劳动者

前言：几个月前，就有朋友和网友留言或者通过电话要我写一篇关于介绍“无固定期限劳动合同特点”及告知他们如何“解除无固定期限劳动合同”的文章，由于工作的忙碌及琐事，竟然一拖至今，深感歉意。今天，该文已经完工，以飨朋友：

一、无固定期限劳动合同的概念：

无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。“无确定终止时间”不是无终止时间，而是指没有确定的终止时间，即期限长短无法提前预料和确定。没有固定的合同终止期限，是无固定期限劳动合同与固定期限劳动合同之间的最大区别。

二、用人单位应与劳动者签订无固定期限劳动合同的情形：

用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

    （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

    （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

    （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

沈斌倜律师提醒：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者签订书面劳动合同的，视为双方之间已订立无固定期限劳动合同。

三、用人单位拒不签无固定期限劳动合同的法律后果：

用人单位违反劳动合同法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

四、如何变更无固定期限劳动合同：

无固定期限劳动合同和其他类型的劳动合同一样，可以依据双方当事人的合意进行变更。变更合同条款时，双方应当按照自愿、平等原则进行协商，不能采取胁迫、欺诈、隐瞒事实等非法手段，同时还必须注意变更后的内容不违法。

五、用人单位可以依法解除无固定期限劳动合同的情形：

无固定期限劳动合同并不是像很多用人单位及劳动者所认为的那样一旦签订就无法解除。法定情形出现或者双方协商一致，同样可以解除。下列情况出现，无固定期限劳动合同可以依法解除：

（一）用人单位与劳动者协商一致的；
　　（二）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；
　　（三）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；
　　（四）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
　　（五）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
　　（六）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
　　（七）劳动者被依法追究刑事责任的；
　　（八）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
　　（九）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
　　（十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；
　　（十一）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；
　　（十二）用人单位生产经营发生严重困难的；
　　（十三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
　　（十四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

沈斌倜律师提醒：如果劳动者：A、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；B、在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；C、患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；D、女职工在孕期、产期、哺乳期的；E、在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；F、法律、行政法规规定的其他情形。除非协商一致，用人单位不能依据上述第（八）、（九）、（十）、（十一）、（十二）、（十三）、（十四）条规定单方解除与劳动者的劳动合同。

六、用人单位解除无固定期限劳动合同的法定程序及经济补偿金问题

（一）用人单位首先提出并与劳动者协商一致解除无固定期限劳动合同的，应按照劳动者工作年限支付经济补偿金；

（二）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件用人单位解除无固定期限劳动合同的，需提前三天通知劳动者，但无需支付经济补偿金；

（三）劳动者严重违反用人单位的规章制度用人单位解除无固定期限劳动合同的，用人单位取得相关证据后，可立即通知解除无固定期限劳动合同，并无需支付经济补偿金；

（四）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害用人单位解除无固定期限劳动合同的，用人单位取得相关证据后，可立即通知解除无固定期限劳动合同，并无需支付经济补偿金；

（五）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位取得相关证据后，可立即通知解除无固定期限劳动合同，并无需支付经济补偿金

（六）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，用人单位取得相关证据后，可立即通知解除无固定期限劳动合同，并无需支付经济补偿金。

（七）劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位取得相关证据后，可立即通知解除无固定期限劳动合同，并无需支付经济补偿金。

（八）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，应提前30日通知劳动者本人，或者额外支付劳动者一个月工资后，用人单位可以依据此条解除无固定期限劳动合同，随后还应当按照劳动者工作年限支付经济补偿。

（九）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，应提前30日通知劳动者本人，或者额外支付劳动者一个月工资后，用人单位可以依据此条解除无固定期限劳动合同，随后还应当按照劳动者工作年限支付经济补偿。

（十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，应提前30日通知劳动者本人，或者额外支付劳动者一个月工资后，用人单位可以依据此条解除无固定期限劳动合同，还应按照劳动者工作年限支付经济补偿。

（十一）用人单位依照企业破产法规定进行重整的，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位应提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁员，但应按照劳动者工作年限支付经济补偿金。在这种情况下，和本单位签订无固定期限劳动合同的劳动者应当优先留用。

（十二）用人单位生产经营发生严重困难，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁员，但应按照劳动者工作年限支付经济补偿金。在这种情况下，和本单位签订无固定期限劳动合同的劳动者应当优先留用。

（十三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，可以裁员，但应按照劳动者工作年限支付经济补偿金。在这种情况下，和本单位签订无固定期限劳动合同的劳动者应当优先留用。

（十四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，可以裁员，但应按照劳动者工作年限支付经济补偿金。在这种情况下，和本单位签订无固定期限劳动合同的劳动者应当优先留用。

沈斌倜律师就本文结语：很多用人单位由于缺乏对无固定期限劳动合同的正确认识，认为无固定期限劳动合同一经签订就不能解除，将无固定期限劳动合同看成了“终身包袱”，想方设法逃避签订无固定期限劳动合同的法律义务。实际上不是这样的，无固定期限劳动合同既不是劳动者打不破的“铁饭碗”，也不是用人单位甩不掉的“包袱”，符合一定条件一样可以解除或者终止。正确选择适用无固定期限劳动合同，对劳资双方还可能是一个双赢的结果：劳动者可以更安心在一个企业工作，保证了劳动关系的稳定性；对于用人单位中一些需要长期稳定人员的岗位，适用此类劳动合同有利于保障此类工作岗位的的稳定性，有利于用人单位减少用工成本。

劳动合同订立是指用人单位和劳动者双方经过要约和承诺，就劳动合同中的条款进行平等协商，双方达成一致意见后确定合同内容，明确双方当事人的权利义务。

一、劳动合同订立的原则

《劳动合同法》第3条规定了合同订立的基本原则，即：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”

（1）合法原则。即劳动合同必须依法订立，不得违反法律、行政法规的规定，不得违反国家强制性、禁止性的规定。

（2）公平原则。即订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同时，应公平合理，利益均衡，不得使某一方的利益过于失衡。

（3）平等自愿、协商一致的原则。平等，是指在订立劳动合同过程中，双方当事人的法律地位平等；自愿，是指劳动合同的订立及其内容的达成，完全出于当事人自己的意志，是其真实意思的表示；协商一致，是指经过双方当事人充分协商，达成一致意见，签订劳动合同。

（4）诚实信用原则。诚实信用原则是指劳动合同的双方当事人订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同过程中，应当讲究信用，诚实不欺，在追求自身合法权益的同时，以善意的方式履行义务，尊重对方当事人的利益和他人利益，不得损人利己。

二、劳动合同订立的程序性规定

劳动合同订立的程序，是指劳动者和用人单位订立劳动合同时必须履行的相关手续。具体是指，劳动合同的订立所遵循的步骤或环节。本文着重分析“应当订立书面劳动合同”这一程序性要求。

  《劳动合同法》第16条规定：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”笔者认为，此处对劳动合同签订包含两个程序性要求：一是，劳动合同文本需双方签字或盖章；二是，劳动合同文本双方各执一份，书面劳动合同应当由用人单位和劳动者各执一份，用人单位有义务将劳动合同文本交付给劳动者。劳动合同签订之后，没有交付劳动者的，违反劳动合同订立的程序性规定。（本文未完待续）

劳动者的忠诚义务，是指为了维护和实现用人单位的利益，基于诚实信用原则以及劳动关系人身性、劳动合同持续性特征，劳动者应对用人单位履行的以注意、保密、服从、增进利益等为主要内容的各项作为义务和不作为义务的总称。忠诚意味着把劳动者把用人单位的利益放在个人利益至上，承认用人单位享有排他权，避免个人利益与用人单位利益相冲突，并以不伤害用人单位利益的方式行事。换句话书，劳动者不能损害用人单位的利益。

 1.有关劳动者忠诚义务的规定：

《劳动法》第3条第2款：劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。其中，“执行劳动安全卫生规程”、“遵守劳动纪律”属于服从义务的内容之一。《劳动法》第22条：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”《劳动合同法》第23条：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。”《劳动合同法》第39条：“……（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的……”

由此可以得出劳动者忠诚义务的内容主要有包括：劳动者应当遵守职业道德和劳动纪律，在劳动合同履行期间负有遵守用人单位规章制度，忠实履职，不徇私舞弊，为用人单位保守商业秘密，不与其他单位建立劳动合同关系等。

2.劳动者忠诚义务的法理依据：

（1）劳动关系的人身性特征

劳动关系的人身性特征主要表现为：劳动者隶属用人单位，必须接受用人单位的监督、管理，工作时间内的人身自由受到一定的限制，其工作任务须由劳动者亲自履行，不能转让和继承，而由用人单位拥有劳动力使用权。因此，劳动者必须服从用人单位的指挥、管理和控制，否则用人单位的权利将无法得到实现。这种忠诚义务恰是劳动关系人身性特征的题中之义，是用人单位行使劳动力使用权的必然要求。

（2）诚实信用原则

诚实信用原则是市场经济活动的一项基本道德准则，它要求人们在市场活动中讲信用，恪守诺言，诚实不欺，在追求自己利益的同时不损害他人和社会利益。即，要求民事主体在民事活动中维持双方的利益以及当事人利益与社会利益的平衡，忠实履行应尽义务。

我国《劳动合同法》并未明确劳动者忠诚义务的概念，但仔细分析却能发现许多规定实为诚信原则与劳动者忠诚义务的体现。例如，第22条第2款：“劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”第23条第1款：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。”第23条第2款：“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”第29条：“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”第90条：“动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”

3.劳动者忠诚义务的内容：

劳动者忠诚义务的内容是指，在劳动关系存续期间以及劳动关系结束后的一定期间内，为维护和实现用人单位的合法权益，以注意、保密、服从、增进利益等为主要内容，劳动者应履行的各种行为，包括积极作为义务和消极不作为义务。

（1）劳动者忠诚义务中的作为义务：即劳动者应当主动维护和实现用人单位利益的义务。

①告知义务。劳动者应将与履行劳动合同直接相关的个人情况，及其所获知的涉及用人单位利益的重要信息，如实及时告知用人单位。

②善意义务。劳动者应当遵守职业道德，在工作过程中竭尽“最大注意”；正确使用和妥善维护单位的设施设备；努力学习职业知识，提高自身职业技能；忠于职守、恪守职责、勤恳完成本职工作。

③服务期义务。如用人单位与劳动者签订了服务期协议，劳动者应遵守协议内容，履行服务期义务，一旦违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

④服从义务。劳动者在劳动过程中，应当认真遵守用人单位的各项规章制度，服从用人单位的指挥、管理、控制和监督。

⑤后合同义务。在劳动合同解除或者终止时，劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。

（2）劳动者忠诚义务的不作为义务：指劳动者不得从事损害用人单位权益之行为的义务。

①保密义务。劳动者应按约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，不得违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

②竞业限制义务。用人单位与劳动者有竞业限制约定的，劳动者在终止或解除劳动合同后的一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。

③双重或多重劳动关系的限制义务。我国法律并不禁止双重或多重劳动关系，但要求不得对完成本单位的工作任务造成严重影响；否则经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以要求其解除与前单位的劳动关系或者解除现劳动关系。

④其他限制义务。包括：劳动者不得发表损害雇主名誉的不利言论；不得从事损害和出卖本单位利益以及与本单位利益相冲突的行为等。（本文作者 北京市中闻律师事务所 沈斌倜 中国政法大学 赖玥）

案情简介：张某在2008年1月5日通过猎头推荐进入A公司，签订了期限自2008年1月5日起至2010年1月4日止的劳动合同，第二份劳动合同的期限是从2010年1月5日到2012年1月4日。2012年1月，因A公司的部分业务转移到其关联公司B公司，负责这部分业务的员工被要求集体转移到B公司。2012年1月5日，张某和B公司签订了期限自2012年1月5日至2015年1月4日的劳动合同，签订劳动合同前后，张某的工作地点及办公设备等均无变化，和B公司签订劳动合同后，张某开始同时兼职两个公司的工作。

2014年9月，B公司以张某在2013年存在严重违纪行为为由，单方解除了张某的劳动合同。2014年11月，北京市劳动仲裁委裁决确认解除劳动合同违法，恢复了张某与B公司的劳动关系。后双方均上诉到法院，在一审期间，张某认为，本案属于关联公司交叉轮换使用劳动者，其与A公司劳动合同期限以及签订次数应连续计算到B公司处，张某和B公司在2015年1月5号的劳动合同到期后应当是签订无固定期限劳动合同。对此观点，北京市中闻律师事务所执委、合伙人律师、知名劳动法专家沈斌倜认为：

