时，可以依据《北京市失业保险规定》及相关政策性文件。但是查阅《北京市失业保险规定》，只有三十一规定：用人单位不及时为失业人员转移档案关系，致使失业人员不能享受失业保险待遇或影响再就业的，用人单位应该赔偿由此给失业人员造成的损失。也就是说《北京市失业保险规定》并没有延迟转档赔偿标准的相关规定，审判实践更多的是依照政策性文件，但是政策性文件经常会有变化，因此法院在审理过程中必须及时了解。

延迟转档中过错的认定也是审判实践的难题，用人单位很多时候以劳动者拒绝配合为抗辩，举证责任应该由用人单位承担，此时应该由用人单位证明其没有过错。另外在法院判决用人单位办理档案和社会保险关系转移手续的时候，劳动监察部门应该督促其在规定的期限内进行，确保法院的判决能够落实。

5、加班费纠纷案件

加班费纠纷案件很大程度上是工时制度之争。因为加班费必然涉及工时制度，而用人单位的特殊工时审请一旦获批就意味着无须支付或较少支付加班费。

依据《中华人民共和国劳动法》、《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发[1994]503号），用人单位实行特殊工时制需要到相关行政部门进行审批，只有相关的单位履行了报批手续，发生劳动争议纠纷才能按照特殊工时制来认定。但在现实生活中，有的行业比如出租、运输行业都需要实行不定时工作制，有的行业是部分岗位需要实行特殊工时制，比如停车管理公司的行政人员实行的是标准工时，但是收费员尤其是夜班收费员需要实行特殊工时制。

另外，用人单位需要实行特殊工时制的岗位增多而又没有及时申请变更，法院在审理中如果严格按照相关规定，会产生一系列问题，比如对用人单位要求过多，工作岗位的客观实际情况不可能要求劳动者在工作时间一直在岗等等，法院会在个案中用特殊工时制的标准比照适用。那这算不算是法院越俎代庖，能不能认为法院变相认定了用人单位的特殊工时制？我们认为，这不能代替对用人单位特殊工时制的审批，也算不上是对用人单位做法的认可，这只是个案中法官运用自由裁量权去平衡用人单位和劳动者的利益，并且根据案情、特殊的行业和岗位有严格的限制，不具有普遍适用性，不能代替用人单位对于特殊工时制的申请和行政机关的批准。

另外，民事审判往往较早地感受到社会的变迁革新，一些新兴行业、新兴岗位的工时问题还没有纳入到行政管理体系时就出现在了民事审判中。此时个案的民事裁判结果，必然会影响相关行政管理。在此情况下，民事审判需要和行政机构沟通协调，才能保证裁判结果与社会管理的良好互动。

二、实证分析：劳动争议纠纷中民事审判与行政执法、行政审判的关联关系

我院在调研中除了对案件类型进行横向归类，得出上文所列举的各类关联案件类型之外，还进一步以纵向思维的方式对各种关联关系进行了实证分析，将民行关联关系归纳为以下几种类型：

（一）民事审判程序与行政执法、行政审判程序互为前提

在劳动争议处理的的过程中，民事审判、行政执法、行政审判不仅有先后顺序，还有有既判效力和逻辑关系交织在一起。有时候，民事审判需要以行政执法、行政审判为前提，反过来，行政执法、行政审判有时又要以民事审判为确认条件。这种在程序上互为前提的关联关系，特别典型地体现在工伤赔偿的纠纷中，确认劳动关系的民事诉讼是行政机构进行工伤认定的前提，行政机构、行政判决的工伤认定结论又是下一步民事诉讼中各项工伤赔偿请求得以确定的前提。劳动关系确认、工伤认定、工伤赔偿必须依序进行，工伤赔偿纠纷才能顺利解决。

（二）具体行政行为能为民事审判提供证据

行政机构在行使职权，作出具体的行政行为时，会产生相应的执法文书或者执法记载。相应的文书和记载对于在民事审判中还原事实、固定证据，有重要意义。

社会保险缴费记录对于民事审判中认定劳动者的社会保险待遇损失有着重要的证据意义。用人单位应当按照法律规定为劳动者缴纳社保保险，社保缴费记录可以用来反推劳动者的劳动关系建立时间、工资标准等。

（三）民事审判以抽象行政行为为重要参考规范

我们知道，民事审判中需要依照的是法律，部门规章以及地方政府规章只是参照适用，但是在劳动争议纠纷的民事审判中，抽象行政行为也就是各种规章和规范性文件的重要性是不言而喻的。

劳动争议中，行政机构作出的抽象行政行为很多都是落实法律规定的具体实施措施，这部分就是执行性抽象行政行为，其特征是不创设新的权利义务，是为执行法律或者上位规则制定具体实施细则的行政行为。民事审判对这些规章和规范性文件等是要充分尊重的，因为他们是针对实际情况制定的，可操作强且符合法律规定。

还有相当一部分的抽象行政行为是在原则下的创新，也就是补充性的抽象行政行为，是根据法律或者上位规则规定的基本原则和基本制度，对原法律或者上位规则需要补充完善的事项作出规定的抽象行政行为，其特征是在基本原则和基本制度约束下创设一部分补充性的新的权利义务。民事审判对这部分规章和规范性文件要谨慎对待，因为行政机构和审判部门对法律或者上位规则的理解可能不尽相同，这时候要与行政机构充分沟通，了解相关背景，以保证民事判决不脱离社会实际，切合区域特点，另一方面，民事审判要考虑判决结果的可执行性，遵循行政机构的规章和规范性文件，避免民事审判结果与行政管理制度的相互矛盾。

相对较少的一部分是自主性的抽象行政行为，是指行政机构直接对法律或者上位规则尚未规定的事项，在根据宪法和组织法规定的管理权限内，根据行政管理的实际需要自主创设权利义务的抽象行政行为。比如早在社会保险法出台之前，在乡镇企业职工是否上医疗保险的问题上，法律没有规定将乡镇企业作为特殊的用工主体排除在缴纳医疗保险的范围之外，但是劳动行政机构的一个答复中却规定乡镇企业可以不参加医疗保险。这个时候民事审判就需要充分考虑到判决的效果，因为个案判决乡镇企业为其劳动人员赔偿医疗费用，那么不仅影响到行政机构的职能行使，也会导致其他乡镇企业的劳动者纷纷起诉要求赔偿医疗费用。当然，如果民事审判部门认为相关的规定不符合法律规定，可以向行政机构发出司法建议，另外当事人也可以针对具体行政行为通过行政诉讼维权。

（四）劳动监察、民事审判是劳动权利救济的双重途径

依据《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动保障监察条例》的相关规定，劳动监察与民事审判是劳动者行使救济权的两条主要途径。劳动监察是行政机构对用人单位是否遵守法律法规的监督，因此具有主动性和常态性；而民事审判是对劳动者与用人单位之间权利义务关系的评价，当事人提起之后诉讼才开始介入，因此具有相对被动型和终局性。

劳动监察具有灵活、高效、及时等特点，能很快解决用人单位违法违纪的问题，及时维护劳动者的合法权益；而民事审判则具有中立性、程式性、对抗性等特点，能够使得双方当事人在平等、对抗的状态下维护各自的利益。据调研组统计，有70%的劳动者会同时或先后使用两种权利救济途径，这种情况下，行政机构与民事审判机关之间的职权行使需要相互沟通协调，才能达到统一配合、不重复、不推诿、不矛盾的最佳运行状态。

（五）民事审判结果与行政执法、行政审判结果可能相互引发纠纷

劳动法律关系内容复杂、涉及广泛，既涉及司法机关也涉及行政机构，而且处理过程中环环相扣，“牵一发动全身”。因此，民事审判结果与行政执法、行政审判结果可能相互影响，引发新争。

其一，行政执法、行政审判结果可能引发民事纠纷。劳动者所受伤害被行政审判认定为工伤之后，除了工伤保险基金承担治疗等费用之外，根据《工伤保险条例》第三十六条、第三十七条的规定，劳动者评定为伤残的，由用人单位安排适当工作或由用人单位按月发给伤残津贴，并需支付一次性伤残就业补助金。因此，一旦行政审判确认行政机构认定工伤的结论之后，用人单位进一步履行后续义务引发的争议需要由民事审判来进一步处理。其二，民事审判结果引起行政执法，进而引发行政诉讼。比如，在劳动者与用人单位之间就是否存在劳动关系发生争议，法院判决确认了两者之间虽未签订劳动合同，但存在劳动关系的事实，劳动者据此向劳动监察部门要求处理的，劳动监察部门对用人单位予以处罚，就可能在用人单位与劳动监察部门之间引发行政诉讼。

民事审判、行政执法、行政审判三者之间存在密切的关联关系，这就决定了法院、行政机构需要协调配合。反之，就会使得劳动争议纠纷的解决出现脱节、掣肘、冲突，并最终影响和谐劳动关系的构建。

三、问题阐述:民事审判与行政执法、行政审判关联案件的审判难点

劳动争议处理机制中，民事审判与行政执法、行政审判之间的协调存在一些问题，主要有以下几点。

（一）行政监察权与民事审判权的权限划分不明

两者管辖范围模糊，《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动保障监察条例》并没有对于行政监察范围与民事审判范围做出明确的规定，从中我们只能模糊的知道“对应当通过劳动争议处理程序解决的事项或者已经按照劳动争议处理程序申请调解、仲裁或者已经提起诉讼的事项，劳动保障行政机构应当告知投诉人依照劳动争议处理或者诉讼的程序办理。”这种立法状况导致实践中劳动者在启动劳动监察、民事诉讼时具有随意性，往往申请劳动监察后，又提起民事诉讼，双重介入导致行政与司法在事实认定和政策把握上容易发生分歧。

其次，两者法律效力缺乏统一。主要是劳动监察结果能否被法院确认，劳动监察认定的证据能否为民事审判所采信，以及劳动监察后进入行政诉讼程序，民事诉讼如何与行政诉讼进行协调等问题。目前无论是立法层面还是实践层面对于上述问题，都没有统一适用规范或者主流观点。

（二）行政规章、规范性文件颁布告知面小

行政机构颁布的规范性文件以及相关政策，具有操作性强但是效力等级较低且公知性差等特点，缺乏系统编纂整理。审判实践中，某个行政机构作出的答复或者复函往往只掌握在行政机构或者用人单位手中，审判法官在诉讼过程中通过当事人的途径才获知这些规范性文件，这给劳动争议的民事审判造成一定的不便，一是需确定文件的真伪，二是需明确文件的适用范围和文件之间的协调衔接等。

（三）行政程序、民事程序相互交织、相互制约。

如前文所述，在处理劳动者工伤赔偿的过程中，程序复杂，周期较长，一个纠纷的处理被割裂为几种程序，且程序之间相互影响，一旦前一程序的生效判决或者执法结果被再审程序或者复议程序所推翻，后续结果都要随之改变，导致耗时更长。此外，这些程序也增加司法成本，浪费社会资源，违背经济原则。

（四）民事裁判尺度与行政执法、行政裁判尺度缺乏统一

劳动争议中的民事审判侧重于平衡劳资双方的利益补偿关系，“重平衡”；而行政执法程序则更加注重行政机构的行政管理职能，行政审判程序则是对于行政机构管理行为合法性的审查,“重职能”。我院在调研过程中通过与行政机构的交流与沟通发现，三种程序的目的不同决定了裁量尺度不尽相同，易导致相互矛盾的情形发生。

 四、建言献策：建立劳动争议行政执法与法院审判的协调机制

可以看出，劳动关系中涉及劳资双方之间的财产法律关系会经由人民法院民事审判庭受理并作出民事裁判，涉及国家机关对用工秩序的监督管理的法律关系则由行政机构处理，人民法院行政审判庭受理并进行行政裁判。因此，劳动争议纠纷的调处机制就呈现出“司法行政双重途径、补偿管理双重目的”的特点。“双途径、双目的”的特点就需要民事审判与行政执法、行政审判之间相互配合、相互协调，以免执法不一、裁判矛盾。

针对调研中发现的问题，课题组认为可以从以下几方面建立劳动争议中民事审判、行政执法、行政审判的协调机制。

（一）协调配合运行机制的构建

1、建立统一的执法规范

法院与行政机构在不违反法律原则的情况下，对于在劳动监察与民事审判的立案范围、处理顺序、法律效力给予明确规定。我们认为，劳动监察的范围原则上应当限定于用人单位违反法律法规强制性规定的情形下，而民事审判则不限于此。同时，劳动监察过程中认定的事实和处理结论，可以作为民事审判中的证据，法院在没有足够证据予以推翻的情况下，应当给予尊重。

2、建立简便可行的非诉机制

我们认为，法院、行政机构均可以在自身职权履行的过程中，通过协调、调解等方式充分发挥能动性，以大调解、大联动的方式，争取“一次处理程序、全部化解矛盾”的效果，避免一件劳动争议纠纷在民事程序与行政程序之间的交替处理。

另外，法院可以尝试着确认行政机构的调解，减少诉讼的可能性，当然，这需要立法方面的突破。

（二）信息共享机制的建立

1、信息查询制度的建立

在资料和信息查询方面，目前行政机构和法院没有成型的规则，经常是查询不得要领、颇费周章。我们认为，把信息查询的规则确定下来，既能规范查询行为，又能提高查询效率。

具体做法是，法院需要去行政机构查询相关信息时，审判业务部门可以开具介绍信，行政机构在看到介绍信后转入相关部门并及时把相关查询结果告知承办人，在条件具备的时候，双方可以建立内部联系网络，行政机构将法院经常查询的资料和信息放在内网上，法院实名制进行查询，如果需要进行特别查询，可以在法院相关领导批准，行政机构授权的情况下进行。这些做法可以既保障信息共享，又兼顾了信息的保密，行政机构如果想查询法院的审判信息，也可以依照以上程序进行。

2、核算制度的建立

社会保险需要缴纳金额的计算专业性强，涉及参数众多，如果需要核算，法院需要将此工作交给行政机构，实践中的做法是法院将需要核算的信息给行政机构，行政机构将结果反馈给法院，法院再据此判案。核算结果作为审判的依据，但不是案件的证据，不需要经过质证，法院可以直接采用。

由于没有时间限制，这样做的弊端是往往由于核算时间过长而影响审限。为了保证核算的及时准确，我们认为双方可以约定法院申请核算的形式以及行政机构反馈的时限。法院在要求行政机构核算的时候必须以书面形式提出并加盖公章，这样做一是保证申请的严肃性，二是能够为计算核算期限提供标准；行政机构在收到法院的核算申请后，在一定期限比如十个工作日内给予答复。另外为了保障审限不被核算期限影响，法院也可以考虑将相关期间扣除审限。

3、建立证据移送机制

民事审判是事后处理纠纷，往往不能取得一手证据，因此在民事审判中可以借行政机构之手，将行政执法过程中取得的重要证据直接移送到司法审判机关，作为民事裁判中认定事实的依据。

现状是证据取得只能依靠承办法官个人去行政机构走访、调取，不但没有专门的程序，也不能保证每案必访、每案必查，存在着较大的随机性。因此，在行政机构与法院之间建立这样的证据移送机制，将会使得劳动争议案件的处理更加准确、迅速。

（三）工作机制的建立

我们认为，除了以上几点，最重要的是建立劳动争议处理协调机制，只有这样才能形成妥善化解劳动争议纠纷的合力。

1、会商联动机制的建立

会商分为两类，一类是定期会商，一类是不定期会商。

在定期会商中，双方定期就业务上的难点问题交换意见，及时进行沟通和反馈，这不仅能密切行政机构与法院之间的业务交流，也能在很大程度上减少行政执法行为与诉讼结果不一致的现象，就多发问题形成共同的意见之后可以书面形式固定，作为指导资料下发。

在不定期会商中，双方可以就群体性案件以及重大疑难案件进行交流，这样既能保证行政执法和审判结果的社会效果，也能及时稳妥的解决棘手问题。

2、执行联动机制的建立

法院的判决中需要行政机构协助办理的，法院在案件审结后及时将判决结果告知行政机构，行政机构及时予以协助，并且根据判决对违法用人单位进行行政处罚。行政机构需要法院来执行的，可以依照法律规定申请法院执行，法院在执行之前应该向行政机构充分了解案件，保证执行的效果和效率。

3、司法建议、案件咨询等联动机制的建立

针对行政机构的某些瑕疵不宜在判决书中表述、行政机构的某些行为虽然合法但不合理、或是行政机构在某一方面工作中存在的普遍性问题，法院可以采用司法建议的形式予以指出，并根据需要发送该行政机构和其上级机关，引起有关部门的充分重视，及时予以解决。

此外，法院还可以通过规范性文件制定前的意见征询、提供疑难问题的参考意见等方式，提供专业化的法律意见，提前介入争议的化解处理，力求从根本上化解争议。

（四）建立协调统一的劳动争议案件裁判原则

1、尊重历史与反映现实相结合的原则

一方面，劳动用人制度是我国在经济、政治改革中变化最大的内容之一，虽然现在我国已经在劳动用人领域建立了比较完善的法律法规体系，基本理顺了各种类型的用人制度，但这个体系本身也是逐渐形成、发展而来，历史上不完备的劳动用人制度客观存在，应该用发展的眼光看待这个问题。另一方面，社会保障的范围和水平与经济社会发展的水平密切相关，与户籍、财政等政策的改革紧密相连，在特定历史阶段，社会保障能够覆盖的范围和水平具有历史的局限性。因此在处理劳动争议纠纷时，无论是司法机关还是行政机构都应当遵循“历史与现实相结合”的原则。

现实中，相当多的劳动用人制度是依据规章或者规范性文件作出，并且越是效力等级较低的规范性文件越具有实践操作性。因此相应的政策文件在应当作为审判实践的重要依据。

2、严格依法审判与尊重行政机构相结合的原则

如前所述，劳动用人制度具有很强的历史性、政策性和地域性，很多问题并非简单的法律判断问题，更多的是政策考量、利益平衡以及事关地区稳定等问题。在处理此类问题中，法官个案解决矛盾纠纷往往并不具备优势；司法行为也不是根本上解决问题的最好途径。因此，在审判过程中尤其要避免就案断案，在适当的程度上尊重行政机构的处理意见，力争行政管理效果与司法社会效果相统一。

3、个体救济与制度完善相结合的原则

就劳动争议纠纷本身而言，无论是民事纠纷还是行政纠纷，只能对提起诉讼的相对人提供救济，但一个诉讼背后往往反映的是一个行业、一类岗位的群体性问题。因此在处理这类问题时法院要尤其慎重，注意个案中的普遍性问题，一方面个案裁判带来的示范效应，注重预测个案的社会风险，在充分评估和预判的前提下慎重处理；另一方面则积极推进普遍性问题的解决，通过司法建议、座谈交流等方式，积极推动行政机构制定普遍性的管理规范，将个案中反映出来的制度性问题从根本上给予制度化的解决。作者单位：北京市第一中级人民法院

【2012年假-国家法定年假规定】您好，沈律师，我想请问下您关于年假制度的规定，我是2010年11月16日进入我现在的公司，2011年11月16日我开始休2011年度的年假，现在我想休2012年度的年假可以吗？

北京沈斌倜劳动法律师答疑：

年假，指给符合休年假条件的职工每年一定天数的带薪假期。即机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工，凡连续工作1年以上的，均可享受带薪年休假。单位应当保证职工享受法定的带薪年休假。

年假原本是企业自愿提供给员工的一种福利，希望员工通过休假来缓解紧张工作带来的压力，用更好的状态投入工作，从而实现企业与员工的双赢。但自从国务院公布并于 2008年1月1日实行《职工带薪年休假条例》，以及人力资源和社会保障部于2008年9月28日制定公布《企业职工带薪年休假实施办法》以来，年假就带有了强制的意味。

一、适用年假的前提条件：

主体：机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工。

时间：职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。

二、年假的计算方法及年假的国家规定：

年假的计算办法：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。（年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。）

职工新进用人单位且新入职之前连续工作满十二个月的，在新用人单位的当年度年休假天数，按照在新单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。

年假的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。

三、年假与其他假期的关系：

国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。

职工依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工伤停工留薪期间不计入年休假假期。

职工享受寒暑假天数多于其年休假天数的，不享受当年的年休假。确因工作需要,职工享受的寒暑假天数少于其年休假天数的，用人单位应当安排补足年休假天数。

四、年假安排及未休年假工资怎么计算：

用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。

单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。职工未休年假的工资计算：对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。

用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。

五、不享受年假的条件：

职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：

（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；

（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；
（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；

（四）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；

（五）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。

六、离职时年假工资怎么算：

用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。

折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。

用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。

【结论】：关于职工在实际工作中所享受的年假休假天数应根据该职工个人情况予以确定，该网友可以根据本文结合自身的实际情况予以判断是否符合享受2012年年假的条件，如果已经符合，可以向单位申请，如果单位未安排休法定带薪年假，那么在这位网友离职时可以向用人单位主张将未休的带薪年假折算成工资。

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关于带薪年假规定本博客更多文章（原创）

1、国家规定带薪年假沈斌倜律师答疑：http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100qewf.html

2、劳动法法定带薪年假规定 http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100gwfv.html

3、国家规定的休假制度年假休息休假http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100j7d4.html

4、医疗期、病休、年假国家规定劳动法咨询http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0102dx6e.html

一些劳动者或用人单位至今仍存在一种误解，认为劳动者主动或单方解除劳动合同不能获得经济补偿金。殊不知，在符合一定情况下，劳动者单方解除劳动合同也可以获得经济补偿金。北京沈斌倜劳动法律师服务将列举劳动者解除合同并可以获得经济补偿金的情形和注意事项，以供读者参考。

如果按解除合同的原因分类，劳动者解除劳动合同可以分为被迫解除和主动解除。其中被迫解除是因为用人单位有法定情形损害劳动者权益时，劳动者被迫提出的解除劳动合同；而主动解除是指劳动者由于个人原因选择离开。劳动者被迫解除劳动合同应当获得经济补偿金，而因为其它劳动者自身原因离职的除非用人单位同意支付经济补偿金，否则在这种情况下法律并没有规定劳动者主动解除劳动合同也应获经济补偿金。

根据《劳动合同法》及相关法律、法规、司法解释的规定，劳动者单方解除劳动合同时，存在以下十一种情形的，用人单位应当支付经济补偿金：

1、用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件，劳动者解除劳动合同的；比较典型的做法比如给员工放假、待岗，可视为未按照劳动合同约定提供劳动条件。

2、用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者解除劳动合同的；比如超过工资发放日期未支付工资，未支付加班费等。关于工资未及时支付解除劳动合同的具体规定参见本博主另一篇博文

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0102ds3q.html

3、用人单位低于当地最低工资标准支付劳动者工资，劳动者解除劳动合同的；最低工资标准可以上当地社保局网站查询，或者打12333咨询。北京地区2012年最低工资标准是1260元。这里的北京市最低工资标准1260元是扣除了社保、公积金和税以外到手的工资。

4、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者解除劳动合同的；用人单位没有缴纳社会保险或者漏缴社保项目的，均为未依法缴纳。

5、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益，劳动者解除劳动合同的；比如规定加班不支付加班费，未经公司批准不得辞职，在本公司工作三年以上才能享受带薪年假等等。

 6、用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效，劳动者解除劳动合同的；比如为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的；通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；通过非法劳务派遣的；其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。

7、用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利，致使劳动合同无效，劳动者解除劳动合同的；

8、用人单位订立劳动合同违反法律、行政法规强制性规定，致使劳动合同无效，劳动者解除劳动合同的；

9、用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动，劳动者解除劳动合同的；

10、用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全，劳动者解除劳动合同的；

11、法律、行政法规规定的其他情形。

律师提醒：其中，1-8种情形劳动者应当事先通知用人单位解除劳动合同，而第9-10种情形，劳动者可以立即解除劳动合同，不必事先告知用人单位。如果是应当事先告知用人单位的情况，劳动者解除劳动合同最好用书面的方式通知并送达单位，同时还要保留好相关证据。

京人社医发〔2011〕334号  日期2011-12-20

各区县人力资源和社会保障局、各定点医疗机构：

　　为贯彻落实《社会保险法》，进一步完善本市职工生育保险政策，减轻参保人员负担，结合本市实际，现将生育保险政策调整有关问题通知如下：

　　一、本市行政区域内的用人单位，包括企业、机关、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师(会计师)事务所、有雇工的个体工商户(以下简称用人单位)和与之形成劳动关系的职工，应当参加生育保险。

　　二、用人单位应当为其职工办理参加生育保险手续，并按照《北京市企业职工生育保险规定》(第154号政府令)的规定缴纳生育保险费用。

　　财政部门核拨经费的用人单位，其应缴纳的职工生育保险费列入部门预算，由用人单位按月缴纳。

　　三、参加本市生育保险的职工，因生育或计划生育享受产假的，产假期间可享受生育津贴。生育津贴按照职工所在用人单位月缴费平均工资除以30天再乘以产假天数计发。

　　生育津贴即为产假工资，生育津贴高于本人产假工资标准的，用人单位不得克扣；生育津贴低于本人产假工资标准的，差额部分由用人单位补足。

　　原参加生育保险的职工，本通知执行之日前已经生育或计划生育享受产假，本通知执行之日后申报生育津贴的，按照本通知规定的生育津贴计发办法计算生育津贴。

　　四、按照本通知规定，新纳入参保范围的女职工，自本通知执行之日起9个月内分娩的，可即时申领享受相应的生育津贴待遇；自本通知执行之日起9个月后分娩的，如连续缴费不足9个月，其生育津贴由用人单位支付。

　　五、参保职工分娩前连续缴费不足9个月，分娩之月后连续缴费满12个月的，职工的生育津贴由生育保险基金予以补支。补支标准为申报领取津贴之月，用人单位职工月缴费平均工资除以30天再乘以产假天数。

　　六、参保职工办理生育住院或申领生育津贴和医疗待遇时，应当出具《北京市生育服务证》，或本市居住地街道办事处、乡(镇)计划生育行政部门签发的《北京市外地来京人员生育服务联系单(生育保险专用)》。

　　七、根据本市生育保险实施情况，对生育和计划生育手术部分医疗费支付项目和标准进行调整。调整内容见附件。

　　八、享受职工基本医疗保险待遇的退休人员，发生的符合我市计划生育规定的生育医疗费用，纳入生育保险基金支付范围。

　　九、本通知自2012年1月1日起实行。

　　附件：北京市职工生育保险部分医疗费支付项目和标准调整内容

北京市人力资源和社会保障局

二〇一一年十二月十二日

　　附件：

北京市职工生育保险部分医疗费支付项目和标准调整内容

　　一、提高部分医疗费用支付标准

　　(一)符合计划生育规定因母婴原因需中止妊娠的中期引产术定额支付标准：三级医院由2400元提高至2800元，二级医院由2300元提高至2700元，一级医院由2100元提高至2500元。

　　(二)自然分娩定额支付标准：三级医院由2000元提高至3000元，二级医院由1900元提高至2900元，一级医院由1800元提高至2700元。

　　(三)人工干预分娩定额支付标准：三级医院由2100元提高至3300元，二级医院由2000元提高至3200元，一级医院由1900元提高至3000元。

　　二、调整部分医疗费用支付标准和按项目支付范围

　　(一)剖宫产术合并执行一个定额标准，三级医院4400元，二级医院4200元，一级医院3800元。

　　(二)住院分娩当次出血量大于500ml或血小板计数小于8万/mm3调整为按项目付费。

　　三、增加部分医疗费用支付标准和按项目支付范围

　　(一)参保职工实施住院计划生育手术前，门诊发生的相关检查费，按300元限额标准支付。实际发生费用高于限额标准的，按限额标准支付；低于限额标准的，按实际发生费用支付。

　　(二)住院分娩当次按项目支付范围增加产褥期感染。

【经济补偿金赔偿金区别及公司裁员补偿劳动法咨询】您好沈律师，因为本人正在着手办理公司裁员的事宜，员工的合同是2011年3月31日到期，现在涉及到如何与员工解除劳动合同或终止劳动合同对公司更有益的问题，且看了您的文章，对于经济补偿金和赔偿金有点混淆，请求您的帮助，谢谢！

【北京沈斌倜劳动法律师回复】

已收悉，感谢您的关注、支持和信任，对您提出的问题简单回复如下，供您参考：

1、经济补偿金和赔偿金区别

经济补偿金，是指用人单位按照法律规定在特定条件下向劳动者支付的一种经济补偿，经济补偿金补偿的情形、补偿的具体标准都有法律明确的规定。同时，经济补偿金通常只适用于用人单位向员工支付，劳动法及相关法律没有规定员工向用人单位支付的经济补偿金的情形。

按发生原因划分，经济补偿金的类型支付可分为以下七种：

单位解约型经济补偿金：在符合劳动合同法第40、41条的法定情况下，用人单位根据用工自主权单方解除劳动合同仍应当向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金的情形。法律依据是劳动合同法40条、41条、46条；

员工解约型经济补偿金：因用人单位的法定过错，劳动者主动解除劳动合同但用人单位仍应当支付解除劳动合同经济补偿金的情形。法律依据是劳动合同法第38条、46条；

协商解约型经济补偿金：即用人单位主动提出解除劳动合同但和劳动者协商一致，单位仍需要支付解除劳动合同经济补偿金的情形，法律依据劳动合同法第36条、46条；

劳动合同终止型经济补偿金：法律依据是劳动合同法44条、46条；

额外补偿型经济补偿金：用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金的情形。

竞业限制型经济补偿金： 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿的情形；

克扣拖欠劳动报酬经济补偿金：用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。

赔偿金，是指用人单位或者员工因违反法律规定或者违反合同约定，造成对方经济损失而向对方支付的赔偿，法定赔偿金的适用情形无需双方事先约定。根据劳动合同法第八十七条，用人单位违法解除劳动合同的，应当按照解除劳动合同经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。同时，劳动合同法第八十五条规定：用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的、低于当地最低工资标准支付劳动者工资的、安排加班不支付加班费的、解除或者终止劳动合同，未依法向劳动者支付经济补偿的。由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。

以上为经济补偿金和赔偿金在法律概念上的区别，建议您再对照文中所列法条予以明确，希望该解答能够对您有所帮助。

2、以何种方式解除或者终止劳动合同对贵公司更有益的问题

首先，贵公司选择终止劳动合同的法律风险。贵公司员工的合同于2011年3月31日到期，若未续签，未终止，员工继续留在贵公司工作，贵公司继续支付工资，继续缴纳社保，则贵公司与员工之间构成了事实劳动关系。此种情形下，贵公司欲以劳动合同期满终止与员工之间的劳动关系，给地区的司法实践不同，根据北京地区的司法实践，因双方已经形成新的事实的劳动合同关系，如果对新劳动合同期间有异议的，该事实劳动合同的期限一股应当为一年，所以单位不能简单按照终止劳动合同处理，这种做法不符合法律规定。但若出现劳动合同法四十四条规定的终止条件，参照劳动合同法，贵公司仍然有权终止劳动合同。此外提示贵公司注意，员工中存在《劳动合同法》第四十二条规定的情形之一，劳动合同期满应延续至相应的情形消失时终止，并支付经济补偿金，但是这种情况仅适用于部分员工，不具有适用的普遍性。

其次，贵公司选择以经济性裁员的方式解除劳动合同的法律风险。国内的“裁员”有其特殊的含义，《劳动合同法》称之为“经济性裁员”，系用人单位行使解除劳动合同权的主要方式之一。虽然《劳动合同法》允许企业进行经济性裁员，但需要具备严格的实质性条件和程序性条件。若贵公司经济性裁员符合《劳动合同法》第四十一条第一款规定的四种情形之一，严格按照法定程序进行，并依据《劳动合同法》第四十六条之规定支付减员员工经济补偿金，贵公司经济性裁员才能算合法有效。否则，贵公司需要承担违法解除劳动合同的法律后果。

最后，贵公司选择协商一致解除劳动合同的法律风险。根据《劳动合同法》第三十六、四十六条之规定，贵公司与员工协商一致，可以解除劳动合同，值得区分的是，若由员工提出解除劳动合同并与贵公司协商一致解除劳动合同，则贵公司不需要支付经济补偿金；相反，若由贵公司向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同，则贵公司需要支付经济补偿金。此种方式需要贵公司付出更多的努力，与员工进行积极沟通，协商的过程可能是漫长的、艰难的，但是一旦协商成功，相对于经济性裁员，协商一致解除劳动合同的法律风险更小。

综上，建议贵公司聘请劳动法专业律师，根据公司的具体情况，结合上述法律风险分析，在维护劳资关系和谐、公司稳定的基础上，作出有利于贵公司的决策。

劳动争议法律咨询：劳动者与用人单位发生劳动争议时，用人单位进入破产清算阶段，案件如何处理？

  北京沈斌倜劳动法律师答复：劳动争议主体即劳动争议的当事人，包括劳动者和用人单位，是劳动法律关系中权利的享有者和义务的承担者。如果在劳动争议过程中企业已进入清算阶段，则劳动者应将清算组作为争议的主体。根据最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十条第（八）项规定，清算组可“代表破产企业参加诉讼和仲裁活动”。清算组即清算机构，是企业经营终止后执行清算事务并代表企业行使职权的权务机构，它负责企业清算期间的一切事宜。也就是说，如果劳动争议发生时，用人单位进入破产清算，那么劳动者在选择相对一方主体的时候应当直接将清算组列为被申请人。

  法律延伸：

  1、劳动争议案件提起诉讼必须以“劳动仲裁”为前置条件，如果劳动争议已经进入仲裁阶段，尚未结束，此时，用人单位单出现被吊销营业执照、被责令关闭、撤销以及用人单位决定提前解散、歇业，出现不能承担相关责任的情况，这个时候律师建议劳动者可以根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第八条将单位的出资人，开办单位或者主管部门作为共同当事人来主张权利。

  2、实践中还存在这样一种情况：用人单位进入破产阶段，其主体始终处于一种变动的状态，如：劳动仲裁之时用人单位还存在，但诉讼时进入了清算阶段；或仲裁之时处于清算阶段，但诉讼时清算组已解散；或一审之时仍存在，二审时已进入清算阶段；或一审之时处于清算阶段，二审时清算组解散。考虑劳动争议仲裁是劳动争议案件进入诉讼的前置程序，就用人单位破产过程中劳动争议案件的处理，因为主体发生变化，劳动者重新起诉，那么，是否还应以劳动仲裁为前置程序？

我们提出如下观点：

  首先，仲裁机关以劳动者与用人单位为主体作出仲裁裁决，进入诉讼阶段，如果主体转变为清算组，该裁决仍可作为诉讼的前置条件。因为清算法人与原用人单位法人在本质上是同一的，只不过此时的清算法人是法律上为了某种需要而拟制的法人而已。而且，劳动者与原用人单位发生的劳动争议的事实没变，并不因清算组的产生而有所影响。这也是企业进入破产清算阶段，劳动者持有仲裁裁决书，向法院申请诉讼主体名称变更，法院可直接将清算法人变更为被告的理由。

  其次，如果出现劳动争议一审判决尚未生效，恰巧清算组解散，这个时候劳动者因不服一审判决上诉至二审法院，此时应当列工商注销文件中的债权债务承担人为被告，就这一点而言并非劳动争议案件独有，司法实践中相关的民事相关案件都是如此处理。

需要补充的是，劳动者以原用人单位出资人为被告提起诉讼的情形属于属于比较少见的特殊情况，主要法律依据是最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第四条，劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。和《劳动人事争议仲裁办案规则》第八条，发生争议的用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销以及用人单位决定提前解散、歇业，不能承担相关责任的，依法将其出资人、开办单位或主管部门作为共同当事人。也就是概括的说可以在劳动争议中列出资人为当事人的，只存在于非法用工，未办理营业执照，营业执照期限届满仍继续经营，营业执照被吊销；或用人单位被责令关闭、撤销以及用人单位决定提前解散、歇业，不能承担相关责任的的情形。

【咨询问题】沈律师，您好，有关于新劳动法中试用期违约金的问题想向您咨询一下。在试用期正式上岗之前公司进行了新员工的入职培训，并签订了协议约定服务期，这个入职培训属于专项技术培训吗，签订的约定服务期协议是否生效？如果在试用期内离职的话是否需要掏违约金？谢谢！

【北京沈斌倜劳动法律师回复】

    首先，应该明确新员工入职培训与《劳动合同法》中的专业技术培训不是对等的两个概念。《劳动合同法》22条规定了：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。其中“专业技术培训”是指针对特定工作开展的特殊专业技能或专业知识的培训，而普通的入职培训等并不属于专业技术培训的范畴。

