【前言】该劳动争议案例是北京沈斌倜劳动法律师2010年代理劳动争议案件中较为典型的一件，申请人（一审原告）在仲裁阶段败诉，诉讼阶段委托律师并重新整理思路后获得全面胜诉。沈斌倜律师曾将该劳动争议案件作为典型劳动争议诉讼案例在点睛律师学院劳动法课堂上讲授。该案在诉讼阶段能够胜诉并在二审法庭巨大压力下被维持一审原判的一个重要的原因：我们坚持认为并使法庭也认为该劳动争议案件不属于劳动报酬约定不明确，因此不适用于《劳动合同法》第十一条的工资推定原则。将案件一审代理意见与大家分享，以供交流。
代理词
------××诉北京&&传媒广告有限公司劳动争议一案代理意见
尊敬的审判长、审判员：
北京市丹宁律师事务所接受××（原告）的委托，指派我担任××诉北京&&传媒广告有限公司劳动争议一案的代理人。本律师综合案件情况，针对本案争议焦点，发表如下代理意见：
1、原告的月薪是10000元还是3000元？
1）被告主张原告的月薪是3000元（说明：该主张在仲裁阶段得到了仲裁委的支持），但是仅提供一个缴纳社保的说明来推算原告的月薪，而实际情况是劳动者的社会保险缴纳基数与劳动者真实工资并非必然联系：在目前的大环境下，不规范用工的用人单位不按照劳动者的实际工资来缴纳社会保险的情况仍然较为普遍。本案中，如果因为被告不及时依法签订劳动合同，导致原告没有直接证据证明自己的真实工资，而被告却还能以一个本来就侵害了原告合法利益的社保缴纳基数作为反推原告工资标准作为定案证据，并且还能够得到仲裁及法院的认定，只会鼓励一些不规范用工单位更加想方设法地去规避签订劳动合同、不足额缴纳社保，以在劳动争议中谋取更大的非法利益，这与《劳动合同法》的立法原意相违背。
因此，该说明不能够作为认定原告真实工资水平的证据。
2）被告在仲裁阶段提交的《员工守则》中，目录第六项显示其公司有“薪资制度”，但是被告却仅提供了该《员工守则》目录及其前两页内容，将与案件有重大关系的薪资制度等隐瞒起来。我们完全有理由相信被告隐瞒了与查明原告工资相关的证据材料。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，……与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。因此，如果被告不能提供合法有效的证据证明原告的工资，应当承担举证不能的不利后果。
3）本案不适用《劳动合同法》第十一条的工资推定原则。“第十一条，人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。”本案中，原被告双方对原告的工资报酬在入职时有明确的口头约定没有异议，异议的只是各自主张的数额不同而已。因此，不属于劳动合同法第11条规定的与劳动者约定的劳动报酬不明确的情况。不适用劳动合同法该条关于工资推定的原则。
4）原告2002年取得##影视艺术学校影视表演专业大专学历，有证据证明在入职被告之前，已经在该行业有7年的工作经验，在影视行业拥有多个大型项目的从业经历。在入职被告期间，担任被告总监以上级别的工作人员（原告有证据证明，被告公司将员工分为两种：通员工，总监、副总监级别以上员工），从常理性判断，原告的月薪不可能只是3000元。
2、被告以原告不符合录用条件解除劳动关系是否合法？
被告主张解除劳动合同的理由是因为原告不符合录用条件，该解除理由不成立。理由是：
1）根据劳动合同法第十九条，试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。而本案中被告根本未与原告签订劳动合同，试用期根本不成立，试用期不成立，谈何依据试用期不符合录用条件而与原告解除劳动合同。
2）退一步讲，如果被告与原告口头约定的试用期合法有效，则被告仍不可能以不符合录用条件为由单方解除劳动关系。在入职是，被告与原告口头约定的试用期为一个月，对此，有被告在仲裁期间提交的证据《员工转正申报表》这份证据为证，该证据显示，原告的试用期为一个月，期间为 2009年 11月2日至2009年12月1日。试问，在12月9日，原告的试用期已经经过九天以后，被告何以还能以不符合录用条件与被告解除劳动合同？
本案原被告劳动关系解除的真相是是：2009年12月9日当天，被告给原告三个方案选择：1、降职减薪，2、重新约定试用期，3、公司解除劳动关系，原告选择了接受被告解除劳动关系。依据《劳动合同法》第四十六条第（二）款，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；应当向劳动者支付经济补偿金，因此，被告应当向原告支付解除劳动合同经济补偿金。拒不支付，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条：“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金”。
3、本案中原告是否在一审阶段有权追加要求被告支付原告2009年11月份工资10000元的25%经济补偿金2500元，以及追加被告支付解除劳动合同经济补偿金5000元的50%额外经济补偿金2500元的新诉讼请求？
原告认为，鉴于原告所提出的25%和50%的请求与原请求的不可分割性，原告有权在法院阶段追加新的诉讼请求。法律依据是《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》第六条：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理”。
4、本案中原告是否有权提请法院变更计算错误的劳动报酬？
原告认为，原告有权提请法院依法变更计算错误的劳动报酬。法律依据是《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》第二十条：“对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补偿金、培训费及其他相关费用等案件，给付数额不当的，人民法院可以予以变更”。
4、关于原被告解除劳动合同的理由由谁负举证责任？
原告认为，关于原被告在2010年1月10号解除劳动合同由被告承担举证责任。原告已经提供证据证明被告在2009年1月9日作出双方劳动关系自2010年1月10日解除的声明和决定，根据《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。
综上，请求人民法院查明事实，还原真相，依法维护原告的合法权益。
此致
北京市朝阳区人民法院
北京市丹宁律师事务所
代理人：沈斌倜 曾素贞
2010年6月9日