1、无论是签订无固定期限劳动合同需要之前在本单位工作十年以上，还是签订两次固定期限劳动合同第三次应当签订无固定，都反映了用人单位须基于对劳动者一定的了解并且认可的基础上签订无固定期限劳动合同。在混同用工情形下，两企业之间沟通密切，对彼此的情况较为了解。第二家单位基于于第一家单位的密切关系对于劳动者的具体状况是有一定了解的。而且，第一家单位将劳动者放至与自己有关联关系的公司本身就说明了对劳动者能力的认可，第二家单位接受也意味着对第一家单位对劳动者劳动能力评价的认可。两家单位在评价体系上是混同的，既然评价可以相互代替，那么在第一家单位工作的表现和劳动合同次数也应被第二家单位继承。因而，在计算可以签订无固定期限劳动合同的之前签订劳动合同的次数也应当合并计算。

2、在混同用工下，劳动者仅有是否进入第一家单位工作的选择权，进入第二家单位是由第一家单位安排的，从本质上来说仍是为一个企业在工作，因此张某要求享受按照在一家公司连续工作的法律保护具有合理性。

3、一些企业进行混同用工，交叉轮流使用劳动者，本身存在规避签订无固定期限劳动合同的目的，不应当开这个口子。

4、至2015年3月29日，张某出现在A公司的经营许可证上的A公司质量负责人，而A公司的经营许可证上到2016年1月，张某仍然是其产品经营的企业质量负责人，工作内容从2008年1月5日入职A公司到被B公司违法解除劳动合同，工作内容是一个连续的的状态，张某享受2008年2次以上固定期限劳动合同员工应当签订无固定劳动合同的权利具有合理性，因此，沈斌倜律师赞成张某在A公司所签订的劳动合同次数应被B公司继承，张某和B公司在2015年1月5号的劳动合同到期后，张某有权要求B公司与其签订无固定期限劳动合同。

1、关于法定节假日的工资。法定节假日是指法律规定的放假的节日，按照《劳动法》的规定，在元旦、春节、国际劳动节、国庆节、法律、法规规定的其他休假节日，用人单位应当依法安排劳动者休假。劳动者在法定节假日休假的，用人单位应当支付工资。如在法定节假日，用人单位安排劳动者工作的，则根据相关法律规定，用人单位应当按照不低于工资300%的工资支付报酬。《北京市工资支付规定》第20条的规定，妇女节、青年节等部分公民节日期间，用人单位安排劳动者休息、参加节日活动的，应当视同其正常劳动支付工资；劳动者照常工作的，可以不支付加班工资。

2、关于年休假的工资。为了维护职工休息休假权利，国务院颁布的《职工带薪年休假条例》于2008年1月日正式施行。根据该规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。劳动者依法享受年休假期间，用人单位应当按照劳动合同规定的标准支付劳动者工资。

  3、关于婚丧假的工资。我国《中华人民共和国劳动法》第51条规定“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。”《工资支付暂行规定》第11条的规定，劳动者依法享受年休假、婚丧假的等休假期间，用人单位应当支付其工资。法律明确赋予了劳动者带薪休婚丧假的权利。目前我国还未对非国营企业职工婚丧假作出具体规定，存在地方的规定。原国家劳动总局、财政部《关于国营企业职工请婚丧假和路程假问题的通知》的规定，职工本人结婚或职工的直系亲属(父母、配偶和子女)死亡时，可以根据具体情况，由本单位行政领导批准，酌情给予一至三天的婚丧假；职工结婚时双方不在一地工作的，职工在外地的直系亲属死亡时需要职工本人去外地料理丧事的，都可以根据路程远近，另给予路程假；在批准的婚丧假和路程假期间，职工的工资照发，途中的车船费等，全部由职工自理。根据《关于职工的岳父母或公婆死亡后可给予请丧假问题的通知》规定，职工的岳父母或公婆死亡后，需要职工料理丧事的，由本单位行政领导批准，可酌情给予一至三天的丧假。另外，国家规定婚丧假不计入年休假假期。员工可以享受带薪的婚丧假。关于婚丧假的支付标准，如地方有规定的，按其规定执行。

  4、探亲假的工资。探亲假，是指职工享有保留工作岗位和工资而同分居两地，又不能在公休日团聚的配偶或父母团聚的假期。它是职工依法探望与自己不住在一起；又不能在公休假日团聚的配偶或父母的带薪假期。《工资支付暂行规定》第11条的规定，劳动者依法享受探亲假，用人单位应当支付其工资。对非国有企事业单位职工是否有探亲假，法律没有具体的规定。

   5、病假的工资。国家没忽悠统一规定，地方规定不同。根据《北京市工资支付规定》第21条的规定，劳动者患病或者非因工负伤，在病休期间，用人单位应当根据劳动合同或者集体合同的约定支付病假工资。用人单位支付病假工资不得低于本市最低标准的80%。

   6、事假工资。根据《北京市工资支付规定》第22条的规定，劳动者在事假期间，用人单位可以不支付其工资。

   7、女职工“三期”内的工资。《女职工劳动保护特别规定》第5条规定，用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳而降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。女职工产假期间按照法律、法规的规定享受生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。女职工生育或者流产的医疗费用，按照生育保险规定的项目和标准，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，由用人单位支付。

8、劳动者依法参加社会活动期间的工资。社会活动是指：社会活动包括: ( 1 ) 依法行使选举权或被选举权; ( 2) 当选代表出席乡(镇) 、区以上政府、党派、工会、青年团、妇女联合会等组织召开的会议; (3) 出任人民法庭证明人; (4) 出席劳动模范、先进工作者大会; ( 5) 不脱产工会基层委员会委员因工会活动占用的生产或工作时间; (6) 其他依法参加的社会活动。劳动者在法定工作时间内依法参加社会活动期间, 用人单位应视同其提供了正常劳动而支付工资。

劳动合同的解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。

    劳动合同终止则是指劳动合同订立后，因出现某种法定的事实，导致用人单位与劳动者之间形成的劳动关系自动归于消灭，或导致双方劳动关系的继续履行成为不可能而不得不消灭的情形。

    当用人单位与劳动者的劳动合同解除或劳动合同终止，意味着双方之间的劳动关系随之消灭，随着用人单位与劳动者之间劳动关系的解除，也将产生一系列新的权利义务关系。以下做一个简单介绍：

    一、当双方终止、解除劳动合同时用人单位的附随义务：

    1、一次性付清劳动者的工资。根据《北京市工资支付规定》第12条的规定：“用人单位与劳动者双方依法终止、解除劳动合同，用人单位应当一次性付清劳动者工资。”因此，劳动关系解除或劳动合同终止时，用人单位应当一次性结清劳动者的工资。

    2、依法支付经济补偿金或者支付违法解除、终止劳动合同的赔偿金。关于支付经济补偿金的规定，根据《劳动合同法》第50条第2款的规定：“......用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿金的，在办结工作交接时支付。”同时《劳动合同法》第85条规定，解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的，由劳动行政部门责令限期支付经济补偿金，逾期不支付的，责令用人单位按照应付金额的百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。

关于支付违法解除、终止劳动合同赔偿金的规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同的，如果劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同无法履行，用人单位应当向劳动者支付违法解除、终止的赔偿金。

3、 职工因工受伤，解除或终止劳动合同时，用人单位需支付伤残补助金的情形。职工因工致残被鉴定为五级、六级的，经工伤职工提出解除或终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。

职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。

4、 职工患病或者非因工负伤，解除或终止劳动合同时，用人单位需支付医疗补助金的情形。根据《违反和解除劳动合同法的经济补偿办法》的规定：“劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位除按照其在本单位的工作年限发放经济补偿金，同时还应当发给不低于六个月工资的医疗补助金。患重病者和绝症的劳动者还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的50%，患绝症的增加部分不低于医疗补助的100%。”

5、支付竞业限制补偿费。根据《劳动合同法》第23条第二款的规定,对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。

6、 出具劳动合同解除或者终止证明。根据《劳动合同法》第50条的规定，用人单位应当自解除或者终止劳动合同之日出具解除或终止劳动合同的证明。

7、 用人单位按劳动者的要求办理档案关系和社会保险关系转移手续。《企业职工档案管理工作规定》第18条的规定， 企业职工调动、辞职、解除劳动合同或被开除、辞退等，应由职工所在单位在一个月内将其档案转交其新的工作单位或其户口所在地的街道劳动（组织人事）部门。

8、办理退休手续。劳动者符合退休条件终止劳动合同的，用人单位应当为其办理退休手续。

9、 退还扣押的劳动者的财物及有关证件。劳动合同解除或者终止时，用人单位应当将劳动者存放在单位的财物或者证件返还给劳动者。根据《劳动合同法》第84条的规定，用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。

二、 当双方终止、解除劳动合同时劳动者的附随义务：

1、办理工作、物品等的交接手续。在劳动合同解除或者终止时，劳动者应当按照用人单位的要求办理工作交接手续。

2、 保守商业秘密。用人单位与劳动者在劳动关系存续期间签有保密协议的，在劳动合同解除或者终止后，根据约定，在一定期限内应当保守秘密。

3、 竞业限制业务。根据《劳动合同法》的相关规定，用人单位与劳动者之间签订了竞业限制协议或者条款的，应当按照竞业限制的约定，在一定期限内不到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。

辞职很潇洒 权责不能忘

北京市中闻律师事务所 沈斌倜   《中国妇女报》

近日，河南实验中学女教师的辞职信爆红网络，“世界那么大，我想去看看”，短短10个字引起了无数网友共鸣，被称为史上最牛辞职信。很多网友感慨，我们的时间和精力都献给了工作，很难做自己喜欢做的事情，梦想和现实很难并轨。但是作为普通劳动者在主动离职时，应该注意相关法律规定，否则可能会与用人单位发生相关劳动纠纷。

劳动者主动离职应当提前三十天书面通知

劳动合同法第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”因此，劳动者在未经批准单方主动离职时，试用期内应提前三天书面通知用人单位，非试用期则应提前三十天书面通知，如果劳动者未按照法定期限提出离职，则可能承担赔偿责任。例如，《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要二》第四十条明确规定：“劳动者未提前三十日（在试用期内提前三日）以书面形式通知用人单位，给用人单位造成损失的，应承担赔偿责任。”

劳动者应履行工作交接义务

劳动合同法第五十条第二款规定，劳动者应当按照双方约定办理工作交接，办理工作交接是劳动者的一项法定义务。因而，在依法与用人单位解除或者终止劳动合同以后，劳动者应及时按照约定或者用人单位的要求办理工作交接，履行自身应尽的义务。如果劳动者不进行工作交接，给用人单位造成损失的，应承担赔偿责任。例如：上述北京市会议纪要二第四十条明确规定：“劳动者未履行办理工作交接等义务，给用人单位造成直接经济损失的，应承担赔偿责任。”

保守商业秘密，履行竞业限制义务

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

离职补偿视情形而定

根据劳动合同法的规定，劳动者主动离职分为两种情形，一种是个人原因主动离职，另一种是被迫主动离职。

劳动者以个人原因主动离职时，是需要提前30天通知用人单位，且无法获得经济补偿金的。“最牛辞职信”的女老师就是因个人原因主动离职的，因此，她无法获得经济补偿金。

如果用人单位存在劳动合同法第三十八条规定的过错情形，劳动者依据该条的规定被迫主动离职，可以随时离职，不用提前三十天通知，且可以要求用人单位支付每工作一年一个月的经济补偿金。

(作者系北京市中闻律师事务所合伙人律师）本文刊登在《中国妇女报》 2015年4月23日 第三版

随着6、7月份毕业季即将到来，将会有大批的应届生告别校园，走入职场。应届毕业生作为职场新人，将以“劳动者”的身份迈进职场，在这身份的转换过程中，为保护自己的合法权益不受侵害，应该注意哪些法律问题?