通常，用人单位对新员工进行“入职培训”的目的是为了让员工在进入工作状态前对企业的工作、生活环境、企业使命、企业中远期目标及企业精神的精华部分有一个比较详细理解，培训的内容常见的诸如：企业的工作流程、企业福利、安全生产教育等。而“专业技术培训”，实际是用人单位对员工职业发展特殊培养。是在职工满足本企业基本要求情况下，企业为提高职工技术素质所提供的培训。这是企业的一种高层次投资行为，是为留住和培养人才、进一步提升企业竞争力的措施。当然，培训形式并不限于课堂教育，还包括在具体岗位上的能力培养。

其次，既约定试用期又约定服务期，二者重合的情况下，可以明确劳动者在此期间是可以提出解除劳动合同的。《劳动合同法》规定“劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同”，法律明确赋予劳动者在试用期内解除合同的权利，用人单位不得加以限制。

虽然《劳动合同法》22条规定“劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用”。但对于试用期员工提出解除劳动关系的，根据劳动部办公厅《关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》中规定，“用人单位出资（指有支付货币凭证的情况）对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用”。因此，尽管公司与员工签订了服务协议，即便约定了如果员工辞职必须支付给公司违约金，但由于员工还在试用期内，员工完全可以解除劳动关系且不支付违约金。

北京沈斌倜劳动法律师对劳动者的提示：

首先：试用期内提前三天通知用人单位解除劳动合同，不需要支付违约金。

其次、在劳动合同履行过程中，因用人单位的原因，单方解除与劳动者的劳动合同的，用人单位单方解除劳动合同的行为，应视为其放弃要求劳动者履行服务期约定权利的意思表示，其不得再向劳动者主张服务期的违约金或要求劳动者返还相应的培训费用。

北京沈斌倜劳动法律师对用人单位的提示：

当用人单位约定服务期包含试用期的时候应当注意试用期内培训的成本，一旦员工在此期间离职，是否确实会给公司造成一定的损失，这样的损失与培训成本是否平衡。因此，用人单位在设计留人计划、兑现承诺时要注意，对于一些费用较高的培训，尽量不要适用于试用期内的员工。如果确实要给处于试用期内的员工参加这样的培训，那么先给予该员工提前转正，因为不在试用期内的员工就必须遵守双方签订的服务期的约定，同时也必须承担违反服务期约定的违约金。

沈斌倜律师相关博文：

1、专项技术培训劳动纠纷法律风险提示：

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100m1x9.html

2、海外工作vs专项技术培训：

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0102dwzd.html

【没有提前30天通知离职赔偿】沈律师：您好！我们有一名员工的问题：没有提前30天提出离职，现在想硬性离职，我们应该采取的措施？另外他2月1日入职，由于一些客观原因，我们没有及时为他办理社会保险，现在给他补齐是否合法？

沈斌倜律师答复：

1、劳动部关于发布《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》的通知第四条：劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：

（一）用人单位招收录用其所支付的费用；

（二）用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；

（三）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；

（四）劳动合同约定的其他赔偿费用。

所以，你单位应保留存在上述损失的证据：主要是上述损失的发票及其他能够证明存在损失的合理证据。

2、可以依法补交社保，建议7月份前补交完毕，7月1日后实施的社会保险法加重了用人单位不交纳社保的法律义务。

[前言]，沈斌倜律师转载新华网重庆2011年5月1日关于重庆法院发布劳动着权益保护十大典型案例，供广大劳动法关注者交流学习。沈斌倜律师2011年5月11日于北京

新华网重庆2011年 5月1日电（记者朱薇）在国际劳动节之际，重庆市第五中级人民法院发布劳动者权益司法保护十大典型案例，该法院一年来审结劳动争议案件中劳动者胜诉率近９５％，判决用人单位支付或赔偿劳动者金钱义务超过１０００万元。 

合同期满未续签，每月工资双倍付

　　【基本案情】陈杰２００４年６月应聘到重庆峰业公司工作，劳动合同期满后，峰业公司继续留用陈杰，但未与陈杰续签劳动合同。双方协商解除劳动关系后，陈杰诉至法院，要求峰业公司支付未签订书面劳动期间的双倍工资。法院判决峰业公司支付陈杰７个月双倍工资差额２２９７３元。

　　【法官点评】劳动合同到期未续签，用人单位继续留用劳动者的，仍应适用《劳动合同法》，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

集体合同提倡签，个人合同务必签

　　【基本案情】２００６年１０月２０日，锦程公司与公司工会代表签订为期三年的集体合同。２００８年９月１６日，刘凤到锦程公司从事包装工作，锦程公司未向刘凤出示该集体合同，也未与刘凤签订个人劳动合同。２０１０年３月１０日，刘凤向仲裁委员会申诉，要求解除劳动关系，裁决锦成公司支付未签订劳动合同１１个月期间的双倍工资差额１３８７１元。经过仲裁和诉讼，法院终审判决支持了刘凤的该项请求。

　　【法官点评】工会与用人单位已经签订的集体合同，在招聘新员工时应当向劳动者出示。个人合同是劳动者与用人单位建立劳动关系的依据，集体合同是全体职工与用人单位协商的最低保障标准。用工单位不能以集体合同取代个人合同的签订。

社保义务不能约定免除，经济补偿可以自愿放弃

　　【基本案情】２０１０年２月１日，张强与金华煤矿签订５年的劳动合同，同时张强书面承诺：“因本人原因，在合同期内不愿用人单位为我缴纳社会保险。要求用人单位在发工资时发给我，并保证自行依法缴纳”。除工伤保险外，金华煤矿未给张强办理其余社会保险。工作５个月后，张强申请辞职被拒绝后，张强诉至法院要求解除劳动合同，判令金华煤矿支付经济补偿金。法院认为，张强与金华煤矿约定将用人单位应缴纳的社会保险金以工资形式发给劳动者违反法律规定，应属无效。张强有权据此请求解除合同并要求用人单位支付相应补偿金。

　　【法官点评】一些用人单位企图通过让劳动者承诺不愿办理社会保险、不愿签订劳动合同等方式来规避法律，这种以约定或者承诺来排除用人单位法定强制性义务的行为无效。

违法约定试用期，单位支付赔偿金

　　【基本案情】冯晓平与千行科技公司签订劳动合同，约定劳动合同期限一年半，其中试用期为一年，月工资１５００元，试用期工资６００元。合同履行期间，千行公司仅发放工资２０００元。工作一年零三个月后，冯晓平提起仲裁和诉讼，法院终审认为，千行公司无故拖欠工资、违法约定试用期，判决千行公司支付冯晓平工资１５４００元及违法约定试用期赔偿金１５０００元。

【法官点评】根据《劳动合同法》规定，劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月。违法约定试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

竞业限制要合法，超出范围应无效 

　　【基本案情】王宏进入光洁公司从事保洁工作，双方签订劳动合同、竞业限制协议，约定王宏与光洁公司解除或终止劳动合同关系后三个月内，不得到与光洁公司有竞争关系的家政公司、物管公司等工作。双方协商解除劳动合同后，光洁公司以王宏离职后仍继续从事保洁工作为由提起劳动争议仲裁，要求王宏支付违约金４０００元。经过仲裁和诉讼，法院终审认为，适用竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。王宏从事保洁员工作，不应纳入竞业限制主体范围，光洁公司与王宏签订的竞业限制协议无效。

　　【法官点评】用人单位不得任意限制劳动者的择业权，与劳动者签订竞业限制协议应当合理、合法，违反法律规定扩大人员适用范围、延长限制期限、设定补偿金支付条件等行为无效。

公司不允休年假，工资报酬三倍付

　　【基本案情】王丽容到某环卫服务公司从事道路清扫保洁工作，签订合同期限为两年零两个月。劳动合同履行期间，公司未安排王丽容休年假，亦未支付相应报酬。王丽容遂诉至法院，法院判决该环卫服务公司支付王丽蓉未休年休假的工资报酬６７７．５４元。

　　【法官点评】根据《职工带薪年休假条例》规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的３００％支付年休假工资报酬。

派遣用工致损害，两家责任连带担

　　【基本案情】２００９年１１月８日，大正劳务有限公司与飞宏公司签订《劳务派遣服务协议》。２０１０年３月３日，黄明被大正公司派到飞宏公司上班，工种为冲压工，随后在工作中受伤，经有关部门认定为工伤，鉴定为７级伤残。因大正公司未给黄明办理工伤保险，黄明诉至法院，要求大正公司与飞宏公司连带支付工伤待遇费用。法院审理认为，黄明与大正公司、飞宏公司三方之间事实劳务派遣关系成立，判决两家公司连带支付黄明工伤保险待遇６８８３０．６０元。

　　【法官点评】在派遣用工关系中，派遣单位与劳动者建立劳动关系，派遣单位与实际用工单位之间就派遣协议约定的权利义务分配不得对抗劳动者。派遣单位违反法律规定给被派遣劳动者造成损害的，应与用工单位承担连带赔偿责任。

开除员工不合法，补偿金双倍赔

　　【基本案情】２００９年４月，山顶机电公司以员工王中华不满工作安排，给其他员工造成不良影响为由，将王中华辞退。王中华遂起诉要求山顶机电公司支付解除合同二倍赔偿金。法院审理认为，山顶机电公司未对辞退王中华所依据的事实及正当性进行举证证明，系违法解除劳动合同，判决山顶机电公司按照经济补偿金标准的二倍支付王中华赔偿金６８００元。

　　【法官点评】根据《劳动合同法》，用人单位违反规定单方解除劳动合同要双倍赔偿。以严重违反单位规章制度为由作出开除决定的，用人单位还应当对违反制度的严重性、规章制度制定程序的合法性以及是否公示、告知等进行举证。

矿工离职未体检，原有煤矿要担责

　　【基本案情】李发荣在永隆煤矿工作至２００２年１０月退休。退休时，永隆煤矿未安排李发荣体检。２００９年３月１９日，李发荣被诊断为一期尘肺，后被认定为工伤，经鉴定为伤残四级。李发荣遂诉至法院，要求永隆煤矿支付医药费、住院伙食补助费和护理费等工伤保险待遇。法院审理认为，永隆煤矿未按照法律规定在李发荣离职前为其安排健康体检，不能证明李发荣的尘肺病为离职后所患，判决永隆煤矿承担相应的工伤赔付责任。

　　【法官点评】根据《职业病防治法》规定，对从事接触职业病危害作业的劳动者，用人单位应组织上岗前、在岗期间和离岗的职业健康检查，对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。未履行法定义务的用工单位应承担相应的赔偿责任。

失业保险未缴纳，造成损失应赔偿

　　【基本案情】李蓉在华光药厂从事包装工作２年多时间里，药厂未给李蓉缴纳失业保险。解除劳动关系后，李蓉一直失业，李蓉所在社区居委会出具了相关证明。经过仲裁及诉讼，法院终审判决华光药厂支付李蓉失业保险待遇损失。 

【法官点评】用人单位为劳动者缴纳失业保险是法定义务，未缴纳失业保险，给劳动者造成损失的，应予以赔偿。

关于企业员工违反计划生育怀孕、生育的处理主要涉及以下两个问题：一、企业能否以此为理由解除劳动合同；二、违反计划生育怀孕、生育的员工能否享受正常的产假待遇？这是目前一些HR可能会遇到或者正在关心的问题。北京劳动法专业律师沈斌倜就这两个问题和大家做一个简单的沟通：

一、关于企业是否单方解除劳动合同的问题

根据《劳动合同法》第三十九条和第四十六条的规定可知，企业只有在劳动者有第三十九条规定之一情形的才可以单方解除劳动合同，并且不需要向劳动者支付经济补偿金。而劳动者违反计划生育政策是否能够被单方解除劳动合同的关键是在于违反计划生育的行为是否属于严重违反用人单位的规章制度的行为。

《劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务”。因此，用人单位制定规章制度既是一项权利也是应尽的义务。规章制度是立法留给用人单位的自主权利，用人单位有权最大限度行使该权利以保障企业的有效运行。但是，由于规章制度与劳动者关系甚密，其法律效力的取得应当符合一定的条件，否则将不利于劳动者利益的保护。第一，用人单位规章制度内容应当符合法律规定；第二，规章制度的制定和通过应经过民主程序；第三，规章制度只有经向员工公示才能发生效力。

因此，如果用人单位在企业规章制度中明确将员工违反计划生育政策怀孕、生育等行为列为严重违反规章制度的行为，并且用人单位规章制度符合上述提到的三个条件，即已生效。此时，用人单位理论上有权依据《劳动合同法》第三十九条单方解除劳动合同，并且无需向该员工支付经济补偿金。相反，如果用人单位在企业规章制度中没有明确将员工违反计划生育政策怀孕、生育等行为列为严重违反规章制度的行为或者单位的规章制度并不同时符合生效的三要件，则用人单位无权以职工违反计划生育政策为理由单方解除劳动合同（地方有特殊规定的除外）。

关于用人单位是否能够以劳动者违反计划生育政策为由解除劳动合同，在北京市第十二届劳动人事争议案例研讨会上，存在两种不同的意见：第一种意见为，如果用人单位将此规定写入规章制度，而规章制度在程序上又是完全无瑕疵的，那么可以认定为规章制度是合法有效的，可以以此解除劳动合同，理由有二，一是此种规章制度与国家的大政方针引导方向是一致的，从政策的价值取向上及社会效果上看可以更好的保障计划生育政策的实施；二是从企业管理的角度来说，女职工超生不可避免会对企业的正常经营带来很大的影响，如果不能对此进行制约，一旦超生普遍，企业的正常经营秩序无法维护。另外一种意见为：女职工如果违反了计划生育政策，按照相关法规将接受一定的处罚，且分娩期间的医药费和住院费自理，产假期间停止工资待遇，单位还可能给与女职工其他处分，这时候如果用人单位再解除劳动合同就太严厉了。

二、违反计划生育怀孕、生育的员工能否享受正常的待遇问题

为了维护女职工的合法权益，减少和解决女职工在劳动和工作（以下统称劳动）中因生理特点造成的特殊困难，我国法律法规对女职工劳动保护有特殊的规定，如《劳动合同法》，《妇女权益保护法》等。特别是对于女职工“三期”期间应受的待遇有特别的规定，如《女职工劳动保护规定》就用很大的篇幅来规范企业女职工在孕期、产期、哺乳期间的劳动法律保护。但值得注意的是，《女职工劳动保护规定》第十五条明确将违反计划生育规定的女职工排除在该法的适用范围之外。

那么，此类女职工在“三期”期间相关的待遇问题的处理应以何为依据。实践中，各地规范并不相同，如《北京市人口与计划生育条例》第四十条规定：“机关、社会团体、企业事业组织的职工违反本条例规定生育的，由其所在单位给予行政处分或者纪律处分；分娩的住院费和医药费自理，产假期间停止其工资福利待遇；三年内不得被评为先进个人、不得提职，并取消一次调级。”《上海市人口与计划生育条例》第四十三条规定：对违反本条例规定生育子女的公民，除征收社会抚养费外，给予以下处理：（一）分娩的住院费和医药费自理，不享受生育保险待遇和产假期间的工资待遇；（二）持有《光荣证》的，应退回《光荣证》，终止凭证享受的一切待遇，并退回依据本条例第三十七条规定所享受的奖励；（三）系国家工作人员的，依法给予行政处分；系其他人员的，所在单位可以给予纪律处分；（四）系农民的，调整自留地和安排宅基地时，不增加自留地和宅基地的分配面积。

但是从以上两市的规定不难看出，尽管在具体的处理方式上有所不同，但对于违反计划生育政策怀孕、生育的职工不能享受产假期间的相关待遇的规定是一致的。因此，如果员工在怀孕期间身体不适请假，可以以病假处理，但不能享受产假待遇。

引用法条：

《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

《北京市人口与计划生育条例》第四十条　机关、社会团体、企业事业组织的职工违反本条例规定生育的，由其所在单位给予行政处分或者纪律处分；分娩的住院费和医药费自理，产假期间停止其工资福利待遇；三年内不得被评为先进个人、不得提职，并取消一次调级。
　　农村居民违反本条例规定生育的，在给予农村福利时予以适当限制；聘任为干部的，应予解聘。

[劳动合同续签通知书之疑问]“沈律师您好，我有一个朋友，在单位工作了6年，08年以后签订了两次固定期限劳动合同，现在是第三次签约，单位没有让她签正式劳动合同，而是给他一个劳动合同续订通知书，上面写着“我愿与单位签约    年” 。我的朋友填写了两年，到底有什么影响。单位到底是什么意思呢？是不是新劳动合同法规定，只要是第三次签约，就需签订无固定期限期的劳动合同的，对吗？麻烦您百忙之中解答一下，谢谢！”

沈斌倜律师答疑：

   一、关于无固定期限劳动合同的劳动法知识：

1、无固定期限劳动合同的概念：

无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。“无确定终止时间”不是无终止时间，而是指没有确定的终止时间，即期限长短无法提前预料和确定。没有固定的合同终止期限，是无固定期限劳动合同与固定期限劳动合同之间的最大区别。

2、用人单位拒不签无固定期限劳动合同的法律后果：

用人单位违反劳动合同法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

二、2008年以后，连续签订两次固定期限劳动合同，用人单位能否终止劳动合同而不签订无固定期限劳动合同？

《劳动合同法》第十四条第二款第三项规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。关于对劳动合同法该条规定的理解，实践中有两种理解：第一种理解：用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，只要劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位只能选择建立无固定期限劳动合同。第二种理解：该条规定在“劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同”之前需具备一个前提条件即要双方合意“续订劳动合同的”，如果用人单位在两次规定期限劳动合同后不愿意再次“续订劳动合同的”的，则劳动合同可以到期终止。两种不同的理解，结果迥然不同，第一种理解，用人单位在两次固定期限劳动合同后必须签订无固定期限劳动合同，第二种理解，用人在两次固定期限劳动合同后有选择不续签劳动合同的权利。

沈斌倜律师认同第一种观点，理由如下：1、根据2007年6月29日全国人大常委在关于劳动合同法新闻发布会上问题答疑：“规定无固定期限合同，引导企业和劳动者去建立无固定期限合同，本意是要鼓励劳动关系双方建立长期、稳定的劳动关系”，因此，如果按照上述第二种理解，更容易造成劳动合同短期化。2、全国人大常委劳动合同法新闻发布会答疑中还有这样的语言：“为了解决劳动合同短期化的问题，要作这样的规定，并且劳动者是在没有出错的情况下，是遵纪守法、努力工作的情况下，已经连续两次签订固定期限劳动合同，已经付出了劳动，在工作期间能够胜任用人单位工作的情况下，用人单位和劳动者签无固定期限劳动合同也是合理的”。3、“为了保护劳动者的合法权益”作为立法目的分别写入了《劳动法》和《劳动法合同法》这两部法律，可以得知，《劳动法》及其配套法规、规章的立法本意在于最大限度保护劳动者权益，当对具体规定条文有不同理解时，应当符合立法目的，选择有利于劳动者的解释。综上，沈斌倜律师认为，2008年以后签订过两次固定期限劳动合同后，只要劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位只能选择建立无固定期限劳动合同。

三、本案例中用人单位是否存在规避签订无固定期限劳动合同的行为？

由于08年以后签订2次固定期限劳动合同，第三次必须签订无固定期限劳动合同，用人单位如果不想与劳动者签订无固定期限劳动合同，可能会通过这样一个办法，即让劳动者主动提出签订固定期限的劳动合同。即会出现本案中用人单位会拿出一张上面写着“我愿与单位签约    年”的书面材料，让劳动者在上面自愿签字 。如果劳动者写了固定期限，则用人单位免除了与该位劳动者签订无固定期限劳动合同的义务。

沈斌倜律师对劳动者建议：这种情况下，劳动者应当了解劳动法规定，知晓自己的权利，有权在08年以后签订2次固定期限劳动合同，劳动合同到期后要求和单位签订无固定期限劳动合同，有权在该纸条空白处填上无固定期限劳动合同的要求。

沈斌倜律师对用人单位建议：无固定期限劳动合同不是“铁饭碗”。如果看了劳动合同法及劳动合同法实施条例中的规定，所有的劳动合同都有法定解除的条款，比如劳动合同法第39条、第40条。关于无固定期限劳动合同的知识，请参见沈斌倜律师的一篇“无固定期限劳动合同详解”文章：

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100dn1o.html

最后，恭祝用工关系和谐！

【协商解除劳动合同补偿争议网友提问】沈律师：

您好！知道您是著名的劳法专家，现有相关法律知识想咨询您，恳请您在百忙之中给与帮助!

我单位与一员工签定了固定期限为一年的劳动合同，2009.12.16--2010.12.16,并在合同中约定:

1)、甲乙双方任何一方提出解除合同，须提前一个月以书面形式通知对方，方可办理解除合同的手续。

2)、1年期满后，如果任何一方明确表示不续订本合同，则合同终止；

由于各种原因,公司领导于1月18日决定这不再与这一员工续签劳动合同,(合同到期后甲乙双方都没有提续签的事),并委派专人去与员工协商解除劳动合同.当时员工同意解除劳动合同,双方约定解除合同日期为1月20日,1月21日办理离职手续,公司给员工一个月的经济补偿.当时只是口头协商,没有书面签任何协议.随后员工后悔,找各种理由不来办理离职手续,并于1月20日去看病,说其查出有甲亢，公司不能辞退他，最终目的，是想多要补偿。请问这种情况公司应该补给员工几个月的工资，依据是什么？他提的如下几条是否有效？

1、劳动合同到期后没有续签，但相应的社保、住房公积金都在为其正常缴纳，合同已视为续签，但其要求从12月16日至1月16日共1个月没有真正续签合同要双倍的赔偿？

2、劳动合同解除没有提前一个月通知，要一个月待通知金？

3、在本单位共工作13月，要1.5个月的经济补偿？

4、要求休带薪年假？

5、他自己主张4.5个月的经济补偿，但公司只认可一个月的经济补偿，请问如果劳动仲裁，公司应该支付他几个月的补偿？依据是什么？这种情况应该是属于解除劳动合同，还是终止劳动合同？

急切的盼望得到您专业的解答！

沈斌倜律师解答：

1、关于要求从12月16日至1月16日共1个月没有续签劳动合同双倍的赔偿没有法律依据。劳动合同到期后，劳动者继续提供劳动，用人单位没有异议，在这种情况下，用人单位应在一个月内与劳动者签订新劳动合同，也就意味着，法律给与用人单位一个月的宽限期，只有超出一个月后不与劳动者签订劳动合同，从次月起，开始支付双倍工资。因此，该员工主张劳动合同到期后一个月内的双倍工资没有法律依据。

2、该员工主张一个月的待通知金没有明文法律规定支持，但是可以在公司主动提出解除劳动合同时，作为自己同意协商解除劳动合同的一个条件和要求。

根据劳动合同法，用人单位解除劳动合同，只有在符合劳动合同法第40条、41条的情况下才需要依法提前一个月通知，未提前通知的，应依法支付待通知金。而依据劳动合同法36条协商一致解除劳动合同，法律没有规定用人单位应支付待通知金。但是，不排除在这种情况下，劳动者会主张一个月的待通知金作为一个同意解除劳动合同的协商条件，你单位可以同意支付该待通知金，可以不同意支付待通知金，当然，应当考虑到，如果不同意的话，员工有可能不同意协商一致解除，具体要不要支付，支付多少，是双方的一个较量。

3、由于劳动合同到期前用人单位没有通知终止，且劳动者又提供劳动，形成了一段事实劳动关系，在这种情况下解除劳动合同，如果是公司提出，劳动者同意双方协商一致，则应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。经济补偿中所指的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

该个案中，该劳动者在公司工作时间13个月，公司提出，双方协商一致解除劳动合同，法定经济补偿金的的支付标准为1.5个月。

4、用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬。折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。

职工法定年休假天数：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。特别注意：年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。

如果公司有证据证明已经安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，公司则可以只支付其正常工作期间的工资收入。

本案中，解除劳动合同，劳动者有权要求公司支付未休得带薪年假工资或要求公司重新安排带薪年假。 

5、员工提出4.5个月的经济补偿，是一种协商解除劳动合同的态度，公司提出支付1个月经济补偿，也是一种协商解除劳动合同的态度，如果能够缩小差距，协商解决时最好的途径，如果申请劳动仲裁，则双方都存在一定的风险。另外，如上所述，由于劳动合同到期用人单位未通知终止，劳动者继续履行，形成了新事实劳动合同关系，这种情况下结束劳动关系应为解除合同，而非终止劳动合同。

关于经济补偿金，存在如下可能：

1）如果公司提出，劳动者同意双方协商一致解除劳动合同，按照法定标准，公司应当支付的经济补偿金是1.5个月的经济补偿金；

2）如果公司提解除劳动合同，员工同意解除，但是不同意法定补偿标准，则员工有权提出新补偿标准，双方达成一致协议，则法律不予干涉。这种情况下，补偿金标准可能会高于法定标准。

3）如果无法协商解除，经仲裁认定为用人单位单方无故解除劳动合同，则劳动者要求恢复劳动关系，补发工资；或者用人单位需要向劳动者支付违法解除赔偿金，违法解除赔偿金为经济补偿金的2倍，本案中，如果确认为违法解除，如果劳动者实际工作年限为13个月，则违法解除赔偿金应为3个月工资，支付标准为劳动者离职前12个月的平均工资。但用人单位的一个比较大的风险是劳动者不要求支付违法解除赔偿金，而要求恢复劳动关系，补发工资，一旦仲裁委或者法院支付该诉求，则需要支付劳动者工资可能会超过三个月。

4）如果仲裁委或法院认定劳动关系未解除，则用人单位无需支付任何经济补偿。

祝用工关系和谐。

法律风险提示：

社会保险需要通过用人单位办理或是在户籍所在地由个人办理，《劳动合同法》规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同十五日内为劳动者办理社会保险关系转移手续。因此，当劳动者与用人单位解除或终止劳动关系时，就需要将社会保险关系转移到新的用人单位或者户籍所在地继续缴纳，这就是所谓的社会保险转移。用人单位在与劳动者解除或终止劳动关系后，一般随即停止为劳动者缴纳社会保险费。社会保险费停缴，劳动者的社会保险就处于断档状态，断档时间的长短，将对劳动者的相关社保待遇产生不同程度的影响。因此，劳动者应当注意及时转移个人的社保关系。

   风险级别：☆☆☆☆

   风险规避措施：

典型案例: 

未依法转移社保，用人单位需赔偿损失

徐先生1997年4月入职北京某公司，2008年11月，公司与徐先生解除了劳动关系。徐先生称公司与自己解除劳动关系之后，没有按规定为其转移档案及社会保险关系，致使其社会保险中断，失业金无法领取。于是申诉要求该公司为其转移档案及社会保险关系，并赔偿2008年12月至2009年12月期间的失业金损失6000余元。公司则辩称，公司曾多次通知徐先生到公司办理档案及社会保险转移相关手续，但徐先生未到单位办理，致使单位无法为徐先生办理档案转移及社会保险转移手续，徐先生要求支付失业金损失没有依据。

仲裁委经审理认为，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。这是用人单位的法定义务，且不以劳动者本人是否“到单位办理”为要件。依照《北京市失业保险规定》规定，用人单位不按规定缴纳失业保险费或不按规定及时为失业人员转移档案关系，致使失业人员不能享受失业保险待遇或影响其再就业的，用人单位应当赔偿由此给失业人员造成的损失。因此，仲裁裁决支持了徐先生的申诉请求。（本案例来源：伯才招聘网；发布时间：2010年4月6日）

法律依据：

《北京市失业保险规定》

第十五条 用人单位与职工终止、解除劳动（聘用）或工作关系之日起７日内将失业人员的名单报户口所在地区（县）社会保险经办机构备案，自终止、解除劳动（聘用）或工作关系之日起２０日内，持缴纳失业保险的有关材料将职工的档案转移到职工户口所在地区（县）社会保险经办机构。

用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动（聘用）或工作关系的证明，并书面告知其按照规定享受失业保险待遇的权利。
   第三十一条  用人单位不按规定缴纳失业保险费或不按规定及时为失业人员转移档案关系，致使失业人员不能享受失业保险待遇或影响其再就业的，用人单位应当赔偿由此给失业人员造成的损失。

《劳动合同法》

第五十条　用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

法律风险提示：

   劳动合同是劳动者与用人单位签订的确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，也是处理劳动纠纷的重要依据。劳动合同制度是由 1995年1月1日实施的《劳动法》正式确立的。该法确立了双向选择的用人机制、劳动合同双方有权在不违反法律、法规强制性规定的前提下通过协商约定各自的权利义务等劳动合同制度的基本框架。《劳动合同法》在继承《劳动法》基本框架的基础上，进一步完善了劳动合同制度，如该法第十四条对用人单位应当订立无固定期限劳动合同的情形做了详细规定；第十九条、二十条有关劳动合同试用期的规定，加大了对试用期劳动者的保护力度；第八十二条加重了用人单位拒绝订立劳动合同的责任等。实践中，一些用人单位为了自己利益的最大化往往在劳动合同中设置不利于劳动者的条款或者滥用法律赋予其的劳动者管理权、合同解除权等权利。劳动者就劳动合同相关事项与用人单位发生争议时，应明白自己的法定权利，可以与用人单位协商解决，也可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解，或者直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁不服时有权向法院起诉。

风险级别：☆☆☆☆

风险规避措施：

典型案例：

用工疏忽未签合同 个体户被判支付双倍工资

近日，湖南省永州市零陵区人民法院判决驳回原告永州市零陵区南华铝材店的诉讼请求，由原告支付被告曾某工作期间的双倍工资13200元，一起个体户因不服劳动仲裁裁决而把劳动者告上法庭的案件一审有了结果。

    张某在工商行政管理部门注册登记成立了个体性质的永州市零陵区南华铝材店，从事铝材销售及制作、安装业务。被告曾某经人介绍到南华铝材店从事门窗制作、安装工作，每完成一个平方米的工作量，就由原告计发10元工资给被告，双方未签订书面劳动合同。6个月后的一天，被告用原告提供的工具在安装过程中不慎被掉下的玻璃砸伤右手腕，造成10级伤残，双方就赔偿问题没有达成一致意见。被告向当地劳动争议仲裁委员会提出了仲裁申请,原告不服仲裁裁决遂诉至法院。

    法院经审理认为，原告是个体经营组织，被告受原告的聘用从事铝合金门窗的制作和安装，是原告经营业务的一个组成部分，原、被告双方虽然未签订书面劳动合同，但双方已形成事实上的劳动关系。被告在工作时间和工作场所内因工作原因受到事故伤害，依法应享受相应的工伤保险待遇，故原告要求不承担赔偿责任的诉讼请求不成立，应予驳回。原告作为用人单位用自工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照《劳动合同法》第八十二条第一款的规定向劳动者每月支付两倍的工资。为此，法院遂依法做出了上述判决。（本案例来源：中国法院网 作者： 唐正旭   发布时间： 2010-03-29 08:38:23）

案例二： 

十年前未签劳动合同 十年后权益依法维护

11月26日，安徽省怀远县人民法院审结一起原告陆某与被告怀远某责任公司劳动争议一案。依法判决被告安徽电力怀远某公司于为原告陆某缴纳其应承担的社会保险费；原告陆某与被告安徽电力怀远供电有限责任公司之间形成无固定期限的劳动合同关系。被告安徽电力怀远供电有限责任公司向原告陆某支付自2008年2月至2009年5月期间的两倍工资9600元（领取的部分已扣除）。

    1999年2月24日原告陆某于由被告怀远某公司的前身怀远县某事业局聘用在常坟供电所从事农电工作，当时采取文件形式聘用，并没有签订书面的劳动合同，十年来被告一直没有为原告缴纳社会保险费。2009年5月后被告怀远某公司停发了原告的工资，原告向怀远县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2009年5月原告不服裁决，向怀远县人民法院提起民事诉讼。

法院审理认为，国家依法保护劳动者应享有的合法权益。原告陆某于1995年进入被告怀远某公司工作，原被告双方虽未签订劳动合同，但已形成事实上的劳动关系。原告陆某与被告安徽电力怀远供电有限责任公司之间形成无固定期限的劳动合同关系；被告怀远某公司作为用人单位，应对原告履行签订书面劳动合同、缴纳社会保险费、支付劳动报酬等法定义务，遂作出如上判决。（本案例来源：中国法院网 作者：刘文生 彭剑石   发布时间： 2009-11-27 09:19:57）

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沈斌倜律师简介：沈斌倜，女，北京中闻律师事务所合伙人，北京市律师协会青联会委员，北京市劳动保障法学会会员，点睛律师学院劳动法高级培训师，厦门大学法律硕士，北京劳动法专家。沈斌倜律师长期从事劳资纠纷法律研究，专注于劳动争议案件的解决及劳动法培训、劳动法顾问工作。执业地址：北京市东城区东直门南大街甲3号居然大厦18楼；电子邮件：shenbinti@yahoo.com.cn 业务电话:（+86） 15301115671（+86）13661313967 ;互动博客：http://blog.sina.com.cn/shenbinti

北京沈斌倜劳动法律师地址：北京市东城区东直门南大街甲3号居然大厦18楼中闻律师事务所；电子邮件：shenbinti@yahoo.com.cn 业务电话:（+86） 15301115671（+86）13661313967 ;互动博客：http://blog.sina.com.cn/shenbinti

本文所涉及的法条：

《中华人民共和国劳动合同法》

第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

    已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

    用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

第十一条　用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。

 第十四条　无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

    用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

    （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

    （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

    （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

第十七条　劳动合同应当具备以下条款：

    （一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；

    （二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；

    （三）劳动合同期限；

    （四）工作内容和工作地点；

    （五）工作时间和休息休假；

    （六）劳动报酬；

    （七）社会保险；

    （八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；

    （九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

    劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

  第十九条　劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

    同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

    以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

    试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

第二十条　劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

 第三十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

    （一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

    （二）严重违反用人单位的规章制度的；

    （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

    （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

    （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

    （六）被依法追究刑事责任的。

第五十条　用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

　　劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。

　　用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。　　

第八十二条　用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

法律风险提示：

录用通知书，也称offer letter，是指在招聘的最后一个环节，向拟录用的劳动者发出的希望与之建立劳动关系的意思表示。录取通知书，并非是法律规定的缔结劳动合同的必经程序，其法律效力究竟如何，我国相关劳动法律并无涉及，学术界也无统一的定论。实务中，它最早用于外资企业，随后它被越来越多的企业所习惯采用。然而，在一些用人单位眼里，录用通知书，不是正式的劳动合同，用人单位可以任意地撤回、撤销，由此导致了劳动者和用人单位因录取通知书的争议数见不鲜。也有学者认为，录用通知书符合了要约的条件，构成了要约，对用人单位产生约束力，同时此要约一般又确定了承诺期限。因此，基于劳动法律关系的特殊性，以及保护弱者的需要，在符合一定条件的情况下下，我们认为录用通知书不可撤销。

风险级别：☆☆☆

风险规避措施：

案例

录用通知书能否代替劳动合同

2008年2月，北京某广告公司完成了一次外部招聘，经过层层筛选，某高校应届毕业生王某成为他们的录用对象之一。录用名单确定后，公司按照内部招聘程序向王某发出了录用通知书，其中标注了他的工作岗位、工资报酬等。王某接到通知书后便到公司办理了入职手续，双方没有签订正式的劳动合同。 2008年12月26日，公司因受金融危机的影响决定实行经济性裁员，王某不幸被列入裁员名单。双方在协商解除劳动合同的过程中，王某提出，公司一直没有与他签订书面的劳动合同，按照 《劳动合同法》的相关规定，公司应当向他支付在职期间的双倍工资。但公司认为，招聘时，公司便向包括王某在内的每一个被录用人员发放了录用通知书，通知书中包括了 《劳动合同法》规定的劳动合同应当具备的所有条款，工资、福利、试用期、岗位等内容一应俱全。在职期间，双方一直按照录用通知书中的内容履行各自的权利义务，王某认可录用通知书的内容和效力，从未对此提出过任何异议。因此，录用通知书就是劳动合同，公司愿意按照法律规定向王某支付经济性裁员的经济补偿金，但不应当向王某支付双倍工资。双方最终未能协商一致，王某向劳动争议仲裁机构提起仲裁。

【分析】本案争议的焦点是：录用通知书是否可以代替劳动合同？在招聘和录用员工的过程中，录用通知书与劳动合同起着不同的作用。录用通知书是用人单位想要建立劳动关系的单方意愿，而劳动合同是证明用人单位与劳动者建立劳动关系的法律文件。因此，二者不能相互代替。用人单位向劳动者发出录用通知书，待员工入职后，应当在一个月内与劳动者签订正式的劳动合同。劳动合同可以包括录用通知书中与劳动合同有关的部分内容，也可以在协商一致后进行变更。劳动合同签订后，用人单位可以选择使录用通知书失效，也可将其作为劳动合同的附件而继续有效，在二者约定不一致时，应当以劳动合同的约定作为履行劳动权利义务的依据。因此，发放录用通知书并不能免除用人单位签订书面劳动合同的法定义务，案例中的这家企业未按照法律规定与员工签订书面劳动合同，根据 《劳动合同法》第82条的规定，需要向王某支付双倍的工资。作者/记者:张真颖   时间：2009-3-25 19:39:07   来源:中国劳动保障报