一、劳动者入职时，单位要求扣押劳动者的身份证件、要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物时，劳动者可以依法予以拒绝。

根据《劳动合同法》第9条的规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”。由此可以看出，单位在招录员工时，扣押劳动者的身份证件、收取保证金、制服费、培训费等行为都是违反法律规定的。劳动者在遇到相似情况时可以依法拒绝单位的上述要求。

二、签了“三方协议”，入职后仍需与单位签订劳动合同。

一些应届生或用人单位认为学校、应届生及用人单位三方签订了“三方协议”之后，该协议可以视同于劳动合同，入职后应届生与用人单位双方可以不签订书面的劳动合同。此想法是错误的。根据《劳动合同法》第10条第一、二款的规定：“建立劳动关系应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”劳动合同是由用人单位提供，经与毕业生平等协商后签订的，对工作岗位、工作待遇等劳动法上权利义务关系进行约定的书面文件。劳动合同与“三方协议”在签约主体存在明显的差别，内容也存在明显差异，劳动合同的签订是证明存在劳动关系最有利的证据，也是对用人单位和劳动者之间权利义务的最好规范。因此，劳动者应要求用人单位及时和自己签署书面的劳动合同，约定工资报酬、工作岗位、工时制、工作地点等主要条款。

三、劳动者在面对“试用期”要求时，应了解关于试用期内劳动者权益的法律规定。

根据《劳动合同法》第19条的规定“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月……试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限”。就试用期待遇，《劳动合同法》第20条明确规定“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准”。

四、劳动者入职后可要求用人单位在用工起三十日内为其缴纳社会保险。

社会保险包括医疗、工伤、养老、失业及生育保险。《社会保险法》第58条规定，用人单位应自用工之日起三十日内为职工申办社会保险登记。另，试用期包含在劳动关系期间内，因此，用人单位不能以员工处于试用期为由拒绝为员工办理社会保险。社保缴费基数是依据劳动者上年度工资收入总额的月平均数作为本年度月缴费基数，新入职人员以职工本人起薪当月的足月工资收入作为缴费基数。用人单位没有缴纳社保，劳动者有权依法随时通知解除劳动合同，并要求用人单位按照自己的工作年限支付解除劳动合同经济补偿金。

五、劳动者在与单位签订劳动合同时，应仔细阅读劳动合同条款。

劳动合同是用人单位与劳动者之间就权利、义务进行明确约定的书面文件，求职者一旦签名，除非条款违法违规无效,否则即意味着对相应条款的认可与接受。因此，在签署劳动合同时，求职者应当仔细阅读相关条款，尤其关注其中关于合同期限、工作岗位、工资待遇、工作时间、工作地点的部分；如部分条款存有歧义，则应当及时提出，要求人事工作人员进行说明、备注；对部分条款中留有空白，则需及时进行勾画，避免遭遇“事后添加、涂改”的情况发生。

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关于调整北京市2015年最低工资标准的通知

京人社劳发〔2015〕44号

2015年02月15日

各区县人力资源和社会保障局，各人民团体，中央、部队在京有关单位及各类企、事业等用人单位：

　　为深入贯彻党的十八大和十八届三中、四中全会精神,切实保障低收入职工的基本生活,经市委、市政府批准，对我市最低工资标准进行调整。现将有关问题通知如下：

　　一、我市最低工资标准由每小时不低于8.97元、每月不低于1560元，调整到每小时不低于9.89元、每月不低于1720元。

　　下列项目不作为最低工资标准的组成部分，用人单位应按规定另行支付：

　　（一）劳动者在中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；

　　（二）劳动者应得的加班、加点工资；

　　（三）劳动者个人应缴纳的各项社会保险费和住房公积金；

　　（四）根据国家和本市规定不计入最低工资标准的其它收入。

　　二、非全日制从业人员小时最低工资标准由16.9元/小时提高到18.7元/小时；非全日制从业人员法定节假日小时最低工资标准由40.8元/小时提高到45元/小时。以上标准包括用人单位及劳动者本人应缴纳的养老、医疗、失业保险费。

　　三、实行计件工资形式的企业，要通过平等协商合理确定劳动定额和计件单价，保证劳动者在法定工作时间内提供正常劳动的前提下，应得工资不低于我市最低工资标准。

　　四、生产经营正常、经济效益持续增长的企业，原则上应高于最低工资标准支付劳动者在法定工作时间内提供劳动的工资；因生产经营困难确需以最低工资标准支付全体劳动者或部分岗位劳动者工资的，应当通过工资集体协商确定或经职工代表大会(或职工大会)讨论通过。

　　五、在劳动合同中约定的劳动者在未完成劳动定额或承包任务的情况下，用人单位可低于最低工资标准支付劳动者工资的条款不具有法律效力。

　　六、上述各项标准适用于本市各类企、事业等用人单位。

　　七、本通知自2015年4月1日起执行。

　　北京市人力资源和社会保障局

　　2015年2月12日

【案情】3月16日，本报（劳动午报）读者宁民致函本报反映，他自己1981年8月参加工作至今一直在北京玻璃集团公司，连续工龄26年。但是，双方除签订过一次期限为1999年5月1日至2007年4月30日的劳动合同外未再签订过。

2001年7月至2011年7月，集团安排他到下属企业工作，月实际收入为1.1万元。但单位却不以该收入为基数为其缴纳社会保险费用，而是以1200元标准缴纳。严重侵害了他的合法权益。

还有一点让他不解：这么多年都没有劳动合同了，最近单位却找他，要求补签、续签书面劳动合同。他想知道自己该不该要求单位按其实际收入足额缴纳社会保险费，即五险一金。其二是如续签合同，他要求单位承担补签劳动合同赔偿责任，给付12个月的双倍工资差额，合不合法？其三是如果他以单位未签书面劳动合同、未足额缴纳社会保险费为由解除劳动合同，是否可以按经济补偿标准的2倍要求赔偿金？如可以，如何计算？

【说法】

北京劳动法专家、中闻律师事务所合伙人沈斌倜律师的答复意见是：依法为劳动者参加社会保险并按时足额缴纳社会保险费是用人单位的法定义务。《社会保险法》规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。”因此，在劳动者发现用人单位未足额缴纳社会保险时，可以去社会保险行政部门要求用人单位补缴社会保险费差额。建议劳动者到当地社保稽核部门进行核实。

依据《劳动合同法》第14条第2款第1项规定，劳动者在该用人单位连续工作满十年的，用人单位应当订立无固定期限劳动合同。本争议中，宁民符合签订无固定期限劳动合同的情形，单位应与其签订无固定期限劳动合同。由于单位一直未这样做，按照本法第82条规定，单位应承担未签订无固定期限劳动合同的二倍工资责任。

但是，《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要二》和《2014年部分劳动争议案件法律适用疑难问题研讨会会议纪要》的规定，二倍工资中增加一倍的工资属于惩罚性赔偿部分，不属于劳动报酬，适用一年的仲裁时效，据此实际给付的的二倍工资不超过12个月。因此，宁民可以从主张之日起往前要12个月的双倍工资差额。需要提醒的是，如果用人单位和劳动者补签了劳动合同，且日期已经覆盖了之前未签订劳动合同的时间，则劳动者再主张之前未签订劳动合同双倍工资的，北京地区的劳动仲裁和诉讼机构很可能不予支持。

 【劳动合同到期不续订问题】沈律师，您好！我于2013年1月入职北京某一公司，签订劳动合同期限为两年，合同已经到期，但单位没有通知续签，我现在仍然在公司上班，请问我可以要求单位支付合同到期后的未续订劳动合同的二倍工资吗？

沈斌倜律师回复：

根据《劳动合同法》第23条规定：“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。”《劳动合同法》也取消了劳动合同可以约定终止条件的规定，只规定劳动合同的法定终止。《劳动法》和《劳动合同法》都没有规定劳动合同到期后如何续订的问题。实践中，也经常会出现劳动合同到期后，双方既不办理续订劳动合同手续，也不终止合同，继续保持事实上的劳动关系。这种情况出现往往是源于双方当事人或一方当事人的法律意识淡薄，都会给劳动合同双方当事人带来一些不利。

如根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法[2001]14号）第16条第1款规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原单位未提出异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”从该规定来看，劳动期满后，劳动者继续在原单位工作的，除了合同的期限不明外，视为形成了一种与原劳动合同的相同的劳动合同，双方都可以随时终止该劳动关系。如果按照这条规定执行，双方的劳动关系将处于一种不稳定的状态，这是对劳动者很不利的。对于该规定的执行情况，沈斌倜律师与大家分享。有观点认为《解释一》第16条第1款和现行法律冲突，属于无效条款，在劳动合同法实施后不应当作为定案依据。理由如下：1995年1月1日施行的《劳动法》强调劳动合同书面化。在存在事实劳动关系时，用人单位要么及时签订书面劳动合同转化为劳动合同关系，要么就强制终止事实劳动关系，否则的话就要承担法律后果。基于以上的立法背景和立法精神，最高人民法院出台的《解释一》第16条规定了用人单位和劳动者单方终止事实劳动关系的权利，与当时《劳动法》的规定和其基本精神相吻合。然而2008年1月1日施行的《劳动合同法》确立了以实际用工来确认劳动关系的立法思想，其第十条明确：“自用工之日起，双方建立劳动关系”，并规定了应当对建立用工关系的劳动者及时签订书面劳动合同，明确了对事实劳动关系的保护，并取消了原《劳动法》劳动合同终止可以约定的规定，明确规定了劳动合同的终止只能是法定的，劳动关系解除也只能依据《劳动合同法》第36、37、38、39、40、41，即用人单位只能在符合《劳动合同法》规定的情形下才能解除或者终止同劳动者的劳动关系，否则就要承担违法后果。因此，在上一份劳动合同到期后，双方虽然没有再签订书面劳动合同，但在已经形成事实劳动关系的情况下，该劳动关系照样应受《劳动合同法》保护，用人单位解除或者终止劳动关系仍然不能超越劳动合同法的规定。

关于不续签劳动合同对用人单位应当支付双倍工资的义务，根据《劳动合同法》第82条的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”因此，劳动合同期满，用人单位没有及时办理期满终止手续或续订手续，形成超过一个月或者一年没有书面劳动合同的状态，用人单位将承担与超时不订立劳动合同一样的法律后果。

同时，《劳动合同法》第46条规定了“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外”，劳动合同期满终止，用人单位必须依法支付经济补偿金。

祝一切顺利！

【关于劳动者主动辞职咨询】沈律师，您好！我公司的部门经理前几天提出辞职，由于考虑到该员工辞职会给公司造成一定的影响，公司可否不批准该员工辞职？

沈斌倜律师回复：

  根据《劳动合同法》第37条和第38条的规定，一般员工辞职可分为主动辞职和被动辞职。一、第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”此条款规定了劳动者的预告解除权，也就是劳动者只要提前30日（试用期提前3日）书面通知用人单位都可以解除劳动合同。二、第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；......”此条款规定了劳动者的被动辞职权，只要用人单位出现违法违约等情形，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同且要求用人单位支付经济补偿金。

   对于劳动者主动提出离职的情形，有些单位没有理解劳动者提前30日可以行使预告辞职权的意义，认为员工辞职都要经用人单位的批准，用人单位不予办理离职手续，劳动者就不能辞职，员工就必须继续在单位上班而且单位可以以没有批准辞职作为拒办离职手续的理由。这种理解是不对且有害的，因为劳动者的辞职权是法律赋予的，根据《劳动合同法》的规定，劳动者解除劳动合同，只要提前30日以书面形式通知用人单位，就可以解除劳动合同，并不需要用人单位的同意。用人单位没有正当的理由是不能拒绝其辞职。如果劳动者与用人单位签订了服务期协议或者竞业限制协议，劳动者辞职同时也要承担违约责任，如果没有违约责任的约定或违约责任无效，用人单位无故不为劳动者办理离职手续，由此造成劳动者无法及时就业，用人单位也要承担相应的赔偿责任。若用人单位对员工的辞职报告进行了批准，可以理解为双方协商一致解除劳动合同，由于劳动者主动提出辞职，用人单位当然可以不支付经济补偿金。因此，在员工主动提出辞职时，用人单位应按规定为其办理离职手续，不应拖着不办。

  对于劳动者提出的被动辞职权，用人单位应当注意，根据《劳动合同法》第四十六条的规定，员工依照《劳动合同法》第三十八条的规定提出解除劳动合同的，用人单位是要根据其工作年限支付经济补偿金的。这就要求用人单位对员工提交的辞职书认真的审查，如发现劳动者在提交的辞职书中明确主张是由于用人单位存在违法违约等行为而提出辞职，用人单位须考虑如何面对由此而产生的法律风险。

专家：新标准加强了对职工权益的保护

                 《劳动午报》  受访专家：沈斌倜律师   记者：闵丹   

  用人单位未按时足额为员工缴纳社保，欠缴数额达3万元以上，将按照欠缴数额3倍标准罚款；如违法延长劳动者工作时间，最高每人处500元罚款……为了规范行政执法行为，北京自2015年1月1日起将执行《北京市人力资源和社会保障行政处罚自由裁量标准》（以下简称《处罚标准》），其中对民办教育学校、职介机构、用人单位共计26种违法行为明确了行政处罚标准。

　　为此,本报记者专访了中闻律师事务所合伙人，北京市劳动与社会保障法学会会员沈斌倜，就新裁量标准的处罚依据和出台意义进行了点评，沈斌倜指出，首次明确单位未建职工名册的罚款标准等，加强了对劳动者的保护。

　　处罚标准明确

　　有利实际操作

　　市人力社保局相关负责人介绍，随着近几年《劳动合同法》、《社会保险法》等一批法律法规颁布实施，行政处罚事项数量也不断增加，原先本市劳动保障行政部门制定的有关自由裁量权的文件已落伍，为保证各级人力社保部门在行政处罚时行使自由裁量权的一致性，防止滥用现象的发生，在劳动保障法律、法规、规章规定的行政处罚的行为、种类、幅度的范围内，制定了本市行政处罚自由裁量标准，从明年1月1日起执行。届时，各级人力社保部门对辖区内企业、个体工商户、民办非企业单位等违规行为进行行政处罚时，都适用该标准。

　　沈斌倜介绍，近些年来，随着《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》、《社会保险法》、《劳务派遣暂行规定》等劳动保障法律法规的颁布实施，新增加的一些法律条文让人力资源和社会保障部门的执法内容更加丰富和具体，原先设定的自由裁量标准已经不能适应新形势下的行政执法工作，为了规范自由裁量问题，防止滥用自由裁量权现象的发生，确保行政处罚公平、公正，北京市人力社保局制定了新的《北京市人力资源和社会保障行政处罚自由裁量标准》（以下简称《处罚标准》），进一步明确细化了行政执法的依据和标准。该《处罚标准》坚持处罚法定原则，与时俱进，加强了对劳动者的保护。

未建职工名册

　　单位应受处罚

　　随着《劳动合同法》、《社会保险法》等一批法律法规的实施，使人力资源和社会保障行政部门的行政执法内容更加丰富和具体，行政处罚事项数量也不断增加。因此，新制定的《处罚标准》围绕着新颁布的法律法规作出了更加明确具体的规定，如：根据《劳动合同法》第八十四条的规定，对用人单位扣押劳动者档案和其它物品的，处以500元以上两千元以下的罚款；根据2012年的《女职工劳动保护特别规定》，细化了对用人单位违反女职工劳动保护特别规定的处罚，为保障三期女职工的合法权益提供了保障；根据新修订的《劳动合同法》、《劳务派遣暂行规定》和《劳务派遣行政许可实施办法》等规定，对擅自经营劳务派遣业务、违法派遣或非法取得劳务派遣行政许可等行为加大了处罚力度，从而保障被派遣劳动者的合法权益；根据《社会保险法》的规定，对于用人单位未足额缴纳社会保险以及骗保行为都明确了处罚标准；根据《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》的规定，首次明确了用人单位未按规定建立职工名册的具体罚款标准。这些新的标准为行政机关处罚提供了明确依据，有利于遏制用人单位的违法行为，加强了对劳动者的保护，具有很大的意义。

　　沈斌倜指出，《处罚标准》是在新的形势下，根据新的法律法规，确立了行政执法的统一标准，规范了行政自由裁量行为，避免了行政自由裁量权的滥用现象。同时，也能够遏制用人单位的违法乱纪行为，为维护劳动者的合法权益提供了有力保障。因此，希望人力资源和社会保障行政部门能够严格按照《处罚标准》的规定履行自己的职责，将劳动者的利益放在第一位，做到有法必依、执法必严，使《处罚标准》能够真正得到贯彻实施。

法条链接

　　《北京市人力资源和社会保障行政处罚自由裁量标准》

　　八、职业中介机构从事禁止性行为处罚

　　……处罚依据二：《就业服务与就业管理规定》第74条。

　　裁量标准：按违法行为发生次数或取得违法所得数额多少确定处罚标准。

　　（一）初次违法且无违法所得的，责令改正，可处5000元罚款；（二）再次违法且无违法所得的，责令改正，可处10000元罚款；（三）违法所得1000元以下的，责令改正，没收违法所得，可处以违法所得1倍标准的罚款；（四）违法所得1000元以上5000元以下的，责令改正，没收违法所得，可处以违法所得二倍标准的罚款；（五）违法所得5000元以上的，责令改正，没收违法所得，可处以违法所得三倍标准的罚款，最高不超30000元。

【被公司违法解雇后员工的维权选择】沈律师，您好！请问公司如果违法解雇了员工并没有提前一个月通知员工，员工可以申请哪些权益？

沈斌倜律师回复：

    用人单位违法解除劳动合同是指用人单位不具备法定条件或未经法定程序单方与劳动者解除劳动合同。

根据《劳动法》第十六条第一款规定，劳动合同是指劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。依法订立的劳动合同受国家法律的保护，各方当事人都应当严格依法履行各自的合同义务。

用人单位违法解除劳动关系后，根据《劳动合同法》第四十八条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动合同不要求继续履行的或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”

根据《劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿金。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”

根据《劳动合同法》第四十条的规定，有下列情况的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同.：（一）.....（二）...... (三)......”代通知金适用的具体条件，就是《劳动合同法》第四十条规定的三种情况，如果符合四十条的规定情形，用人单位未提前一个月通知，需向劳动者支付一个月的代通知金。

根据上述的规定，劳动者和用人单位签订的劳动合同是受到法律保护的，当用人单位违法解除劳动关系时，劳动者可以根据《劳动合同法》第四十八条的规定，作出选择：1、劳动者可以选择不同意用人单位作出的解除劳动合同的辞退决定，要求用人单位继续履行劳动合同。2、劳动者可以选择不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行时，要求用人单位根据《劳动合同法》第四十七条、第八十七条等规定，支付违法解除劳动合同赔偿金。经济补偿金和经济赔偿金是不可兼得的关系。

祝一切顺利！

案情介绍：

黄先生主张，其于1997年入职北京**电力公司工作，担任物业部技术维修工，公司未和他签订劳动合同，未为他交纳社会保险。2012年2月9日其工作期间突发重疾，花费医药费13.2万元，且还需长期服药治疗，但因为公司从未给其缴纳过社会保险，其无法享受社会保险待遇，医疗费无法报销。2012年5月，黄先生向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会以北京**电力公司为被申请人申请了劳动仲裁，要求：1、要求被申请人向申请人支付2012年2月9日至2012年3月10日期间的医疗费损失赔偿13.2万元；2、要求被申请人向申请人支付从1998年6月至2011年7月未缴纳社会保险赔偿36313.66元；3、要求被申请人向申请人支付2008年1月1日至2012年3月30日期间未休年假工资16551.7元；4、要求被申请人向申请人支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资49400元；5、要求被申请人向申请人支付解除劳动合同补偿金60800元；6、要求被申请人向申请人支付1998年至2012年2月9日期间的加班工资231724.14元及25%的补偿金57931.03元。     

北京市**电力公司辩称，其公司将物业外包给山东##建筑公司，黄某某是山东某建筑公司员工，黄某某和其公司不存在劳动关系，并提供出其公司和山东某建筑公司之间的委托承包合同和山东某建筑公司职工花名册。北京市西城区劳动争议仲裁委在经过一次开庭审理后，追加山东##建筑公司为第三人参加本次仲裁。                                                  

案情分析：    

本案涉及的主要问题是：用人单位不按照规定缴纳社会保险，劳动者无法享受医疗保险待遇的，劳动者是否有权要求单位给予赔偿？

首先，用人单位为员工缴纳社会保险是用人单位的法定义务。根据《劳动法》的七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”根据《社会保险费征缴暂行条例》第三条规定：基本医疗保险费的征缴范围包括国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工，国家机关及其工作人员，事业单位及其职工，民办非企业单位及其职工，社会团体及其专职人员。第四条规定：缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费。

其次，劳动者有权利享受医疗待遇。根据《劳动法》第七十三条的规定：“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；（二）患病、负伤；（三）因工伤残或者患职业病；（四）失业；（五）生育。”

    再次，用人单位没有缴纳社会保险，导致劳动者无法享受医疗保险待遇的，劳动者要求单位赔偿的地方依据。北京市《基本医疗保险规定》第五十八条的规定：用人单位不按照规定缴纳基本医疗保险费或者大额医疗费用互助资金，导致基本医疗保险基金未能按照规定划入个人账户，职工和退休人员不能享受相关医疗保险待遇的，用人单位应当赔偿职工和退休人员由此造成的损失。    

案件结果： 

    基于双方当事人基于和解的良好意愿，通过沈斌倜律师的积极协调以及北京市西城区劳动争议仲裁委辛苦的工作，最终此案以当事人双方和解结案。由山东##建筑有限公司一次性向黄某某支付（包括但不限于医疗费、后续治疗费、劳动报酬、工资、加班费、津贴、经济补偿金、赔偿金、补偿金、劳动保险补偿费等）共计人民币18万元整，山东##建筑有限公司和黄某某之间的所有债权债务均已结清，双方之间不再存在任何权利义务，黄某某放弃以提起诉讼、申请仲裁、申诉、信访等任何方式、任何理由向任何部门、单位追究山东##建筑有限公司劳动、民事、行政等任何责任的权利。同时，黄某某不再以仲裁、起诉、投诉等任何方式向北京**电力公司主张权利。

本报记者 周文

“那些处于弱势的劳动者，是他们勇敢追求自我权利的行为，鼓舞我前行，也推动着司法一步步向前走。”从事劳动法律师多年，北京中闻律师事务所执委、合伙人沈斌倜说，她首先要感谢的，是那些劳动者。

在沈斌倜的职业生涯中，马纪行让她始终难忘。

马纪行，一位外地来京务工的煤矿工人，在房山区车厂煤矿持续工作十年后，才得知已是尘肺病三级。但车厂煤矿未依法为其建立健康档案，也未进行健康检查，车厂煤矿关闭时，也没有依法为其进行职业病排查。他找到车厂煤矿的两家主管单位，均未获得赔偿。从2005年开始，马纪行长达7年的维权之路，均未获成功。2011年5月，沈斌倜为马纪行提供法律援助，代理其在北京市高级人民法院申请再审，并成功地启动再审程序。该案被发回北京市第一中级人民法院重审，后又被发回原一审法院重审。历时三年，最终成功地帮助马纪行迎来了一、二审法院的重审胜诉判决，法院判决公司向马纪行支付一次性伤残补助金、停工留薪期工资、养老保险补偿金等六项共计101726.08元。并自2010年1月1日起公司以2090.75元为基数（遇调整按调整数额计算）按月向马纪行支付伤残津贴 ，让马纪行的生活有了一定保障。

“一般来说，再审改判的难度是很大的。马纪行一案的成功给了我很大的鼓舞。”沈斌倜如是说。

在劳动者维权中，女性因为怀孕等原因受到不公平对待的案例并不少见。某咨询公司的刘某在2012年年底怀孕，然而公司不仅未按照相关女职工特别保护规定对她进行照顾，反而使用调岗、降薪等方式对待，导致刘某月薪从一万六千余元降到两千元，并于2013年7月以刘某旷工为由，解除了与刘某的劳动合同。无奈之下，刘某找到了沈斌倜代理该案并申请仲裁。最终，刘某得到了相应的赔偿。

这只是女性劳动权益遭到侵害的案件之一。在沈斌倜看来，女性因为怀孕受到排挤的案例并不少见，她希望广大女性自觉学习劳动法，知晓自己享有的权利，当权利受到侵害时，及时寻求专业人员的帮助，并注意收集单位侵权的证据。

与女性劳动权益容易遭到侵犯相比，带薪年假则是另一个“硬骨头”。2013年，有一名搬运工因为公司和他解除合同，寻求法律帮助找到沈斌倜，沈斌倜问他有没有休过带薪年假，这位搬运工的答案是不知道还可以休带薪年假。

对此，沈斌倜认为，要就带薪年休假条例加强宣传，让每一个劳动者都知道这是法定权利，而不是福利。

每个成功的人士背后，都有无尽的付出，沈斌倜也不例外。2007年，厦门大学法律硕士毕业后，沈斌倜到京在律所就职。2008年《劳动合同法》颁布，沈斌倜感觉这是许多大律师不愿意做的领域，感觉这是个机遇，于是决定在劳动法领域深入研究下去。自此，每周至少一篇原创劳动法领域文章，成了她多年来的坚持，她的新浪博客也成了许多人常常光顾的地方，不少劳动者就是因她的博客而慕名找到她。

沈斌倜并非专业的法律援助律师，但她对于那些弱势人群却有着强烈的同情心，看到经济条件不好的，总是自己决定免收费用。沈斌倜总说，“帮助别人，成就的是自己。”而对于未来，她希望更多劳动者能获得体面劳动，劳动者与雇主之间的关系更加和谐。

原文链接：http://pcpaper.cnwomen.com.cn/content/2014-11/01/010199.html

记者孙某、张某、李某诉称，其分别于2004年9月、2006年5月、2007年5月入职中国教育电视台，双方未签订劳动合同，中国教育电视台分别于2005年4月、20007年7月、2008年1月实施逆向派遣，安排申请人与其关联公司北京国视人力资源有限公司签订劳动合同。2014年3月31日，因中国教育电视台要求其结束和北京国视人力资源有限公司的劳动合同，再次实施逆向派遣，和北京五湖四海人力资源有限公司签订劳动合同，因三人不同意，被违法终止了工作关系。三人要求北京市西城区劳动仲裁委认定：1、认定与北京国视人力资源有限公司的劳动合同自始至终无效。2、认定和中国教育电视台在其入职至2014年3月31日期间存在劳动关系；3、支付未签劳动合同双倍工资**元；4、支付2010年1月1 日至2014年3月31日期间的加班费**元；5、支付2008年1月1日至2012年12月31日未休年假工资**元；6、支付违法终止劳动关系赔偿金**元。