法律依据：

《中华人民共和国合同法》第十三条当事人订立合同，采取要约、承诺方式。
第十四条要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：
　　（一）内容具体确定；
　　（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
　　第十五条要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖
公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。
　　商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。
　　第十六条要约到达受要约人时生效。
　　采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文
进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人
的任何系统的首次时间，视为到达时间。
　　第十七条要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要
约同时到达受要约人。
　　第十八条要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达
受要约人。
　　第十九条有下列情形之一的，要约不得撤销：
　　（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；
　　（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

工伤保险条例2011全文

国务院令第586号

　　(2003年4月27日中华人民共和国国务院令第375号公布根据2010年12月20日《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》修订)

　　第一章 总 　则

　　第一条为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例。

　　第二条中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户(以下称用人单位)应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费。

　　中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。

　　第三条 工伤保险费的征缴按照《社会保险费征缴暂行条例》关于基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费的征缴规定执行。

　　第四条 用人单位应当将参加工伤保险的有关情况在本单位内公示。

　　用人单位和职工应当遵守有关安全生产和职业病防治的法律法规，执行安全卫生规程和标准，预防工伤事故发生，避免和减少职业病危害。

　　职工发生工伤时，用人单位应当采取措施使工伤职工得到及时救治。

　　第五条 国务院社会保险行政部门负责全国的工伤保险工作。

　　县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。

　　社会保险行政部门按照国务院有关规定设立的社会保险经办机构(以下称经办机构)具体承办工伤保险事务。

　　第六条 社会保险行政部门等部门制定工伤保险的政策、标准，应当征求工会组织、用人单位代表的意见。

　　第二章 工伤保险基金

　　第七条 工伤保险基金由用人单位缴纳的工伤保险费、工伤保险基金的利息和依法纳入工伤保险基金的其他资金构成。

　　第八条 工伤保险费根据以支定收、收支平衡的原则，确定费率。

　　国家根据不同行业的工伤风险程度确定行业的差别费率，并根据工伤保险费使用、工伤发生率等情况在每个行业内确定若干费率档次。行业差别费率及行业内费率档次由国务院社会保险行政部门制定，报国务院批准后公布施行。

　　统筹地区经办机构根据用人单位工伤保险费使用、工伤发生率等情况，适用所属行业内相应的费率档次确定单位缴费费率。

　　第九条国务院社会保险行政部门应当定期了解全国各统筹地区工伤保险基金收支情况，及时提出调整行业差别费率及行业内费率档次的方案，报国务院批准后公布施行。

　　第十条 用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。

　　用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。

　　对难以按照工资总额缴纳工伤保险费的行业，其缴纳工伤保险费的具体方式，由国务院社会保险行政部门规定。

　　第十一条 工伤保险基金逐步实行省级统筹。

　　跨地区、生产流动性较大的行业，可以采取相对集中的方式异地参加统筹地区的工伤保险。具体办法由国务院社会保险行政部门会同有关行业的主管部门制定。

　　第十二条工伤保险基金存入社会保障基金财政专户，用于本条例规定的工伤保险待遇，劳动能力鉴定，工伤预防的宣传、培训等费用，以及法律、法规规定的用于工伤保险的其他费用的支付。

　　工伤预防费用的提取比例、使用和管理的具体办法，由国务院社会保险行政部门会同国务院财政、卫生行政、安全生产监督管理等部门规定。

　　任何单位或者个人不得将工伤保险基金用于投资运营、兴建或者改建办公场所、发放奖金，或者挪作其他用途。

　　第十三条工伤保险基金应当留有一定比例的储备金，用于统筹地区重大事故的工伤保险待遇支付；储备金不足支付的，由统筹地区的人民政府垫付。储备金占基金总额的具体比例和储备金的使用办法，由省、自治区、直辖市人民政府规定。

　　第三章 工伤认定

　　第十四条 职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：

　　(一)在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；

　　(二)工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；

　　(三)在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；

　　(四)患职业病的；

　　(五)因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；

　　(六)在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；

　　(七)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。

　　第十五条 职工有下列情形之一的，视同工伤：

　　(一)在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；

　　(二)在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；

　　(三)职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。

　　职工有前款第(一)项、第(二)项情形的，按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇；职工有前款第(三)项情形的，按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。

　　第十六条 职工符合本条例第十四条、第十五条的规定，但是有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：

　　(一)故意犯罪的；

　　(二)醉酒或者吸毒的；

　　(三)自残或者自杀的。

　　第十七条职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。

　　用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。

　　按照本条第一款规定应当由省级社会保险行政部门进行工伤认定的事项，根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级社会保险行政部门办理。

　　用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。

　　第十八条 提出工伤认定申请应当提交下列材料：

　　(一)工伤认定申请表；

　　(二)与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料；

　　(三)医疗诊断证明或者职业病诊断证明书(或者职业病诊断鉴定书)。

　　工伤认定申请表应当包括事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况。

　　工伤认定申请人提供材料不完整的，社会保险行政部门应当一次性书面告知工伤认定申请人需要补正的全部材料。申请人按照书面告知要求补正材料后，社会保险行政部门应当受理。

　　第十九条社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门应当予以协助。职业病诊断和诊断争议的鉴定，依照职业病防治法的有关规定执行。对依法取得职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书的，社会保险行政部门不再进行调查核实。

　　职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。

　　第二十条社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属和该职工所在单位。

　　社会保险行政部门对受理的事实清楚、权利义务明确的工伤认定申请，应当在15日内作出工伤认定的决定。

　　作出工伤认定决定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的，在司法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间，作出工伤认定决定的时限中止。

　　社会保险行政部门工作人员与工伤认定申请人有利害关系的，应当回避。

　　第四章 劳动能力鉴定

　　第二十一条 职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。

　　第二十二条 劳动能力鉴定是指劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定。

　　劳动功能障碍分为十个伤残等级，最重的为一级，最轻的为十级。

　　生活自理障碍分为三个等级：生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。

　　劳动能力鉴定标准由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门等部门制定。

　　第二十三条劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。

　　第二十四条省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会和设区的市级劳动能力鉴定委员会分别由省、自治区、直辖市和设区的市级社会保险行政部门、卫生行政部门、工会组织、经办机构代表以及用人单位代表组成。

　　劳动能力鉴定委员会建立医疗卫生专家库。列入专家库的医疗卫生专业技术人员应当具备下列条件：

　　(一)具有医疗卫生高级专业技术职务任职资格；

　　(二)掌握劳动能力鉴定的相关知识；

　　(三)具有良好的职业品德。

　　第二十五条设区的市级劳动能力鉴定委员会收到劳动能力鉴定申请后，应当从其建立的医疗卫生专家库中随机抽取3名或者5名相关专家组成专家组，由专家组提出鉴定意见。设区的市级劳动能力鉴定委员会根据专家组的鉴定意见作出工伤职工劳动能力鉴定结论；必要时，可以委托具备资格的医疗机构协助进行有关的诊断。

　　设区的市级劳动能力鉴定委员会应当自收到劳动能力鉴定申请之日起60日内作出劳动能力鉴定结论，必要时，作出劳动能力鉴定结论的期限可以延长30日。劳动能力鉴定结论应当及时送达申请鉴定的单位和个人。

　　第二十六条申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。

　　第二十七条劳动能力鉴定工作应当客观、公正。劳动能力鉴定委员会组成人员或者参加鉴定的专家与当事人有利害关系的，应当回避。

　　第二十八条自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。

　　第二十九条劳动能力鉴定委员会依照本条例第二十六条和第二十八条的规定进行再次鉴定和复查鉴定的期限，依照本条例第二十五条第二款的规定执行。

　　第五章 工伤保险待遇

　　第三十条 职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。

　　职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。

　　治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。

　　职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。

　　工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。

　　工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。

　　第三十一条社会保险行政部门作出认定为工伤的决定后发生行政复议、行政诉讼的，行政复议和行政诉讼期间不停止支付工伤职工治疗工伤的医疗费用。

　　第三十二条工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。

　　第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。

　　停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。

　　生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。

　　第三十四条 工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。

　　生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。

　　第三十五条 职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：

　　(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；

　　(二)从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；

　　(三)工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。

职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。

　　第三十六条 职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：

　　(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；

　　(二)保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。

　　经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。

　　第三十七条 职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：

　　(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；

　　(二)劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。

　　第三十八条 工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第三十条、第三十二条和第三十三条规定的工伤待遇。

　　第三十九条 职工因工死亡，其近亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金：

　　(一)丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资；

　　(二)供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月40%，其他亲属每人每月30%，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院社会保险行政部门规定；

　　(三)一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。

　　伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡的，其近亲属享受本条第一款规定的待遇。

　　一级至四级伤残职工在停工留薪期满后死亡的，其近亲属可以享受本条第一款第(一)项、第(二)项规定的待遇。

　　第四十条伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费由统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。调整办法由省、自治区、直辖市人民政府规定。

　　第四十一条职工因工外出期间发生事故或者在抢险救灾中下落不明的，从事故发生当月起3个月内照发工资，从第4个月起停发工资，由工伤保险基金向其供养亲属按月支付供养亲属抚恤金。生活有困难的，可以预支一次性工亡补助金的50%。职工被人民法院宣告死亡的，按照本条例第三十九条职工因工死亡的规定处理。

　　第四十二条 工伤职工有下列情形之一的，停止享受工伤保险待遇：

　　(一)丧失享受待遇条件的；

　　(二)拒不接受劳动能力鉴定的；

　　(三)拒绝治疗的。

　　第四十三条用人单位分立、合并、转让的，承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任；原用人单位已经参加工伤保险的，承继单位应当到当地经办机构办理工伤保险变更登记。

　　用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。

　　职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。

　　企业破产的，在破产清算时依法拨付应当由单位支付的工伤保险待遇费用。

　　第四十四条职工被派遣出境工作，依据前往国家或者地区的法律应当参加当地工伤保险的，参加当地工伤保险，其国内工伤保险关系中止；不能参加当地工伤保险的，其国内工伤保险关系不中止。

　　第四十五条 职工再次发生工伤，根据规定应当享受伤残津贴的，按照新认定的伤残等级享受伤残津贴待遇。

　　第六章 监督管理

　　第四十六条 经办机构具体承办工伤保险事务，履行下列职责：

　　(一)根据省、自治区、直辖市人民政府规定，征收工伤保险费；

　　(二)核查用人单位的工资总额和职工人数，办理工伤保险登记，并负责保存用人单位缴费和职工享受工伤保险待遇情况的记录；

　　(三)进行工伤保险的调查、统计；

　　(四)按照规定管理工伤保险基金的支出；

　　(五)按照规定核定工伤保险待遇；

　　(六)为工伤职工或者其近亲属免费提供咨询服务。

　　第四十七条经办机构与医疗机构、辅助器具配置机构在平等协商的基础上签订服务协议，并公布签订服务协议的医疗机构、辅助器具配置机构的名单。具体办法由国务院社会保险行政部门分别会同国务院卫生行政部门、民政部门等部门制定。

　　第四十八条经办机构按照协议和国家有关目录、标准对工伤职工医疗费用、康复费用、辅助器具费用的使用情况进行核查，并按时足额结算费用。

　　第四十九条 经办机构应当定期公布工伤保险基金的收支情况，及时向社会保险行政部门提出调整费率的建议。

　　第五十条社会保险行政部门、经办机构应当定期听取工伤职工、医疗机构、辅助器具配置机构以及社会各界对改进工伤保险工作的意见。

　　第五十一条 社会保险行政部门依法对工伤保险费的征缴和工伤保险基金的支付情况进行监督检查。

　　财政部门和审计机关依法对工伤保险基金的收支、管理情况进行监督。

　　第五十二条任何组织和个人对有关工伤保险的违法行为，有权举报。社会保险行政部门对举报应当及时调查，按照规定处理，并为举报人保密。

　　第五十三条 工会组织依法维护工伤职工的合法权益，对用人单位的工伤保险工作实行监督。

　　第五十四条 职工与用人单位发生工伤待遇方面的争议，按照处理劳动争议的有关规定处理。

　　第五十五条 有下列情形之一的，有关单位或者个人可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼：

　　(一)申请工伤认定的职工或者其近亲属、该职工所在单位对工伤认定申请不予受理的决定不服的；

　　(二)申请工伤认定的职工或者其近亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的；

　　(三)用人单位对经办机构确定的单位缴费费率不服的；

　　(四)签订服务协议的医疗机构、辅助器具配置机构认为经办机构未履行有关协议或者规定的；

　　(五)工伤职工或者其近亲属对经办机构核定的工伤保险待遇有异议的。

　　第七章 法律责任

　　第五十六条单位或者个人违反本条例第十二条规定挪用工伤保险基金，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予处分或者纪律处分。被挪用的基金由社会保险行政部门追回，并入工伤保险基金；没收的违法所得依法上缴国库。

　　第五十七条 社会保险行政部门工作人员有下列情形之一的，依法给予处分；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任：

　　(一)无正当理由不受理工伤认定申请，或者弄虚作假将不符合工伤条件的人员认定为工伤职工的；

　　(二)未妥善保管申请工伤认定的证据材料，致使有关证据灭失的；

　　(三)收受当事人财物的。

　　第五十八条经办机构有下列行为之一的，由社会保险行政部门责令改正，对直接负责的主管人员和其他责任人员依法给予纪律处分；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任；造成当事人经济损失的，由经办机构依法承担赔偿责任：

　　(一)未按规定保存用人单位缴费和职工享受工伤保险待遇情况记录的；

　　(二)不按规定核定工伤保险待遇的；

　　(三)收受当事人财物的。

　　第五十九条 医疗机构、辅助器具配置机构不按服务协议提供服务的，经办机构可以解除服务协议。

　　经办机构不按时足额结算费用的，由社会保险行政部门责令改正；医疗机构、辅助器具配置机构可以解除服务协议。

　　第六十条用人单位、工伤职工或者其近亲属骗取工伤保险待遇，医疗机构、辅助器具配置机构骗取工伤保险基金支出的，由社会保险行政部门责令退还，处骗取金额2倍以上5倍以下的罚款；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第六十一条从事劳动能力鉴定的组织或者个人有下列情形之一的，由社会保险行政部门责令改正，处2000元以上1万元以下的罚款；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任：

　　(一)提供虚假鉴定意见的；

　　(二)提供虚假诊断证明的；

　　(三)收受当事人财物的。

　　第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。

　　依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

　　用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。

　　第六十三条用人单位违反本条例第十九条的规定，拒不协助社会保险行政部门对事故进行调查核实的，由社会保险行政部门责令改正，处2000元以上2万元以下的罚款。

　　第八章 附 　则

　　第六十四条 本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。

　　本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。

　　第六十五条公务员和参照公务员法管理的事业单位、社会团体的工作人员因工作遭受事故伤害或者患职业病的，由所在单位支付费用。具体办法由国务院社会保险行政部门会同国务院财政部门规定。

　　第六十六条无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。

　　前款规定的伤残职工或者死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。

法律风险提示：

社会保险，是一种为丧失劳动能力、暂时失去劳动岗位或因健康原因造成损失的人口提供收入或补偿的一种社会和经济制度，社会保险包括医疗、工伤、养老、失业及生育保险。依照我国法律规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，就应当为劳动者办理社保手续，依法缴纳相应的比例社会保险，社保费用由用人单位和劳动者依照法律规定的比例承担。但现实的劳动关系中，用人单位不缴或少缴社保的情况普遍存在，影响劳动者在出现相应情形时所能享受到的相关社保待遇。

风险级别：☆☆☆☆

规避措施：

典型案例一: 

职工放弃办理社保的声明无效，用人单位依法应予补缴

董某于 2008年5月1日到某物业管理公司上班，并签订了为期1年的劳动合同。5月5日，董某书面声明自愿放弃用人单位为其办理社会保险的权利，因此，其在岗期间没有办理社保，物业公司也将应缴的社会保险费用折算成补贴，随工资一同发放给了董某。2009年3月24日，董某离开物业公司后诉至劳动争议仲裁委员会，要求物业管理公司为其补办工作期间的社保。

物业公司认为，是董某自己不愿意缴纳社保，公司也已经将用人单位应承担的社保费以现金形式支付给了董某，因此，董某无权再要求补办工作期间的社保。

仲裁委审理后认为，董某虽作出书面声明，但根据《劳动法》规定，参加社会保险既是劳动者和用人单位的权利，也是双方的义务，是国家的强制性规定。董某的书面声明违反了法律强制性规定，不具有法律效力，于是裁决物业管理公司为董某补办社保，而董某返还用人单位发放的社会保险费补贴。（案例来源：山东工人报 时间： 2009-12-17）

典型案例二：

未足额缴纳工伤保险费由用人单位承担待遇差额

张某系安徽省宁国市某公司职工，2007年5月22日下午，张某在工作过程中发生事故。经法定部门鉴定为工伤，劳动能力障碍为四级。同年11月，宁国市医保中心对张某的工伤保险待遇进行核定，并将核定款32047.66元拨付至被告处。某公司扣除已为张某报销的医疗费后，支付张某一次性伤残补助金、伤残津贴（两个月）、工资等共计26907.52元。张某认为，公司未按自己的实际工资总额缴纳工伤保险费，致使其获得的工伤保险待遇大大降低，遂向有关部门申请复议和仲裁，未果后，张某诉诸人民法院。

法院经审理认为，张某在为某公司工作过程中受伤，经依法认定构成工伤并被评定为四级伤残，应当享受工伤保险待遇。某公司作为用人单位应当以劳动者的实际劳动报酬总额为标准向社会保险经办机构缴纳工伤保险费，并将参保情况在本单位公示。某公司未尽上述义务，致使张某未能足额享受工伤保险待遇，某公司理应承担差额填补责任。据此，法院依法判决某公司支付张某一次性伤残补助金不足部分11301.66元，并按月承担伤残津贴差额470.90元至原告退休时止。（本案例来源：中国法院网；作者：赵鸿荃许道锋；时间：2008年9月17日 10:02:36 ）

法律依据：

劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2005）12号]

第二条 用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。

《劳动法》

第七十二条　…… 用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。

《工伤保险条例》

第六十条　用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

《北京市基本医疗保险规定》

 第五十八条 用人单位不按照规定缴纳基本医疗保险费或者大额医疗费用互助资金，致使基本医疗保险基金未能按照规定划入个人帐户，职工和退休人员不能享受相关医疗保险待遇的，用人单位应当赔偿职工和退休人员由此造成的损失。

加多宝陷入“克扣工资”的舆论漩涡未停息：继今年年初前加多宝集团广东公司业务代表洪业辉(化名)曝出的“每年克扣亿元加班费”事件后，北京加多宝公司机械技术员潘先生也同样选择了离职并选择申请劳动仲裁。2010年3月25日，潘先生向劳动合同履行地的北京经济技术开发区劳动争议委员会提交劳动争议仲裁申请书，提出应支付被违法克扣的加班费等5项仲裁请求。2010年11月15日，潘先生接到北京经济技术开发区劳动争议仲裁委员会作出受理通知，通知受理潘先生诉加多宝（中国）饮料有限公司加班费纠纷一案，并定于本月月底开庭审理。

沈斌倜律师作为该案件员工方的法律援助律师，将全程参与该案件的庭审工作，经当事人允许，网络同步播报该案件进程。

劳动仲裁申请请求：

1、2010年3月份出勤16天工资及经济补偿金2050.64；

2、补09年10月-2010年3月被克扣的加班费及经济补偿金585.56元；

3、公司违反劳动合同法克扣工资导致合同被解除经济补偿金17160元；

4、因没有签订同意执行综合工时制认可书被克扣本人年终花红2362元；

5、补缴2010年3月的社保+公积金+房补987.4元。

事实理由：

入职时间：2007年7月28日入职东莞长安加多宝机械技术员 现工资：2860元/月。

2007年10月8日本人经公司派遣调入北京亦庄开发区康定街021号北京加多宝，事隔5个月后，于2007年12月31号在博大永康公寓（北京加多宝零时办公室）签订了劳动合同，在签合同时，公司行政及人事部人员并未以任何方式说明以后的周六日加班费可能要实行1.5倍。从本人入职开始到2009年10月份前，周六日加班费均是以二倍工资计算的，超出36小时部分进行了调休。员工手册里对工资报酬和福利详细说明，工资条证明。（见证二：人力资源部的主管和经理也承认在09年10月之前本身就是综合工时的有电话录音）。

2009年9月30日，北京加多宝下发了一份《关于北京厂综合工时工作制实施细则》的文件。该文件规定北京厂部分岗位在2009年7月1号至2010年6月30期间实施综合工时制度，结算周期是半年（2009年7月1到2009年12月31日，2010年1月1日至2010年6月30日为一个周期），工资支付把原来的加班费从2倍改为1.5倍计算，该规定从2009年的10月1日开始实行。根据《北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制办法》第14条的规定：“企业实行综合计算工时工作制或不定时工作制，应当与工会、职工代表大会或劳动者协商，企业的工作和休息制度，应向职工公示”。《劳动合同法的第三条　订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。第四条　用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者》。据本人所知，本公司并没有工会组织，也未就实施综合工时制度召开过职工代表大会，我们从未得知任何有关此事的职工代表选举的信息，而且作为劳动者和本次综合工时调整的利害关系方，我也从未收到过公司希望和我沟通协商此事的邀请，更加谈不上公示。因此，根据上述办法的14条，北京加多宝公司实施综合工时制度明显违反了相关程序性义务，严重侵害了相关劳动者的合法权益，应被认定无效。另外，在11月份，人力资源部要实行1.5倍加班费制度，各分厂开始罢工，堵大门，去电视上曝光。部分工友去劳动部门投诉，经查发现，公司并未向劳动主管部门申请综合工时许可，也未得到劳动主管部门的批复，上述文件是严重违反劳动法规的做法，也未履行相应的程序性义务，因此也应被认定为无效，集团因此事事件后已经恢复到原来。综上所述，提请仲裁庭判定北京加多宝厂补发本人2009年10月1日至辞职时止的加班费未按2倍标准执行部分。

2009年10月29日，人力资源部给全厂培训综合工时实行办法，以部门为单位进行培训，我们参加的有51个人。人力资源部要求参会人员在培训记录的签到表上签字，但我们发现签到表上非常隐蔽的附有“认可综合工时实施”的内容在里面，因此大部分参会者都拒绝签字，只有三个人签了。我们当时就质问人力资源部人员，为什么培训里有带有认可的内容，具有欺骗意图，人力资源经理回答：签字只是代表参加了此培训，认不认可都是一样的，合同是签的综合工时，不想签的自已离职。并叫来我们的部门负责人，强行要我们签，我们在上面签了不同意（见证据三：以证明本人并未同意公司条款的变更要求和照片）。次日，部门经理找我们开会说，如果不签的年终双薪花红会有影晌，不认可的人，可以签培训记录表。年底，在本人未违反公司任何规定的情况下（见证据四：本人历年考核记录，以证明本人工作表现良好，并未违反公司任何规定，证据五，开会的录音），本人的年底花红被扣除部份。根据《员工守则》中有关年底双薪发放的相关规定，本人满足领取全额薪水的相关条件，特提请仲裁员裁定北京加多宝公司全额支付本人年底花红。

由于北京加多宝公司严重违反相关法律法规的规定，侵害了本人的合法权益，根据《中华人民共和国劳动合同法》第38条第2款和第4款的规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的”。本人于2010年3月4日，以辞职的方式依法解除劳动合同，并在辞职申请上详细说明了理由，以防公司以本人主动辞职为由拒绝赔偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第46条第1款的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”。又根据该法第47条的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。本人在公司服务近三年的时间，依法提请仲裁庭判定北京加多宝公司补偿本人3个月工资。

                                                   具状人：     

                                                                          2010年3月25日

加多宝“克扣工资”舆论漩涡事件回放：

1、加多宝员工因工时制欲起诉“老东家”

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100ihtb.html

2、浙江加多宝劳资纠纷余波未平 员工首次胜诉

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100lsd8.html

【网友咨询】沈律师：你好！你的博客我一直在拜读，在工作中我也遇到了一些问题，特来咨询。具体情况如下：

   我就职于☆☆通讯股份有限公司，现工作地点为南京，我于 8月12日与公司正式签订劳动合同，签订合同自2010年8月12日至2013年8月11日，试用期为三个月，进入公司就开始了入职培训，并于8月25日参加了公司的入职培训考试，在这期间我认真工作、努力学习，8月31日被派往深圳总部进行学习，9月17日回到南京，回南京后，我开始进入到紧张的工作中，学习更多的技术知识，然而9月30日，部门科长以公司内部通讯系统（IM）通知我说因为入职培训考试成绩倒数第二，公司要强制进行末位淘汰，让我主动办理离职！（事实，考试倒数第一的同事，公司却未让他离职）

   我百思不得其解，中间多次与部门领导沟通，并与南京人事及总部人事沟通，一直未果！在我没有正式办理离职的情况下，公司关闭了我所有办公权限，最后又以通知告诉我：员工在试用期间被证明不符合录用条件，让我于2010年10月29日前办理离职手续，并让我签字，我拒绝了！今天，2010年11月11日，我正式收到了公司给我的解除劳动合同通知书：以员工在试用期间被证明不符合录用条件为由，要与我解除劳动合同，还是让我在2010年10月29日前办理离职手续，且，昨天为工资发放日，我到现在还未拿到10月工资！

   针对以上情况，请沈律师给予帮助和指点：

1、☆☆通讯公司的行为到底有没有违反法律规定？   

2、我是不是必须要遵守公司的规定办理离职手续？

3、公司到底可不可以因考试末位而强制淘汰，并以此为由和我解除劳动合同关系？在与公司签订的劳动合同中并未注明这一条件为用工条件。

4、对于工资发放，根据公司与我签订的劳动合同关系，每月15日前发放工资，我是不是在截止到15日还未拿到工资，可以告公司无故拖延工资发放！

5、我要申请劳动仲裁，需要注意哪些事宜？

感谢你在百忙中阅读我的邮件，静盼你的回复！

沈斌倜律师答疑:

1、沈斌倜律师认为：公司以你在试用期间被证明不符合录用条件的”为由和你解除劳动合同的，应当证明你不符合录用条件。关于录用条件，用人单位单位应在员工的录用通知书中设置。如果录用通知中并没有写明录用条件，而是在公司内部的员工手册中规定录用条件，沈律师认为这种做法是不可取的。因为根据民法中的“合同相对性”原理，员工手册是公司与内部员工之间的“约定”，在劳动者没有成为正式员工之前不可能知道公司对内部员工做出的这样一种规定。因此，公司不能以其内部规章制度约定的“录用条件”来认定劳动者不符合“录用条件”。因此，具体到你的个案中，用人单位的这种行为到底有没有违法，要看公司是否在录用你的时候给你是不是设置了明确的录用条件，且有证据证明你不符合录用条件，如果不然，则公司的这种行为违法。

2、关于工作交接：

1）办理工作交接是劳动合同依法解除后员工的后合同义务，你可以办理工作交接。配合公司做了工作交接并不代表你认可单位的违法解除行为合法，除非书面放弃，否则，你仍然有权要求公司恢复劳动关系，补发工资。沈律师建议：如果你对单位解除劳动合同行为有异议的，你可以在工作交接单上备注：本人不同意公司的解除行为，但是为了不影响公司的正常运行，本人愿意配合公司进行工作交接。

2）如果你有确切的把握判断公司解除为违法解除，你可以拒绝做工作交接，要求原劳动合同履行。但沈律师的建议最好及时办理工作交接，办理工作交接不会影响到你对你权利的主张，除非你书面放弃。且也可以避免万一生效判决认定公司解除行为合法而导致不及时办理工作交接而给公司带来损失而导致劳动者被索赔的风险。

3、所谓“末位淘汰”，是指用人单位根据其企业战略和具体目标，结合各个职位的实际情况，设定一定的考核指标体系，以此指标体系为标准对员工进行考核，根据考核的结果对得分靠后的员工进行淘汰的绩效管理制度。末位淘汰并不是劳动法上的一个概念，而是由美国通用电气公司前CEO杰克·韦尔奇提出的一种企业管理方式，因具有在企业内部引入竞争机制，提高企业劳动生产率的积极作用，故而被许多企业采用和推广。然而，用人单位采取“末位淘汰”淘汰、辞退员工的做法，本质上是用人单位与劳动者单方解除劳动合同的行为。根据我国《劳动合同法》的规定，用人单位与劳动者解除劳动合同，必须符合法定的条件和遵循法定的程序，不允许用人单位自行在法律规定以外创设解除条件。因此，用人单位以“末位淘汰”为由单方与劳动者解除劳动合同的行为是没有法律根据的。现实劳动关系中，用人单位往往套用劳动法中规定的“不胜任工作”条款，强行与劳动者解除劳动合同。但事实上，单位绩效考核中排名末位的劳动者并不一定是不胜任工作的，即使不胜任工作，用人单位也应当根据法律规定为其提供培训或调整工作岗位，如果劳动者仍不胜任工作的，才可以单方解除劳动合同，并须支付经济补偿金。

因此，如果你公司是以你排名靠后和你解除劳动合同关系，为违法。

4、可以，公司无故克扣工资，你有权要求公司再加付25%经济补偿金。

5、关于仲裁注意事项：请注意沈斌倜律师之前的几篇博文：

1）员工工作交接注意事项：

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100m680.html、

2）劳动争议仲裁的申请程序及注意事项：

   http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100eouk.html

3）劳动争议仲裁的时效：

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100e3jy.html

4）劳动争议仲裁举证、劳动关系举证：

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100d7nq.html

另外，沈斌倜律师提醒您保存好公司给您出具的解除劳动合同通知书原件。

祝您顺利！沈斌倜律师

法律风险提示：

工作交接是劳动者在解除或者终止劳动合同后必须履行的一项法定义务，该义务属于后合同义务。《劳动合同法》第50条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内位劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接，用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。根据此规定，未办理工作交接，用人单位有权拒绝支付经济补偿金，因而及时办理工作交接对劳动者来说不仅是义务，而且是其保全自身的权利的必要措施。实践中会出现劳动者未办理工作交接而无法拿到经济补偿或者已办理工作交接但用人单位予以否认并以此拒付劳动者经济补偿金的情况。出现这些情形时，作为处于弱势群体的劳动者，就应当了解相关的法律规定，履行法定义务，行使法定权利。

风险规避措施：

显示详细信息

典型案例：

案例一                   离职交接惹纠纷 公司拒付补偿金

2007 年9 月6 日，上海某体育用品有限公司与林小姐签订为期一年的劳动合同，约定林小姐任总经办助理，月薪5000 元，其中500 元为考核工资。

2008 年2 月20 日，林小姐因公司未支付其1 月工资，提出解除劳动合同，并向当地劳动争议仲裁委员会申诉，要求公司支付2008 年1 月扣的工资3687 元、2007 年9 月6 日

12 月绩效工资350 元及25％经济补偿金、解除劳动合同经济补偿金2500 元，并承担仲裁费300 元。

2008 年5 月23 日，仲裁委裁决，公司应支付林小姐2008 年1 月工资差额3687 元和2007 年9 月6日至12 月考核工资差额350 元、林小姐解除劳动合同经济补偿金2500元，但对林小姐要求支付2008 年1月工资差额和考核工资差额的25％经济补偿金请求，不予支持。公司不服，上诉至上海市第一中级人民法院，辩称公司发放给员工的工作制服非员工福利，应从工资中扣除；林小姐在工作中未经授权，擅自与第三方合作，给公司造成经济损失；林小姐因对公司调整其岗位不满而引发本次仲裁和诉讼；林小姐离职时未按公司规定办理交接手续。因此，不应支付林小姐赔偿金。

2008 年11 月，法院驳回公司上诉，维持原判。（摘自《人力资源开发》“离职交接惹纠纷 公司拒付补偿金》”作者：严峻嵘 2009.5）

本文所涉及的法条：

《劳动合同法》第五十条  用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内位劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

劳动者应当按照双方约定，办理工作交接，用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。

用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。

第八十九条 用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

法律风险提示：

《劳动合同法》规定，只有进行了专项技术培训，才能约定服务期。那么，什么样的培训才是劳动合同法认可的可以设置服务期的培训呢？一般而言，培训分为两种类型，一种是一般层次上的职业技能培训，其目的是令员工能基本适应企业的“生产要求”，也间接地提高了劳动者的技术素质，内容主要是一般岗位技能培训和特殊工种培训等，另一种培训为职业发展培训，在员工已经满足了本企业的基本要求情况下，企业为提高员工技能素质所提供的培训。为员工提供一般层次上的职业技能培训是企业的法定义务，因此不能约定服务期。而职业发展培训实质上是企业的一种高层次的投资行为，是企业为了提高竞争力，同时也是为了留住人才的一项措施。职业发展培训又分为专业技术培训和非专业技术培训，对专业技术培训可以约定服务期。如果非专业技术培训，即便投入成本巨大，也不能约定服务期。而专项技术培训协议，是指用人单位和员工就专业技术培训具体事项达成一致而签订的协议，包括正式签订劳动合同前签订的专项培训协议和劳动关系存续期间企业和员工签订的专项培训协议。

风险级别：☆☆☆

风险规避措施：

本文所涉及的法条：

《劳动合同法》：

第二十二条　用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》：

第十六条　劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。
第十七条　劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。

 沈斌倜律师相关博文：

1、试用期辞职服务期违约金争议：

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0102dssu.html

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2、海外工作vs专项技术培训：

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0102dwzd.html

中华人民共和国社会保险法

（ 2010年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过）

目录

第一章总则

第二章基本养老保险

第三章基本医疗保险

第四章工伤保险

第五章失业保险

第六章生育保险

第七章社会保险费征缴

第八章社会保险基金

第九章社会保险经办

第十章社会保险监督

第十一章法律责任

第十二章附则

第一章总则

第一条为了规范社会保险关系，维护公民参加社会保险和享受社会保险待遇的合法权益，使公民共享发展成果，促进社会和谐稳定，根据宪法，制定本法。

第二条国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。

第三条社会保险制度坚持广覆盖、保基本、多层次、可持续的方针，社会保险水平应当与经济社会发展水平相适应。

第四条中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，有权查询缴费记录、个人权益记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。

个人依法享受社会保险待遇，有权监督本单位为其缴费情况。

第五条县级以上人民政府将社会保险事业纳入国民经济和社会发展规划。

国家多渠道筹集社会保险资金。县级以上人民政府对社会保险事业给予必要的经费支持。

国家通过税收优惠政策支持社会保险事业。

第六条国家对社会保险基金实行严格监管。

国务院和省、自治区、直辖市人民政府建立健全社会保险基金监督管理制度，保障社会保险基金安全、有效运行。

县级以上人民政府采取措施，鼓励和支持社会各方面参与社会保险基金的监督。

第七条国务院社会保险行政部门负责全国的社会保险管理工作，国务院其他有关部门在各自的职责范围内负责有关的社会保险工作。

县级以上地方人民政府社会保险行政部门负责本行政区域的社会保险管理工作，县级以上地方人民政府其他有关部门在各自的职责范围内负责有关的社会保险工作。

第八条社会保险经办机构提供社会保险服务，负责社会保险登记、个人权益记录、社会保险待遇支付等工作。

第九条工会依法维护职工的合法权益，有权参与社会保险重大事项的研究，参加社会保险监督委员会，对与职工社会保险权益有关的事项进行监督。

第二章基本养老保险

第十条职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。

无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费。

公务员和参照公务员法管理的工作人员养老保险的办法由国务院规定。

第十一条基本养老保险实行社会统筹与个人账户相结合。

基本养老保险基金由用人单位和个人缴费以及政府补贴等组成。

第十二条用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金。

职工应当按照国家规定的本人工资的比例缴纳基本养老保险费，记入个人账户。

无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员参加基本养老保险的，应当按照国家规定缴纳基本养老保险费，分别记入基本养老保险统筹基金和个人账户。

第十三条国有企业、事业单位职工参加基本养老保险前，视同缴费年限期间应当缴纳的基本养老保险费由政府承担。

基本养老保险基金出现支付不足时，政府给予补贴。

第十四条个人账户不得提前支取，记账利率不得低于银行定期存款利率，免征利息税。个人死亡的，个人账户余额可以继承。

第十五条基本养老金由统筹养老金和个人账户养老金组成。

基本养老金根据个人累计缴费年限、缴费工资、当地职工平均工资、个人账户金额、城镇人口平均预期寿命等因素确定。

第十六条参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。

参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。

第十七条参加基本养老保险的个人，因病或者非因工死亡的，其遗属可以领取丧葬补助金和抚恤金；在未达到法定退休年龄时因病或者非因工致残完全丧失劳动能力的，可以领取病残津贴。所需资金从基本养老保险基金中支付。