该劳动争议仲裁案将于2014年9月17日（明日）下午两点在北京市西城区劳动争议仲裁委员会开庭审理，沈斌倜律师将为三人提供法律援助。

沈斌倜律师：逆向派遣是指劳动者已经有了工作，用人单位却偏偏不与他签订劳动合同，而是找一家劳务派遣公司签订劳动力派遣合同，劳动者以派遣员工的名义从事劳动。在此情况下，实际用人单位与劳动者存在事实上的劳动关系，通过签订劳动力派遣合同，将责任转嫁给派遣单位，变成与劳动者没有劳动关系的第三方。这是一种借用劳动力派遣名义、逃避法律责任的“逆向派遣”，或叫“反向劳务派遣”，其实就是假派遣。根据最高人民法院出版的相关法律解释从书来看，法院在司法实践中已经对逆向派遣行为引发的部份案例作出了用工单位败诉的判决，但被逆向派遣员工维权仍存在诸多的困难。

根据《劳动法》第十六条第一款规定，劳动合同是指劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。依法订立的劳动合同受国家法律的保护，各方当事人都应当严格依法履行各自的合同义务。

第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动合同不要求继续履行的或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”

根据上述的规定，劳动者和用人单位签订的劳动合同是受到法律保护的，当用人单位违法解除劳动关系时，劳动者可以根据《劳动合同法》第四十八条的规定，作出选择：1、劳动者可以选择不同意用人单位作出的解除劳动合同的辞退决定，要求用人单位继续履行劳动合同。2、劳动者可以选择不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行时，劳动者同意用人单位作出的解除劳动合同的辞退决定，与用人单位解除劳动合同，并可以要求用人单位根据《劳动合同法》第四十七条、第八十七条等规定，支付相应的赔偿金。

  在司法实践中，大多数的劳动者会选择同意与用人单位解除劳动合同并要求支付相应的赔偿金，一般会认为，用人单位将劳动者辞退，双方的关系难免出现裂缝，再要求用人单位继续履行劳动合同意义不大。对于这种观点，劳动者申请至劳动仲裁委员会或者法院的，劳动仲裁机关或者审判机关处理起来相对简单，因适用的法律依据比较充分。

另一方面，劳动者不选择与单位要求违法解除赔偿金的，可以选择要求用人单位继续履行劳动合同，主要的法律根据是《劳动合同法》四十八条的规定，该法条规定了，用人单位违法解除劳动合同或者终止劳动合同的，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。但法律对劳动者在提出继续履行劳动合同的诉求后，什么情形下裁决会支持诉求，什么情形下不支持并没有做出具体的、明确的规定；法律也没有对应该如何认定“劳动合同已经不能继续履行”的情形作出具体可操作性的规定。根据 《中华人民共和国劳动合同法释义》（信春鹰主编，法律出版社，2007年7月第一版第185页）认为：在有的情况下，劳动合同客观上已经不能继续履行了，如果原用人单位已经搬迁到外地、原工作部门已经被撤销等，此时即使劳动者想继续履行劳动合同也无法继续，因此，在用人单位支付经济赔偿金后，劳动合同解除或终止。

综上所述，劳动者在被用人单位违法解除劳动关系后，是可以依据《劳动合同法》的规定，要求用人单位继续履行劳动合同的，但在司法实践中，因为立法上的欠缺，对于同样的诉求和事实，可能不同的裁决者会因为对法律理解和认识的不同，而作出不同甚至完全相反的裁决结果。要想彻底解决上述实务难点，只有修改、完善现行的法律规定。

【前言】2014年8月11日，《法治周末》记者连线沈斌倜律师，就企业用工问题对沈斌倜律师进行采访，就法治周末所关心的四个问题：关于不与员工签订劳动合同、滥用用工自主权、不依法支付加班费、工作环境存在安全隐患，沈斌倜律师发表了自己的看法，以下是《法治周末》记者采访后的发文。

企业四大用工问题

法治周末见习记者 马金顺

　　 不与员工签订劳动合同

　　 河北某企业在北京设有办事处，但是未经工商登记，该企业的女职工张红未与公司签订劳动合同，社保也由其他单位代缴。张红怀孕后，突然接到公司的通知，要求张红去河北上班，如果不去的话视为旷工，公司可以以严重违反规章制度解除劳动合同。随后，张红提起劳动仲裁。目前，该案件还在仲裁中。

　　 北京市中闻律师事务所合伙人、劳动法专家沈斌倜认为，本案最关键的问题是，劳动者工作地点的确认，是北京还是河北？如果是河北的话，公司要求张红去河北上班是合理的；但如果不是河北，而是北京，那么公司要求张红去河北上班是违法的。然而，由于张红未与单位签订劳动合同，无法证明其工作地点在哪里，为张红维权带来了困扰。

　　 根据劳动法相关法律规定，用人单位与劳动者建立劳动关系后，应当订立书面劳动合同。但在实践中，一些企业特别是一些中小企业，为了降低用工成本，故意不与劳动者签订劳动合同，在发生争议时，由于对劳动地点、劳动条件、劳动保护等没有书面约定，所以就会给劳动者的维权带来极大的困难。

　　 滥用用工自主权

　　 王林于1999年3月入职深圳某技术股份有限公司，职务是高级工长。2002年3月被派至深圳另一技术有限公司，从事生产员工作。突然从生产管理者降到一线生产员，并且薪水也少了很多，王林不愿去新岗位上班，想继续留在原单位工作，但公司保安不让王林再进原单位。王林申请仲裁，经调解，原单位同意王林继续在原岗位工作。

　　 中国劳动法学研究会会员梁硕南告诉法治周末记者：“目前，在经济市场不景气的条件下，企业竞争日益激烈，不少企业为减少用工成本，不惜牺牲劳动者利益，擅自对员工调岗、调薪、调工作地点，以保护企业利益。”

　　 梁硕南认为，不少企业对员工调岗、调薪、调工作地点最冠冕堂皇的理由是生产经营需要或员工不能胜任工作，称企业是行使用工自主权和工资奖金分配权，其实质是在滥用用工自主权和工资奖金分配权。

　　 “调岗、调薪、调工作地点多为降职、降薪或从条件、环境较好的地点或者岗位调到条件、环境较差的地点或者岗位，以达到迫使员工自行离职，避免或减少经济补偿或赔偿的目的，并非真的是企业生产经营需要或员工不能胜任工作。”梁硕南进一步解释说。

　　 沈斌倜认为，劳动合同法规定了劳动合同的变更应当经过协商一致或者符合法定的情形，劳动者的工作岗位、工作内容以及工资待遇受劳动合同法的保护。如果没有法定情形，只要劳动者不同意变更劳动合同内容，用人单位强行推行这些手段，容易引发法律风险，遭遇被调岗、调薪、调工作地点的劳动者可以向当地的劳动和社会保障部门进行求助，以维护自己的正当权益。

　　 不依法支付加班费

　　 陈燕于2010年7月入职某鞋业有限公司，担任销售员，双方签订了书面的劳动合同，但双方以口头形式约定，陈燕每月基本工资1800元，再加提成。陈燕每周上班6天，每天上班10个小时，上班需要考勤，由单位人事处主管抽查是否在岗，然后由主管对其到岗情况签字。

　　 工作忙时，陈燕有时每天上班12个小时以上，甚至一周都不休息。然而单位却从不按加班的计费标准来支付她工资，甚至让陈燕周末必须加班，否则还要扣工资。后来陈燕实在承受不了，申请离职，要求单位支付加班费。但被单位一口回绝。经过仲裁和诉讼，法院最终判决该鞋业公司必须支付陈燕加班的费用。

　　 梁硕南向法治周末记者表示，依据相关法律规定，劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时。如因特殊情况需要延长劳动时间的，一般每日不得超过1小时，最多不得超过3小时，但是每月不得超过36小时；用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日，并且用人单位应按相关法律规定支付劳动者加班费。

　　 据了解，电子、玩具、电器、制衣等制造企业，多存在严重超时加班，并不依法支付加班工资的情况。加班多的企业的操作工，每人每月加班多达100小时至200小时，远远超出法定的每月加班最多36小时。不依法支付加班工资，主要表现为加班时间不支付加班工资及低于法定倍数支付加班工资。

　　 沈斌倜认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”外企广泛存在着超时加班的问题，劳动者加班却无法享受加班待遇，在发生争议时，因为法律的规定，无法举证，导致很难通过法律手段维权。所以，劳动者想要维权成功，关键要保留好证据。

　　 工作环境存安全隐患

　　 前些天，一位女职工向某位劳动法律师寻求帮助。由于检测出胎儿畸形，她刚刚终止妊娠。她怀疑胎儿畸形是因为自己怀孕后，单位新装修带来的空气污染造成的，并且她用市面上出售的甲醛试纸检测出自己的办公室确实甲醛含量超标。

　　 但是，该律师认为，这种案子要想胜诉非常有难度，因为检测是当事人自己做的，很可能得不到企业方的认可。而且，还需要找到能证明胎儿畸形和甲醛污染有直接关系的证据，这在目前的操作中几乎不可能。

　　 沈斌倜告诉法治周末记者：“在实践中，我们经常碰到类似的问题。主要原因在于，企业根据自身的发展，需要搬家或者重新装修办公室，并且从经济成本考虑，通常不会空置一段时间，而是要求员工立即搬入。而装修材料造成的空气污染已经成为普遍问题，且空气污染对职工造成的伤害往往是隐秘的。”

　　 “目前，空气污染究竟如何认定、谁来指定检测机构、谁来监管还处于真空地带。这就需要有关部门出台相关规定，才有可能真正维护劳动者的合法权益，保障劳动者有一个安全的工作环境。”沈斌倜进一步解释说。

　　 “企业在用工方面存在的上述问题和行为，严重侵害了劳动者的就业权、取得劳动报酬权、休息休假权、取得经济补偿或赔偿权等合法权益，值得所有劳动者和企业警惕。”梁硕南说。

　　 (文中张红、王林、陈燕均为化名）

根据《劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿金按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

实践中，一些用人单位在计算离职经济补偿时，以劳动者的实发工资或者基本工资作为计算基数，从而损害了劳动者的合法权益。这就必须理解“工资的”含义。按照《关于贯彻执行<</font>中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第五十三条规定，劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作的时间的工作报酬以及特殊情况下支付的工资等。实践中劳动者的工资一般有基本工资、应发工资、实发工资之分。基本工资通常是用人单位给劳动者设定的底薪，一般未包括加班工资、津贴、补贴、福利待遇等。应发工资是指劳动者提供正常劳动按照法律规定应当获得的全部工资，包括基本工资、加班工资、奖金、津贴等。实发工资是劳动者每月实际拿到的工资，通常会被扣减一些费用，比如代扣代缴社会保险费、所得税等，劳动者实际拿到手的金额通常会比应发工资少。根据《劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴、和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”显然，经济补偿金的计算是以劳动者的应发工资作为基数。

根据《财企[2009]242号财政部关于企业加强职工福利费财务管理的通知》：“二、企业为职工提供的交通、住房、通讯待遇，已经实行货币化改革的，按月按标准发放或支付的住房补贴、交通补贴或者车改补贴、通讯补贴，应当纳入职工工资总额，不在纳入职工福利费管理；尚未实行货币化改革的，企业发生的相关支出作为职工福利费管理，但根据国家有关企业住房制度改革政策的统一规定，不得再为职工购建住房。企业给职工发放的节日补助、未统一供餐而按月发放的午餐费补贴，应当纳入工资总额管理。”

    另外，还应当注意劳动合同期限跨越2008 年1 月1 日时经济补偿金的问题：根据《劳动合同法》第97 条规定，对于劳动合同的期限跨越2008 年1 月1 日的，经济补偿金的计算遵循的原则是：单一基数、分段计算、合并相加，也就是说，对于2008 年1 月1 日之

后的部分，按照《劳动合同法》的规定计算经济补偿金；对于2008 年1 月1 日之前的部分，按照当时的规定计算经济补偿金，然后把两部分相加，就是应当支付给劳动者的经济补偿金。而作为计算基数的月平均工资，均为劳动合同解除前12 个月劳动者的平均工资。当然，关于经济补偿金2倍的解除赔偿金的计算方法，在司法实践中存在有很多争论，许多问题到现在为止仍然没有得到很好的解决。

赔偿金是指在劳动合同履行的过程中用人单位违反劳动合同法相关规定，解除或者终止劳动合同时支付给劳动者的一定数额的金钱。

《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。该规定首次赋予了劳动者在一定条件下请求赔偿金的权利，体现了《劳动合同法》对用人单位违法解除行为的一种惩罚措施，是对劳动者的倾向性保护。

《劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”即 2008年的《劳动合同法》对高薪劳动者的经济补偿金进行了12年封顶，该条规定导致部分人员认为依据该条规定高薪劳动者的赔偿金为12年封顶，这种认识就像是盲人摸象，摸到大象腿的认定大象是圆柱形的，该认识孤立的看待《劳动合同法》47条经济补偿金的规定，未看到47条经济补偿金计算是依照《劳动合同法》第97条分段计算出来的，依据47条做出的判决违反了《劳动合同法》第九十七条第三款的规定。

《劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”因此，在按照第四十七条计算经济补偿金时应该对2008年前后实行分段计算，即使劳动者离职时的月平均工资超过本地区上年度职工月平均工资三倍的，也只能是对2008年1月1日之后的工作年限实行封顶，而对于2008年之前入职的工作年限则应该按照当时的法律规定计算，2008年之前的法律规定对高薪劳动者的经济补偿金没有和普通劳动者做区分，没有因高薪而有经济补偿金12年封顶的说法，因此，对于对高薪人员实施其2008年之前的工龄最高封顶没有法律依据。

如果拿《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第25条作为对2008年前入职的高薪劳动者赔偿金实施最高封顶的依据，仍是一叶障目，不见泰山，又像另外一个盲人摸象，摸到大象耳朵的认定大象是扇子形状的。

《北京市会议纪要》第25条规定：“根据《劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或终止劳动合同，应支付的赔偿金的计算方法为：自用工之日起依照《劳动合同法》第四十七条的规定计算出经济补偿金，再乘以2，即为赔偿金，不再分段计算”。这里“依据47条不再分段计算”的规定导致部分人员认为如果劳动者的工资高于北京市平均工资三倍的，不再对2008年前后工作年限分段计算，而直接对全部工作年限实施12年封顶，没有看到47条规定的补偿金计算仍然是依据《劳动合同法》第97条计算的，而97条为以2008年为分水岭进行分段计算。

见最高人民法院对《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第25条的解读，沈斌倜律师对其2013年3月编著的《劳动争议司法解释（四）理解与适用》第247页摘录如下：“我们认为，对于用人单位违法解除劳动合同赔偿金应当分段计算，虽然北京地区写明不是分段，但其明确自用工之日起依照《劳动合同法》第47条的规定计算出经济补偿金，再乘以2，即为赔偿金。显然47条的补偿金依据《劳动合同法》第97条应当分段计算，也相当于赔偿金分段计算了。此处指赔偿金不再分段计算，就是指先分段计算出经济补偿金，不再单独考虑是否再分段计算赔偿金，这样规定直接、简单，便于理解和适用。”沈斌倜律师认为，最高人民法院的解读是站在《劳动合同法》整体规定的基础上，得出的结论是准确的，即不能孤立的看待《劳动合同法》47条经济补偿金的规定，而应看到47条经济补偿金计算是依照《劳动合同法》第97条分段计算。

另，《劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“赔偿金的计算年限自用工之日起计算”，《北京市会议纪要》也明确规定“自用工之日起开始计算”，这就充分说明赔偿金要从用工之日起开始计算，而不是从封顶之日开始计算。对2008年前入职的高薪劳动者进行赔偿金年限封顶，就无法对其实行从用工之日开始计算赔偿金，使高薪劳动者无法享受《劳动合同法实施条例》第二十五条规定的权利，对2008年前入职的高薪劳动者赔偿金实施12年封顶违反《劳动合同法实施条例》第二十五条规定。

同时，沈斌倜律师在2014年5月应北京市政府法制办邀请参加《北京市劳动合同若干规定》立法座谈会时，在会议中提出了个别司法审判中出现对高薪劳动者赔偿金实施12年封顶的问题，与会领导明确指出：“北京市高院、北京市劳动保障局就劳动争议审理遇到的问题召开相关会议，地方法院在汇报该类似问题时，已经向各级仲裁委和法院明确指出，即“违法解除赔偿金在2008年起12年内不存在12年封顶的问题”。

以案说法：

王某1992年5月入职，2013年4月27日被违法解除劳动合同，离职前12个月的的平均工资是24250元，违法解除赔偿金计算方法应当为15669元×21年×2倍=658098元，这种计算方法为北京市一贯的司法实践。

如果对王某赔偿金以12个月封顶计算为15699元×12年×2倍=376056元，用人单位违法解除劳动合同的赔偿成本远远低于和王某协商一致解除或者依照经济性裁员解除的成本，违法解除的成本要低于12万以上。因为按照王某的工作年限，即便是经济性裁员等合法原因解除劳动合同，除了需要在等候法定解除条件成熟期间按照月薪24250向王某支付正常工资外，还需要在解除时向申请人支付N+1的离职补偿金，仅N+1一项的费用就是498594.5元。

《劳动合同法》规定的赔偿金是为了规范用人单位的解除行为，该赔偿是在经济补偿金基础上计算得来的，赔偿金具有明显的惩罚性。但如果本案例中，如果对高薪劳动者2008年前的工作年限实施最高封顶计算，则违法解除赔偿金的计算结果低于合法经济补偿金的计算结果12万元以上，这显然不符合立法目的和逻辑，且无明确法律依据。

【长期派驻外地是出差还是工作调动？出差期间的工伤认定法律咨询】沈律师：您好，经常浏览您的博客，学到很多东西。最近有几个问题想请教一下您：1、公司将员工派驻外地长期工作，是属于出差还是工作调动，如何区分员工外出是出差还是实质的工作调动？2、员工出差期间，是否一天24小时均属于因工外出？还是应当区分出差期间的工作时间与娱乐时间？如何认定员工出差期间的工伤？谢谢您。

沈斌倜律师答复：

一、根据《劳动合同法》的规定，劳动合同中必须具备的条款和约定条款。《劳动合同法》第八条对用人单位在劳动合同签订前用人单位的告知义务进行了规定：“用人单位招用劳动者时应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点.......。”《劳动合同法》第十七条规定了劳动合同中的必备条款，其中包括：“（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假”等内容。

根据上述规定可以看出，用人单位在与劳动者签订劳动合同时应确定工作地点。

沈斌倜律师认为，由于工作性质的原因，有些工作地区间的变换比较频繁的，应当在招聘环节如实告知劳动者，工作地点可以按照与劳动者签订劳动合同的用人单位的注册地点来确定。同时，用人单位应当在劳动合同中明确规定，劳动者因业务需要被派往其他地区是劳动者工作内容的一部分，不属于工作地点变化。在这种情况下，我们认为，这种长期派驻外地出差的行为不构成工作调动。

《劳动法》及配套法规中对出差并没有做具体的规定，为维护合法权益，双方在签订的劳动合同中可以做出约定。具体以该公司的规章制度为准。双方没有约定或约定不明确的，发生争议后，双方可重新协商，协商不成，可能会构成劳动仲裁，就您所在企业所面对的情况，建议应由专业了律师提前介入梳理，以预防劳动争议的发生。

二、由于因工出差工作的特点决定了出差人工作场所的流动性、不确定性，其工作状态的不确定和延伸要相对宽泛，因此，我们认为，公出差期间应视为在工作时间段内，期间所进行的工作或生活，理应确认为在工作状态下。

《工伤保险条例》对应当认定为工伤和视同工伤的的情况做了具体的规定，可参照以下规定：第十四条：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。”

   第十五条的规定：“职工有下列情形之一的，视同工伤： （一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的； （二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的； （三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。  

职工有前款第（一）项、第（二）项情形的，按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇；职工有前款第（三）项情形的，按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。”

  希望以上解答对您有用，祝您顺利。

违约金是指按照当事人的约定或者法律直接规定，一方当事人违约的，应向另一方支付的金钱，在劳动合同中，用人单位是否可以约定在劳动者出现违约的情况下，向用人单位支付一定数额的金钱？

根据《劳动合同法》第二十五条的规定：“除本法第二十二条和第二十三条的规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。” 其中，第二十二条，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬；第二十三条，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。根据上述条文规定可以看出，用人单位除了可以与提供专项培训费用为劳动者进行专业技术培训的人员和具有保守用人单位商业秘密和与知识产权相关的保密事项义务和劳动者约定违约金条款外，其他情况下与劳动者约定的违约金的条款为无效约定。

案例：2009年张某与某文化公司签订了《聘用合同书》一份，合同约定：合同期为三年，张某的职位为该文化公司的总监，其工作任务包括负责经纪部门的经营管理，开拓商业业务......；在合同期内，若张某无法完成其岗位的职责，则双方另行协商确定张某的职位及其职责......；如任何一方于合同期限内欲终止、解除本合同，必须提前3个月书面通知对方，如不足3个月，须依一方的实际通知时间与3个月之差额天数按本合同项下张某工资计算赔偿后支付予另一方......张某入职后，2010年提出辞职申请。该文化公司申请劳动仲裁，要求张某履行《聘用合同书》规定的工作职责；要求张某赔偿因违反《聘用合同书》给公司造成的损失。仲裁委员会做出不予受理通知书，该公司诉至法院。一审法院判决驳回该文化公司的全部诉讼请求。

在上述案例中，虽然该文化公司和张某约定“解除本合同，必须提前3个月提前通知......”，但该约定实为违反劳动合同的违约金条款，其与《劳动合同法》的规定相冲突，故该公司不能依据该约定要求张某赔偿损失。根据《劳动合同法》第二十五条的规定，除服务期和竞止限制外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金或者以赔偿金、违约责任金等其他名义约定由劳动者承担违约责任，限制了劳动合同违约金的适用范围。也就是说，违反《劳动合同法》第二十五条的规定与劳动者约定的违约条款应被确认为无效条款。

【用人单位未缴纳社会保险导致员工医疗待遇损失，员工是否可以要求赔偿】沈律师，您好！本人受聘于北京某单位，双方签订了劳动合同，但单位并没有为我缴纳社会保险，我于2014年5月7日突发疾病，花费医疗费13.2万，但因无社会保险，医疗费无法报销。这种情况下是是否可以要求单位赔偿损失呢？

   沈斌倜律师回复：用人单位不按照规定缴纳社会保险，劳动者无法享受医疗保险待遇的，劳动者有权要求单位给予赔偿损失。主要依据是：

   一、为员工缴纳社会保险是用人单位的法定义务。

根据《劳动法》的七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”

根据《社会保险费征缴暂行条例》第二条的规定，基本医疗保险费属于社会保险费的范畴。第三条规定：基本医疗保险费的征缴范围包括国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工，国家机关及其工作人员，事业单位及其职工，民办非企业单位及其职工，社会团体及其专职人员。第四条规定：缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费。

此外，国务院《关于开展城镇居民基本医疗保险试点的指导意见》【2007年7月10日 国发（2007）20号】、《关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》【1998年12月14日 国发（1998）44号】也都明确规定用人单位应当参加基本医疗保险。

二、劳动者有权利享受医疗待遇。

根据《劳动法》第七十三条的规定：“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；（二）患病、负伤；（三）因工伤残或者患职业病；（四）失业；（五）生育。”

根据上述条款规定可以看出，享受社会保险待遇是劳动者的一项基本权利。

三、用人单位没有缴纳社会保险，导致劳动者无法享受医疗保险待遇的，劳动者有权要求单位赔偿损失。

    根据北京市《基本医疗保险规定》第五十八条的规定：用人单位不按照规定缴纳基本医疗保险费或者大额医疗费用互助资金，导致基本医疗保险基金未能按照规定划入个人账户，职工和退休人员不能享受相关医疗保险待遇的，用人单位应当赔偿职工和退休人员由此造成的损失。

如果用人单位拒绝赔偿，劳动者可以依据《最高人民法院关于审理劳动者争议案件适用法律若干问题的解释（三）》、北京市高级人民法院《劳动争议案件审理中涉及的社会保险问题研讨会会议纪要》、北京市高级人民法院和北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》的规定，向劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，退休人员或者直接向人民法院提起诉讼。

员工离职找后账 单位安排超时加班面临双重风险

发布：2013-01-11 11:08:54 来源：中工网——《劳动午报》 作者：闵丹

临近年关，加班尤其是超时加班现象逐渐增多：一方面，有些员工为了多挣加班费或者为了保住岗位只能加班；另一方面，由于人手紧缺，用人单位也不得不安排员工加班。《劳动法》专家沈斌倜律师对此建议，企业安排加班应合理合法，而无视法律超时加班则会存在被举报、诉讼等多项风险，就算员工自愿也属违法，到头来反而增加用工成本。