第十八条国家建立基本养老金正常调整机制。根据职工平均工资增长、物价上涨情况，适时提高基本养老保险待遇水平。

第十九条个人跨统筹地区就业的，其基本养老保险关系随本人转移，缴费年限累计计算。个人达到法定退休年龄时，基本养老金分段计算、统一支付。具体办法由国务院规定。

第二十条国家建立和完善新型农村社会养老保险制度。

新型农村社会养老保险实行个人缴费、集体补助和政府补贴相结合。

第二十一条新型农村社会养老保险待遇由基础养老金和个人账户养老金组成。

参加新型农村社会养老保险的农村居民，符合国家规定条件的，按月领取新型农村社会养老保险待遇。

第二十二条国家建立和完善城镇居民社会养老保险制度。

省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以将城镇居民社会养老保险和新型农村社会养老保险合并实施。

第三章基本医疗保险

第二十三条职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。

无雇工的个体工商户、未在用人单位参加职工基本医疗保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加职工基本医疗保险，由个人按照国家规定缴纳基本医疗保险费。

第二十四条国家建立和完善新型农村合作医疗制度。

新型农村合作医疗的管理办法，由国务院规定。

第二十五条国家建立和完善城镇居民基本医疗保险制度。

城镇居民基本医疗保险实行个人缴费和政府补贴相结合。

享受最低生活保障的人、丧失劳动能力的残疾人、低收入家庭六十周岁以上的老年人和未成年人等所需个人缴费部分，由政府给予补贴。

第二十六条职工基本医疗保险、新型农村合作医疗和城镇居民基本医疗保险的待遇标准按照国家规定执行。

第二十七条参加职工基本医疗保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费达到国家规定年限的，退休后不再缴纳基本医疗保险费，按照国家规定享受基本医疗保险待遇；未达到国家规定年限的，可以缴费至国家规定年限。

第二十八条符合基本医疗保险药品目录、诊疗项目、医疗服务设施标准以及急诊、抢救的医疗费用，按照国家规定从基本医疗保险基金中支付。

第二十九条参保人员医疗费用中应当由基本医疗保险基金支付的部分，由社会保险经办机构与医疗机构、药品经营单位直接结算。

社会保险行政部门和卫生行政部门应当建立异地就医医疗费用结算制度，方便参保人员享受基本医疗保险待遇。

第三十条下列医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围：

（一）应当从工伤保险基金中支付的；

（二）应当由第三人负担的；

（三）应当由公共卫生负担的；

（四）在境外就医的。

医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。

第三十一条社会保险经办机构根据管理服务的需要，可以与医疗机构、药品经营单位签订服务协议，规范医疗服务行为。

医疗机构应当为参保人员提供合理、必要的医疗服务。

第三十二条个人跨统筹地区就业的，其基本医疗保险关系随本人转移，缴费年限累计计算。

第四章工伤保险

第三十三条职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。

第三十四条国家根据不同行业的工伤风险程度确定行业的差别费率，并根据使用工伤保险基金、工伤发生率等情况在每个行业内确定费率档次。行业差别费率和行业内费率档次由国务院社会保险行政部门制定，报国务院批准后公布施行。

社会保险经办机构根据用人单位使用工伤保险基金、工伤发生率和所属行业费率档次等情况，确定用人单位缴费费率。

第三十五条用人单位应当按照本单位职工工资总额，根据社会保险经办机构确定的费率缴纳工伤保险费。

第三十六条职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。

工伤认定和劳动能力鉴定应当简捷、方便。

第三十七条职工因下列情形之一导致本人在工作中伤亡的，不认定为工伤：

（一）故意犯罪；

（二）醉酒或者吸毒；

（三）自残或者自杀；

（四）法律、行政法规规定的其他情形。

第三十八条因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：

（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；

（二）住院伙食补助费；

（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；

（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；

（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；

（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；

（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；

（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；

（九）劳动能力鉴定费。

第三十九条因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：

（一）治疗工伤期间的工资福利；

（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；

（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。

第四十条工伤职工符合领取基本养老金条件的，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，从工伤保险基金中补足差额。

第四十一条职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。

从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。

第四十二条由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。

第四十三条工伤职工有下列情形之一的，停止享受工伤保险待遇：

（一）丧失享受待遇条件的；

（二）拒不接受劳动能力鉴定的；

（三）拒绝治疗的。

第五章失业保险

第四十四条职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。

第四十五条失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：

（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；

（二）非因本人意愿中断就业的；

（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。

第四十六条失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月；累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限与前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，最长不超过二十四个月。

第四十七条失业保险金的标准，由省、自治区、直辖市人民政府确定，不得低于城市居民最低生活保障标准。

第四十八条失业人员在领取失业保险金期间，参加职工基本医疗保险，享受基本医疗保险待遇。

失业人员应当缴纳的基本医疗保险费从失业保险基金中支付，个人不缴纳基本医疗保险费。

第四十九条失业人员在领取失业保险金期间死亡的，参照当地对在职职工死亡的规定，向其遗属发给一次性丧葬补助金和抚恤金。所需资金从失业保险基金中支付。

个人死亡同时符合领取基本养老保险丧葬补助金、工伤保险丧葬补助金和失业保险丧葬补助金条件的，其遗属只能选择领取其中的一项。

第五十条用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构。

失业人员应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明，及时到指定的公共就业服务机构办理失业登记。

失业人员凭失业登记证明和个人身份证明，到社会保险经办机构办理领取失业保险金的手续。失业保险金领取期限自办理失业登记之日起计算。

第五十一条失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇：

（一）重新就业的；

（二）应征服兵役的；

（三）移居境外的；

（四）享受基本养老保险待遇的；

（五）无正当理由，拒不接受当地人民政府指定部门或者机构介绍的适当工作或者提供的培训的。

第五十二条职工跨统筹地区就业的，其失业保险关系随本人转移，缴费年限累计计算。

第六章生育保险

第五十三条职工应当参加生育保险，由用人单位按照国家规定缴纳生育保险费，职工不缴纳生育保险费。

第五十四条用人单位已经缴纳生育保险费的，其职工享受生育保险待遇；职工未就业配偶按照国家规定享受生育医疗费用待遇。所需资金从生育保险基金中支付。

生育保险待遇包括生育医疗费用和生育津贴。

第五十五条生育医疗费用包括下列各项：

（一）生育的医疗费用；

（二）计划生育的医疗费用；

（三）法律、法规规定的其他项目费用。

第五十六条职工有下列情形之一的，可以按照国家规定享受生育津贴：

（一）女职工生育享受产假；

（二）享受计划生育手术休假；

（三）法律、法规规定的其他情形。

生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发。

第七章社会保险费征缴

第五十七条用人单位应当自成立之日起三十日内凭营业执照、登记证书或者单位印章，向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记。社会保险经办机构应当自收到申请之日起十五日内予以审核，发给社会保险登记证件。

用人单位的社会保险登记事项发生变更或者用人单位依法终止的，应当自变更或者终止之日起三十日内，到社会保险经办机构办理变更或者注销社会保险登记。

工商行政管理部门、民政部门和机构编制管理机关应当及时向社会保险经办机构通报用人单位的成立、终止情况，公安机关应当及时向社会保险经办机构通报个人的出生、死亡以及户口登记、迁移、注销等情况。

第五十八条用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。

自愿参加社会保险的无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员，应当向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。

国家建立全国统一的个人社会保障号码。个人社会保障号码为公民身份号码。

第五十九条县级以上人民政府加强社会保险费的征收工作。

社会保险费实行统一征收，实施步骤和具体办法由国务院规定。

第六十条用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。

无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员，可以直接向社会保险费征收机构缴纳社会保险费。

第六十一条社会保险费征收机构应当依法按时足额征收社会保险费，并将缴费情况定期告知用人单位和个人。

第六十二条用人单位未按规定申报应当缴纳的社会保险费数额的，按照该单位上月缴费额的百分之一百一十确定应当缴纳数额；缴费单位补办申报手续后，由社会保险费征收机构按照规定结算。

第六十三条用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。

用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。

用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。

第八章社会保险基金

第六十四条社会保险基金包括基本养老保险基金、基本医疗保险基金、工伤保险基金、失业保险基金和生育保险基金。各项社会保险基金按照社会保险险种分别建账，分账核算，执行国家统一的会计制度。

社会保险基金专款专用，任何组织和个人不得侵占或者挪用。

基本养老保险基金逐步实行全国统筹，其他社会保险基金逐步实行省级统筹，具体时间、步骤由国务院规定。

第六十五条社会保险基金通过预算实现收支平衡。

县级以上人民政府在社会保险基金出现支付不足时，给予补贴。

第六十六条社会保险基金按照统筹层次设立预算。社会保险基金预算按照社会保险项目分别编制。

第六十七条社会保险基金预算、决算草案的编制、审核和批准，依照法律和国务院规定执行。

第六十八条社会保险基金存入财政专户，具体管理办法由国务院规定。

第六十九条社会保险基金在保证安全的前提下，按照国务院规定投资运营实现保值增值。

社会保险基金不得违规投资运营，不得用于平衡其他政府预算，不得用于兴建、改建办公场所和支付人员经费、运行费用、管理费用，或者违反法律、行政法规规定挪作其他用途。

第七十条社会保险经办机构应当定期向社会公布参加社会保险情况以及社会保险基金的收入、支出、结余和收益情况。

第七十一条国家设立全国社会保障基金，由中央财政预算拨款以及国务院批准的其他方式筹集的资金构成，用于社会保障支出的补充、调剂。全国社会保障基金由全国社会保障基金管理运营机构负责管理运营，在保证安全的前提下实现保值增值。

全国社会保障基金应当定期向社会公布收支、管理和投资运营的情况。国务院财政部门、社会保险行政部门、审计机关对全国社会保障基金的收支、管理和投资运营情况实施监督。

第九章社会保险经办

第七十二条统筹地区设立社会保险经办机构。社会保险经办机构根据工作需要，经所在地的社会保险行政部门和机构编制管理机关批准，可以在本统筹地区设立分支机构和服务网点。

社会保险经办机构的人员经费和经办社会保险发生的基本运行费用、管理费用，由同级财政按照国家规定予以保障。

第七十三条社会保险经办机构应当建立健全业务、财务、安全和风险管理制度。

社会保险经办机构应当按时足额支付社会保险待遇。

第七十四条社会保险经办机构通过业务经办、统计、调查获取社会保险工作所需的数据，有关单位和个人应当及时、如实提供。

社会保险经办机构应当及时为用人单位建立档案，完整、准确地记录参加社会保险的人员、缴费等社会保险数据，妥善保管登记、申报的原始凭证和支付结算的会计凭证。

社会保险经办机构应当及时、完整、准确地记录参加社会保险的个人缴费和用人单位为其缴费，以及享受社会保险待遇等个人权益记录，定期将个人权益记录单免费寄送本人。

用人单位和个人可以免费向社会保险经办机构查询、核对其缴费和享受社会保险待遇记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。

第七十五条全国社会保险信息系统按照国家统一规划，由县级以上人民政府按照分级负责的原则共同建设。

第十章社会保险监督

第七十六条各级人民代表大会常务委员会听取和审议本级人民政府对社会保险基金的收支、管理、投资运营以及监督检查情况的专项工作报告，组织对本法实施情况的执法检查等，依法行使监督职权。

第七十七条县级以上人民政府社会保险行政部门应当加强对用人单位和个人遵守社会保险法律、法规情况的监督检查。

社会保险行政部门实施监督检查时，被检查的用人单位和个人应当如实提供与社会保险有关的资料，不得拒绝检查或者谎报、瞒报。

第七十八条财政部门、审计机关按照各自职责，对社会保险基金的收支、管理和投资运营情况实施监督。

第七十九条社会保险行政部门对社会保险基金的收支、管理和投资运营情况进行监督检查，发现存在问题的，应当提出整改建议，依法作出处理决定或者向有关行政部门提出处理建议。社会保险基金检查结果应当定期向社会公布。

社会保险行政部门对社会保险基金实施监督检查，有权采取下列措施：

（一）查阅、记录、复制与社会保险基金收支、管理和投资运营相关的资料，对可能被转移、隐匿或者灭失的资料予以封存；

（二）询问与调查事项有关的单位和个人，要求其对与调查事项有关的问题作出说明、提供有关证明材料；

（三）对隐匿、转移、侵占、挪用社会保险基金的行为予以制止并责令改正。

第八十条统筹地区人民政府成立由用人单位代表、参保人员代表，以及工会代表、专家等组成的社会保险监督委员会，掌握、分析社会保险基金的收支、管理和投资运营情况，对社会保险工作提出咨询意见和建议，实施社会监督。

社会保险经办机构应当定期向社会保险监督委员会汇报社会保险基金的收支、管理和投资运营情况。社会保险监督委员会可以聘请会计师事务所对社会保险基金的收支、管理和投资运营情况进行年度审计和专项审计。审计结果应当向社会公开。

社会保险监督委员会发现社会保险基金收支、管理和投资运营中存在问题的，有权提出改正建议；对社会保险经办机构及其工作人员的违法行为，有权向有关部门提出依法处理建议。

第八十一条社会保险行政部门和其他有关行政部门、社会保险经办机构、社会保险费征收机构及其工作人员，应当依法为用人单位和个人的信息保密，不得以任何形式泄露。

第八十二条任何组织或者个人有权对违反社会保险法律、法规的行为进行举报、投诉。

社会保险行政部门、卫生行政部门、社会保险经办机构、社会保险费征收机构和财政部门、审计机关对属于本部门、本机构职责范围的举报、投诉，应当依法处理；对不属于本部门、本机构职责范围的，应当书面通知并移交有权处理的部门、机构处理。有权处理的部门、机构应当及时处理，不得推诿。

第八十三条用人单位或者个人认为社会保险费征收机构的行为侵害自己合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

用人单位或者个人对社会保险经办机构不依法办理社会保险登记、核定社会保险费、支付社会保险待遇、办理社会保险转移接续手续或者侵害其他社会保险权益的行为，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

个人与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请调解、仲裁，提起诉讼。用人单位侵害个人社会保险权益的，个人也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。

第十一章法律责任

第八十四条用人单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政部门责令限期改正；逾期不改正的，对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款。

第八十五条用人单位拒不出具终止或者解除劳动关系证明的，依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定处理。

第八十六条用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。

第八十七条社会保险经办机构以及医疗机构、药品经营单位等社会保险服务机构以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险基金支出的，由社会保险行政部门责令退回骗取的社会保险金，处骗取金额二倍以上五倍以下的罚款；属于社会保险服务机构的，解除服务协议；直接负责的主管人员和其他直接责任人员有执业资格的，依法吊销其执业资格。

第八十八条以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险待遇的，由社会保险行政部门责令退回骗取的社会保险金，处骗取金额二倍以上五倍以下的罚款。

第八十九条社会保险经办机构及其工作人员有下列行为之一的，由社会保险行政部门责令改正；给社会保险基金、用人单位或者个人造成损失的，依法承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：

（一）未履行社会保险法定职责的；

（二）未将社会保险基金存入财政专户的；

（三）克扣或者拒不按时支付社会保险待遇的；

（四）丢失或者篡改缴费记录、享受社会保险待遇记录等社会保险数据、个人权益记录的；

（五）有违反社会保险法律、法规的其他行为的。

第九十条社会保险费征收机构擅自更改社会保险费缴费基数、费率，导致少收或者多收社会保险费的，由有关行政部门责令其追缴应当缴纳的社会保险费或者退还不应当缴纳的社会保险费；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

第九十一条违反本法规定，隐匿、转移、侵占、挪用社会保险基金或者违规投资运营的，由社会保险行政部门、财政部门、审计机关责令追回；有违法所得的，没收违法所得；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

第九十二条社会保险行政部门和其他有关行政部门、社会保险经办机构、社会保险费征收机构及其工作人员泄露用人单位和个人信息的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；给用人单位或者个人造成损失的，应当承担赔偿责任。

第九十三条国家工作人员在社会保险管理、监督工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，依法给予处分。

第九十四条违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第十二章附则

第九十五条进城务工的农村居民依照本法规定参加社会保险。

第九十六条征收农村集体所有的土地，应当足额安排被征地农民的社会保险费，按照国务院规定将被征地农民纳入相应的社会保险制度。

第九十七条外国人在中国境内就业的，参照本法规定参加社会保险。

第九十八条本法自2011年7月1日起施行。

(法释〔2010〕12号)

　　《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》已于 2010年7月12日由最高人民法院审判委员会第1489次会议通过，现予公布，自2010年9月14日起施行。                    　　二○一○年九月十三日

   为正确审理劳动争议案件，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合民事审判实践，特作如下解释。

　　第一条 劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。

　　第二条 因企业自主进行改制引发的争议，人民法院应予受理。

　　第三条 劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。

　　第四条 劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。

　　第五条 未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。

　　第六条 当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。

　　被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。

　　第七条 用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

　　第八条  企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。

　　第九条 劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。

　　第十条 劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。

　　前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。

　　第十一条 劳动人事争议仲裁委员会作出的调解书已经发生法律效力，一方当事人反悔提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。

　　第十二条 劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出受理决定或仲裁裁决，当事人直接提起诉讼的，人民法院应予受理，但申请仲裁的案件存在下列事由的除外：

　　(一)移送管辖的；

　　(二)正在送达或送达延误的；

　　(三)等待另案诉讼结果、评残结论的；

　　(四)正在等待劳动人事争议仲裁委员会开庭的；

　　(五)启动鉴定程序或者委托其他部门调查取证的；

　　(六)其他正当事由。

　　当事人以劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决为由提起诉讼的，应当提交劳动人事争议仲裁委员会出具的受理通知书或者其他已接受仲裁申请的凭证或证明。

　　第十三条 劳动者依据调解仲裁法第四十七条第(一)项规定，追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，如果仲裁裁决涉及数项，每项确定的数额均不超过当地月最低工资标准十二个月金额的，应当按照终局裁决处理。

　　第十四条 劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理。

　　第十五条 劳动者依据调解仲裁法第四十八条规定向基层人民法院提起诉讼，用人单位依据调解仲裁法第四十九条规定向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院应不予受理；已经受理的，应当裁定驳回申请。

　　被人民法院驳回起诉或者劳动者撤诉的，用人单位可以自收到裁定书之日起三十日内，向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。

　　第十六条 用人单位依照调解仲裁法第四十九条规定向中级人民法院申请撤销仲裁裁决，中级人民法院作出的驳回申请或者撤销仲裁裁决的裁定为终审裁定。

　　第十七条 劳动者依据劳动合同法第三十条第二款和调解仲裁法第十六条规定向人民法院申请支付令，符合民事诉讼法第十七章督促程序规定的，人民法院应予受理。

　　依据劳动合同法第三十条第二款规定申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后，劳动者就劳动争议事项直接向人民法院起诉的，人民法院应当告知其先向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。

　　依据调解仲裁法第十六条规定申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后，劳动者依据调解协议直接向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。

　　第十八条 劳动人事争议仲裁委员会作出终局裁决，劳动者向人民法院申请执行，用人单位向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销的，人民法院应当裁定中止执行。

　　用人单位撤回撤销终局裁决申请或者其申请被驳回的，人民法院应当裁定恢复执行。仲裁裁决被撤销的，人民法院应当裁定终结执行。

　　用人单位向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。

劳动保障部关于非全日制用工若干问题的意见

劳社部发［2003］12号

各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅(局)：
　　近年来，以小时工为主要形式的非全日制用工发展较快。这一用工形式突破了传统的全日制用工模式，适应了用人单位灵活用工和劳动者自主择业的需要，已成为促进就业的重要途径。为规范用人单位非全日制用工行为，保障劳动者的合法权益，促进非全日制就业健康发展，根据《中共中央国务院关于进一步做好下岗失业人员再就业工作的通知》（中发〔2002〕12号）精神，对非全日制用工劳动关系等问题，提出以下意见：
　　一、关于非全日制用工的劳动关系
　　1．非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时累计每周工作时间不超过30小时的用工形式。
　　从事非全日制工作的劳动者，可以与一个或一个以上用人单位建立劳动关系。用人单位与非全日制劳动者建立劳动关系，应当订立劳动合同。劳动合同一般以书面形式订立。劳动合同期限在一个月以下的，经双方协商同意，可以订立口头劳动合同。但劳动者提出订立书面劳动合同的，应当以书面形式订立。
　　2．劳动者通过依法成立的劳务派遣组织为其他单位、家庭或个人提供非全日制劳动的，由劳务派遣组织与非全日制劳动者签订劳动合同。
　　3．非全日制劳动合同的内容由双方协商确定，应当包括工作时间和期限、工作内容、劳动报酬、劳动保护和劳动条件五项必备条款，但不得约定试用期。
　　4．非全日制劳动合同的终止条件，按照双方的约定办理。劳动合同中，当事人未约定终止劳动合同提前通知期的，任何一方均可以随时通知对方终止劳动合同；双方约定了违约责任的，按照约定承担赔偿责任。
　　5．用人单位招用劳动者从事非全日制工作，应当在录用后到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续。
　　6．从事非全日制工作的劳动者档案可由本人户口所在地劳动保障部门的公共职业介绍机构代管。
　　二、关于非全日制用工的工资支付
　　7．用人单位应当按时足额支付非全日制劳动者的工资。用人单位支付非全日制劳动者的小时工资不得低于当地政府颁布的小时最低工资标准。
　　8．非全日制用工的小时最低工资标准由省、自治区、直辖市规定，并报劳动保障部备案。确定和调整小时最低工资标准应当综合参考以下因素：当地政府颁布的月最低工资标准；单位应缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费(当地政府颁布的月最低工资标准未包含个人缴纳社会保险费因素的，还应考虑个人应缴纳的社会保险费)；非全日制劳动者在工作稳定性、劳动条件和劳动强度、福利等方面与全日制就业人员之间的差异。小时最低工资标准的测算方法为：
　　小时最低工资标准＝〔（月最低工资标准÷20.92÷8）×（1＋单位应当缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费比例之和）〕×（1＋浮动系数）
　　9．非全日制用工的工资支付可以按小时、日、周或月为单位结算。
　　三、关于非全日制用工的社会保险
　　⒑从事非全日制工作的劳动者应当参加基本养老保险，原则上参照个体工商户的参保办法执行。对于已参加过基本养老保险和建立个人账户的人员，前后缴费年限合并计算，跨统筹地区转移的，应办理基本养老保险关系和个人账户的转移、接续手续。符合退休条件时，按国家规定计发基本养老金。
　　⒒从事非全日制工作的劳动者可以以个人身份参加基本医疗保险，并按照待遇水平与缴费水平相挂钩的原则，享受相应的基本医疗保险待遇。参加基本医疗保险的具体办法由各地劳动保障部门研究制定。
　　⒓用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。从事非全日制工作的劳动者发生工伤，依法享受工伤保险待遇；被鉴定为伤残5－10级的，经劳动者与用人单位协商一致，可以一次性结算伤残待遇及有关费用。
　　四、关于非全日制用工的劳动争议处理
　　⒔从事非全日制工作的劳动者与用人单位因履行劳动合同引发的劳动争议，按照国家劳动争议处理规定执行。
　　⒕劳动者直接向其他家庭或个人提供非全日制劳动的，当事人双方发生的争议不适用劳动争议处理规定。
　　五、关于非全日制用工的管理与服务
　　⒖非全日制用工是劳动用工制度的一种重要形式，是灵活就业的主要方式。各级劳动保障部门要高度重视，从有利于维护非全日制劳动者的权益、有利于促进灵活就业、有利于规范非全日制用工的劳动关系出发，结合本地实际，制定相应的政策措施。要在劳动关系建立、工资支付、劳动争议处理等方面为非全日制用工提供政策指导和服务。
　　⒗各级劳动保障部门要切实加强劳动保障监察执法工作，对用人单位不按照本意见要求订立劳动合同、低于最低小时工资标准支付工资以及拖欠克扣工资的行为，应当严肃查处，维护从事非全日制工作劳动者的合法权益。
　　⒘各级社会保险经办机构要为非全日制劳动者参保缴费提供便利条件，开设专门窗口，可以采取按月、季或半年缴费的办法，及时为非全日制劳动者办理社会保险关系及个人帐户的接续和转移手续；按规定发放社会保险缴费对帐单，及时支付各项社会保险待遇，维护他们的社会保障权益。
　　⒙各级公共职业介绍机构要积极为从事非全日制工作的劳动者提供档案保管、社会保险代理等服务，推动这项工作顺利开展。　

劳动和社会保障部
二○○三年五月三

法律风险提示：

 《劳动合同法》规定，解除或者终止劳动合同，用人单位应当为劳动者出具解除或终止劳动合同的证明，通常称为离职证明。离职证明中应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限等信息的证明书。劳动合同法实施之后，为了避免用工风险，很多用人单位在劳动者入职时要求劳动者提供原用人单位出具的《解除或终止劳动合同证明》，这样，劳动者才能获得和新单位签约的机会。因此，劳动者在离开原单位时，应当要求单位出具符合法律规定的离职证明，而用人单位有为依法离职的劳动者提供离职证明的义务。《劳动合同法》第八十九条规定，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。因此，如果用人单位无法法定理由或者约定理由，拒绝出具离职证明，给劳动者造成损失的，劳动者有权索赔。索赔的途径有三个：一为和用人单位协商一致要求用人单位赔偿损失，二是劳动者有权向劳动监察部门投诉协调要求用人单位赔偿损失，三是劳动者有权向当地的劳动争议委员会或者人民法院提起赔偿之诉要求用人单位赔偿损失。

风险级别：

风险规避措施：

典型案例一: 

　　解除劳动关系不出具离职证明，法院判赔偿

2007年4月16日，罗某入职某传媒公司工作，工作地点为广州，双方未签订劳动合同，罗某每月基本工资为5000元。罗某在任职期间没有固定办公场所，平时通过公司提供的笔记本电脑开展业务。罗某后经某传媒公司广州地区经理毕某口头通知解除劳动关系。2008年4月24日，罗某将公司的笔记本电脑及爱国者数码相机一并交回公司，并有某传媒公司出具的收条一份。但某传媒公司未向罗某出具离职证明。2008年7月23日，罗某向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，收到《不予受理通知》后依法向广州天河法院提起诉讼。

法院经审理认为，关于口头通知解除劳动关系的时间，被告某传媒公司称为2008年3月4日，但未能提供其他证据予以证实；原告罗某称为2008年4月底，并提供被告广州地区经理毕某于2008年4月24日向原告出具的收条。原告确认2008年4月24日之后未再有上班。因此，对被告的主张不予采信，以被告出具的收条所记载的日期为双方解除劳动关系的日期。另，被告称原告还保留公司三张发票，其工作尚未交接完毕，至今未向原告出具离职证明，但未能提交相关证据予以佐证，也不予采信。经调解不成，法院遂作出判决如下：一、原告罗某与被告某传媒公司的劳动关系于2008年4月24日予以解除。……四、被告某传媒公司自本判决发生法律效力之日起五日内向原告赔偿经济损失（自2008年7月23日起到被告出具离职证明之日或本判决发生法律效力之日止，按每月3033元计付）。（本案例来源：中国劳动争议网，作者：王朝阳，时间：2009-3-12 9:56:34 ）

典型案例二：

单位拒开离职证明劳动者可索赔

何某在原单位任职三年多时间，在2008年2月初向公司提出辞职。单位准许其辞职，并将工资全部发放，但未依法向何某出具离职证明。同年4月，何某找到了另一份工作，工资为2000元，现在的公司要求何某递交原单位的离职证明，但当何某找到原单位后，该单位却拒绝给其开具此证明。何某多次与原公司进行协商要求出具离职证明，但都无功而返。而新单位也因何某无法提供离职证明，于4月15日解除了双方的劳动关系。2008年6月，何某向法院提起诉讼，要求原单位赔偿损失并出具离职证明。

法院经审理认为，原告何某与被告之间的劳动关系已经解除，双方也进行了工作交接，被告应当依照法律规定向原告出具离职证明，此系法律规定的用人单位的附随义务。现因被告的未尽到义务而导致原告遭到损失，因此应当依照原告所提供的依据赔偿原告相关损失。原告关于要求被告出具离职证明的请求系属劳动行政部门管辖范围，本院不做处理。法院最终判决如下：

被告于判决生效之日起5日内向原告赔偿损失（自2008年4月16日起至被告出具离职证明之日止，按每月2000元计付）；2、驳回原告其他诉讼请求；3、诉讼费用由被告承担。（本案例来源：本地宝人才网 时间：2008年6月20日　）

【网友来信】沈律师，您好!我在公司的工作是维修压铸模具,在 2010年4月2日中午12点正下班时我把工作现场收拾好才下班吃午饭,包括工作的工具都收放好了,到下午13点30分才上班,中午有一个半小时休息时间,下午上班时发现维修模具的一件工具不见了,我马上报告给领导,领导当时没有说什么,只叫我找一找,找了好久都没有找到,到现在也没有见到,当时那段时间没叫我赔偿工具,也没有调查事由的原因,也没有追究谁的责任,到5月份公司辞退我时才说要我赔偿工具的所有价值,工具是红铜,工具重量有15公斤至20公斤左右，是用来敲打模具的,大约价值是1400元,工具全车间的人都可以使用,没有正式明文条款规定指定谁使用谁负责保管,我刚来上班时领导也没有跟我说这些工具要保管好不见了要赔偿这一条。我现在已经被辞退了，是5月1号辞退的，辞退时才说要我赔偿工具的所有价值，以前没有辞退时没有要求我赔偿工具的钱，工资可以拿到但要扣掉工具的费用1400元。谢谢！
   请问我的这个情况用劳动法讲我应不应该原价赔偿?公司的做法原价赔偿合不合法?谢谢!
   请教一个问题:在“劳动争议仲裁庭”上能不能胜诉?如何说如何做如何写才能胜诉？谢谢！

北京劳动法专业律师沈斌倜解答：

   1、本案中，用人单位是否有权因劳动者给公司造成的损失而索赔？

根据劳动法相关规定，劳动关系双方依法解除劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。除非符合法律、法规规定或者劳动合同规定、公司规章制度规定，否则，用人单位不得克扣劳动者工资。

因此，在本案中，看用人单位是否有权扣除你的工资作为赔偿款，要看用人单位是否在其规章制度或者与你劳动合同中有所规定或者约定。如果无约定或规定，则用人单位扣除你的工资作为赔偿没有法律依据。

1）如果在劳动合同中约定，则用人单位有权依据劳动合同的约定要求你赔偿经济损失。如果你认为该约定符合《劳动法》第十八条和《劳动合同法》第二十六条规定涉嫌无效，你有权申请仲裁认定无效：（一）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立该条款的；（二）该条款是用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的。确认劳动合同部分条款无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。劳动合同的无效或者部分无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。劳动者或用人单位没有权利单方决定劳动合同无效或者部分无效。

2）如果劳动合同没有约定，但是在用人单位的规章制度中有约定，如果该规章制度依法制定并向你公示过，则对你生效，用人单位有权依据该规章制度要求你赔偿经济损失。如果你认为该规章制度违法无效，你也有权通过劳动争议仲裁委或者人民法院确认对你不生效，不得对你适用作为惩罚你的依据。

3）如果劳动合同没有规定，虽然存在规章制度的规定，但是该规章制度制定程序不合法，或者虽然制定程序合法，但是并未向你公示过，不可以作为向你索赔的依据。

   2、本案中，用人单位是否有权从你的工资中扣除损失全额索赔？

如上所述，如果确实因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照合法有效的劳动合同约定或者合法有效的规章制度要求劳动者赔偿经济损失。并根据工资支付暂行规定，经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的２０％。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。

    但是，在司法实践中，考虑到对于劳动者对经济损失的承担、在订立合同时以及经济地位上都处于相对弱势而言，司法实践并不肆意扩大劳动者承担责任的范围。对于劳动者的一般过失，不构成严重后果的，司法实践一般也不支持用人单位以此为借口给劳动者施以惩罚。对要求过高的赔偿数额，司法实践中一般也不予支持。相反，对用人单位在规章制度的制定、岗位安全培训都提出了严格的要求。

因此，沈斌倜律师认为，如果赔偿依据成立，在本案例中，你对企业付出的劳动、获得的劳动报酬总数都是制约用人单位主张损失赔偿数额的因素。

法律风险提示：

竞业限制协议，是指用人单位与一定范围的劳动者签订的约定劳动者在离开该用人单位后一定时间内不得到与该用人单位有竞争关系的企业工作或者从事同类业务并相应支付给劳动者经济补偿的协议。该类协议是为了约束掌握用人单位商业秘密的劳动者，防止其对用人单位的商业秘密的侵犯，进一步维护用人单位的经济利益。可以说，竞业限制协议是一种迟延生效协议，即只有在劳动者与用人单位的劳动合同效力终止后才发生效力（如果竞业限制协议劳动合同的一部分，那么其应在劳动合同其他条款效力终止后始发生效力）。

《劳动合同法》第23条规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制协议约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。该法第24条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，约定不得违反法律法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

根据上述法律的规定，我们可以归纳出以下四点：第一，竞业限制的主体限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。也就是说，并非每一个劳动者是竞业限制义务的主体。实际操作中常常会有一般的并未接触单位商业秘密的劳动者也被要求签订竞业限制合同或者条款；第二，竞业限制的期限为最长为两年。最长超过两年，劳动者便不再受该合同的约束；第三，用人单位必须在竞业限制期限内给予劳动者经济补偿。第四，用人单位与劳动者的关于竞业限制的约定不得违反法律法规的规定。“竞业限制”是在劳动关系结束后用人单位对劳动者进行干预的延伸，也是对劳动者自由择业权的限制，因而需要对该制度进行限制。而上述四点内容也正是实际生活中中劳动者易受到用人单位侵害的关键点所在。

风险级别：☆☆☆

风险规避措施：

典型案例：

案例一

竞业限制条款仅约定劳动者义务 法院判决合同不具约束力

近日，北京市第一中级人民法院审结一起因支付竞业禁止违约金而产生纠纷的劳动争议案件，法院经审理认为，某药物技术公司与刘某签订的《保密与同业禁止协议》仅约定了劳动者义务，未赋予任何权利，内容显失公平，对刘某不具有约束力，驳回了该公司要求刘某支付30万元竞业禁止违约金的请求。

刘某原系某药物技术公司职工，双方于 2005年2月24日签订了劳动合同，期限自当日至2008年2月24日。同日双方签订《保密与同业禁止协议》，约定在劳动关系存续期间，刘某不得在其他同类或竞争性企业兼职，不得自行成立或参与其他企业与该药物技术公司的竞争；刘某在双方劳动关系存续期间或者终止后，不得抢夺该药物技术公司客户，亦不得以不正当竞争手段引诱某药物技术公司的其他雇员离职。但该协议未约定刘某在遵守上述约定义务的情况下可以享受的相关权利。刘某于2007年1月19日离职，公司未向其支付竞业禁止补偿金，并以要求刘某支付竞业禁止违约金30万元为由向北京市劳动争议仲裁委员会提出申诉，该委经审理，驳回了公司的申诉请求。该公司以同样的诉求向法院提起诉讼。

 一中院经审理认为，该药物技术公司与刘某签订的《保密与同业禁止协议》是劳动合同的附件，双方当事人的权利与义务应当平等。但该协议仅约定了刘某的义务，并未约定刘某在遵守上述约定义务的情况下可以享受的相关权利，公司亦未举证证明曾向刘某支付竞业禁止补偿金以及刘某在职期间向其支付的工资中包含有竞业禁止补偿金。法院认为，该协议内容显失公平，对刘某不具有约束力，遂终审判决驳回了该公司的诉讼请求。

法官说法： 一中院承办法官认为，劳动合同法第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，用人单位在与刘某签订的《保密与同业禁止协议》中只约定劳动关系存续期间，刘某不得在其他同类或竞争性企业兼职、不得自行成立或参与其他企业与该药物技术公司的竞争、不得抢夺该公司客户、不得引诱某药物技术公司的其他雇员离职等义务，而没有约定任何劳动者的守约权利；公司没有在刘某离职后支付其竞业禁止补偿金，亦无法证明刘某在职期间其工资中包含有该款项。因此，公司根据该协议要求刘某支付竞业禁止违约金30万元的诉讼请求不应得到支持。（案件来源：人民法院网 作者：李唯一   发布时间： 2009-05-13 08:58:26）