　　记者走访：员工习惯“被加班”

　　企业担心“超时罚”

　　“加班不是家常便饭吗？不加班怎么能挣到钱？”某餐饮企业的服务员小黄告诉记者，他已经入职三年了，每月基本工资不到2000元，不拿加班费就拿得更少，所以她和不少同事对于加班并不排斥。“来北京就是为了多挣点钱，加点班也没什么，但是如果能自愿选择更好。想加班的时候申请加班，不愿加班的时候不会强制被老板要求加班，尤其是过节的时候，老板往往只给两个选择，要么加班要么走人。”小黄接着说。

　　眼下正值餐饮行业旺季，小黄和她的同事能闲下来的时间很少，目前大部分餐饮企业的员工工作时间都远远超过了法定的工作时间。

　　某商场皮鞋品牌专柜的销售主管张经理最近也在为加班的事情头疼。她手下的几名导购员工资组成就是靠工资加上销售提成。加班就意味着能挣更多的提成，配合企业或者商场做促销，有超时加班的情况员工依然很乐意。可一到年底节日促销，安排导购工作和加班时间就有难题了，总有导购会因为没被安排到节假日做促销而提意见，与她发生争议。

　　更让张经理担心的是，安排超时加班时不少导购是自愿甚至主动，而一旦解约时往往会“找后账”。

　　律师说法：超时用工有风险 通报批评加罚款

　　依据《劳动法》的相关规定，用人单位延长工作时间每日不得超过3小时，每月不得超过36小时。北京中闻律师事务所合伙人沈斌倜介绍，员工存在超时加班的情况下，即使是自愿的，企业仍然存在用工风险。

　　风险之一是被通报批评和被罚款。 目前北京市劳动监察网格化管理覆盖全市90%以上街道，大部分街道都会配备劳动监察人员和协管人员，掌握街道的用工单位数量及用工情况，如果发现用工单位有违法情节，经及时上报审核后，劳动监察员可对用工单位进行行政处罚。

　　风险之二是员工离职找后账，索要支付补偿金。发生劳动争议后，员工除了可向劳动行政部门举报，还可以申请仲裁和诉讼，要求支付加班费用，用人单位要承担支付经济补偿金的风险。在职期间，员工受多方面因素影响，往往不敢主张自己的权利，可一旦离职，就会跟企业算后账。或申请仲裁或提起诉讼，此时企业应付“官司”不仅耗时耗力，最后，该支付的费用，往往一分也不能少。

　　律师建议：安排加班应协商 特殊人群莫安排

　　沈律师建议企业，安排员工加班要注意以下三点：

　　1.履行合法程序，安排加班应先与工会和员工协商。

　　《劳动法》仅要求延长工时应当以“生产经营需要”为条件，但未明确规定“生产经营需要”的具体情形。因此在实际操作中，应在集体合同中予以约定，或者由用人单位与工会共同界定“生产经营需要“的具体范围。

　　《劳动法》规定，用人单位由于生产经营需要而安排延长工时的，应当事先与工会和劳动者协商，并征得工会同意。

　　2.要注意有些特殊人员不得安排加班。

　　《劳动法》、《女员工劳动保护规定》以及《未成年人保护法》规定，禁止安排未成年工、怀孕7个月以上的女工和哺乳未满周岁婴儿的女工延长工作时间。

　　3.只有在特殊情况下延长工时不受上述程序、长度限制。

　　根据《劳动法》及其相关法律法规的规定，上述情形具体包括：发生自然灾害、事故或者因其他原因，使人民的安全健康和国家资产遭到严重威胁，需要紧急处理的等。（本报记者 闵丹）

一些劳动者或用人单位至今仍存在一种误解，认为劳动者主动或单方解除劳动合同不能获得经济补偿金。殊不知，在符合一定情况下，劳动者单方解除劳动合同也可以获得经济补偿金。北京沈斌倜劳动法律师服务将列举劳动者解除合同并可以获得经济补偿金的情形和注意事项，以供读者参考。

如果按解除合同的原因分类，劳动者解除劳动合同可以分为被迫解除和主动解除。其中被迫解除是因为用人单位有法定情形损害劳动者权益时，劳动者被迫提出的解除劳动合同；而主动解除是指劳动者由于个人原因选择离开。劳动者被迫解除劳动合同应当获得经济补偿金，而因为其它劳动者自身原因离职的除非用人单位同意支付经济补偿金，否则在这种情况下法律并没有规定劳动者主动解除劳动合同也应获经济补偿金。

根据《劳动合同法》及相关法律、法规、司法解释的规定，劳动者单方解除劳动合同时，存在以下十一种情形的，用人单位应当支付经济补偿金：

1、用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件，劳动者解除劳动合同的；比较典型的做法比如给员工放假、待岗，可视为未按照劳动合同约定提供劳动条件。

2、用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者解除劳动合同的；比如超过工资发放日期未支付工资，未支付加班费等。关于工资未及时支付解除劳动合同的具体规定参见本博主另一篇博文

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0102ds3q.html

3、用人单位低于当地最低工资标准支付劳动者工资，劳动者解除劳动合同的；最低工资标准可以上当地社保局网站查询，或者打12333咨询。北京地区2012年最低工资标准是1260元。这里的北京市最低工资标准1260元是扣除了社保、公积金和税以外到手的工资。

4、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者解除劳动合同的；用人单位没有缴纳社会保险或者漏缴社保项目的，均为未依法缴纳。

5、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益，劳动者解除劳动合同的；比如规定加班不支付加班费，未经公司批准不得辞职，在本公司工作三年以上才能享受带薪年假等等。

 6、用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效，劳动者解除劳动合同的；比如为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的；通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；通过非法劳务派遣的；其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。

7、用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利，致使劳动合同无效，劳动者解除劳动合同的；

8、用人单位订立劳动合同违反法律、行政法规强制性规定，致使劳动合同无效，劳动者解除劳动合同的；

9、用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动，劳动者解除劳动合同的；

10、用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全，劳动者解除劳动合同的；

11、法律、行政法规规定的其他情形。

律师提醒：其中，1-8种情形劳动者应当事先通知用人单位解除劳动合同，而第9-10种情形，劳动者可以立即解除劳动合同，不必事先告知用人单位。如果是应当事先告知用人单位的情况，劳动者解除劳动合同最好用书面的方式通知并送达单位，同时还要保留好相关证据。

我国《劳动法》第40条明确规定用人单位可以在劳动者“不能胜任工作”的情况下下单方与劳动者解除劳动关系。用人单位要以不能胜任工作解除劳动合同，必须满足三个条件：（1）劳动者不胜任本职工作；（2）对劳动者进行了重新培训或调岗；（3）重新培训后仍不能胜任原工作或者调整岗位后不能胜任新岗位。只有在满足这样的一个前提下，用人单位才能以不胜任工作为由主张单方解除劳动合同。同时还需要履行提前30日通知的程序义务。在适用不胜任工作为由解除劳动合同时，用人单位和劳动者应注意以下事项：

1、所谓不能胜任工作，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量，用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。而且用人单位还要有充分的证据证明劳动者不能胜任工作的。

2、在劳动者不能胜任工作时，不能马上解除劳动合同，需经过培训或者调整工作岗位的程序。只有在培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的才可以解除劳动合同。用人单位要有对员工进行具体考核并将考核结论告知员工的证据；用人单位对劳动者两次不能胜任工作承担举证责任。注意的是，这里的调整工作岗位无需经过劳动者同意的。

3、即使满足了上述两个条件，用人单位也需要提前三十日以书面形式通知其本人或者额外支付劳动者一个月工资后，方可单方面解除劳动合同，同时还要按规定支付劳动者工作年限经济补偿金。

其他应当注意的：

用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬。折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。职工法定年休假天数：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。特别注意：年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。如果公司有证据证明已经安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，公司则可以只支付其正常工作期间的工资收入。若该员工有未休年假的，应在解除劳动合同前安排休假或另行支付未休年假补偿金。

沈斌倜 耿辉辉：劳务派遣工退回机制探析

2010-8-31 10:03:14   来源:《工人日报》

    劳务派遣在我国又称为“劳动派遣”，是指派遣机构（劳务公司）将劳动者派遣到用工单位，让劳动者在实际用工单位的指挥监督下从事劳动的一种用工形式。在劳务派遣关系中，存在着派遣单位与被派遣劳动者之间、受派单位与被派遣劳动者之间、以及派遣单位与受派单位之间三个法律关系。  

    劳动派遣的最显著特征就是劳动力的雇用和使用的分离，派遣劳动者与派遣单位（用人单位）有劳动关系之名却无劳动之实，与用工单位无劳动关系之名却存在劳动之实，形成了复杂的“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊形态。用工单位与被派遣劳动者之间建立的是用工关系，而非劳动合同关系。  

    因此，有人认为在劳务派遣关系中，由于劳动者和用工单位不是劳动关系，不受劳动法调整，用工单位无需征得劳动者同意（只要和劳务派遣单位协商好）可以随时将劳动者退回劳务派遣单位而无需承担劳动法中用人单位应当承担的责任。该观点值得商榷，具体表现在：第一，劳务派遣存在三方主体，三方法律关系。此观点却把三方法律关系片面化、孤立化，把用工单位与劳动者的用工关系完全与劳务派遣机构与劳动者的劳动关系和用工单位与劳务派遣机构的关系相分离。根据《劳动合同法》第59条的规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任，劳务派遣单位还应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。派遣单位与用工单位之间的法律关系较难界定：从签订的劳务派遣协议的主体来说，双方是平等的民事主体在自愿、协商一致的基础上订立的合同，签订的过程也体现了意思自治的原则，具有民事合同的性质；但是从协议的内容上来说，涉及到劳动力这一不同于合同法上的合同标的，劳动力具有人身性这一特点决定了劳务派遣合同并不完全是民事合同，还具有劳动合同的性质。因此，劳务派遣合同不仅仅要受到合同法的调整，更要受到《劳动法》的调整。用工单位与劳务派遣单位要订立劳务派遣协议，并严格执行协议，不能违反《劳动法》的规定，以牺牲劳动者的利益来达到劳务派遣协议的目的。  

    第二，《劳动法》第一条规定了劳动法的立法宗旨：为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。劳动法律关系，在其发生之时主体是平等的，但在其发展、消灭的过程中，用人单位与劳动者之间形成了管理与被管理，支配与被支配的隶属关系，使劳动者处在相对弱势的状态。因此，法律在调整劳动法律关系时，对劳动者实行了偏重保护，实行强制保障制度，这表明公权力积极参与到劳动法律关系的发展过程之中，使得调整劳动关系的《劳动法》具有了公、私法双重属性。这与一般民事案件的主体平等性及“意思自治”原则有根本的区别。随着我国市场经济的建立和发展，劳动用工情况多样化，劳动关系发生了巨大的变化，出现了各种异化现象，如劳务关系、事实上的劳动关系等。但这改变不了《劳动法》仍是保护劳动者的法，具有浓厚的社会法色彩。因此，用工单位与劳务派遣单位故意串通，损害劳动者的利益，是违背《劳动法》宗旨的。  

    第三，根据《劳动合同法》第六十五条第二款规定，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。用工单位在适用“退回机制”退回劳动者是有限制的，只限于被派遣劳动者有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形，即：（1）被派遣劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的；（2）被派遣劳动者严重违反用工单位的规章制度的；（3）被派遣劳动者严重失职，营私舞弊，给用工单位的利益造成重大损害的；（4）被派遣劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用工单位提出，拒不改正的；（5）被派遣劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；（6）被派遣劳动者被依法追究刑事责任的；（7）被派遣劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的工作的；（8）被派遣劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。  

    劳务派遣作为一种灵活的用工方式，有其独特的功能和作用，它为解决我国的就业难题开创了一条新思路，同时也为发展和谐社会起到促进作用。不可否认的是，劳务派遣虽然发展快速，潜力巨大，但是当前一些用人单位非正常利用劳务派遣损害劳动者利益的行为却不应被忽视。为此，笔者呼吁国家应尽快出台相关司法解释及劳动和社会保障部等部门规章，对劳务派遣制度的操作予以明确与完善：1、对劳务派遣的适用范围“三性”加以明确描述，加强操作性标准。  

    2、明确规定用工单位解除劳务派遣协议的法定条件与限制条件，有必要进一步以法律法规的形式明确劳务派遣单位和用工单位有意、无意“约定不明”给劳动者造成损害的责任承担。