案例二

单位未支付补偿金 劳动者不承担竞业限制义务

 因简先生辞职后，到与自己公司有同业竞争关系的公司工作。为此，某开发公司与简先生形成诉讼。本网今天获悉，北京市第二中级人民法院终审判决：驳回某开发公司上诉，维持一审法院作出简先生不必支付开发公司要求返还的“保密工资”的判决。

2001年7月30日，简先生到某开发公司工作，后双方经几次续签合同，将劳动合同期限延续至2006年7月31日。简先生与开发限公司两次签订《保密协议》约定，双方劳动合同结束后连续三年之内，简先生不得到与开发公司生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与开发公司有竞争关系的同类产品或经营同类业务。2005年10月9日，简先生提出辞职申请，后离开开发公司。

2007年，开发公司以简先生到与其有同业竞争关系的公司工作为由申请劳动争议仲裁，要求简先生返还自2001年7月30日至2005年11月的9.5万余元保密工资。2007年8月，仲裁委裁决简先生返还开发公司2002年8月至2005年11月期间的9万余元保密工资。

简先生不服仲裁裁决，起诉到一审法院，请求法院撤销该仲裁裁决。

一审法院经审理判决后，开发公司不服，上诉到二中院。

二中院审理中，开发有限公司提交简先生工资明细表显示，自2002年5月简先生月工资总额分为岗位工资、“保密工资”、绩效工资，开发公司支付简先生“保密工资”前后的工资总额未增加。对此，开发公司解释为公司减少了简先生的工资，但除劳动合同外未提交其他证据证明其向简先生释明并经简先生同意降低简先生的工资数额。简先生对此不予认可，并称开发公司未曾与其协商降低工资，开发公司所称的“保密工资”并非竞业限制的补偿。

二中院经审理认为，根据相关规定，用人单位可以与劳动者协商约定竞业限制条款，约定劳动者在离开单位后一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的其他单位内任职，或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。凡有这种约定的，用人单位应当向劳动者支付一定数额的补偿费。开发公司与简先生约定了竞业限制条款，其应当向简先生支付补偿费。开发公司主张其以“保密工资”的形式向简先生支付了补偿费，但其提交的工资明细表显示支付“保密工资”之后的“工资总额”并无增加，开发公司称简先生“工资总额”未增加系因降低了简先生的工资，简先生不予认可，现有证据亦不能证明开发公司已向简先生释明并经简先生同意降低简先生工资，故对开发公司上述陈述不能采信；且通常情况下，工资总额应是用人单位支付劳动者的全部劳动报酬，不应包括竞业限制的补偿金，故开发公司所谓的“保密工资”并非简先生履行竞业限制条款的补偿费。开发公司主张简先生返还“保密工资”缺乏依据，不予支持。据此，二中院判决驳回上诉，维持原判。（案件来源：人民法院网 作者：王丰伦 发布时间： 2008-08-02 08:41:08）

本文所涉及的法条：

《劳动合同法》第二十三条　用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

 第二十四条　竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，约定不得违反法律法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
    第九十条　劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

法律风险提示：

劳动者不胜任工作是指，在用人单位无故意提高工作定额的情况下，劳动者不能按要求完成劳动合同中约定的工作任务或者同工种、同岗位人员的工作量的情形。劳动者不胜任工作，用人单位就无法达成与劳动者签订劳动合同的目的。因此，我国《劳动法》明确规定用人单位可以在劳动者“不能胜任工作”的情况下下单方与劳动者解除劳动关系。那么，是不是一旦劳动者不胜任工作，用人单位可以立即以此为由单方通知劳动者解除劳动合同呢？答案是否定的。用人单位以不能胜任工作解除劳动合同，必须满足三个条件：（1）劳动者不胜任本职工作；（2）对劳动者进行了重新培训或调岗；（3）重新培训后仍不能胜任原工作或者调整岗位后不能胜任新岗位；只有在满足这样的一个前提下，用人单位才能以不胜任工作为由主张单方解除劳动合同。同时还需要履行提前30日通知的程序义务。

风险级别：☆☆☆☆☆

风险规避措施：

典型案例：

案例一

                 因劳动者不能胜任工作被解除劳动合同可以得到经济补偿金吗？

 王某拥有10年丰富的工作经验，是位娴熟的技术型人才。他于2005年7月份应聘进入A公司工作，与A公司签订了一年期的劳动合同，担任技术支持岗位。合同中约定了三个月的试用期，王某在试用期表现良好，同年10月份转正。其后王某正式开始了他热爱的技术工作。

　　不过让王某没有想到的是由于A公司的经营性质，A公司要求全公司的员工，无论什么岗位都必须出去联系客户，还规定每天联系的客户至少要在5-10个左右，员工每周都要进行业绩汇报。这些都要作为员工一年工作表现优劣的评估依据，与工资、奖金甚至是能否留任都是息息相关的。王某所在的技术岗位也不能幸免，他一向对技术工作比较在行，却不善于同人打交道，因此联系客户的业绩一直欠佳。

　　在 2006年2月27日王某突然收到公司书面通知称：鉴于你前期的工作表现及自己的工作总结，公司认为，你不能胜任技术支持岗位的工作，未能遵守合同规定的公司相关制度，请即日起至公司人力资源部办理相关的离职手续。

　　王某对公司的做法深感气愤，也觉得留在公司不能发挥一技之长。于是在收到该通知后的第二日即前往公司人力资源部办理了离职手续，但王某认为自己工作一直都勤勤恳恳，非常认真，没有差错。他觉得公司以员工不能胜任工作（联系客户业绩欠佳）这个理由与他解除劳动合同违反了法律规定，在咨询律师之后提起了劳动仲裁的申请，要求A公司支付解除劳动合同经济补偿金和未提前通知替代金。

劳动仲裁过程中，A公司提供的证据主要是王某个人工作小结，日常考勤记录，公司网络上的聊天记录。A公司认为王某在近一年的工作中，工作业绩平平，总是达不到公司的相关要求，这在他每周的工作小结中可以体现。而且公司还发现王某在日常工作的过程中经常处理私事，公司截取了他上班利用网络聊天工具与同事、朋友聊天的记录，记录显示王某聊的都是与工作无关的内容。A公司认为以上的种种证据都证明了王某没有尽心尽力地为公司服务，不能胜任他现在所处岗位的工作。王某则不认可A公司的这种说法，他认为自己开始应聘的就是技术类岗位，本来就不应该要求他做联系业务的工作，而上班聊天的事实虽然存在，但占用的工作时间是微乎其微的，更谈不上影响正常的工作。王某同意离职，但要求单位给予相应的补偿。更何况单位是以王某不胜任工作的理由解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿金。劳动争议仲裁委员会经过审理后认为，公司以不胜任解除依据不充分，即使解除依据充分，适用不胜任解除条款，公司仍然是应该提前三十天通知并支付经济补偿金，故裁决公司应当向王某支付经济补偿金和未提前通知替代金。（本案例来源:劳动合同法资料网，发布时间：2008-08-05，原作者不详）
 

案例二                  劳动者不能胜任工作被解除劳动合同案

      某重型机械有限公司是山东省某市的一个大型国有企业，陈某只有小学文化水平，在1980年顶替父亲进入该厂机械车间工作。1994年，公司改制，为了在激烈的市场站稳脚跟，并在市场中保持领先地位，公司进行设备改进，并采取国际招标的方式，在国际市场上购买了当时世界上最先进的大型生产设备。由于引进的生产设备和公司原有的设备相比，操作程序发生了根本变化，因此按照与生产商签订的购买合同的约定，生产商派出了三名技术指导人员来机械公司负责设备的安装调试和技术培训，为其3个月。按照机械公司的要求，包括陈某在内的车间个人200多人参加了为期一个月的技术培训。培训结束之后，技术顾问继续留在机械公司进行技术指导。由于机械公司的生产设备全是在国际市场上采购的，设备上的标志即操作说明都是用英文标出的，而且程序比较复杂，对操作者的文化水平要求较高，这对于只有小学水平的陈某来说，无疑造成了很大困难。三个月后，技术人员回过，陈某任然没有掌握技术，还造成了多次失误。公司经理找陈某谈话，对其进行批评，陈某也接受，并表示继续努力改进。之后，陈某采取了一系列方法，但是效果并不理想，由于出现同样情况的还有5个人，因此机械公司又从车间挑选了两名熟练的技术工人，对陈某等六人进行了为其半个月的专门培训。经过培训之后，其余5个人基本上掌握了操作技术，而陈某文化水平有限，还是不能完全掌握。因此机械公司决定解除与陈某的劳动合同，并将这一决定口头通知了陈某，陈某不同意，表示愿意继续学习，如果不行，可以调换工作。机械公司表示，由于公司改制的需要，需要裁剪人员，留下来的员工都要求比较高的文化水平，没有其他工作可以调换。随后，公司正式书面通知了陈某，决定解除与陈某的劳动合同，并表示如果陈某服从公司的决定，公司在经济上给与适当照顾。陈某不服，向机械公司工会申请调解，未得到支持。后又向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，经仲裁委员会审查作出裁决，没有支持陈某的请求。于是，陈某向所在区人民法院提出诉讼，要求机械公司继续履行劳动合同。 争议焦点：
在劳动合同履行期间，劳动者不能胜任其所从事的工作，用人单位可否解除劳动合同？ 法院判决：
      区法院经过审理认为，根据《劳动法》第3条第2款规定：“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规章，遵守劳动纪律和职业道德。”因此不断提高劳动技能。适应社会发展需要，是劳动者的义务。根据《劳动法》第26条第（二）项的规定，劳动者不能胜任工作的，经过培训的调换工作岗位，仍不能胜任的，用人单位可以提前30天书面形式通知劳动者本人解除劳动合同。法院因此驳回了陈某的诉讼请求。（本案例来源：企业劳动维权网，作者：张伟 兰柳艳，发布时间：2009-6-17）
本文所涉及的法条：

劳动部关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说明第二十六条 有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：…（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的 ；…本条第（二）项中的“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。

目前，一些用人单位往往根据本单位的规章制度、员工手册等的规定，对员工违反规章制度的行为予以一定数额的罚款。那么，用人单位的这种罚款的行为是否合法？用人单位能否在规章制度中设定罚款条款,是否拥有对员工罚款的权利？笔者将依据现行有效的法律，对这些问题做出剖析和回答。

   根据我国《宪法》规定：公民合法的私有财产权不受侵犯。罚款，在一定意义上说，就是剥夺公民的财产权。因此，罚款属于财产罚的范畴。依照《立法法》和《行政处罚法》的规定，对财产的处罚只能由法律、法规和规章设定。公司和企业是以营利为目的的经济组织，当然无权在规章制度中设定罚款条款，除非有相关法律法规的明确授权。那么，用人单位在规章制度中设定罚款条款是否有法律授权呢？1982年国务院颁布施行的《企业职工奖惩条例》第十一条规定：“对于有下列行为之一（共七项）的职工，经批评教育不改的，应当分别情况给予行政处分或者经济处罚：（一）……（七）”。 该《条例》第十二条规定：“……在给予上述行政处分的同时，可以给予一次性罚款”。这是我国劳动法律关系中对企业职工罚款的直接法律渊源，现实中很多用人单位也是参照了这两条规定在其规章制度中赋予自己对员工罚款的权利。这种做法被法律理论和实践所接受。然而，国务院 2008年1月15日发布的《关于废止部分行政法规的决定》（国务院令第516号）明确规定：《企业职工奖惩条例》已被1995年1月1日开始实施的《中华人民共和国劳动法》和2008年1月1日开始实施的《中华人民共和国劳动合同法》所代替，《企业职工奖惩条例》已经废止。

   也就是说，2008年1月15日以后，用人单位已经不能再根据该条例的规定，在单位的规章制度中设立罚款条款了。如果想要继续保留对员工的罚款权利，用人单位必须重新寻找新的法律依据。那么，《劳动法》和《劳动合同法》中是否有罚款这一处罚措施的相关规定？答案是否定的。纵观这两部法律，并没有对用人单位的罚款权做出任何规定。只是在《劳动法》第四条提到了：“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”至于对用人单位如何“依法”、依据哪部法律，来制定内部处罚规章制度没有给出明确规定。但这也进一步说明了，用人单位规章制度的内容必须符合法律的要求。对于涉及需要法律授权内容的，必须有明确的法律授权。《劳动合同法》第90条规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”第22条和第23条规定：劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制的，应当按照约定向用人单位支付违约金。可见，根据《劳动法》和《劳动合同法》的规定，对于劳动者严重违反法律、规章制度以及严重失职、营私舞弊造成用人单位重大损害的行为，用人单位只能采取解除劳动合同、要求劳动者赔偿损失以及按约定支付违约金等措施，而并不能采取罚款的处罚。也就是说，现实中某些单位在规章制度规定或员工手册中约定，对于员工的违章行为采取罚款的措施是没有法律授权的。

   在缺乏法律依据的情况下，即使用人单位有秩序管理的需要，单位与员工之间的管理与被管理的关系也不能成为用人单位侵犯员工财产权的理由。这就犹如行政法律关系中，行政机关即使是出于行政管理的需要，如果没有法律的授权，也不能借助与行政相对人之间的管理与被管理的关系，随意剥夺行政相对人的财产。这两者的法律原理是一样的。

   综上分析，劳动者的财产权受法律保护，用人单位对员工罚款应当有法律的授权。按照我国现行有效的法律，用人单位对员工罚款是没有法律依据的，用人单位在规章制度规定或员工手册中约定，对于员工的违章行为采取罚款措施是没有法律授权的。对员工的违规违纪行为,用人单位不享有罚款权,如无特别规定，只能按照《劳动法》、《劳动合同法》的规定，行使解除劳动合同，或者要求员工支付违约金和赔偿损失的权利。因此，笔者建议劳动者，面对没有法律依据的处罚、违反法律的责任承担方式，要敢于说“不”，维护自己的权益。

　　用人单位对劳动者没有了罚款权，并不意味着用人单位对劳动者就没有经济管理权了。用人单位对劳动者直接罚款虽然没有法律依据，但是用人单位可以在规章制度或员工手册中设立“月考核奖或年考核奖”等类型的综合考核奖项，范围可包括出勤、安全、质量、劳动纪律等方面，来行使管理权和规范员工行为。如果劳动者达到规章制度规定的考核要求，则全额享受奖励，否则就按比例或不能享受奖励。当然，用人单位要注意这些奖金的额度，要确保员工获得的工资符合当地最低工资标准的要求。否则，这些制度就有可能因违法而形同虚设。

　　另，根据“劳动部印发《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》的通知”第56条中规定 “在劳动合同中，双方当事人约定的劳动者在未完成劳动定额或承包任务的情况下，用人单位可低于最低工资标准支付劳动者工资的条款不具有法律效力”。用人单位可依法制定科学的劳动定额，在规章制度规定或劳动合同中约定当劳动者超额完成定额时给予奖励，在劳动者没完成定额时，可酌情扣减工资，当然不得低于当地最低工资标准。

本文结语： 2008年1月1日新劳动法开始实施，2008年1月15日《企业职工奖惩条例》被宣布废止，企业直接行使罚款权已经没有法律依据。企业应正确使用企业的管理权有益于确立良好的劳资关系，进一步促进企业发展，社会稳定。如在新法实施，旧法废止后还没有对企业规章进行修改的单位，应尽快完善管理制度，以适应依法管理的制度需要。

法律风险提示：

   严重违纪，从劳动法角度是指严重违反公司规章制度。在我国，企业可以通过建立企业的规章制度来约束、激励、管理员工。《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，而无需支付经济补偿金。至于 “严重违纪”的标准，法律并没有没有统一的量化指标，企业可根据自身情况，对“违纪”“严重违纪”等加以界定。在现实生活中，很多企业认为既然法律把“严重违纪”的界定权交给企业，就可以为所欲为，无限地放大员工的责任，减少自身风险，将并不严重的违纪行为规定为“严重违纪”以此来解除劳动合同，这种现象严重侵犯了劳动者的合法权益。处于弱势的劳动者，如果发现公司的规章制度"严重违纪"的界定不合理，不合法，侵犯到自己的合法权益，依法有权对该界定的有效性提出异议。

风险级别：☆☆☆☆

风险规避措施：

典型案例:  

因琐事顶撞经理被除名 油漆工法院维权获支持

   油漆工刘赴，为了更换工作鞋与经理发生争执后，被公司予以除名，刘赴一怒之下将公司告上法庭。近日，上海市嘉定区人民法院以原告行为未达到严重违纪的程度为由，判决单位支付解除合同的赔偿金、当月工资、加班费差额等共计3万余元。

   刘赴为上海市外来从业人员，1996年刘赴进入某加热设备公司任油漆工。2008年6月，刘与公司经理因是否为刘更换工作鞋的问题起了争执。同日，公司向刘赴发出书面通知称，因刘赴在上班时间，不服从上级主管分配的工作，出言顶撞，恶言相向，严重违反劳动纪律，此行为违反《劳动法》及公司《职工管理条例》，公司决定予以除名。后经过嘉定区劳动争议仲裁委员会裁决后，刘赴不服，诉至嘉定法院。

庭审中被告辩称，原告在被告要求其给一批货物刷底漆的指示后，以鞋坏为理由拒绝工作，并口出秽言，引起员工围观。原告的行为严重违反了公司的劳动纪律，用人单位可以解除劳动合同，被告经工会讨论后，作出的除名决定是合法的。

   嘉定法院审理后认为，违纪是否严重，一般应当以劳动法规所规定的限度和用人单位内部劳动规则关于严重违纪行为的具体规定作为衡量标准。原告与被告的经理因工作鞋的问题发生争执，该行为未达到严重违纪的程度，被告作出给予原告除名处分决定的理由并不充分，法院不予支持。最终，法院依法判决被告支付解除劳动合同关系赔偿金、当月工资、加班费差额等共计3万余元。（本案例来源： 中国法院网，作者：史建颖，发布时间：2009-02-21 10:26:28）

本文所涉及的法条：

《劳动合同法》

   第四条　…用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

   第三十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： …（二）严重违反用人单位的规章制度的；… 　　

   第七十七条　劳动者合法权益受到侵害的，有权要求有关部门依法处理，或者依法申请仲裁、提起诉讼

【试用期员工能否享受医疗期等待遇、如何做好试用期内患病员工工作等问题-中人网提供案例】小李在上海一所大学毕业后就在当地参加了工作。6年后，小李离开原单位被一家北京某公司录用，双方签订了为期3年的劳动合同，并约定试用期为3个月，试用期的工资为2200元。该公司承诺，等到小李通过试用转正成为正式员工后，立即为小李办理医疗保险以及各种社会保险的手续，可以补缴在试用期的相关保险费用。

没有料到，小李在试用期刚过2个月时患病住院，经医院治疗并且休假一个月后仍未痊愈。在小李住院治疗期间，该公司停发了小李的全部工资，并以他在试用期间内不能适应工作岗位的要求、不符合公司对该岗位的录用条件为由解除了与小李的劳动合同。

小李不服，遂向公司所在地的劳动争议仲裁委员会提出申诉，请求该公司收回解除劳动合同的决定，继续履行合同，并请求享受自己应该获得的医疗期以及医疗期的待遇。

【求助要求：1、尚在试用期的小李能否享受医疗期及其待遇？2、公司与小李解除合同是否有效？3、基于此案，如何做好试用期内患病员工工作？】

沈斌倜律师点评：

一、员工在试用期内是否享受医疗期等待遇？

试用期是指用人单位和劳动者相互考察、用以确定对方是否符合自己的录用条件或求职要求而约定的最长期限不得超过6个月的考察期。用人单位不应仅签订试用期合同，试用期应包含在劳动合同期限内。医疗期，是指劳动者在劳动合同期内患病或非因工负伤，依法享有停止工作治疗休息的时间。那么，试用期内的员工是否享有和正式员工一样的医疗期等待遇？答案是肯定的。

理由如下：我国《劳动法》第21条、劳动部关于印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》的通知第18项规定，劳动者的试用期包含在劳动合同期限内，也即试用期应当被计算在劳动合同的履行期内。《劳动法》第72、73条规定，与劳动者建立劳动关系的用人单位应当在建立劳动关系之日起为劳动者缴纳社会保险费，社保费当然包括了法定强制缴纳的医疗保险。试用期只是劳动合同期限的不同阶段，并不影响双方间存在劳动关系的认定。依据前述规定，劳动者在试用期内患病的，自然也可以享受医疗期和医疗期的福利待遇。我国原劳动部办公厅《合同制工人在试用期内患病医疗问题给宁波市劳动局的复函》(劳办险字［1989］3号)和原劳动部颁发的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》(劳部发[1994]479号)第3条的规定，劳动者在试用期内患病或非因工负伤，可以享受的医疗待遇，医疗期限为3个月。

本案中，小李在试用期内患病，依照前述相关规定，小李享有3个月的医疗期及相关医疗待遇。而该公司与小李约定在小李通过转正成为正式员工后，才为小李办理医疗保险等社保手续及补办试用期的相关保险费用的做法是违反法律规定的。属于用人单位的原因导致小李无法享受正常的医疗保险待遇，因此，对于小李应当享受的医疗费待遇，除了依法应由小李个人承担的部分外，就应当由用人单位支付。

二、用人单位能否停发劳动者在医疗期内的工资等待遇？

用人单位不能停发劳动者医疗期内工资待遇。《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第59项、《北京市工资支付规定》第21条规定，职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按劳动合同活集体合同的约定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于北京市最低工资标准的80％。也就是说，用人单位在小李患病治疗期间，不应当停发劳动者工资，而应当依照法律规定发放病假工资。

依法享有医疗期工资待遇是劳动者的法定权利，小李可以要求该公司支付病假工资。如果该公司拒绝支付或者低于法定标准支付的，小李可以选择向劳动保障部门举报或是直接向劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，以维护自己的合法权益。

三、用人单位是否能解除与小李之间的劳动合同？

当劳动者还在试用期内享受医疗期待遇期间，用人单位能否有权解除与小李之间的劳动关系？对此问题不能一刀切。

依照《劳动法》第26、27、29条、《劳动合同法》第40、41、42条规定，劳动者患病，在规定的医疗期内的，用人单位不得以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资的方式，解除劳动合同；也不得适用裁员方式解除与该劳动者的劳动合同关系。同时，《劳动法》第25条、《劳动合同法》第39条均规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第30项规定，当存在适用《劳动法》第25条试用期内解除条款的同时，即使存在适用该法第29条患病医疗期内限制解除的条款，只要劳动者存在第25条规定的在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位都可以依照第25条之规定解除劳动合同。

由此可以看出，医疗期内的解除权限制，是针对提前30天通知解除及经济性裁员而言，并没有限制不符合录用条件的自主解除权。因此，只要用人单位有证据证明该劳动者不符合录用条件，虽然是在试用期，仍然可以以不符合录用条件为由与其解除劳动合同关系。

综上，我们在判断该公司是否能解除与小李之间的劳动合同，主要看小李是否属于在试用期内被证明不符合录用条件的情形。当然，劳动者是否不符合用人单位的录用条件也不是由用人单位随时随意进行决定的，而是必须通过一种双方预先确认的考核方式进行考核，或者依据用人单位在录用劳动者时就已经设置，并已为劳动者知悉的录用条件来确定。

四、如何做好试用期内患病员工管理工作？

试用期，是劳动合同的一个特殊时期，也是一个缓冲期，劳动者和用人单位一般都需要利用这一缓冲期来考察对方是否符合自己的要求。试用期内的劳动者，对用人单位的贡献相对不大，用人单位却仍需要依法给予劳动者3个月的医疗期，并必须支付病假工资，这是劳动法对劳动者保护的倾斜，而对用人单位来说无疑是加大用工成本。用人单位该如何处理在试用期间患病员工的工作，才能既降低本单位的用工成本及用工风险，又不违反法律规定损害到劳动者的合法权益？本律师认为：

1、用人单位在与劳动者建立劳动关系的同后，应当及时为劳动者缴纳社会保险。医疗保险是确保劳动者在受伤、患病等情况下能依法享受基本医疗的一个保障。用人单位如果不依法为劳动者缴纳社会保险致使劳动者无法享受医疗保险待遇时，用人单位应当赔偿劳动者由于无社会保险而造成的医疗待遇等损失。

2、用人单位在录用劳动者时，应当严格依照本单位实际和该岗位对人员及技术的要求来设置录用条件，录用条件是用人单位在试用期间行使解除劳动合同权利的最重要的依据之一。一般来说，用人单位在招聘人员过程中所发布的各种信息，如招工条件、招聘广告均可作为录用条件。但该有关内容不能与法律规定相冲突，并且应当明确具体，尽量采用数量化的指标。

3、与劳动者签订劳动合同时，可以与劳动者约定试用期内的医疗期单独于试用期。在医疗期开始时试用期处于中止状态，医疗期结束后，试用期继续计算，双方继续享有试用期的权利及承担试用期义务直至剩余的试用期限届满。以防止在医疗期内无法对劳动者进行考核而非常态过渡到正式员工阶段，保障用人单位及劳动者在试用期内的自主选择解除权。但是需要提醒的是，即便在这种情况下，如果劳动者有异议，仲裁委或者法院有可能认定中止约定无效。所以，最好的解决方式实施是人性化的管理，尽量避免劳动争议的产生。

法律风险提示：

劳务派遣在我国又称为“劳动派遣”，是指派遣机构（劳务公司）与派遣劳工建立劳动关系，而后将劳动者派遣到要派机构（实际用工单位），在实际用工单位的指挥监督下给付劳务的一种用工形式。劳动派遣的最显著特征就是劳动力的雇用和使用的分离。劳务派遣作为一种灵活的用工方式，有其独特的功能和作用，它可以解决我国的就业难题，同时也为发展和谐社会起到促进作用。然而，我国目前立法尚不完善，对劳务派遣公司的设立条件、退回机制、责任承担等无明确规定，导致实务中，用工单位随意退回劳动者、劳务派遣单位随意召回劳动者或与之解除劳动合同的现象时有发生（关于劳务派遣员工被用人单位退回至用人单位劳动争议问题，笔者有一篇专题博文“劳务派遣员工退回机制探析”，博文地址：http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100g6en.html抛砖印玉，感兴趣的朋友可以共同探讨学习）。因此，作为劳务派遣员工，应注意防范此种风险。

风险级别：☆☆☆☆☆

风险规避措施：

法律依据：

《劳动合同法》

第五十七条　劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。

第五十八条　劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。                 

劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

第五十九条　劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。

用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。

第六十条　劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。

第六十一条　劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。

第六十二条　用工单位应当履行下列义务：

（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；

（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；

（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；

（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；

（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。

用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

第六十三条　被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

第六十四条　被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。

第六十五条　被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。

被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。

第六十六条　劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

第六十七条　用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者

【终止劳动合同法律咨询】沈律师: 您好!周末写邮件打扰您不好意思.我有一关于劳动合同方面的问题想向您咨询,十分期望能得到您专业的回复指导.

我与单位在2005年12月12日签订两年的劳动合同至2007年12月11日.后于2007年12月又与单位续签了两年的劳动合同至2009年12月11日.合同上关于合同终止的条款写明:1.合同期满,合同即行终止. 2. 双方如任何一方欲不续签合同,须提前三十天以书面形式告知对方.但昨天(12月4日)单位给了我一份书面的"劳动合同终止函",仅提前了七天.请问您:

1、我可以要求与单位签订无固定期限的劳动合同吗?

2、可不可以因为没有提前三十天通知,而认为劳动合同是自然续签的.

3、可不可以因为没有提前三十天通知,而认定单位是违法终止劳动合同.(事先是没有协商的).并要求单位支付双倍的赔偿金.

4、如果可以要求双倍的赔偿金,那我最多可以得到多少个月的赔偿呢? 因单位没有提前三十天通知而单位也愿意支付的一个月工资可以算在赔偿金里要求双倍支付吗?

5、如果是经济补偿,那我又能得到多少个月的工资呢?

沈斌倜律师答疑：

1、您没有权利要求单位与您签订无固定期限的劳动合同。根据《劳动合同法》第14条规定，除双方协商一致签订无固定期限劳动合同外，劳动者可以要求用人单位订立无固定期限劳动合同的情形主要包括以下几种：

1）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

劳动者只要在该单位连续工作满十年，就可以要求单位与其签订无固定期限劳动合同，而没有要求该十年劳动关系都要有书面劳动合同证明。此外，这里指的连续工作满十年是指劳动者在该单位工作时间应该是连续的，其起算时间是自用工之日起而非有些读者所误解的自《劳动合同法》实施之日起。实践中，如果劳动者与同一个用人单位之间劳动关系有间断，但是间断时间不长（如双方解除劳动关系后半年内又重新建立劳动关系）的，一般情况下还是会认为是连续工作，而不会重新计算，这是司法实践对劳动者的保护，防止用人单位利用法律空隙剥夺劳动者签订无固定期限劳动合同的权利。

2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

这里的用人单位对象一般是国有企事业单位等，在此类用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，适用于该条款规定。但这里规定的较为严格，就是“双十”规则，即既要满足在该用人单位连续工作满十年的规定，同时还要满足距法定退休年龄不足十年的规定。劳动者只有同时满足“双十”规定，提出签订无固定期限劳动合同的要求时，用人单位才无权拒绝。

3）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

关于签订无固定期限劳动合同方面：用人单位只要与劳动者连续签订了两次固定期限劳动合同，且劳动者没有下列情形：（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；（2）严重违反用人单位的规章制度的；（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（5）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（6）被依法追究刑事责任的；（7）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（8）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。在这样的情形下，只要劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位必须与劳动者签订无固定期限劳动合同。

2、沈斌倜律师认为，除非有地方政策支持，否则不可以以用人单位未提前30天通知但已在合同期满前通知终止劳动合同就认为劳动合同自然续签。用人单位未按照规定或者约定提前30天通知的，劳动者有权要求用人单位依据双方约定或者地方规定支付晚通知经济补偿金。北京劳动合同条例规定，用人单位晚通知劳动者劳动合同到期终止一天的，支付一天工资作为补偿。当然，如果劳动合同期满以后，用人单位再通知不续签劳动合同，则视为劳动合同已经自然续签，但是您的情况显然不符合此种。

3、沈斌倜律师认为，您不可以向单位主张违法终止赔偿金看，但是您可以要求：1）用人单位支付未按照约定提前30天通知给您造成的损失，如果没有具体约定数额的，一般可以要求按照劳动者的日工资，晚一天主张一天工资的经济补偿。您还可以要求公司支付您终止劳动合同经济补偿金，终止劳动合同经济补偿金从08年以后的工作年限开始计算，因此如果是劳动合同的终止，用人单位应当支付您2个月的终止劳动合同经济补偿金。经济补偿金的具体计算办法，参照沈斌倜律师博文“新劳动法经济补偿金计算办法及支付标准”，博文地址：http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100dljj.html，此不累述。

法律风险提示：

新劳动法赋予劳动者灵活的辞职权，劳动者提前30天以书面形式通知用人单位，不需要经过用人单位同意，就可以解除劳动合同。沈斌倜律师提醒：劳动者在行使提前30天解除权时，一定要保留好通知凭证。如没有保留下有效的凭证，一旦用人单位否认未收到提前30日辞职报告且主张劳动者违法辞职并提出巨额索赔，则劳动者可能面临败诉的风险。各地不乏这样的案例：劳动者行使了提前30天辞职权，但是没有保留证据，用人单位否认收到提前30天辞职报告，申请劳动仲裁要劳动者支付违法辞职的“赔偿金”和“违约金”。劳动法中违法辞职的“赔偿金”主要包括：用人单位招收录用其该劳动者产生的费用；用人单位为该劳动者支付的培训费用，如双方另有约定的按照约定办理；对生产、经营、工作造成的直接经济损失。“违约金”主要是指劳动者因参加用人单位提供专项培训费用为其进行专业技术培训而约定的违约金，劳动者违反劳动合同法规定辞职，则用人单位有权要求劳动者支付“违约金”。 

风险级别：☆☆☆☆☆ 

规避措施：

相关案例：

小李，某名牌大学毕业硕士生，2007年1月份经过校园招聘层层选拨入职北京某软件公司，公司与其签订了为期3年的固定期限劳动合同，月薪1.2万，小李对公司还比较满意，加上自己也非常喜欢所处行业，所以工作认真努力，公司领导也很满意。工作一年以后，2008年3月，经朋友介绍，另外一个软件公司给出了更高的待遇和更好的工作条件，经过再三衡量，小李便向公司提出了辞职，但是公司以项目没有做完为由不同意。一个偶然的机会，小李了解到，劳动合同法规定提前30天辞职，不管用人单位同意不同意就可以解除劳动合同，大喜。小李马上网上下载了一个解除劳动合同通知书的范本，比葫芦画瓢，第二天就将自己的解除劳动合同书递交给公司，通知上写明，30天后无论公司是否同意就要辞职。30天很快过去，公司仍然没有提辞职的事情，小李就自己离开了公司去新的单位工作。2008年7月以后，小李突然收到该区劳动仲裁委员会通知。原来该公司以小李违法辞职为由，要求小李赔偿各项费用共计10万元。小李一看感觉到很可笑，自己不是按照劳动法的规定提前30天通知用人单位辞职了吗？怎么是违法辞职呢？但是在仲裁开庭审理，小李才感觉到事情的严重性，公司否认曾经收到过小李的离职申请，一口咬定是小李违法辞职，而小李确实也拿不出书面通知公司解除劳动合同的证据。最终仲裁判决，小李应当支付公司招录其的费用5000元，及赔偿公司直接经济损失8万元。小李冤不冤？好冤！

相关法条：

《中华人民共和国劳动合同法》

 第三十七条　劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

第九十条　劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》

第四条 劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：

（一）  用人单位招收录用其所支付的费用；

（二）  用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；

（三）  对生产、经营和工作造成的直接经济损失；

（四）  劳动合同约定的其他赔偿费用。

提供假入职证明材料后-沈斌倜《劳动合同法》以案说法系列一

[引言]劳动合同是劳资双方真实意思表示一致的法律行为，双方当事人在签订劳动合同时都应当如实向对方履行告知义务，包括提供签订合同所必需的真实证件材料等。劳动者提供虚假材料，例如假的离职证明、假的毕业证书、假的工作经历等，有可能被视为采用欺诈手段致使用人单位做出错误的意思表示，违背用人单位的真实意愿。依据《劳动合同法》第26条规定，该劳动合同有可能被视为无效劳动合同，劳动者也可能因此承担赔偿损失等不利法律责任。但是，一些劳动者出于对劳动法的不理解和不重视，有意或者无意提供虚假材料求职将自己处于不利地位。下面请看一封读者来信：

沈律师:你好!放假期间打扰您，很不好意思。我是从事软件技术工作的,去年8月份从广州一家大型上市软件公司离职,公司开了离职证明,之后去上海同学公司那边帮忙,后来又是从事软件外包方面工作,工作内容一直与原来一样.我从事这个岗位有4,5年了.今年6月份我在◎◎网站上看到新单位在招聘这个岗位,就投递简历,因待遇福利不太满意(不如我之前的),加上自己项目事情有点忙,还没有结束,就暂时回绝,但是那时新单位很有诚意邀我加入,劝我暂时不要考虑待遇福利之类,主要是看以后的发展空间,这个部门是新成立的,做的好马上升为主管,另外公司很有可能上市(新单位在广州领域内也是数一数二的).但是我因各种原因还是拒绝了.后来就是3个月后了,也就是9月份初,我在◎◎网站又看到他们在招聘,之前6月份拒绝他们主要考虑了下待遇福利等原因,对这家公司其实整体感觉还是不错的,何况离我家比较近,我就又去问了下,他们也记得我,到9月20日回复我让我尽快去上班.我就于9月23日去新单位报道.

因我是去年8月离开原单位,公司开了一张离职证明,我自己又准备了张空白的离职证明(楼下复印那边做的,当时就为了备用而已,一点都没有想会用到),可能我们技术管理人员对于离职证明看的不是特别重要,在我理解:离职证明只是说明你在原单位工作过,没有出什么过错,为了个人发展,属于正常离职,与原单位完全脱离劳动关系的证明罢了,以后工作都不会与原单位有什么纠纷.去年搬家的时候原来那张公司开的离职证明找不到,本来想去原单位重新开一张,又觉得麻烦,我就写了备用的,最后的离职时间我犹豫了好久,也问了下周围的朋友,后来决定写2009年8月份.理由是:我去年原单位离职,主要是从事软件开发测试工作,兼带了总部班车车长职位,因公司很大,独立的部门有8个,还有几家投资,我离职原因也主要是国内外项目减少,不想接受外派,当然项目还是有的,换部门也可以.其实到现在换部门都是可以的!!!现在技术处主管还是写了我的名字,他们可能是忘记修改了还是怎么,一直在广州,总部认识熟悉的人太多了,新员工一直到今年7,8月份报道班车线路都是咨询我的.就因为这两个原因,所以我就时间写了今年的8月份离职的..

这次去报道,我也听说新单位总部那边审核很严格,之前就有开除的(他们是完全伪造离职证明,或者是待遇之前很低说成很高,很不靠谱),进公司后我问行政经理,有没有问题,她说这几天总经理不在,要过两天说,要9月25日傍晚,人事经理来问我了,说时间有点出入,我也承认解释了,她说再去核实一下.第二天(9月26日),我给人事经理打电话也一直占线,我就与我们技术部经理说:如果核实要传真过去的话,我这边可以离职,我原单位还是可以转部门,我想回去了.他要我不要担心,说没有什么事情的,也算是挽留我.忐忑不安中过了一天.第三天(9月27日)上午,我马上又去给人事经理打电话,就说如果还没有传真给原单位核实,这边又不符合你们用人标准的话,我可以离职,原单位我可以换部门,其他单位也可以去报道但是她说已经在处理了,会把结果告诉给技术部经理.

其实第二天技术部经理也没有把我的意思传达给人事经理,告诉她不用传真,我可以离职的,不管是换其他单位还是原单位换部门. \就这样,我就一直等结果,另外工作任务也分派下来了,我已经不去想这件事了,但是到9月30日放假前下班前半天技术部经理告诉我审核不通过,要我赶快办离职..我就问他,是什么时候告诉他结果的,他说是前两天就知道了，但是他忘记了这件事,要知道我之前都回绝了2,3家单位,我就是想在10月1日放假前安定下工作.我实在是太气愤了!!!有这样办事的,有这样对员工不负责的!!!

我就匆忙去办了离职手续,工资结算给我,但是我现在觉得也应该给我补偿,当时没有与他说明.我申请补偿的原因是:

1.一年时间间隔的原因我早就解释了,为什么不提早与我说,要等这么多天,还放假前下班前一刻通知我离职,而且之前一直要我不要担心,我其他单位都回绝了.

2.他们辞退我的原因我还不能完全确认,记得我6月份回绝他们时,说待遇福利不太满意,他与我说是公司预算不够,我不知道现在是不是公司经济预算方面才裁我的.因为工作经验能力我是完全能胜任新单位工作的!!!还有,这次9月份让我过去上班比上次6月份谈的待遇高了1000,当然说是表现好的话才有.他们招聘我进去的时候我也看到了他们的诚心.但是现在这样的情况我岂不是太亏了.

我的错误:离职证明看得不是很重要,时间有1年的间隔,但是我原因一开始就解释了.其他都没有什么问题.这应该也不算伪造.现在就是若补偿的话:我能申请多少???我上次办离职手续时我都没有提及这个赔偿,但是我实在咽不下这口气,我们技术管理去找工作,一般也要3次面谈(3个星期)才能定下来,中间一次可能是笔试.我算是重点大学的本科生,工作也好几年了,一直从事这工作岗位,之前也有管理过人员,真是没有想到会碰到这样的情况.不知道该怎么说了..说的很详细,也有点罗嗦,麻烦你看完给下回复,万分谢谢!!

针对这封信，沈律师的回复是：

1、除非原单位承认你自己开出的离职证明的真实性，否则，该离职证明存在欺诈新单位的嫌疑。

2、离职证明欺诈并不一定导致你和新单位之间的劳动合同的无效和解除。但是如果用人单位能够证明因为你的该欺诈行为直接导致用人单位产生误解而录用你，或者因为你的这种欺诈行为被公司规章制度定性为属于严重违反公司规章制度的行为，公司有权与你解除劳动合同，并不支付你任何经济补偿。（沈律师提醒：如果用人单位以劳动者严重违反规章制度而与劳动者解除劳动合同，该规章制度应当是通过民主程序制定并向劳动者公示过，否则，劳动者可以提出异议。）

3、如果不是我说的上述两种情况，我想用人单位不能因你欺诈而解除或者终止劳动合同。您有权要求劳动合同继续履行或者要求违法解除劳动合同赔偿金。

4、用人单位辞退你应当有书面通知，书面通知书中应当载明辞退理由，如果您觉得不适合，您可以申请劳动仲裁。

从这封信里可以看出，劳动者的不了解或者不重视，给自己带来不必要的麻烦。

根据《劳动合同法》第26条规定，因劳动者过错订立无效劳动合同的情形主要是指，劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘用人单位之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。

在现实中，劳动者胁迫用人单位或乘用人单位之危与用人单位签订或变更劳动合同的情形实属罕见，较常见的是劳动者以欺诈手段与用人单位签订或变更劳动合同的情况。劳动者的欺诈手段，基本上就是提供虚假材料，如假文凭、假证件、假工作经历等。

另，《劳动合同法》第八十六条规定，因劳动者过错订立无效劳动合同，给用人单位造成损害的，劳动者应当承担赔偿责任。但对于过错的划分，目前还没有统一的理解。笔者的理解是：劳动者提供虚假材料被录用后在工作中给用人单位造成损失或者是占用了用人单位的重要岗位而导致用人单位相关工作未能完成而造成经济损失等属于该条规定之给用人单位造成损害的情况。

对劳动者欺诈而致使劳动合同无效的，用人单位有权单方解除劳动合同并不用支付经济补偿金。用人单位在这里的解除通知权，不仅仅是权利，也是用人单位一项义务，否则可能承担不利法律后果。也即可能导致合同解除却要支付经济补偿金，如劳动者因提供虚假材料被录用，用人单位想要合法终止劳动关系，必须履行书面通知义务，并且要明确解除理由是因劳动者在订立劳动合同过程中存在欺诈，提供虚假材料。用人单位在未履行通知解除义务的情况下将合同解除，则可能会被认为是违法解除劳动合同的情况而支付经济补偿金甚至是支付经济赔偿金。

裁员也称经济性裁员，指的是用人单位在特定时期依法进行的集中辞退员工的行为。由于裁员涉及人数多，社会影响大，因此，裁员的程序规定比较严格，用人单位在裁员过程中操作稍有不慎即将会承担不利的法律后果。如何正确适用裁员的法律规定，控制裁员过程中的法律风险，是用人单位极需重点把握的问题。

一、什么情况下企业可以裁员？

《劳动合同法》第41条规定，有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员： “（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。”

由此可见，《劳动合同法》第41条规定了裁员的人数要求。依据该规定，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的才可启动裁员程序。用人单位如果裁减人员人数不足法定标准，不能启动裁员程序集中与劳动者解除劳动合同，只能按照劳动合同法第36条、第39条、第40条的规定与单个劳动者解除劳动合同，否则就是违法，须承担违法解雇的法律风险。实践中，用人单位的风险往往在于裁减人员未达到法定人数标准范围也启动裁员程序。如果需要裁减的人数未达到法定标准，建议用人单位尽可能以协商解除劳动合同的方式操作以更好地避免风险。《劳动合同法》第41条还规定了裁员程序方面的问题：1、用人单位应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，这一点上，用人单位可以选择向工会说明情况，或向全体职工说明情况。实践操作中要注意，法律规定的是“全体职工”而非“职工代表”，用人单位不能仅向职工代表说明，而应当向全体职工说明。要注意保留提前三十天向工会或者全体职工说明的书面证据材料，否则很可能会导致违法裁员的风险。2、裁减人员方案需向劳动行政部门报告，依照法律规定，用人单位之需要向劳动行政部门履行报告程序即可，无需经其批准。但用人单位要注意保留劳动行政部门签收的相关证据。

二、企业裁员，如何控制风险？

裁员的举证责任由用人单位承担，用人单位必须有充分证据证明达到上述法律所规定的可以裁员的条件方可裁员，不能举证的将会被认定为违法裁员。用人单位裁员的法定条件具体到实践中主要有以下几种：（1）用人单位依照企业破产法规定进行重整的。依照企业破产法规定进行重整的裁员举证相对容易，只需要提供法院出具的关于重整的裁定书即可，没有法院出具的相关裁定书，企业就不能以此为由进行裁员。（2）用人单位生产经营发生严重困难的。用人单位生产经营发生严重困难是目前金融危机下用人单位裁员的主要理由，适用这一条件进行裁员的用人单位必须举证证明生产经营发生了困难，且是严重的困难，这都需要提供相关的证据去证明（如对企业财务状况进行举证）。而不能像实践中一些用人单位打着金融危机的招牌而进行的“裁员”，这样很容易让裁员行为陷入违法解雇风险中。（3）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的。适用该条件时需注意发生企业转产、重大技术革新或者经营方式调整并不能立即裁员，而是先要与劳动者协商一致变更劳动合同，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的才可以裁员。如果未经变更劳动合同这一法定前置程序即进行裁员，也属于违法解除劳动合同，需承担违法解除劳动合同的法律责任。（4）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。这里的“客观经济情况发生重大变化”，不同于劳动合同法第40条第三项所称的“客观情况发生重大变化”。客观经济情况一般是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业发生迁移、兼并、分立、合资等。

裁员时企业应当优先留用的人员。裁减人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

企业不得裁减下列人员。需要注意的是：由于裁员是用人单位的原因造成的，劳动者并没有过错，因此如果劳动者符合以下四个条件之一的，就不得对该员工进行裁减：（一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；（三）女职工在孕期、产期、哺乳期内的；（四）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（五）法律、行政法规规定的其他情形。

另外，律师提醒：裁减试用期员工需慎重。实践中，用人单位在裁员时通常首先考虑裁减的还有一类就是试用期员工，这也是裁员过程中很容易忽视的一大风险。依据《劳动合同法》第21条规定：“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”该条款明确规定了试用期内，用人单位要想解除与劳动者之间的劳动合同的依据仅限于第39条和第40条第一项、第二项，排除了第四十一条（即裁员条款）的适用。也就是说，如果劳动者在试用期内，用人单位依据第四十一条规定裁减是不具有法律依据的违法解除劳动合同的行为，将面临违法解除劳动合同的法律风险。笔者认为，为了避免法律风险，用人单位对试用期员工可选择协商解除劳动合同，或在试用期届满后再依法裁减。

三、企业裁员，经济补偿如何计算？

裁员也属于用人单位与劳动者解除劳动合同的的一种法定方式，依据《劳动合同法》第46条规定，用人单位因裁员而解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿金的标准依照第四十七条规定。用人单位应当按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付经济补偿。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿。这里所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。计算经济补偿金的工资标准究竟该如何确定？在实践操作中很多用人单位仅以劳动者的最低工资或基本工资作为计算基数，这是损害劳动者合法权益的，违反了法律规定。2008年9月18日公布实施的《劳动合同法实施条例》第二十七条对此进行了明确，“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”另外，关于劳动者的工作年限，应当自用工之日起计算。对于因用人单位的合并、兼并、合资、单位改变性质、法人改变名称等原因而改变工作单位的，其改制前的工作时间可以计算为“在本单位的工作时间。另外，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知劳部发〔1996〕354号文件

各省、自治区、直辖市劳动（劳动人事）厅（局），国务院有关部委、直属机构，解放军总后勤部生产管理部，新疆生产建设兵团：
　　
　　《劳动法》实施以来，全国推行劳动合同制度的工作进展顺利，但部分地区、企业在实行劳动合同制度过程中提出一些问题，需要予以明确。为此，经研究，现就有关问题通知如下：
　　1、在签订劳动合同时，按照《劳动法》的规定，只要当事人双方协商一致，即可签订有固定期限、无固定期限或以完成一定工作为期限的劳动合同。
　　2、在固定工制度向劳动合同制度转变过程中，用人单位对符合下列条件之一的劳动者，如果其提出订立无固定期限的劳动合同，应当与其订立无固定期限的劳动合同。
　　（1）按照《劳动法》的规定，在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的；
　　（2）工作年限较长，且距法定退休年龄十年以内的；
　　（3）复员、转业军人初次就业的；
　　（4）法律、法规规定的其他情形。
　　3、按照《劳动法》的规定，劳动合同中可以约定不超过六个月的试用期。劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日；劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试用期不得超过三十日；劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日。
试用期包括在劳动合同期限中。
　　4、用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。
　　5、劳动合同可以规定合同的生效时间。没有规定劳动合同生效时间的，当事人签字之日即视为该劳动合同生效时间。
劳动合同的终止时间，应当以劳动合同期限最后一日的二十四时为准。
　　6、生产经营发生严重困难的企业应当与劳动者签订劳动合同，但劳动合同中有关工作岗位、劳动报酬等内容可在协商一致的基础上通过签订专项协议来规定。专项协议作为劳动合同的附件，具有与劳动合同同等的约束力。
　　7、"停新留职"的职工愿意回原单位工作的，用人单位应当与其签订劳动合同，明确权利义务关系，如果用人单位不能安排工作岗位，而职工又愿意到其他单位工作并继续与原单位保留劳动关系的，应当按照劳动部《关于贯彻实施〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第7条规定办理，即职工与原单位保持劳动关系但不在岗的，可以变更劳动合同相关内容。
　　8、用人单位应与本单位富余人员签订合同，对待岗或放长假的应当变更劳动合同相关内容，并就有关内容协商签订专项协议。
　　9、企业法定代表人的变更，不影响劳动合同的履行，用人单位和劳动者不需因此重新签订劳动合同。
　　10、在固定工制度向劳动合同制度转变过程中，对已经患有精神病但病情得到控制的职工，用人单位应当安排适当工作，签订劳动合同；对病情严重不能控制的，应当送医院治疗。医疗终结后，按照国家有关规定办理退休或退职手续。
　　11、用人单位对新招用的职工，在试用期内发现并经有关机构确认患有精神病的，可解除劳动合同。
　　12、已办理厂内离岗休养或退养手续的原固定工、用人单位应当与其签订劳动合同，明确权利义务关系，其离岗休养或退养的有关文件作为劳动合同的附件。
　 13、已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务。
　　14、有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同。用人单位应及时与劳动者协商合同期限，办理续订手续。由此给劳动者造成损失的，该用人单位应当依法承担赔偿责任。
　　15、在劳动者履行了有关义务终止、解除劳动合同时，用人单位应当出具终止、解除劳动合同证明书，作为该劳动者按规定享受失业保险待遇和失业登记、求职登记的凭证。
证明书应写明劳动合同期限、终止或解除的日期、所担任的工作。如果劳动者要求，用人单位可在证明中客观地说明解除劳动合同的原因。
　　16、职工劳动合同期限届满，终止劳动合同后符合退休条件的，可以办理退休手续，领取养老保险金；不符合退休条件的，应当到就业服务机构进行失业登记，按规定领取失业救济金。
　　17、用人单位招用职工时应查验终止、解除劳动合同证明，以及其他能证明该职工与任何用人单位不存在劳动关系的凭证，方可与其签订劳动合同。
　　18、职工解除劳动合同，应当严格按照《劳动法》的规定，提前三十日以书面形式向用人单位提出。职工自动离职属于违法解除劳动合同，应当按照《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》承提赔偿责任。
　　19、按照《劳动法》第二十七条的规定，进行经济性裁员的企业在六个月内录用人员的，应当优先从被裁减的人员中录用。因经济性裁员而被用人单位裁减的职工，在六个月内又被原单位重新录用的，对职工裁减前和重新录用后的工作年限应当连续计算为本单位工作时间。
　　20、劳动者按照《劳动法》第二十四条的规定，主动提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金。
　　21、劳动者在劳动合同期限内由于主管部门调动或转移工作单位而被解除劳动合同，未造成失业的，用人单位可以不支付经济补偿金。
　　22、劳动者患病或者非因工负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费；对患重病或绝症的，还应适当增加医疗补助费。

对员工岗位的调整主要有双方协商一致的调整、法定事由的调整及用工单位单方的调整。第一种情况下又包括在劳动合同中约定用人单位有权根据自主调岗的条款和双方协商一致解除；第二种情况是法定事由出现的情况下的调整，该情况只要出现法定变更事由即可依法调整；最后一种是企业单方调整，这种变更最容易发生争议，所以执行时必须注意，如果执行不慎，可能面临恢复原工作岗位及薪资或产生合同解除而引起赔偿的问题。

为避免产生上述风险，执行中要注意以下几点：

首先，看看地方法规对事先在劳动合同中约定用人单位有权岗位及薪资的变更条款是否有特别规定，如果没有地方规定支持的话，沈斌倜律师认为该条款涉嫌剥夺劳动者权益将导致该条款无效。应当注意，双方协商一致变更劳动合同的，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。因此，用工单位与劳动者协商一致，应以书面形式确认。

其次：规章制度方面的要求，规章制度中要明确，在哪些情况企业可以对员工的岗位做出调整。当企业依据经员工确认（民主程序制定并经过公示程序）的规章制度对员工进行合理调岗时，企业风险就将降到最低点。同时，企业要注意留心日常的人事管理工作，将每一岗位的具体要求以规章制度的形式固定下来：比如，规范人事管理制度，定期对员工进行考核，公司应当要求员工在工作失误时必须向公司提交说明或者检讨等书面材料，可以作为单位调岗的依据。

第三，充分合理性方面的要求，企业对员工调岗调薪要有充分合理性。企业应针对不同的工作岗位制定不同的薪酬制度，如果企业有针对岗位制定的薪酬制度，每个岗位预先制定大致的薪酬区间，企业将在随岗后的调薪具有比较充分的合理性。

第四，企业调岗调薪程序的要求，应书面通知员工。

第五，要保存相关做出调岗调薪的证据。对于调岗中牵涉的各类资料均应认真分析，妥善保存，尤其是因业绩不好，被认为不胜任原岗位的员工，因为这是以后可能发生的解除合同所需之重要依据。（沈律师在对顾问单位的培训建议中也有关于在员工工作过程中保存相关证据的意见和建议，这对用人单位在调岗或辞退员工的工作中都能起到很好的证明作用）

律师提醒：针对不愿意调岗的员工用人单位应当慎用调岗权。如果该员工不同意调整，就要综合进行分析，如果是员工不能胜任工作，公司可以单方调整，当然前提要有相关的证据来证实的确不能胜任工作，并且用人单位有相关依据。即用人单位对员工的单方调整必须是合法合理的，否则极有可能承担败诉的后果。调岗调薪是当前劳动争议的焦点之一，关键是在于调岗和由此产生的调薪问题，直接关系到每个人的最根本的经济利益。预防纠纷应从日常工作做起，主要可做以下两个方面：

（1） 严格按照文中的要求操作，对各个步骤都留下清晰的证据；

（2）严格按照国家法律执行，对于调岗调薪的问题在劳动合同、规章制度等中做出明确约定，关键时刻要求助于外部专家。

用人单位涉嫌违法调岗降薪后又以旷工为由解除劳动合同劳动争议仲裁一案沈斌倜律师办案纪实

【案情简介】2008年1月1日，李先生和北京※※化工有限公司签订劳动合同，工作岗位是销售代表，工作地点是北京，月工资待遇为基本工资1500元+固定报销补贴2600元+销售提成，合同中特别约定北京※※化工有限公司承认李先生自1997年5月开始在北京⊙⊙劳务服务有限公司、北京☆☆有限公司和北京◎◎化工有限公司的一切工作年限。（李先生自1997年5月和北京☆☆有限公司建立劳动关系，该公司经过一系列变化兼并、注销、合资、关联等直至成为现在的北京※※化工有限公司；而李先生的劳动关系经历了北京☆☆有限公司、北京◎◎化工有限公司及劳务派遣北京⊙⊙劳务服务有限公司直至在2008年1月1日和北京※※化工有限公司签订正式劳动合同）2009年1月，北京※※化工有限公司以经济危机公司需要缩减经费为由，单方取消了李先生所在部门所有人员每月固定的报销补贴，又以缩减销售部门人员编制为由，收回李先生现有工作任务，不再有新工作安排，原月收入万元的从2009年1月开始李先生突然发现自己只能拿到北京市最低工资。2009年4月22日北京※※化工有限公司又一纸《解除劳动合同通知书》通知解除与李先生的劳动合同，理由是李先生自4月1日起未到驻区（山东）工作，连续旷工。深感不解的李先生多次和公司协商，未果，选择了申请劳动仲裁。2009年7月8日，该案在仲裁委开庭审理，沈斌倜律师作为李先生的代理律师参加了该案庭审，发现一系列问题：被申请人是该区的纳税大户，各方面的关系处理的应当不错；在庭审过程中，对方代理人陈述前后矛盾、偷换概念，又挺理直气壮，试图引导仲裁员视线。开庭时间有限，庭审结束后，应仲裁员提议，沈斌倜律师向仲裁员发表如下代理意见，鉴于此案在当前经济危机背景下有一定的代表性和现实意义，特发表于此。关于此案的审理结果，我们拭目以待：

关于对李＃＃一案代理意见

仲裁员、书记员：

北京市丹宁律师事务所接受申请人李＃＃的委托，指派沈斌倜律师担任李＃＃诉※※化工有限公司劳动争议一案的代理人，现已通过开庭审理，综合案件情况，发表如下代表意见：

1.被申请人在庭审中的陈述前后矛盾。

（1）被申请人一方面不承认申请人自2009年1月开始待岗，另一方面又主张申请人自2009年1月起没有领取2600元固定补贴是因为申请人待岗。

（2）被申请人在对申请人提供的证据二进行质证时认为：申请人在2009年1-4月不是没有岗位，而是被指派到山东，不在北京工作。而随后被申请人又拿出证据欲证明其在2009年3月底通知申请人去山东工作。明显前后不符，自相矛盾。

2．被申请人解除劳动合同涉嫌违法。

（1）被申请人提出解除劳动合同的理由是申请人自2009年4月1日起未到驻区报道，且未向直线销售经理提出请假申请，连续旷工超过3天。但是被申请人没有任何证据能够证明曾经正式通知申请人去山东工作。实际上，被申请人只是口头提议要调动申请人去山东工作，申请人没有同意。在没有接到正式通知或者协商一致的情况下，申请人不可能去山东报到，所以该解除劳动合同理由不成立。

（2）需要注明的还有：申请人工作时间为不定时工作制，工作岗位是销售人员，上下班不打卡，不需要每天到公司报到，也不需要每天向直线销售经理报到。另外，申请人自2009年1月开始待岗（所负责的部门被分给他人,时间上没有工作安排）后，每月只领取最基本工资800元，待岗期间没有工作安排，也不需要每天到公司报到，所以更不存在不报到就是旷工之说。

3．被申请人调动工作岗位涉嫌违法。

（1）在申请人与被申请人所签订的《劳动合同书》中约定：“申请人同意被申请人依据经营管理的需要，或申请人的工作能力、业绩及健康状况等原因，依法对申请人工作内容、工作岗位、工作地点进行调整。”而根据《劳动合同法》，用人单位可依法调整劳动者工作岗位的情况只有三种：“一是和劳动者协商一致调整；二是因劳动者不能胜任工作；三是因为劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。”而被申请人调岗的理由不符合以上三种中的任何一种，不是《劳动合同书》中所约定的依法调岗。

（2）申请人从2009年1月开始让申请人待岗（将申请人所负责部门分给他人，且没给申请人安排其他工作）涉嫌违法。造成申请人没有销售提成工资。申请人已经在仲裁请求中关于计算解除劳动合同经济补偿金时按照申请人12月份的销售提成工资作为计算标准补偿计算申请人2009年1-3月的销售提成工资（详见证据九----离职前12个月平均工资计算表）。

（3）被申请人对自己自2009年1月以后将申请人所负责部门分给他人，又没给申请人安排其他工作造成申请人待岗的行为拒不承认；但又拿不出证据能够证明在此期间有给申请人安排具体工作；而申请人已经提交了证据二、证据三证明申请人待岗。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第6条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。但是，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。

4．申请人在被申请人处的工作年限应从97年开始计算。

申请人提交的证据一《劳动合同书》第7页显示，被申请人承诺：“被申请人承认申请人过去在北京⊙⊙劳务服务有限公司、北京☆☆有限公司和北京◎◎化工有限公司的工作年限为本单位的工作年限’”；另，申请人提交的份证据六“被申请人给申请人颁发的‘在本单位服务满十年’奖章”又足以证明申请人在“本单位的工作年限”。而我国《劳动合同法》第47条明确规定：“经济补偿按劳动者在‘本单位工作的年限’，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付”。因此，被申请人应当恪守承诺，尊重事实和法律规定，计算经济补偿金年限从被申请人承认的在“本单位的工作年限”-----1997年开始。

而在庭审过程中，被申请人一再狡辩双方建立劳动关系的时间是2008年1月，进而主张经济补偿金计算年限从2008年1月开始计算。而对申请人在“本单位工作年限”避而不谈，明显是偷换概念，置承诺而不顾，视事实和法律规定不存在。

5. 每月固定补贴2600元名为报销实为工资性收入。

2008年1-12月，申请人除领取基本工资和提成工资外，每月都可以获得补贴性货币收入2600元，虽然需要拿发票换取，但只要是吃饭、交通、住宿的发票都可以报销。每月固定发放，按月计算，为固定数额，故申请人认为该项补贴名为报销实为工资性收入，应视为申请人工资性收入，请仲裁员依法裁判。

6. 申请人有权主张双倍（12.5个月的双倍共计25个月）经济补偿金，和该经济补偿金50%的额外经济补偿金。

在被申请人违法解除劳动合同之后，申请人委托代理律师通过发送律师函方式多次要求协商并支付经济补偿，被申请人均不予理睬。依据劳动部关于《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条规定：用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。

综上所述，请求贵委本着公平公正的原则，秉公裁决，依法维护申请人的合法权益，彰显法律威严。

                                  代理人：北京市丹宁律师事务所沈斌倜1366-131-3967

                                                       2009年7月10日

北京市劳动和社会保障局北京市高级人民法院

关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要

为了及时解决劳动争议案件执法中的疑难问题，促进执法统一，北京市高级人民法院民一庭与北京市劳动和社会保障局仲裁处于近期联合召开了劳动争议案件法律适用问题研讨会，北京市三级法院从事劳动争议审判工作的部分庭长和法官、北京市、区劳动和社会保障局从事劳动争议仲裁工作的部分领导和仲裁员参加了研讨，与会人员就劳动争议案件审理中亟待解决的程序和实体方面的问题进行了认真充分的讨论，对部分问题的解决取得了一致意见，现纪要如下：

   一、劳动争议案件的受理范围问题
   1、根据《劳动争议调解仲裁法》、《社会保险费征缴暂行条例》、《社会保险稽核办法》、《劳动保障监察条例》及我市的仲裁和审判实践，对于社会保险争议的受理应遵循以下原则：
   （1）用人单位未为劳动者建立社会保险关系、欠缴社会保险费或未按规定的工资基数足额缴纳社会保险费的，劳动者主张予以补缴的，一般不予受理，告知劳动者通过劳动行政部门解决；
   （2）由于用人单位未按规定为劳动者缴纳社会保险费，导致劳动者不能享受工伤、失业、生育、医疗保险待遇，劳动者要求用人单位按照相关规定支付上述待遇的，应予受理。
   （3）用人单位未为农民工缴纳养老保险费，农民工在与用人单位终止或解除劳动合同后要求用人单位赔偿损失的，应予受理。
   2、因用人单位迟延转档或将档案丢失，劳动者要求用人单位赔偿损失的纠纷，应属于劳动争议案件受理范围。
   3、劳动者与用人单位因住房公积金的缴纳、办理退休手续发生的争议，不属于劳动争议案件受理范围。

   二、关于一裁终局案件的法律适用问题
   4、根据《劳动争议调解仲裁法》第四十七条的规定，适用一裁终局的劳动争议案件有两类，一是小额案件，即追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；二是标准明确的案件，即因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。对于第一类案件，一般应当以当事人申请仲裁时各项请求的总金额为标准确定是否属于适用一裁终局的劳动争议案件。对于第二类案件，该类案件一般不涉及具体金额，主要是指因执行国家劳动标准而产生的争议。
   5、劳动者就终局裁决向基层人民法院起诉，而用人单位依据《劳动争议调解仲裁法》第四十九的规定向中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院应不予受理。已经受理的，应裁定终结诉讼。但基层人民法院审理案件时，对用人单位的抗辩应一并处理。劳动者起诉后撤诉或因超过起诉期间被驳回起诉的，用人单位自收到裁定书之日起三十日内可以向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。中级人民法院在受理用人单位撤销仲裁裁决的申请后，或基层人民法院在受理劳动者对于终局裁决不服的案件后，均应在开庭审理前审查是否同时存在撤销仲裁之诉和劳动者不服终局裁决的起诉，以便两级法院就有关案件进行协调和沟通。
   6、根据审理撤销仲裁裁决案件的实际需要，人民法院可以向作出原裁决的劳动争议仲裁委员会调阅案卷，劳动争议仲裁委员会应当及时提供案卷。人民法院就上述案件作出的裁定，应当送作出原裁决的劳动争议仲裁委员会。

   三、程序方面的其他问题
   7、在劳动仲裁程序中遗漏了必须共同参加仲裁的当事人，人民法院在一审诉讼程序中可依法予以追加，无须再行仲裁。劳动争议仲裁委员会漏裁的事项，人民法院可直接作出处理。
   8、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理”，该条款中的“不可分性”是指增加的诉讼请求与仲裁的事项是基于同一事实而产生的，相互之间具有依附性。
   9、当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向同一人民法院起诉的，双方当事人互为原告和被告，先起诉的一方当事人列为“原告（被告）”，后起诉的一方当事人列为“被告（原告）”。
   10、《劳动争议调解仲裁法》第四十八条（博主注：不服终局裁决十五日内起诉）和第四十九条（博主注：不服终局裁决三十日内申请撤销）涉及的期间的起算，应与《民事诉讼法》的有关规定相一致，均从次日起算；《劳动合同法》第十九条所称的“以上”“不满”（合同期限）的界定，应与《民法通则》第一百五十五条的规定相一致。
   11、劳动者依据《劳动合同法》第三十条第二款和《劳动争议调解仲裁法》第十六条的规定向人民法院申请支付令的，应符合《民事诉讼法》第十七章的规定。

   四、关于劳动关系的确认问题
   12、在认定用人单位与劳动者之间具有劳动关系时，可考虑下列因素：(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(2)用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(3)劳动者提供的劳动是用人单位工作的组成部分。
   13、对于以自己的技能、知识或设施为用人单位提供劳动或服务，自行承担经营风险，与用人单位没有身份隶属关系，一般不受用人单位的管理或支配的人员，应认定其与用人单位之间的关系不属于劳动关系。
   14、劳动者长期未提供劳动，用人单位又未依法与其解除劳动关系，双方“长期两不找”，可以认定双方劳动关系处于中止履行状态，中止履行期间用人单位和劳动者不存在劳动法上的权利义务关系，也不计算为本单位工作年限。如此后一方当事人提出解除劳动关系，另一方因不同意解除而申请仲裁，劳动仲裁委或人民法院经审查后如认为上述解除符合法律有关规定的，应当确认解除。
   15、外国人、港澳台地区居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的，其与用人单位签订的劳动合同应为无效劳动合同。外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。
   16、外国企业常驻代表机构未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，应认定有关用工关系为雇佣关系。

   五、关于劳动报酬方面的相关问题
   17、用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，在二年保存期间内，由用人单位承担举证责任。超出这一期间的则应适用“谁主张，谁举证”的证明责任分配规则。
   18、工资结算支付周期届满后，用人单位应当在与劳动者约定的日期内支付工资，但最迟不得超过工资结算支付周期届满后七日。如工资支付日遇节假日或休息日时，应当提前在最近的工作日支付。
   19、对于加班工资的日或小时工资基数的确定，应参照《北京市工资支付规定》第四十四条的规定执行。
   用人单位与劳动者在劳动合同中约定了工资标准，但同时又约定以本市最低工资标准或低于劳动合同约定的工资标准作为加班工资基数，劳动者主张以劳动合同约定的工资标准作为加班工资基数的，应予支持。
   20、经用人单位和劳动者予以确认的考勤记录可以作为认定是否存在加班事实的依据。劳动者仅凭电子打卡记录要求认定存在加班事实的，一般不予支持。
   21、用人单位因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度的，应保证职工每周工作时间不超过四十小时，每周至少休息一天，职工少休息的一天，不应视为加班。
   22、下列情形中，劳动者要求用人单位支付加班工资的，一般不予支持：(1)用人单位因安全、消防、节假日等需要，安排劳动者从事与本职工作无关的值班任务；(2)用人单位安排劳动者从事与其本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的。
   在上述情况下，劳动者可以要求用人单位按照劳动合同、规章制度、集体合同或惯例等支付相应待遇。
   23、用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。
   24、用人单位作出的与劳动者解除劳动合同的处理决定，被劳动仲裁委或人民法院依法撤销后，如劳动者主张用人单位给付上述处理决定作出后至仲裁或诉讼期间的工资，应按以下原则把握：（1）用人单位作出的处理决定仅因程序方面存在瑕疵而被依法撤销的，用人单位应按最低工资标准向劳动者支付上述期间的工资；（2）用人单位作出的处理决定因在实体方面存在问题而被依法撤销的，用人单位应按劳动者正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。

   六、关于经济补偿金和赔偿金方面的问题
   25、《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同，在《劳动合同法》施行后解除或者终止，依照《劳动合同法》第四十六的规定应当支付经济补偿的，2007年12月31日前的经济补偿依照《劳动法》及其配套规定计算，2008年1月1日后的经济补偿依照《劳动合同法》的规定计算。
   经济补偿金的基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，不再分段计算。
   《劳动合同法》第八十七条规定的赔偿金的计算方法为：以按上述规定计算出的经济补偿金为基础，再乘以2计算出赔偿金。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。
   用人单位违反《劳动合同法》的有关规定，需向劳动者每月支付二倍工资的，其加付的一倍工资不应计入经济补偿金和赔偿金的计算基数。
   26、在劳动仲裁或诉讼程序中，劳动者依据《劳动合同法》第八十五条的规定，要求用人单位加付赔偿金的，劳动仲裁委或人民法院不予支持。
   27、由于原劳动部制定的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发［1994］481号）尚未被修改或废止，因此劳动者因追索劳动报酬要求用人单位支付25%的经济补偿金，或因解除劳动合同要求用人单位支付50%的额外经济补偿金，劳动仲裁委或人民法院仍可参照上述规定执行。
   28、劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定，向劳动者支付双倍工资。双倍工资的计算基数应以相对应的月份的应得工资为准。
   29、用人单位未提前三十日通知劳动者劳动合同到期终止，劳动者要求用人单位按照《劳动合同法》第八十七条规定支付赔偿金的，不予支持；劳动者要求用人单位按照《北京市劳动合同规定》第四十七条规定，每延迟一日支付一日工资赔偿金的，应予支持。
   30、用人单位与劳动者就经济补偿金的给付标准自行达成的协议，如约定的给付标准低于法定标准，劳动者领取后，又在仲裁时效内主张权利，要求用人单位补足差额部分，应予以支持。但如果用人单位在协议中已明确告知劳动者相关法律或政策规定的标准，劳动者明确表示放弃权利，对其主张则不应予以支持。
   31、《劳动合同法》实施后，用人单位未按本市规定的险种为劳动者建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持，但经济补偿金支付年限应从2008年1月1日起开始计算。劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。
   32、用人单位为其招用的劳动者办理了本市户口，双方据此约定了服务期和违约金，由于该约定违反了《劳动合同法》第二十五条的规定，因此用人单位以双方约定为依据要求劳动者支付违约金的，不应予以支持。如确因劳动者违反了诚实信用原则，给用人单位造成损失的，劳动者应当予以赔偿。

   七、关于保险待遇方面的问题
   33、因第三人侵权而发生的工伤，如用人单位未为劳动者缴纳工伤保险费，应由用人单位按照《工伤保险条例》的有关规定向劳动者(或直系亲属)支付工伤保险待遇。如侵权的第三人已全额给付劳动者(或直系亲属)医疗费、交通费、残疾用具费等需凭相关票据给予一次赔偿的费用，用人单位则不必再重复给付。
   34、用人单位与劳动者就工伤保险待遇达成的协议中，双方约定的给付标准低于法定标准，且已实际履行，如劳动者在仲裁时效内要求用人单位按法定标准补足差额部分，劳动仲裁委或人民法院应当予以支持。
   35、一审法院在审理工伤保险待遇纠纷中，经审查核实发现劳动行政部门作出的工伤认定结论确有错误，应当告知当事人可以变更诉讼请求，当事人未变更诉讼请求的，一审法院应当裁定驳回原告的起诉。
   36、因用人单位未为农民工缴纳养老保险费，农民工在与用人单位终止劳动关系后，要求用人单位赔偿损失的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出，赔偿数额的确定可参照《农民合同制职工参加北京市养老、失业保险暂行办法》(京劳险发(1999)99号)和《北京市农民工养老保险暂行办法》(京劳社养发[2001]125号)的规定，以用人单位应为农民工缴纳的养老保险费数额作为赔偿农民工养老保险损失的数额，具体计算方法是：
   1999年6月1日至2002年12月31日期间，按19%的比例计算用人单位应缴费数额；2003年1月1日之后，按20%的比例计算用人单位应缴费数额。缴费工资基数为相应年度最低工资标准。
   示例：计算某农民工2002年5月至2005年7月的养老保险损失： 435元×8个月×19%＋（435元×3个月＋465元×12个月＋465元×12个月＋545元×4个月）×20%＝3590元

   八、关于实体方面的其他问题
   37、用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。
   38、用人单位与劳动者在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制条款，用人单位如在此后认为劳动者不必履行竞业限制约定的，应当明确告知劳动者。在用人单位告知前劳动者已按约定履行了义务，因而要求用人单位支付履行期间的经济补偿的，应予支持。
   39、用人单位与劳动者在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制条款，但未就补偿费的给付或具体给付标准进行约定，不应据此认定竞业限制条款无效，双方可以通过协商予以补救，经协商不能达成一致的，可按照双方劳动关系终止前最后一个年度劳动者工资的20%—60%支付补偿费。用人单位明确表示不支付补偿费的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。
   劳动者与用人单位未约定竞业限制期限的，应由双方协商确定，经协商不能达成一致的，限制期最长不得超过两年。
   40、劳动者在用人单位设立筹备阶段的工作时间一般不计算为本单位工作年限，但双方另有约定的除外。
   41、因用人单位的过错而使档案迟延移转，劳动者要求用人单位赔偿损失，劳动仲裁委或人民法院在确定赔偿额时，可参照《北京市失业保险规定》及相关政策文件的规定；劳动者因其档案丢失而向用人单位主张赔偿损失的，劳动仲裁委或人民法院可根据当事人的过错程度和受损情况酌情确定赔偿数额，一般不超过六万元。

   九、本会议纪要自下发之日起，供本市各级人民法院、劳动争议仲裁委员会参考执行。

用人单位单方解除劳动合同且不用支付经济补偿的情形-沈斌倜说劳动法

劳动者有下列条款情形之一的，用人单位可以单方解除劳动合同，无需支付经济补偿：

    （一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

    （二）严重违反用人单位的规章制度的；

    （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

    （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

    （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

北京劳动法律师沈斌倜提醒：在适用以上条款辞退劳动者的时候，一些用人单位和劳动者存在误区，认为劳动者如果是在孕期、产期、哺乳期或者医疗期等用人单位则不得依据上述条款解除劳动者的劳动合同。这样的认识是错误的，沈斌倜律师告诉您，只要劳动者有上述情形之一，无论是在孕期、产期、哺乳期或者是医疗期等，用人单位都可以依据上述条款依法解除劳动关系，并且无需支付经济补偿金。沈斌倜律师提醒，但是，用人单位在将本条款规定作为解除合同的依据时，必须有足够的证据证明劳动者具有以下规定中的情形，否则很容易会被认定为违法解除劳动合同，必将面临被支付双倍赔偿金的风险。

网友提问:沈律师您好！百忙之中打扰您了！看到您博文中的详细解答及分析，非常高兴。在此，也想把自己的困扰问题说出来，恳请您的分析。我是2008年9月16日进入一家公司，开始，公司老板也就是法人口头许诺，一个月就可转正。很快，几个月过去了，期间没有任何签署任何协议，公司很小，每个月领工资也是现金。到2009年2月，我提出该给我上保险了，老板点头答应。很快，医疗蓝本的用人单位的信息页更换了，从09年3月1日，我以为上了保险。可到4月底，一查医疗账户上，没有任何钱。解释是，单位负责缴费的账户内没有钱了。老员工也才发现，自从08年9月，保险就已经断了。之后，公司经营状况似乎不好，于是，昨日（即5月11日）接到通知，5月15日领完这月工资，就被辞退了。我跟老板联系，问他有没有什么补偿之类的考虑，他的答复是很遗憾，公司维持不下去，勉强在这里也发不出工资。公司正在申报破产等等。目前为止，我的问题是：

1、我的保险怎么办？单位总是拖着，老板说一两个月后补全，我是否该相信？时间拖久了，一旦破产成功，债务清除了，如何保险？

2、如何经济补偿？有人建议说：没有签劳动合同，至少需要一个月工资补偿；没有提前30天通知，也需要一个月工资补偿；而且虽未满一年，但已满6个月，按一年算，也应有一个月工资补偿。这些说法是否正确？

3、单位很不正规，我手上没有工资条、出勤记录等材料，如何证实这种劳动关系？

4、我应如何进行下一步？劳动仲裁吗？

沈斌倜律师回复：

1、 为劳动者缴纳社会保险是用人单位应尽的义务，您有权要求用人单位为您补缴社会保险。如果单位破产成功，单位的剩余财产先用来清偿破产费用和共益债务，后才是清偿与您处于同一顺序的职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，基本养老保险、基本医疗保险费用及补偿金。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。如果破产公司在清偿破产费用和共益债务后，已经没有财产，您将得不到赔付。

2、 您的经济补偿金沈律师是没有办法只是根据您的上述信息为您具体计算。只能大概告诉您，因用人单位未与您签订劳动合同，应从您在该单位工作的第二个月起，即2008年10月16日起至劳动合同结束之日止(最多不超过11个月)，向您支付双倍工资，而不只是一个月。另外沈律师提醒您的是，如果公司违法与您约定试用期并已经实际履行的，由该用人单位以您试用期满月工资为标准，按照已经实际履行的超过法定试用期的期限向您支付赔偿金。

3、 如果我没有理解错的话，您的医疗蓝本的用人单位的信息页更换了，是不是意味着该用人单位已经为您办理社保转移了？如果已经办理，你完全可以将该社保本扉页用人单位信息复印下来作为证据提交申请劳动仲裁。如果没有，您又没有劳动合同，如何证明劳动关系，请参见我之前的一篇博文就“没劳动合同没缴纳保险如何证明劳动关系”的具体讲解。博文地址：http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100c9bw.html。

4、 沈斌倜律师建议：首先和用人单位协商，通过这个途径解决争议是最快捷的，如果协商不一致，抓紧时间申请劳动仲裁。根据一些地方法规规定，一旦法院受理企业破产案件，劳动仲裁委将不再受理该企业的非确认劳动关系的其他劳动争议案件。另外，沈律师还想问您的是，该单位真的要申请破产吗？还是一般的等待解散、歇业，或者被吊销营业执照、责令关闭、撤销呢？破产是需要向法院申请的，如您说您所在地单位只是一个很小的公司的话，沈律师看似乎不像真要申请破产的企业。如果该老板不向法院申请破产，只是简单等待解散、歇业，或者被吊销营业执照、责令关闭、撤销，对您来说又是另外一种情况。根据2009年1月1日开始生效的《劳动人事争议仲裁办案规则》http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100bynd.html第八条规定，“发生争议的用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销以及用人单位决定提前解散、歇业，不能承担相关责任的，依法将其出资人、开办单位或主管部门作为共同当事人。”在这种情况下，您的权益将会得到双重保障，您可以将公司股东、开办单位或主管部门作为共同的被申请人申请劳动仲裁。

对于严重违反用人单位规章制度纪律的劳动者，用人单位可以与其解除劳动合同关系，这是用人单位单方解除劳动合同的最常见方式，是劳动法赋予用人单位的单方解除权。但是，用人单位如何行使这个单方解除权？这是一个现实存在的问题。北京劳动法律师沈斌倜今天与各位共同探讨一下这个问题。

1、 认定员工严重违纪，必须依据合法有效的规章制度，合法有效的规章制度是用人单位辞退违纪员工的重要依据。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第19条明确规定，用人单位通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律规定，行政法规以及政策性规定，并已经向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。只有依据合法有效的规章制度做出来的辞退决定，才可以成为仲裁机构或者司法机关的判案依据。所以用人单位一定要建立起合法有效地规章制度，才能将其作为判断劳动者是否严重违纪的客观依据。

2、 规章制度只有公示过才能对员工产生法律效力。劳动合同法第四条规定：“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”如果用人单位没有证据证明规章制度已经公示或者向劳动者告知的话，该规章制度不能作为辞退劳动者的依据。所以用人单位一定要将该合法有效地规章制度公示或者告知劳动者，才能将其作为判断劳动者是否严重违纪的客观依据。

3、 必须有证据证明劳动者严重违反规章制度。如果单位没有注意搜集保存能够证明劳动者严重违反规章制度的证据，就算是劳动者真的严重违纪，但是在劳动争议中用人单位举不出来证据，就要败诉，法律讲究的是证据。因此在员工发生严重违反规章制度的情况下，用人单位应该及时取证。实践中要求劳动者做出书面的检讨或者解释、说明和承诺，留档备查是最有效和便利的方法。

4、 履行通知工会和本人的程序。劳动合同法第43条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。所以，用人单位做出解除劳动合同的决定后一定要通知工会。另外应该注意的是，最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释(二)第一条规定，因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。因此，用人单位在做出解除劳动合同的决定以后，还要将该决定送达劳动者，而这一举证责任在于用人单位，如果用人单位不能举证已经将解除劳动合同通知书送达劳动者的时候，将会使用人单位面临劳动仲裁失效无限延长的法律风险。

用人单位只有掌握好如上几条，才能在辞退严重违纪员工时，做到有备无患。在这里，沈斌倜律师也提醒广大劳动者，如果用人单位做出的辞退决定有瑕疵，您可以拒绝服从，并依法主张您的权益。

用人单位无故克扣、拖欠工资应依法给经济补偿金

劳动报酬权是劳动者按自己提供劳动的数量和质量取得应得工资收入的权利。劳动报酬权是市场经济条件下劳动者的基本权利，是法律赋予劳动者的重要劳动权利之一，单位不能无故拖欠扣发劳动折报酬。我国劳动法规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠。用人单位与劳动者应当在劳动合同中约定工资标准，工资标准可以根据劳动者所在岗位或者所从事的工作确定。在我国目前的状态看，由于法律意识不强，一些企业违反国家劳动法律法规拖欠扣发工资或不依法给经济补偿金的现象还比较普遍。在这种情况之下，劳动者有什么法律依据用来保护自己的权利。北京劳动法律师沈斌倜给出依法维权的劳动者如下法律依据：

《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金；用人单位支付劳动者的工资报酬低于当地最低工资标准的，要在补足低于标准部分的同时，另外支付相当于低于部分百分之二十五的经济补偿金。

《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位违反工资支付义务，包括克扣或者无故拖欠劳动者工资，拒不支付劳动者报酬。由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。有关工资争议诉讼时效法律规定：

《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释 (二）》对关于支付工资的劳动争议诉讼时效做出了对劳动者特别保护并加重用人单位义务的特别规定：“在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日，用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日；因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日；劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。”

脱密是指以前接触公司商业秘密的人员不再接触商业秘密。而脱密期是指用人单位可以约定掌握商业秘密的人员在离职之前必须提前通知用人单位，并为用人单位再工作一定期限，该期限期满，员工才可以正式离职。在这段时期之内，用人单位可以把员工调至不需保密的部门工作，以确保员工不再接触新的商业秘密，因此，保密期也可以称为提前通知期。

脱密期中的“密”指的是“商业秘密”。何谓商业秘密？商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的设计资料、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略等技术信息和经营信息。在实践中，商业秘密对于用人单位有着重要的意义，如果商业秘密没有保护好，很可能带给单位致命的打击。因此很多用人单位一般都采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。从我国的立法来看，我国早在1996年国家劳动部关于企业职工流动若干问题的通知中以做规定：“用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内(不超过六个月)，调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容。”法律赋予了用人单位利用脱密期保护用人单位商业秘密的权利。但是最近我无意中看到一篇文章标题为：“新劳动法出台，脱密期消亡”大吃一惊，我觉得有义务今天给大家探讨一下我对新劳动法下的脱密期认识，全作抛砖引玉。我不知道上述所提到的该文作者是如何能够得新劳动合同法下脱密期不再适用这种结论。2008年1月1日开始实行的劳动合同法，新的劳动合同法规定了劳动者提前30天通知就可以离开用人单位，但并不是说国家原来规定的保密期已经失效。见劳动合同法第十七条：“ 劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”由此规定可以看出，劳动法并没有禁止脱密期的存在，劳动合同法赋予了用人单位在商业秘密这一块拥有和员工特别约定的自主权。但是脱密期也不是随便约定的，单位要想约定脱密期，必须具备两个条件：1、员工岗位涉及了用人单位的商业秘密；2、双方有书面约定。缺了那一条，单位要想主张脱密期的权利，都是难上加难。最后我补充一个问题：脱密期间单位可以恣意调岗降薪吗？答案是否定的，密期间单位不可随意调岗调薪。脱密期的设置根本目的虽然是对于用人单位的权益维护，但是根据公平原则，单位不能因为自己的利益而损害劳动者的利益。虽然用人单位可以在脱密期内根据其经营和脱密需要调换员工的岗位，但是单位应该对换岗的必要性和合理性举证，如果无法举证或者理由很牵强，就会面临劳动争议败诉的风险，所以沈斌倜律师建议用人单位在脱密期间最好不要降低劳动者工资待遇，以免发生不必要的纠纷。当然，如果原岗位的某些收入是直接与绩效挂钩的，那么对于这一部分的收入，可以和劳动者协商特别约定。

企业经济性裁减人员规定 劳部发

　　第一条　为指导用人单位依法正确行使裁减人员权利，根据《中华人民共和国劳动法》的有关规定，制定本规定。

　　第二条　用人单位濒临破产，被人民法院宣告进入法定整顿期间或生产经营发生严重困难，达到当地政府规定的严重困难企业标准，确需裁减人员的，可以裁员。

　　第三条　用人单位有条件的，应为被裁减的人员提供培训或就业帮助。

　　第四条　用人单位确需裁减人员，应按下列程序进行：

　　（一）提前三十日向工会或者全体职工说明情况，并提供有关生产经营状况的资料；

　　（二）提出裁减人员方案，内容包括：被裁减人员名单，裁减时间及实施步骤，符合法律、法规规定和集体合同约定的被裁减人员经济补偿办法；

　　（三）将裁减人员方案征求工会或者全体职工的意见，并对方案进行修改和完善；

　（四）向当地劳动行政部门报告裁减人员方案以及工会或者全体职工的意见，并听取劳动行政部门的意见；

　　（五）由用人单位正式公布裁减人员方案，与被裁减人员办理解除劳动合同手续，按照有关规定向被裁减人员本人支付经济补偿金，出具裁减人员证明书。

　　第五条　用人单位不得裁减下列人员：

　　（一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

　　（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；

　　（三）女职工在孕期、产期、哺乳期内的；

　　（四）法律、行政法规规定的其他情形。

　　第六条　对于被裁减而失业的人员，参加失业保险的，可到当地劳动就业服务机构登记，申领失业救济金。

　　第七条　用人单位从裁减人员之日起，六个月内需要新招人员的，必须优先从本单位裁减的人员中录用，并向当地劳动行政部门报告录用人员的数量、时间、条件以及优先录用人员的情况。

　　第八条　劳动行政部门对用人单位违反法律、法规和有关规定裁减人员的，应依法制止和纠正。

　　第九条　工会或职工对裁员提出的合理意见，用人单位应认真听取。

　　用人单位违反法律、法规规定和集体合同约定裁减人员的，工会有权要求重新处理。

　　第十条　因裁减人员发生的劳动争议，当事人双方应按照劳动争议处理的有关规定执行。

　　第十一条　各省、自治区、直辖市劳动行政部门可根据本规定和本地区实际情况制定实施办法。

　　第十二条　本规定自１９９５年１月１日起施行。

违纪职工是对违反国家法律、违反用人单位规章制度的劳动者的统称。对用人单位来讲，处罚违纪员工，有法定的条件和程序，如果工人仅仅是轻微的触犯了用人单位规章制度，依据法律是不可以随便开除和惩罚的。违纪员工的处罚应遵循教育为主，处罚为辅，区分情况，分别对待，依法处理的原则。北京劳动法专家沈斌倜律师认为，对一般的用人单位而言，处罚违纪员工主要有以下四种：

1、经济惩罚。企业依法制定劳动规章制度，这些劳动规章制度里对于职工违反规章制度所规定的经济惩罚措施是合法有效的，职工必须严格遵守。如果职工违反企业的规章制度，企业有权按照规定进行惩罚；经济赔偿（由用人单位酌情确定具体数额，可以由违纪员工支付，也可以从其工资扣除，但每月的扣除金额不得超过当月工资的20%）。

2、书面警告。如果员工违纪不是很严重，不能适用其他比较严格的处罚手段，可以采取书面警告的方式。如果员工仅仅是犯了不是很严重的错误被罚款或者辞退，调岗调薪，劳动者申请劳动仲裁，用人单位将承担败诉的风险。

3、调岗降薪。这种处罚方式一般应在用人单位规章制度里面做出规定，通过在员工劳动合同里面细化员工岗位职责约定调岗调薪的条件，否则，容易出现缺乏法律依据，给用工单位带来风险。

4、违纪辞退。只有员工严重违反用人单位纪律才能采取这种方式。处理时一定要讲证据，严格按照国家法律、劳动合同和用人单位规章制度，不能根据自己的想法认定是不是严重违纪。

就目前看来，处罚违纪员工的法律依据主要是我国的劳动法、劳动合同法和工会法。我国的劳动合同法第三十九条规定了单位可以行使单方解除权的情况，由此看来，国家基本上是把处理违纪职工的权力交给了用人单位。对用人单位来说，用人单位应该严格依照劳动法、劳动合同法以及工会法制定完善的内部规章制度，签订好劳动合同，聘用劳动者的时候，一定将单位的规章制度，作为劳动合同的一部分，履行告知程序，并保存好告知凭证，如果劳动者出现违纪行为，应该按照劳动法、劳动合同法、用人单位规章制度来进行违纪处理。同时，用人单位还应该积极听取员工的申辩理由，减少错误处罚，以避免违法处罚员工时所出现的不必要法律风险。

北京市工资支付规定

《北京市工资支付规定》已经2003年12月16日市人民政府第18次常务会议审议通过，现予公布，自2004年1月22日起施行。

   代市长　王岐山    二三年十二月二十二日 

　　目录

　　第一章　总则 

　　第二章　一般规定 

　　第三章　特别规定

　　第四章　保障与救济

　　第五章　法律责任 

　　第六章　附则 

　　第一章　总则 

　　第一条　为规范工资支付行为，维护劳动者的合法权益，根据《中华人民共和国劳动法》及有关法律、法规的规定，结合本市实际情况，制定本规定。

　　第二条　本规定适用于本市行政区域内的企业、个体工商户以及民办非企业单位(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者。

　　本市国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本规定执行。

　　第三条　政府根据本市社会经济发展和劳动力供求状况，及时制定和发布本市工资水平宏观指导政策。

　　用人单位根据政府宏观指导政策和本单位的经济效益，在与劳动者平等协商的基础上，合理确定和调整工资支付水平。

　　第四条　市和区、县劳动和社会保障行政部门(以下简称劳动保障部门)负责本行政区域内工资支付的管理和监督检查工作。

　　市和区、县人事部门按照职责，依法对本市国家机关、事业单位和社会团体的工资支付进行管理和监督。

　　第五条　各级工会组织依法对用人单位遵守有关工资支付法律、法规、规章的情况进行监督，有权对用人单位违法支付工资行为提出意见或者向有关部门反映，并支持和帮助劳动者依法维护其合法权益。

　　第二章　一般规定

　　第六条　用人单位应当依法制定本单位的工资支付制度；制定工资支付制度应当征求工会或者职工代表的意见，并向本单位的全体劳动者公布。

　　工资支付制度应当主要规定下列事项：

　　(一)工资支付的项目、标准和形式；

　　(二)工资支付的周期和日期；

　　(三)工资扣除事项。

　　第七条　用人单位与劳动者应当在劳动合同中约定工资标准；工资标准可以根据劳动者所在岗位或者所从事的工作确定。

　　用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定有关工资标准调整、变更的事项。

　　用人单位与工会或者职工代表可以在集体合同中约定工资支付事项。

　　第八条　用人单位应当以货币形式支付工资，不得以实物、有价证券等代替货币支付。

　　用人单位应当将工资直接支付给劳动者本人。本市鼓励和逐步推行用人单位为劳动者在银行开立个人账户，通过银行按月支付给劳动者工资。

　　用人单位支付劳动者工资应当向其提供一份其本人的工资支付清单。

　　第九条　用人单位应当自用工之日起计算劳动者工资。

　　用人单位可以按照小时、日、周、月为周期支付工资。以完成一定工作任务计发工资的，应当在工作任务完成后即时支付劳动者工资。但用人单位应当至少每月向劳动者支付一次工资。

　　用人单位支付劳动者工资应当按照规定的日期足额支付，不得克扣或者无故拖欠。工资支付日期遇法定休假日或者休息日的，应当提前在最近的工作日支付。

　　第十条　用人单位应当遵守本市最低工资的规定，支付劳动者工资不得低于最低工资标准。

　　第十一条　用人单位不得随意扣除劳动者工资。除法律、法规、规章规定的事项外，用人单位扣除劳动者工资应当符合集体合同、劳动合同的约定或者本单位规章制度的规定。因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失，用人单位按照前款规定扣除劳动者工资的，扣除后的余额不得低于本市最低工资标准。

　　第十二条　用人单位与劳动者双方依法终止、解除劳动合同的，用人单位应当一次性付清劳动者工资。

　　第十三条　用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。工资支付记录表应当主要包括用人单位名称、劳动者姓名、支付时间以及支付项目和金额、加班工资金额、应发金额、扣除项目和金额、实发金额等事项。

　　劳动者有权查询本人的工资支付记录。

　　第三章　特别规定

　　第十四条　用人单位依法安排劳动者在标准工作时间以外工作的，应当按照下列标准支付劳动者加班工资：

　　(一)在日标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于小时工资基数的150%支付加班工资；

　　(二)在休息日工作的，应当安排其同等时间的补休，不能安排补休的，按照不低于日或者小时工资基数的200%支付加班工资；

　　(三)在法定休假日工作的，应当按照不低于日或者小时工资基数的300%支付加班工资。

　　第十五条　实行计件工资制的，劳动者在完成计件定额任务后，用人单位安排其在标准工作时间以外工作的，应当根据本规定第十四条的原则，分别按照不低于计件单价的150%、200%、300%支付加班工资。

　　第十六条　用人单位经批准实行综合计算工时工作制的，在综合计算工时周期内，用人单位应当按照劳动者实际工作时间计算其工资；劳动者总实际工作时间超过总标准工作时间的部分，视为延长工作时间，应当按照本规定第十四条第(一)项的规定支付加班工资；安排劳动者在法定休假日工作的，应当按照本规定第十四条第(三)项的规定支付加班工资。

　　第十七条　用人单位经批准实行不定时工作制度的，不适用本规定第十四条的规定。

　　第十八条　从事非全日制工作的劳动者，实行小时工资制。小时工资由用人单位与劳动者协商确定，但不得低于本市规定的非全日制从业人员小时最低工资标准。

　　用人单位招用非全日制工作的劳动者，可以不执行本规定第十四条的规定，但用人单位安排其在法定休假日工作的，其小时工资不得低于本市规定的非全日制从业人员法定休假日小时最低工资标准。非全日制从业人员小时最低工资标准和法定休假日小时最低工资标准由市劳动保障部门确定、调整和公布。

　　第十九条　劳动者依法享受年休假、探亲假、婚假、丧假等休假期间，用人单位应当支付其工资。

　　第二十条　妇女节、青年节等部分公民节日期间，用人单位安排劳动者休息、参加节日活动的，应当视同其正常劳动支付工资；劳动者照常工作的，可以不支付加班工资。

　　第二十一条　劳动者患病或者非因工负伤的，在病休期间，用人单位应当根据劳动合同或集体合同的约定支付病假工资。用人单位支付病假工资不得低于本市最低工资标准的80%。

　　第二十二条　劳动者在事假期间，用人单位可以不支付其工资。

　　第二十三条　劳动者生育或者施行计划生育手术依法享受休假期间，用人单位应当支付其工资。劳动者因产前检查和哺乳依法休假的，用人单位应当视同其正常劳动支付工资。

　　第二十四条　劳动者在工作时间内依法参加社会活动，或者担任集体协商代表履行代表职责、参加集体协商活动期间，用人单位应当视同其正常劳动支付工资。

　　第二十五条　劳动者被人民法院判处管制或者拘役适用缓刑、有期徒刑适用缓刑或者被假释、监外执行、取保候审期间，用人单位未与其解除劳动合同，劳动者继续在原单位正常劳动的，用人单位应当按照劳动合同的约定以及本单位规章制度的规定支付其工资。

　　第二十六条　用人单位因生产经营困难暂时无法按时支付工资的，应当向劳动者说明情况，并经与工会或者职工代表协商一致后，可以延期支付工资，但最长不得超过30日。

　　第二十七条　非因劳动者本人原因造成用人单位停工、停业的，在一个工资支付周期内，用人单位应当按照提供正常劳动支付劳动者工资；超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于本市最低工资标准；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于本市最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家或者本市另有规定的从其规定。

　　第二十八条　用人单位破产、终止或者解散的，经依法清算后的财产应当按照有关法律、法规、规章的规定优先用于支付欠付的劳动者工资和社会保险费。

　　第二十九条　建设单位、施工总承包企业、专业承包企业(以下统称为发包单位)或者劳务分包企业，有发包、分包或者转包给不具备用工主体资格的组织或者个人的违法行为，该组织或者个人拖欠劳动者工资时，发包单位或者劳务分包企业应当直接向劳动者支付所拖欠的工资。

　　建设单位、施工总承包企业或者专业承包企业未按合同约定支付工程款或者分包价款，专业承包企业或者劳务分包企业拖欠劳动者工资的，在拖欠的工程款或者分包价款支付后，专业承包企业和劳务分包企业应当将所得款项优先用于支付拖欠的劳动者工资。

　　第四章　保障与救济

　　第三十条　本市建立企业欠薪应急保障制度。在本市重点行业的企业中试行设立工资预留账户制度，企业预留部分资金专项用于发生欠薪时支付劳动者工资的应急保障。

　　试行设立工资预留账户的行业由市人民政府批准，具体管理办法由市劳动保障部门会同有关行政主管部门制定并公布。

　　第三十一条　用人单位有下列情形之一的，劳动者有权向劳动保障部门举报，也可以依法申请调解、仲裁和提起诉讼：

　　(一)未按照约定支付工资的；

　　(二)低于本市最低工资标准支付工资的；

　　(三)克扣或者无故拖欠工资的；

　　(四)拒不支付或者不按规定支付加班工资的；

　　(五)违反工资支付规定的其他情形。

　　本市国家机关、事业单位和社会团体与劳动者发生有关工资支付争议申请仲裁的，由人事争议仲裁机构受理并依法裁决；对其裁决不服的，可以依法向人民法院提起诉讼。

　　第三十二条　劳动保障部门应当建立健全工资支付违法行为的举报处理制度，公布举报电话，为劳动者举报提供便利条件。

　　劳动保障部门接到举报后，应当在7个工作日内作出是否立案的决定；立案后应当及时依法调查处理，并在60日内将处理结果告知举报人。

　　第三十三条　劳动争议仲裁委员会审理劳动争议案件时，对其中工资支付争议事实清楚且不及时支付会造成劳动者生活困难的，可以部分裁决先予支付。

　　第三十四条　市劳动保障行政部门和有关行政管理部门应当按照《北京市行政机关归集和公布企业信用信息管理办法》的规定，将用人单位及其主要负责人克扣、拖欠劳动者工资以及严重干扰、阻挠、抗拒监督检查等违法行为和处理情况，记入北京市企业信用信息系统。

　　第五章　法律责任

　　第三十五条　用人单位违反本规定有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动保障部门责令用人单位全额支付劳动者应得工资；逾期不支付的，责令用人单位按照应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金：

　　(一)克扣或者无故拖欠劳动者工资的；

　　(二)拒不支付劳动者加班工资的；

　　(三)低于本市规定的非全日制从业人员小时最低工资标准和法定休假日小时最低工资标准支付工资的。

　　第三十六条　用人单位制定工资支付制度违反法律、法规、规章规定的，由劳动保障部门给予警告，并责令改正；给劳动者造成损失的，应当承担赔偿责任。

　　第三十七条　用人单位违反本规定，低于本市最低工资标准支付劳动者工资的，按照《北京市最低工资规定》处理。

　　第三十八条　用人单位在接受劳动保障部门监督检查时，隐瞒事实真相，出具虚假工资报表，隐匿、毁灭工资支付记录、拒绝提供相关资料，以及其他严重干扰、阻挠、抗拒劳动保障部门监督检查的，劳动保障部门视其情节轻重，可以处1000元以上1万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第三十九条　劳动保障部门工作人员接到举报或者对用人单位违反工资支付规定、侵害劳动者权益的行为不及时查处，玩忽职守、徇私舞弊，给劳动者造成损失的，按照国家和本市有关规定给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第六章　附则

　　第四十条　本规定所称工资是指用人单位以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班工资以及特殊情况下支付的工资等。

　　第四十一条　本规定中所称正常劳动是指劳动者按照劳动合同的约定，在法定工作时间内从事的劳动。

　　第四十二条　克扣工资是指除本规定第十一条规定的行为外，用人单位扣减劳动者工资的行为。无故拖欠工资是指除自然灾害、战争等不可抗力以及本规定第二十六条规定情形以外，用人单位延期支付工资的行为。

　　第四十三条　劳动者的日工资按照国家工时制度的规定，每月以平均工作时间20.92天折算，小时工资按日工资除以8小时折算。

　　第四十四条　根据本规定第十四条计算加班工资的日或者小时工资基数、根据第十九条支付劳动者休假期间工资，以及根据第二十三条第一款支付劳动者产假、计划生育手术假期间工资，应当按照下列原则确定：

　　(一)按照劳动合同约定的劳动者本人工资标准确定；

　　(二)劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的加班工资基数以及休假期间工资标准确定；

　　(三)劳动合同、集体合同均未约定的，按照劳动者本人正常劳动应得的工资确定。依照前款确定的加班工资基数以及各种假期工资不得低于本市规定的最低工资标准。

　　第四十五条　本规定自2004年1月22日起施行。1994年11月16日市人民政府第25号令发布、根据1997年12月31日市人民政府第12号令修改的《北京市最低工资规定》第九条同时废止。

关于确立劳动关系有关事项的通知 2005年5月25日　劳社部发[2005]12号

各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅(局)：

近一个时期，一些地方反映部分用人单位招用劳动者不签订劳动合同，发生劳动争议时因双方劳动关系难以确定，致使劳动者合法权益难以维护，对劳动关系的和谐稳定带来不利影响。为规范用人单位用工行为，保护劳动者合法权益，促进社会稳定，现就用人单位与劳动者确立劳动关系的有关事项通知如下：

一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；

(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

(四)考勤记录；

(五)其他劳动者的证言等。

其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。

三、用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。

用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。

四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

五、劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

二○○五年五月二十五日 

工资支付暂行规定
 

【法规名称】工资支付暂行规定

【颁布部门】劳动部

【颁布日期】1994年12月06日

【实施日期】1995年01月01日
   

   第一条  为维护劳动者通过劳动获得劳动报酬的权利，规范用人单位的工资支付行为，根据《中华人民共和国劳动法》有关规定，制定本规定。

    第二条  本规定适用于在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者。

    国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本规定执行。

    第三条  本规定所称工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。

    第四条  工资支付主要包括：工资支付项目、工资支付水平、工资支付形式、工资支付对象、工资支付时间以及特殊情况下的工资支付。

    第五条  工资应当以法定货币支付。不得以实物及有价证券替代货币支付。

    第六条  用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。

    用人单位可委托银行代发工资。

    用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。

    第七条  工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付。如遇节假日或休息日，则应提前在最近的工作日支付。工资至少每月支付一次，实行周、日、小时工资制的可按周、日、小时支付工资。

    第八条  对完成一次性临时劳动或某项具体工作的劳动者，用人单位应按有关协议或合同规定在其完成劳动任务后即支付工资。

    第九条  劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。

    第十条  劳动者在法定工作时间内依法参加社会活动期间，用人单位应视同其提供了正常劳动而支付工资。社会活动包括：依法行使选举权或被选举权；当选代表出席乡（镇）、区以上政府、党派、工会、青年团、妇女联合会等组织召开的会议；出任人民法院证明人；出席劳动模范、先进工作者大会；《工会法》规定的不脱产工会基层委员会委员因工会活动占用的生产或工作时间；其它依法参加的社会活动。

    第十一条  劳动者依法享受年休假、探亲假、婚假、丧假期间，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。

    第十二条  非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。

    第十三条  用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：

    （一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的１５０％支付劳动者工资；

    （二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的２００％支付劳动者工资；

    （三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的３００％支付劳动者工资。

    实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的１５０％、２００％、３００％支付其工资。

    经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。

    实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。

    第十四条  用人单位依法破产时，劳动者有权获得其工资。在破产清偿中用人单位应按《中华人民共和国企业破产法》规定的清偿顺序，首先支付欠付本单位劳动者的工资。

    第十五条  用人单位不得克扣劳动者工资。有下列情况之一的，用人单位可以代扣劳动者工资：

    （一）用人单位代扣代缴的个人所得税；

    （二）用人单位代扣代缴的应由劳动者个人负担的各项社会保险费用；

    （三）法院判决、裁定中要求代扣的抚养费、赡养费；

    （四）法律、法规规定可以从劳动者工资中扣除的其他费用。

    第十六条  因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的２０％。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。

    第十七条  用人单位应根据本规定，通过与职工大会、职工代表大会或者其他形式协商制定内部的工资支付制度，并告知本单位全体劳动者，同时抄报当地劳动行政部门备案。

    第十八条  各级劳动行政部门有权监察用人单位工资支付的情况。用人单位有下列侵害劳动者合法权益行为的，由劳动行政部门责令其支付劳动者工资和经济补偿，并可责令其支付赔偿金：

    （一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；

    （二）拒不支付劳动者延长工作时间工资的；

    （三）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。

    经济补偿和赔偿金的标准，按国家有关规定执行。

    第十九条  劳动者与用人单位因工资支付发生劳动争议的，当事人可依法向劳动争议仲裁机关申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。

    第二十条  本规定自１９９５年１月１日起执行。 

北京市劳动合同规定

第一章总则      

　　第一条为了规范劳动合同制度，保护劳动者及用人单位的合法权益，根据《中华人民共和国劳动法》及有关规定，结合本市实际，制定本规定。

　　第二条本市行政区域内的企业、个体工商户及民办非企业单位（以下统称为用人单位）与劳动者建立劳动关系，应当依据本规定订立劳动合同。

　　国家机关、事业单位、社会团体与劳动者建立劳动合同关系，依照本规定执行。

　　第三条 劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。

　　第四条订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则；劳动合同的订立、变更、解除、终止和续订，不得违反法律、法规、规章的规定。

　　劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。

　　第五条 市和区、县劳动和社会保障行政部门负责劳动合同制度实施的监督管理。

　　第六条用人单位应当依法建立和完善有关工作时间、劳动报酬、休息休假、职业培训、安全卫生、保险和福利、劳动纪律等方面的劳动规章制度，保护劳动者的合法权益。

　　第七条工会依法帮助、指导劳动者订立和履行劳动合同，并对用人单位订立和履行劳动合同的情况进行监督。用人单位违反劳动法律、法规、规章和劳动合同的，工会有权提出意见或者要求重新处理；劳动者申请仲裁或者提起诉讼的，工会依法给予支持和帮助。  

　　第二章劳动合同的订立      

　　第八条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系应当订立劳动合同。

　　第九条用人单位应当依法成立，能够依法支付工资、缴纳社会保险费、提供劳动保护条件，并能够承担相应的民事责任。

　　劳动者应当达到法定就业年龄，具有与履行劳动合同义务相适应的能力。

　　用人单位招用未成年人或者外地来京务工人员，应当符合国家和本市有关规定。

　　第十条用人单位应当如实向劳动者说明岗位用人要求、工作内容、工作时间、劳动报酬、劳动条件、社会保险等情况；劳动者有权了解用人单位的有关情况，并应当如实向用人单位提供本人的身份证和学历、就业状况、工作经历、职业技能等证明。

　　第十一条劳动合同应当以书面形式订立。劳动合同一式两份，双方当事人各执一份第十二条劳动合同应当载明用人单位的名称、地址和劳动者的姓名、性别、年龄等基本情况，并具备以下条款

　　一劳动合同期限

　　二工作内容

    三劳动保护和劳动条件

    四劳动报酬

    五社会保险；

    六劳动纪律

    七劳动合同的终止条件

    八违反劳动合同的责任。

　　第十三条除本规定第十二条规定的条款外，经当事人协商一致，还可以在劳动合同中约定下列内容： 

　　一试用期

    二培训

    三保守商业秘密

    四补充保险和福利待遇

    五其他事项。

　　第十四条 劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。

　　第十五条有下列情形之一，劳动者要求订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当订立无固定期限劳动合同：

　　（一）全国劳动模范、先进工作者或者“五一”劳动奖章获得者；

　　（二）复员、转业退伍军人初次分配工作的；

　　（三）建设征地农转工人员初次分配工作的；

　　（四）尚未实行劳动合同制度的用人单位初次实行劳动合同制度时，劳动者连续工龄满１０年，且距法定退休年龄１０年以内的

　　（五）国家和本市规定的其他情形。

　　第十六条劳动合同可以约定试用期。劳动合同期限在６个月以内的，试用期不得超过１５日；劳动合同期限在６个月以上１年以内的，试用期不得超过３０日；劳动合同期限在１年以上２年以内的，试用期不得超过６０日；劳动合同期限在２年以上的，试用期不得超过６个月。

　　试用期包括在劳动合同期限内。

　　第十七条劳动合同的试用期超过本规定第十六条规定期限的，劳动者可以要求变更相应的劳动合同期限，或者要求用人单位对超过的期限，按照非试用期工资标准支付工资。用人单位应当及时变更劳动合同期限，或者按照非试用期的工资标准支付工资。

　　劳动合同只约定试用期，未约定劳动合同期限，劳动者要求约定期限的，用人单位应当与劳动者协商确定劳动合同期限。双方当事人就劳动合同期限协商不一致的，按本规定第十六条的规定确定劳动合同期限。

　　第十八条用人单位在与按照岗位要求需要保守用人单位商业秘密的劳动者订立劳动合同时，可以协商约定解除劳动合同的提前通知期。提前通知期最长不得超过６个月，在此期间，用人单位可以采取相应的脱密措施。

　　第十九条订立劳动合同可以约定劳动者提前解除劳动合同的违约责任，劳动者向用人单位支付的违约金最多不得超过本人解除劳动合同前１２个月的工资总额。但劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同的除外。

　　第二十条订立劳动合同可以约定生效时间。没有约定的，以当事人签字或者盖章的时间为生效时间。当事人签字或者盖章时间不一致的，以最后一方签字或者盖章的时间为准。

　　第二十一条用人单位的法定代表人（负责人）或者其书面委托的代理人代表用人单位与劳动者签订劳动合同。劳动合同由双方分别签字或者盖章，并加盖用人单位印章。 

第二十二条 下列劳动合同无效：

　　（一）违反劳动法律、法规的；

　　（二）采取欺诈、胁迫等手段订立的；

　　（三）内容显失公平的；

　　（四）有关劳动报酬和劳动条件等标准低于集体合同规定的。

　　劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。无效的劳动合同，从订立之时起，就没有法律约束力。确认部分无效的劳动合同，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。

　　劳动合同被确认为无效，劳动者已履行劳动合同的，用人单位应当支付相应的劳动报酬，提供相应的待遇。

　　第二十三条用人单位与劳动者存在劳动关系未订立劳动合同，劳动者要求签订劳动合同的，用人单位不得解除劳动关系，并应当与劳动者签订劳动合同。双方当事人就劳动合同期限协商不一致的，劳动合同期限从签字之日起不得少于１年。

　　第二十四条订立劳动合同，用人单位不得以任何形式收取抵押金、抵押物、保证金、定金及其他费用，也不得扣押劳动者身份证及其他证明。      

　　第三章劳动合同的变更      

　　第二十五条 劳动合同当事人协商一致，可以变更劳动合同。

　　第二十六条订立劳动合同时所依据的法律、法规、规章发生变化的，应当依法变更劳动合同的相关内容。

　　第二十七条用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由继承权利义务的用人单位继续履行。用人单位变更名称的，应当变更劳动合同的用人单位名称。

　　第二十八条订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，当事人一方要求变更其相关内容的，应当将变更要求以书面形式送交另一方，另一方应当在１５日内答复，逾期不答复的，视为不同意变更劳动合同。   

　　第四章劳动合同的解除      

　　第二十九条 劳动合同当事人协商一致，可以解除劳动合同。

　　第三十条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

　　（一）在试用期内被证明不符合录用条件的；

　　（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度，按照用人单位规定或者劳动合同约定可以解除劳动合同的，但用人单位的规章制度与法律、法规、规章相抵触的除外；

　　（三）严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；

　　（四）被依法追究刑事责任的。 
第三十一条 有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同但应当提前３０日以书面形式通知劳动者本人：

　　（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作或者不符合国家和本市从事有关行业、工种岗位规定，用人单位无法另行安排工作的；

　　（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

　　（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。

　　第三十二条用人单位有下列情形之一，确需裁减人员的，应当提前３０日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动和社会保障行政部门报告后，可以裁减人员：

　　（一）濒临破产进行法定整顿期间的；

　　（二）因防治工业污染源搬迁的；

　　（三）生产经营发生严重困难的。
　　
　　用人单位依据前款规定裁减人员，在６个月内录用人员的，应当优先录用被裁减人员。

　　第三十三条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本规定第三十一条、第三十二条的规定解除劳动合同：

　　（一）患职业病或者因工负伤并被确认达到伤残等级的；

　　（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；

　　（三）女职工在孕期、产期、哺乳期内的；

　　（四）应征入伍，在义务服兵役期间的；

　　（五）复员、转业退伍军人退伍后初次参加工作未满３年的；

　　（六）建设征地农转工人员初次参加工作未满３年的；

　　（七）在同一单位连续工作满１０年以上，且距法定退休年龄５年以内的；

　　（八）实行集体合同制度的企业，职工一方协商代表在劳动合同期限内自担任代表之日起５年以内的；

　　（九）国家和本市规定的其他情形。

　　第三十四条劳动者解除劳动合同，应当提前３０日或者按照劳动合同约定的提前通知期，以书面形式通知用人单位。

　　劳动者给用人单位造成经济损失尚未处理完毕或者未按照劳动合同约定承担违约责任的，不得依据前款规定解除劳动合同。

　　第三十五条有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同，用人单位应当支付劳动者相应的劳动报酬并依法缴纳社会保险费：

　　（一）在试用期内的；

　　（二）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；

　　（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；

　　四用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的。
　　
　　第三十六条当事人依据本规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者出具解除劳动合同的书面证明，并办理有关手续。

　　第三十七条劳动者违反提前３０日或者约定的提前通知期要求与用人单位解除劳动合同的，用人单位可以不予办理解除劳动合同手续。

　　第三十八条用人单位依据本规定第二十九条、第三十一条、第三十二条规定解除劳动合同的，应当依照国家及本市有关规定给予劳动者经济补偿；依据本规定第三十一条第（一）项规定解除劳动合同的，还应当依照国家及本市有关规定支付医疗补助费。

　　劳动者依据本规定第三十五条第（二）项的规定解除劳动合同的，用人单位应当按照劳动者在本单位连续工作年限，每满１年发给劳动者１个月工资的经济补偿金，工作年限不满１年的按照１年计算。经济补偿金按照本市上一年企业平均工资计算。

第五章劳动合同的终止与续订      

　　第三十九条 符合下列条件之一的，劳动合同即行终止：

　　（一）劳动合同期限届满的；

　　（二）劳动合同约定的终止条件出现的；

　　（三）劳动者达到法定退休条件的；

　　（四）劳动者死亡或者被人民法院宣告失踪、死亡的；

　　（五）用人单位依法破产、解散的。

　　第四十条劳动合同期限届满前，用人单位应当提前３０日将终止或者续订劳动合同意向以书面形式通知劳动者，经协商办理终止或者续订劳动合同手续。

　　第四十一条用人单位依据本规定第三十九条第（一）项、第（二）项、第（五）项规定终止劳动合同的，用人单位应当向劳动者出具终止劳动合同的书面证明，并办理有关手续。

　　第四十二条 劳动合同当事人协商一致，可以续订劳动合同。

　　续订劳动合同不得约定试用期。

　　劳动者在同一用人单位连续工作满１０年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。

　　第四十三条劳动者患职业病或者因工负伤并被确认达到伤残等级，要求续订劳动合同的，用人单位应当续订劳动合同。

　　第四十四条劳动者在规定的医疗期内或者女职工在孕期、产期、哺乳期内，劳动合同期限届满时，用人单位应当将劳动合同的期限顺延至医疗期、孕期、产期、哺乳期期满为止。

　　第四十五条劳动合同期限届满，因用人单位的原因未办理终止劳动合同手续，劳动者与用人单位仍存在劳动关系的，视为续延劳动合同，用人单位应当与劳动者续订劳动合同。当事人就劳动合同期限协商不一致的，其续订的劳动合同期限从签字之日起不得少于１年；劳动者在用人单位连续工作满１０年以上，劳动者要求续订无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其续订无固定期限劳动合同。 
  
　　用人单位经与劳动者协商一致，可以解除劳动关系，并向劳动者支付经济补偿金；劳动者要求解除劳动关系的，劳动关系即行解除，用人单位可以不支付经济补偿金。     

　　第六章法律责任      

　　第四十六条 用人单位有下列情形之一，给劳动者造成损害的，应当支付赔偿金：

　　（一）招用劳动者未订立劳动合同，或者劳动合同期限届满后存在劳动关系而未续订劳动合同的；

　　（二）由于用人单位的原因订立的劳动合同无效或者部分无效的；

　　（三）违反本规定或者劳动合同约定解除劳动合同的；

　　（四）解除劳动合同未按照规定支付劳动者经济补偿金的；

　　（五）用人单位违反有关规定或者劳动合同约定侵害女职工或者未成年工合法权益的

　　（六）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；

　　（七）法律、法规规定的其他情形。

　　赔偿金标准按照国家和本市有关规定执行。

　　第四十七条用人单位违反本规定第四十条规定，终止劳动合同未提前３０日通知劳动者的，以劳动者上月日平均工资为标准，每延迟１日支付劳动者１日工资的赔偿金。

　　第四十八条用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，除劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。

　　第四十九条劳动者违反本规定或者劳动合同约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，应当赔偿下列损失：

　　（一）用人单位为录用劳动者直接支付的费用；

　　（二）用人单位为劳动者支付的培训费用；

　　（三）对生产、经营和工作造成的直接经济损失。

　　第五十条因劳动者存在本规定第三十条第（二）项、第（三）项规定的情形，被用人单位解除合同，且给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

　　第五十一条用人单位违反本规定第八条规定，未与劳动者订立劳动合同的，由劳动和社会保障行政部门责令限期改正，逾期不改的，按照未签订劳动合同的人数，对用人单位处以每人５００元罚款。

　　第五十二条用人单位违反本规定第二十四条规定的，由劳动和社会保障行政部门责令改正，并可以对用人单位处以１０００元以上３万元以下罚款。

　　第七章 附 则

　　第五十三条本规定自２００２年２月１日起施行。１９９５年２月５日市人民政府第１号令发布的《北京市实施劳动合同制度的若干规定》同时废止。

中华人民共和国劳动合同法

第一章　总　则     

    第一条　为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。

    第二条　中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

    国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。

    第三条　订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。

    依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。

    第四条　用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

    用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

    在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

    用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

    第五条　县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表，建立健全协调劳动关系三方机制，共同研究解决有关劳动关系的重大问题。

    第六条　工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，并与用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。     

    第二章　劳动合同的订立 　

    第七条　用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

    第八条　用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。

    第九条　用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

    第十条　建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

    已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

    用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

    第十一条　用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。

    第十二条　劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

    第十三条　固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。

    用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。

    第十四条　无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

    用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

    （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

    （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

    （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

    用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

    第十五条　以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。

    用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

    第十六条　劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。

    劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

    第十七条　劳动合同应当具备以下条款：

    （一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；

    （二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；

    （三）劳动合同期限；

    （四）工作内容和工作地点；

    （五）工作时间和休息休假；

    （六）劳动报酬；

    （七）社会保险；

    （八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；

    （九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

    劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

    第十八条　劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。

    第十九条　劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

    同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

    以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

    试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

    第二十条　劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

    第二十一条　在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

    第二十二条　用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

    劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

    用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

    第二十三条　用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

    对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

    第二十四条　竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

    在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

    第二十五条　除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

    第二十六条　下列劳动合同无效或者部分无效：

    （一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

    （二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

    （三）违反法律、行政法规强制性规定的。

    对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

    第二十七条　劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

    第二十八条　劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。     

    第三章　劳动合同的履行和变更     

    第二十九条　用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。

    第三十条　用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。

    用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。

    第三十一条　用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。

    第三十二条　劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。

    劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。

    第三十三条　用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。

    第三十四条　用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。

    第三十五条　用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。

    变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

 第四章　劳动合同的解除和终止     

    第三十六条　用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

    第三十七条　劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

    第三十八条　用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

    （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

    （二）未及时足额支付劳动报酬的；

    （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

    （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

    （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

    （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

    用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

    第三十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

    （一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

    （二）严重违反用人单位的规章制度的；

    （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

    （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

    （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

    （六）被依法追究刑事责任的。

    第四十条　有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

    （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

    （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

    （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

    第四十一条　有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

    （一）依照企业破产法规定进行重整的；

    （二）生产经营发生严重困难的；

    （三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

    （四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

    裁减人员时，应当优先留用下列人员：

    （一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

    （二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；

    （三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

    用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

    第四十二条　劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

    （一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

    （二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

    （三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

    （四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

    （五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

    （六）法律、行政法规规定的其他情形。

    第四十三条　用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

    第四十四条　有下列情形之一的，劳动合同终止：

    （一）劳动合同期满的；

    （二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

    （三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；

    （四）用人单位被依法宣告破产的；

    （五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

    （六）法律、行政法规规定的其他情形。

    第四十五条　劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。

    第四十六条　有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

    （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

    （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

    （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；

    （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；

    （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；

    （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；

    （七）法律、行政法规规定的其他情形。

    第四十七条　经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

    劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

    本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

    第四十八条　用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

    第四十九条　国家采取措施，建立健全劳动者社会保险关系跨地区转移接续制度。

    第五十条　用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

    劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。

    用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。　

    第五章　特别规定     

    第一节　集体合同　

    第五十一条　企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。

    集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。

    第五十二条　企业职工一方与用人单位可以订立劳动安全卫生、女职工权益保护、工资调整机制等专项集体合同。

    第五十三条　在县级以下区域内，建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业可以由工会与企业方面代表订立行业性集体合同，或者订立区域性集体合同。

    第五十四条　集体合同订立后，应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。

    依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。

    第五十五条　集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。

    第五十六条　用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。     

    第二节　劳务派遣　

    第五十七条　劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。

    第五十八条　劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。

    劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

    第五十九条　劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。

    用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。

    第六十条　劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。

    劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。

    劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。

    第六十一条　劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。

    第六十二条　用工单位应当履行下列义务：

    （一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；

    （二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；

    （三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；

    （四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；

    （五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。

    用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

    第六十三条　被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

    第六十四条　被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。

    第六十五条　被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。

    被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。

    第六十六条　劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

    第六十七条　用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

    第三节　非全日制用工　

    第六十八条　非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

    第六十九条　非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。

    从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。

    第七十条　非全日制用工双方当事人不得约定试用期。

    第七十一条　非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。

    第七十二条　非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。

    非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。　

    第六章　监督检查 　

    第七十三条　国务院劳动行政部门负责全国劳动合同制度实施的监督管理。

    县级以上地方人民政府劳动行政部门负责本行政区域内劳动合同制度实施的监督管理。

    县级以上各级人民政府劳动行政部门在劳动合同制度实施的监督管理工作中，应当听取工会、企业方面代表以及有关行业主管部门的意见。

    第七十四条　县级以上地方人民政府劳动行政部门依法对下列实施劳动合同制度的情况进行监督检查：

    （一）用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度及其执行的情况；

    （二）用人单位与劳动者订立和解除劳动合同的情况；

    （三）劳务派遣单位和用工单位遵守劳务派遣有关规定的情况；

    （四）用人单位遵守国家关于劳动者工作时间和休息休假规定的情况；

    （五）用人单位支付劳动合同约定的劳动报酬和执行最低工资标准的情况；

    （六）用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况；

    （七）法律、法规规定的其他劳动监察事项。

    第七十五条　县级以上地方人民政府劳动行政部门实施监督检查时，有权查阅与劳动合同、集体合同有关的材料，有权对劳动场所进行实地检查，用人单位和劳动者都应当如实提供有关情况和材料。

    劳动行政部门的工作人员进行监督检查，应当出示证件，依法行使职权，文明执法。

    第七十六条　县级以上人民政府建设、卫生、安全生产监督管理等有关主管部门在各自职责范围内，对用人单位执行劳动合同制度的情况进行监督管理。

    第七十七条　劳动者合法权益受到侵害的，有权要求有关部门依法处理，或者依法申请仲裁、提起诉讼。

    第七十八条　工会依法维护劳动者的合法权益，对用人单位履行劳动合同、集体合同的情况进行监督。用人单位违反劳动法律、法规和劳动合同、集体合同的，工会有权提出意见或者要求纠正；劳动者申请仲裁、提起诉讼的，工会依法给予支持和帮助。

    第七十九条　任何组织或者个人对违反本法的行为都有权举报，县级以上人民政府劳动行政部门应当及时核实、处理，并对举报有功人员给予奖励。　

    第七章　法律责任 　

    第八十条　用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

    第八十一条　用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

    第八十二条　用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

    用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

    第八十三条　用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

    第八十四条　用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。

    用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

    劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。

    第八十五条　用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：

    （一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；

    （二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；

    （三）安排加班不支付加班费的；

    （四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

    第八十六条　劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。

    第八十七条　用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

    第八十八条　用人单位有下列情形之一的，依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任：

    （一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；

    （二）违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的；

    （三）侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的；

    （四）劳动条件恶劣、环境污染严重，给劳动者身心健康造成严重损害的。

    第八十九条　用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

    第九十条　劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

    第九十一条　用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。

    第九十二条　劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

    第九十三条　对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

    第九十四条　个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

    第九十五条　劳动行政部门和其他有关主管部门及其工作人员玩忽职守、不履行法定职责，或者违法行使职权，给劳动者或者用人单位造成损害的，应当承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。     

    第八章　附　则     

    第九十六条　事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。

    第九十七条　本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。

    本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。

    本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。

    第九十八条　本法自2008年1月1日起施行。

劳动部办公厅于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函
发文日期：1996-05-30 实施日期：1996-05-30 发文机关：劳动部办公厅

劳动部办公厅关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函

新疆维吾尔自治区劳动厅：
你厅《关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的请示》（新劳仲字〔１９９６〕１０８号）收悉，经研究，现函复如下：
一、关于用人单位能否变更职工岗位问题。按照《劳动法》第十七条、第二十六条、第三十一条的规定精神，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行而变更劳动合同，须经双方当事人协商一致，若不能达成协议，则可按法定程序解除劳动合同；因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。对于因劳动者岗位变更引起的争议应依据上述规定精神处理。
二、关于“限期调离”等引起的劳动争议是否受理问题。职工因被单位限期调离而与单位发生的争议，符合受理条件的，仲裁委员会应当依据《关于劳动争议仲裁工作几个问题的通知》（劳部发〔１９９５〕３３８号）的规定，按职工流动争议受理。
企业与下岗职工因减发工资、奖金而引起的争议，符合受理条件的，仲裁委员会应当依据《企业劳动争议处理条例》第二条规定，按工资争议受理。
三、关于企业对因内部承包给企业造成重大经济损失的劳动者可否扣发工资问题。按照《企业职工奖惩条例》第十七条、《工资支付暂行规定》（劳部发〔１９９４〕４８９号）第十六条的规定精神，因劳动者本人的原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可依据国家有关规定以及与法律法规不相抵触的劳动合同、承包合同的约定和企业内部规章制度要求劳动者赔偿经济损失。赔偿损失可从劳动者本人的工资中扣除，但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的２０％。且扣除后的剩余工资部分不应低于当地月最低工资标准。
四、关于合同制工人因双重劳动关系给企业造成经济损失如何处理问题。根据《违反＜劳动法＞有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发〔１９９５〕２２３号）第六条规定精神，用人单位招用尚未解除劳动关系的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，劳动者和用人单位都要承担赔偿责任。如未给原用人单位造成经济损失，劳动合同有约定或用人单位规章制度有规定且不与法律法规相抵触的，按劳动合同的约定和用人单位的规章制度处理。

《关于劳动争议处理工作若干问题的意见》

【颁发部门】：北京市劳动争议仲裁委员会关于印发《关于劳动争议处理工作若干问题的意见》的通知【颁布日期】：2002-12-25

          关于印发《关于劳动争议处理工作若干问题的意见》的通知

　各区县劳动争议仲裁委员会：

　为了规范、统一全市劳动争议处理工作，针对我市在案件处理工作中遇到的有关问题，经与市劳动和社会保障局有关处室研究，我们制定了《关于劳动争议处理工作若干问题的意见》。印发给你们，请在今后工作中认真执行。

　　附件：《关于劳动争议处理工作若干问题的意见》

二OO二年十二月二十五日

主题词：劳动争议  处理意见通知

北京市劳动和社会保障局办公室  2002年12月26日

　关于劳动争议处理工作若干问题的意见

　一、程序方面的问题　

（一）采取邮寄方式送达的案件，当事人以签收人不是其本人或其指定接收人为由，主张该送达无效并要求重新审理案件，如何处理？

　采用邮寄方式送达的，只要邮寄的地址是被送达人的准确通信地址，且有签收回执证明的，应为有效送达。对当事人要求重新审理的，应决定予以驳回。

（二）被诉人否认与申诉人有劳动关系，不做应诉，如何处理？

　对此申诉人负有举证责任，可要求申诉人提供其与被诉人存在劳动关系的相关证明，如提供了相关证明并能据此确认双方存在劳动关系的，则可缺席审理；如不能提供证明或不能认定双方存在劳动关系，仲裁委员会又无法查证的，则驳回申诉请求。

（三）用人单位的主体资格虽未注销，但既无办公场所也无工作人员，如何完成送达？

如不能采用直接送达、邮寄送达等方式，可采用公告方式送达。

（四）如用人单位住所地与其经营地及合同履行地不在同一辖区，如何确定管辖？

　应以用人单位营业执照中载明的住所地确定管辖。

（五）申诉人已向劳动鉴定部门举报，又就同一内容提出仲裁申请，是否受理？

为了避免不同部门重复处理的矛盾，申诉人向劳动监察部门提出举报并已立案的，劳动仲裁委员会不予受理。

（六）企业已进入破产程序的情况下，非确定劳动关系的争议（如拖欠职工工资等争议）是否受理？

依据北京市高级人民法院民庭关于印发《关于审理劳动争议案件中若干问题的解答〈试行〉》的通知第七条第（二）款规定，"劳动者与已经进入破产程序的用人单位发生争议，对于非确定劳动关系的其他劳动争议案件，因其处理结果都将与破产企业的职工安置方案有关，所以，对于这类劳动争议当事人的申请，劳动争议仲裁委员会不应受理"的精神，不予受理；已经受理的，应依法予以驳回。

（七）仲裁是否可以使用裁定书对特殊情况进行处理？

根据国家法律、法规的规定，劳动仲裁文书中没有"裁定书"形式，因此不应出具裁定书。遇有特殊情况的可采用决定书方式处理。

（八）工资关系所在地与工资发放地不在同一地区的如何确定管辖？

工资关系所在地、工资发放地已不作为确定劳动争议管辖的标准，根据最高人民法院法释[2001]14号第八条和《北京市劳动仲裁办案规范》）（试行）第十一条规定，以用人单位营业执照载明的住所地确定管辖。

（九）立案后，按申诉人提供的联系方式却不能与申诉人取得联系的，应当如何处理？

劳动仲裁委员会依申诉人提供的联系方式却不能与申诉人取得联系导致案件无法继续审理的，对申诉人按撤诉处理。

（十）劳动仲裁在开庭前能否对双方当事人提供的证据材料进行质证？

对当事人提供的证据材料可在庭前交换证据并进行质证，这也属于庭审的一种形式。但对双方当事人确认的证据应在调查笔录中载明，并在开庭时当庭宣读。

（十一）庭审中当事人虽无法举证，但请求庭后举证的，如何处理？

当事人在庭审中不能举证的，可限定其在庭后举证的时间，如当事人在限定期限内举出有关证据的，应就该证据进行质证；如仍不能举证，则对其相应主张不予采信。

（十二）如何确定超过仲裁申请期限的"正当理由"情形？

目前尚无关于"正当理由"情形界定的规定，应本着公平合理原则由仲裁委员会确认。

（十三）就劳动者受伤是否属于工伤尚无认定结论的，职工提出工伤待遇争议的仲裁申请是否受理？

享受工伤待遇的前提条件必须是经劳动和社会保障部门认定的工伤人员。如工伤尚无认定结论的职工提出享受工伤待遇的请求，仲裁委员会应当向当事人说明，待有工伤认定结论后再行使申诉权。若当事人坚持申诉的，仲裁委员会受理后应予以驳回。

如属于《北京市企业劳动者工伤保险规定》实施前，享受比照工伤待遇的人员与企业因享受工伤待遇发生的争议，仲裁委员会应予受理。

（十四）当事人就生效裁决申请强制执行，法院裁定不予执行的，如何处理？

根据最高人民法院法释[2001]14号第二十一条的规定，人民法院可以对生效的劳动仲裁裁决书、调解书裁定不予执行。因此，对于被人民法院裁定不予执行的裁决，可告知当事人依该条款向人民法院起诉。

（十五）当事人就劳动争议自行和解后，因一方不履行和解协议而发生争议，是否属于受理范围？

当事人就劳动争议自行和解后，因一方不履行和解协议另一方提请仲裁，如争议的内容符合受理范围，应予受理。

（十六）劳动者与用人单位就未交纳住房公积金发生的争议，应否受理？

根据国务院发布的《住房积金管理条例》的规定，在职职工和所在单位均应交纳住房公积金，对不交纳住房公积金的单位，由住房积金管理机构负责处理。因此，此类争议不属于劳动争议受理范围，劳动仲裁委员会不予受理。

（十七）退休人员又被新单位反聘后发生的争议是否受理？

退休人员已退出劳动领域并依法享受社会保险待遇，已不具备劳动法规定的劳动者主体资格，其被用人单位聘用后，双方建立的关系应为劳务关系，故双方所发生的争议不属于劳动争议，不予受理。

（十八）对已受理的案件，经审查不属于本仲裁委员会管辖的，如何处理？

经审查发现已受理的案件不属于本委管辖，且属于本市其它仲裁委员会管辖的，应当作出移送案件的决定，将案件材料移送至有管辖权的仲裁委员会，同时应将复印的案件材料归档，以移送方式结案。在案件统计中，对该案的结案方式一栏注明"其它"。有管辖权的仲裁委员会接受移送后应当依法受理。

（十九）职工就企业未参加社会保险而申请仲裁，是否受理？

用人单位及职工均应依法参加社会保险，根据国务院第259号令《社会保险征缴暂行条例》的有关规定，企业未参加社会保险的，由劳动保障监察部门负责处理查办。因此，仲裁委员会不予受理，并告知其向劳动保障监察部门举报，职工坚持申诉的，仲裁委员会应出具不予受理通知书，并告知其可向人民法院起诉。

（二十）企业与职工因社会保险缴费基数问题发生的争议，是否受理？

企业与职工均有缴费义务，企业还负有代扣代缴义务，而企业缴费基数与职工收入相联系。因此，就缴费基数发生争议且职工提出申诉的，仲裁委员会应予受理。但应严格执行《劳动法》第八十二条规定的从知道或应当知道权利被侵害之日起计算仲裁申请期限，对超过法定申请时限的，应予驳回。同时，职工对缴费基数错误负有举证责任，没有证据表明缴费基数错误时，仲裁委员会对其请求不予支持。

二、实体方面的问题

（二十一）被上级主管部门撤销的企业职工，由该上级主管部门安置到另一所属企业，但该企业拒绝接收职工，就工资等问题发生劳动争议应以谁作为被诉人主体？

根据劳部发[1997]285号复函的规定，企业被吊销营业执照、解散、撤销、或歇业后，应当由其主管部门或开办单位、或依法成立的清算组织作为被诉人参加仲裁活动。鉴于撤销下属企业是上级主管部门的管理行为，如果上级主管部门指定的安置接收企业拒绝接收职工，则应由该上级主管部门或清算组织作为被诉人。

（二十二）企业的法定代表人系上级单位任命，但其工资由所在企业支付，其劳动关系如何认定？

法定代表人是依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，其工资虽由所在企业发放，但其法定代表人资格是基于上级开办单位任命产生的，因此应认定其与企业的上级单位存在劳动关系。

（二十三）境外企业驻华办事机构与雇员之间的劳动争议可否将该办事机构列为被诉人？

根据北京市有关规定，境外企业驻华办事机构在中国没有取得法人资格，不能作为中国境内的用人单位直接招用员工，所以如果未通过合法中介机构派遣而私自招用员工并发生争议，不属于劳动争议范畴，仲裁委员会应出具不予受理通知书；如果是通过合法中介机构派遣的，则应以中介机构为被诉人，同时列驻华办事机构为第三人。

（二十四）没有取得营业执照的承包商或包工头，可否作为仲裁主体？

根据《劳动法》第二条规定："在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。"因此，没有取得营业执照的承包商或包工头不应作为劳动争议的主体。职工提出申诉的，出具不予受理通知书。

（二十五）用人单位依据《劳动法》第二十六条解除劳动合同，但未提前三十日以书面形式通知劳动者，劳动者对此不服，要求继续履行劳动合同的，如何处理？

仲裁委员会应审查用人单位解除劳动合同是否符合《劳动法》第二十六条规定的条件，如符合，则对用人单位解除劳动合同的决定予以支持。但解除劳动合同的时间应认定为用人单位作出解除决定后的第三十日，并裁决该用人单位承担未提前三十日通知而给劳动者造成工资收入损失的赔偿责任。

（二十六）用人单位与劳动者协商解除劳动合同后，双方签订了解除劳动合同协议并约定了经济补偿标准，劳动者对约定的补偿金数额反悔而提出申诉，如何处理？

劳动关系双方协商解除劳动合同，达成支付补偿金数额的协议，应遵循平等自愿、协商一致和符合法律规定的原则，如双方约定的补偿数额不低于劳部发[1994]481号文件规定的标准，或劳动者在约定时明确表示放弃部分受偿权利的，仲裁委员会应确认协议内容有效。否则，劳动者对原约定的补偿金数额反悔的，仲裁委员会应当予以支持。

（二十七）在劳动关系解除或终止后，因劳动者不履行有关工作交接义务，用人单位请求履行工作交接义务的，应如何处理？

劳动关系解除或终止后，劳动者应当履行工作交接义务。如劳动者不履行有关工作交接义务，用人单位请求履行交接义务的，仲裁委员会应当予以支持。但如交接物品已毁损、灭失造成不能实际履行，并给用人单位造成经济损失的，劳动者应承担相应的赔偿责任。

（二十八）因用人单位拒绝转移职工档案而发生的争议，仲裁委员会是否受理？
根据《企业劳动争议处理条例》第二条规定，档案转移问题不属于劳动争议受理范围，仲裁委员会不予受理。但用人单位终止、解除劳动合同后，因用人单位未转移职工档案而造成职工不能享受失业保险待遇，职工要求赔偿损失的，应按照京劳社失发[2000]246号文件第九条的规定处理。

（二十九）原用人单位与新用人单位就职工的劳动关系转移达成协议，但未与劳动者协商变更原劳动合同，劳动关系应如何认定？

如用人单位就劳动关系的转移问题告知了劳动者，而劳动者未提出异议且已与新用人单位实际履行了劳动权利义务，则应认定劳动者与新用人单位建立了劳动关系；如未告知劳动者的，则应认定原劳动关系继续有效。

（三十）未办理就业证的外地工与用人单位发生争议如何处理？

《北京市外地来京务工经商人员管理条例》系地方法规，该条例规定：外地来京务工人员必须向本市劳动行政机关申请办理《外来人员就业证》，作为本市务工的有效证件，本市使用外地工的行业、工种、用工要求等，由市劳动行政机关确定。用人单位招用外来人员，必须经过劳动行政机关指定的职业介绍机构办理手续，禁止私自招用。未办理就业证的外地工与用人单位建立的劳动关系，违反了以上规定，该劳动关系无效，因此，劳动仲裁委员会可裁决确认双方的劳动关系无效，并参照《民法通则》等价有偿的原则，只保护劳动者应得的劳动报酬，对其他请求不予支持。如外地工已办理了相关务工手续，而因用人单位未给其办理就业证造成劳动关系无效的，用人单位应按照劳部发[1995]223号文件承担赔偿责任。（三十一）农民合同制工人办理农转非手续前，其缴费年限应如何计算？

农民合同制工人从办理正式农转非手续之日起即不再是农民合同制工人，应自然变为城镇合同制工人，应开始缴纳社会保险。按照京劳险发字[1993]514号文件第一条和京劳险复[1997]1号文件的规定，补缴了作为农民合同制工人期间（农转非前）的养老保险费的，则以其实际缴费年限为计算标准。

（三十二）计划外破产企业的职工应否享受企业安置补助费？

根据2000年9月20日颁布的京政办发[2000]106号文件中《北京市国有企业破产工作暂行规定》第二条、第九条和第十二条等规定，本市实行破产的国有企业职工依该规定享受破产安置费。对非国有企业破产其职工是否享受安置补助费，目前尚没有政策规定。

（三十三）劳动者与用人单位存在档案关系是否可以认定为具有劳动关系？

劳动法律关系是指被劳动法律规范所调整而形成的，用人单位与劳动者之间在劳动过程中发生的权利和义务关系。档案关系是指劳动者的档案存放在某一单位，双方所形成的档案保管关系。在仲裁实践中，劳动关系和档案寄存关系较为复杂，在区分时应重点把握以下几点：

1．双方订立了劳动合同的：

（1）劳动合同期限未满，以劳动合同确定劳动关系，不考虑档案关系；

（2）劳动合同期限未满，双方虽解除劳动合同并办理了解除劳动合同的手续，但未办理档案转移手续的，应认定双方无劳动关系；

（3）劳动合同期限未满，劳动者不辞而别，而用人单位未作出解除劳动合同决定的，应确认双方存在劳动关系。

（4）劳动合同期满，未办理终止、续订手续，且双方实际履行了劳动权利义务，即形成了事实劳动关系，又未转移档案关系的，应确认双方存在劳动关系；

（5）劳动合同期满，未办理终止、续订手续，但双方未实际履行劳动权利义务，也未转移档案关系的，应认定双方无劳动关系。

2．双方无劳动合同的，应根据双方是否实际履行了劳动权利义务，即是否形成事实劳动关系来确定，而不应片面地根据档案存放关系确定劳动关系的存在。但应从两方面来认定事实劳动关系是否已解除：

一是能否证明劳动者辞职；

二是企业是否做出解除劳动关系决定。

（三十四）企业开除职工的程序不合法，被裁决败诉后，其收回原处理决定，并补办有关程序就同一事实再一次作出开除处理决定。但此时已距证实职工犯错误之日超过五个月，应如何处理？

根据《企业职工奖惩条例》第二十条的规定，企业给予职工开除处分的审批期限不得超过五个月。但仲裁和法院审理期间不应计算在企业审批期限内。在扣除上述期间后，企业开除职工的审批期限超过五个月的，仲裁委员会应对该开除处分予以撤销。

（三十五）在劳动者奖金数额不固定的情况下，如何确定其加班工资基数？

　根据京劳资发字[1995]6号《北京市工资支付暂行规定》第十三条规定，计算加班工资的基数，企业可自主确定，但不得低于我市最低工资标准。但企业未确定加班工资基数的，则应以劳动者加班当月的实得工资（含奖金）为计算标准。

（三十六）如何掌握我市对下岗职工实行的保护性政策？

根据2001年3月9日颁布的京政办发[2001]16号文件《关于加快建立市场导向的就业机制的意见》，和京劳社就复[2001]499号文件《关于费惠新不能享受大龄下岗职工保护性政策有关问题的批复》的规定，该政策适用的人员首先应是符合《北京市下岗职工管理办法》规定的条件，与企业的再就业服务中心签订了《北京市再就业服务中心管理协议》，领取了《北京市企业职工下岗证》的人员；并且距退休年龄不足5年或工龄满30年以上，实现再就业有困难的人员。该保护性政策不具有溯及力，应自2001年3月9日起执行。