【网友咨询】尊敬的沈律师，您好！在网上看到您的博客对于劳动纠纷问题有着专业的及全面细致的答复，本人现因与原公司离职问题有若干问题想您请教，特期待及感谢您以专业角度对于我们这些有着梦想的年轻人在遇到困难的时候予以极大支持，谢谢！

个人情况简介：

我现年23岁，是一个怀揣梦想，在北京积极打拼的年轻人，对待工作有极大的热忱，工作期间认真对待公司交代各项工作。但是由于公司内部原因，造成公司管理混乱，下面员工对公司有着极大的抵触情绪及意见。本月内离职员工已有陆续接近10名（北京公司员工不到100人）。

我现任职北京一家科技咨询公司，负责实施项目管理工作，于去年9月进入公司试用期半年，今年3月转正工作至今，在任职期间，逐步进入工作角色后，发现公司内部管理混乱，诸多工作难以展开，且公司多次以各种理由推脱、削减员工应得个人利益，严重伤害员工工作积极性及损害员工个人利益。经过考虑，我于本月20日以邮件形式向公司部门直属领导，部门直属领导上级及区域经理递交离职申请。部门直属领导于本月26日邮件回复批复同意离职请求。在职期间，半年试用期公司未予缴纳五险一金及住房公积金，且由于工作原因，本人累计加班时间超过100小时以上，领导邮件批复倒休时间50工时以上。（工作期间，另有五。一等国家法定假期我也在工作，但是由于工作繁忙，忽略个人应得利益，未及时提出倒休申请。但是以邮件形式可以证明我当时确实身在工作岗位，后来公司内部规定，即使周末或其他非工作时间的加班也不算倒休）。

在一年内，本人累计参与完成项目实施金额约300万以上。按照公司未签署明文合同的规定，计算后应发放项目奖金千元以上（公司经理邮件发布过奖金计算办法）。

本人期待尽早结束与用人单位雇用关系，即下月10日前。本人以认真完成工作交接、最大程度关怀客户感受及保证公司利益的真诚态度下与公司总经理、HR经理多次协商提前解除劳动合同无果，公司以现人手紧，本人担负重要项目为由不予批准，且以公司为强势群体，个人为弱势群体等理由对我的要求予以拒绝及反驳。（实际情况：公司完全可以协调相关人员在9月10日内前完成现有工作交接）。且由于之前出差原因借公司2500元现金，本人提交的合理报销现公司以各种理由推脱，延期。以致不能及时还清公司欠款。

 相关问题咨询：

1、本人以邮件提交的离职信、得到的公司邮件答复、我的直系领导的邮件答复，是否具有法律效益。是否可以作为最终一月内自动离职的依据。

2、公司极有可能继续拖延我的报销，如何争取我的个人利益？

3、公司领导批复的未完成的倒休、以及项目奖金在离职后如何兑现？

4、如果在 9月20日前，公司以各种理由拖延不予完成其他部门的交接，届时我是否可以自动离职，公司如不开具离职证明单怎么办？在现有情况下，我该如何提前与公司解除劳动关系，顺利拿到离职证明？

5、现阶段是否可以在此离职期间以事假，病假或倒休原由，开始休假？公司是否可以此为由告我造成公司经济损失，提请补偿？

真诚期待沈律师的建议与答复，谢谢！

沈斌倜律师答复：

1、该电子邮件可以视为提前三十天通知的依据，及和公司协商一致离职离职的证明。但如果公司否认该电子邮件的真实性，则该证据也存在可能不被法庭采纳的风险。依据电子邮件中你领导给你的离职日期，可以作为确定的离职日，你可以在此以后不来工作。但为了避免法律风险，你可以依据《劳动合同法》第38条同一天向公司发出解除劳动合同通知书，解除的理由是公司拖欠你的工资（加班工资、提成工资等）。关于利用该条款主动通知用人单位为解除劳动合同的注意事项，请参考博文“即时辞职法律风险提示”：http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100feiw.html

2、关于报销款，首先尽量协商解决，未果，可以申请仲裁。如果申请仲裁，你目前应当搜集相关证据来证明用人单位应当为你报销该款项的证据。关于通过仲裁主张报销款，存在很多不确定的因素，建议和公司协商解决，申请劳动仲裁是最后一条途径。

3、周末加班时间，用人单位有权优先安排劳动者倒休；法定节假日安排劳动者加班的应当依法支付加班费，不允许安排倒休处理。在劳动者劳动关系解除或者终止时，所有在职期间未倒休的加班时间，公司应折算工资，包括劳动者在职期间的所有应得工资，均应在劳动关系解除终止时一次性支付。

4、如果你已经依法通知解除劳动关系，通过劳动合同法第37条提前30天通知解除劳动合同或者通过劳动合同法第38条通知即时解除劳动合同，双方劳动关系均能够依法解除。劳动关系解除后，用人单位有义务为你出具离职证明。根据《劳动合同法》规定，解除或者终止劳动合同，用人单位应当为劳动者出具解除或终止劳动合同的证明。离职证明中应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限等信息的证明书。用人单位违反法律规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

因此，如果用人单位在你合法离职后拒绝出具离职证明，给你造成损失的，你有权索赔。索赔的途径有三个：一为和用人单位协商一致要求用人单位赔偿损失，二是向劳动监察部门投诉协调要求用人单位赔偿损失，三是向当地的劳动争议委员会或者人民法院提起赔偿之诉要求用人单位赔偿损失。至于用人单位在你合法离职后不安排你工作交接，导致其自身的损失，你没有赔偿义务。

5、标准工时制下：劳动者每天工作的最长工时为8小时，每周最长工时为40小时，用人单位每周应保证劳动者每周至少休息1日，因生产经营需要经与工会和劳动者协商后一般每天延长工作时间不得超过1小时，特殊原因每天延长工作时间不得超过3小时，每月延长工作时间不得超过36小时。安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之150％的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200％的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300％的工资报酬。

依法安排劳动者休息日工作后何时倒休是用人单位的用工管理权之一，劳动者不能自行决定倒休时间，因此，你提出自己在离职前一段时间内单方倒休是行不通的，但是您可以与用人单位协商一致，征得其同意后倒休。另外，请事假也必须得到公司的批准，劳动者不能单方决定休事假的时间。至于病假，你可以用正规医院开具的病假条向公司提出休病假申请，公司依法应当批准。

法律风险提示：

 《劳动合同法》规定，解除或者终止劳动合同，用人单位应当为劳动者出具解除或终止劳动合同的证明，通常称为离职证明。离职证明中应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限等信息的证明书。劳动合同法实施之后，为了避免用工风险，很多用人单位在劳动者入职时要求劳动者提供原用人单位出具的《解除或终止劳动合同证明》，这样，劳动者才能获得和新单位签约的机会。因此，劳动者在离开原单位时，应当要求单位出具符合法律规定的离职证明，而用人单位有为依法离职的劳动者提供离职证明的义务。《劳动合同法》第八十九条规定，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。因此，如果用人单位无法法定理由或者约定理由，拒绝出具离职证明，给劳动者造成损失的，劳动者有权索赔。索赔的途径有三个：一为和用人单位协商一致要求用人单位赔偿损失，二是劳动者有权向劳动监察部门投诉协调要求用人单位赔偿损失，三是劳动者有权向当地的劳动争议委员会或者人民法院提起赔偿之诉要求用人单位赔偿损失。

风险级别：

风险规避措施：

典型案例一: 

　　解除劳动关系不出具离职证明，法院判赔偿

2007年4月16日，罗某入职某传媒公司工作，工作地点为广州，双方未签订劳动合同，罗某每月基本工资为5000元。罗某在任职期间没有固定办公场所，平时通过公司提供的笔记本电脑开展业务。罗某后经某传媒公司广州地区经理毕某口头通知解除劳动关系。2008年4月24日，罗某将公司的笔记本电脑及爱国者数码相机一并交回公司，并有某传媒公司出具的收条一份。但某传媒公司未向罗某出具离职证明。2008年7月23日，罗某向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，收到《不予受理通知》后依法向广州天河法院提起诉讼。

法院经审理认为，关于口头通知解除劳动关系的时间，被告某传媒公司称为2008年3月4日，但未能提供其他证据予以证实；原告罗某称为2008年4月底，并提供被告广州地区经理毕某于2008年4月24日向原告出具的收条。原告确认2008年4月24日之后未再有上班。因此，对被告的主张不予采信，以被告出具的收条所记载的日期为双方解除劳动关系的日期。另，被告称原告还保留公司三张发票，其工作尚未交接完毕，至今未向原告出具离职证明，但未能提交相关证据予以佐证，也不予采信。经调解不成，法院遂作出判决如下：一、原告罗某与被告某传媒公司的劳动关系于2008年4月24日予以解除。……四、被告某传媒公司自本判决发生法律效力之日起五日内向原告赔偿经济损失（自2008年7月23日起到被告出具离职证明之日或本判决发生法律效力之日止，按每月3033元计付）。（本案例来源：中国劳动争议网，作者：王朝阳，时间：2009-3-12 9:56:34 ）

典型案例二：

单位拒开离职证明劳动者可索赔

何某在原单位任职三年多时间，在2008年2月初向公司提出辞职。单位准许其辞职，并将工资全部发放，但未依法向何某出具离职证明。同年4月，何某找到了另一份工作，工资为2000元，现在的公司要求何某递交原单位的离职证明，但当何某找到原单位后，该单位却拒绝给其开具此证明。何某多次与原公司进行协商要求出具离职证明，但都无功而返。而新单位也因何某无法提供离职证明，于4月15日解除了双方的劳动关系。2008年6月，何某向法院提起诉讼，要求原单位赔偿损失并出具离职证明。

法院经审理认为，原告何某与被告之间的劳动关系已经解除，双方也进行了工作交接，被告应当依照法律规定向原告出具离职证明，此系法律规定的用人单位的附随义务。现因被告的未尽到义务而导致原告遭到损失，因此应当依照原告所提供的依据赔偿原告相关损失。原告关于要求被告出具离职证明的请求系属劳动行政部门管辖范围，本院不做处理。法院最终判决如下：

被告于判决生效之日起5日内向原告赔偿损失（自2008年4月16日起至被告出具离职证明之日止，按每月2000元计付）；2、驳回原告其他诉讼请求；3、诉讼费用由被告承担。（本案例来源：本地宝人才网 时间：2008年6月20日　）

辞职权是指劳动者单方面解除劳动合同的权利，它是劳动者的一种正当权利，是劳动权的重要内容之一。我国《宪法》第42条明确规定，中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。既然劳动权被宪法规定为公民的基本权利，作为劳动权的延伸，辞职权也当然的属于劳动者的一项基本权利，理应得到保护。为此，我国《劳动法》和《劳动合同法》都做了相关规定。

根据《劳动合同法》第37条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同；劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。该条是关于劳动者主动辞职的规定，也称为预告辞职，这种情形下，劳动者无权向用人单位要求支付解除劳动合同经济补偿金。

根据《劳动合同法》第38条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违法法律、法规的规定损害劳动者权益的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需要事先告知用人单位。本条是指在用人单位存在过错的情况下劳动者被迫辞职的，也称即时辞职，根据《劳动合同法》第46条的规定，在劳动者因第38条的情形辞职的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。

劳动合同类型-固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同劳动法知识解答

法律风险提示：

我国《劳动法》第二十条规定，劳动合同的期限分为有固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定的工作为期限的劳动合同。由此可知，以合同期限划分，劳动合同可分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同三种类型。 2008年1月1日实施的《劳动合同法》延续了该分类，同时明确了三类劳动合同的界限。固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。以完成一定工作任务为期限的劳动合同是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。此外，《劳动合同法》在固定期限劳动合同终止时的经济补偿、裁员时优先留用人员、无固定期限劳动合同签订方面有了新的不同规定，在一定程度上完善了劳动合同期限制度。劳动合同规定了劳动者与用人单位的权利和义务，对双方均有约束力，是解决劳动争议的依据。

风险级别：☆☆☆☆

风险规避措施：

典型案例：

 工作22年 职工要求与单位签订无固定期劳动合同获支持

工人梁某在一家单位工作２２年，却被单位告知不再与他续签劳动合同，而梁某则认为单位应当与自己签订无固定期限劳动合同。北京市第一中级人民法院日前对此案作出终审判决，认定用人单位应当与梁某签订无固定期限劳动合同。

　　所谓无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

    梁某于１９８５年进入北京市水利工程基础处理总队工作，并在１９９５年实行劳动合同制时与水利工程总队签订了劳动合同。２００２年水利工程总队改制，成立了北京市京水建设工程有限责任公司，水利工程总队为该公司股东之一，梁某进入京水公司继续从事原岗位工作。

    ２００７年５月，京水公司通知梁某不再与他续签劳动合同，梁某认为自己为单位服务长达２２年，符合签订无固定期限劳动合同的条件，即劳动者在用人单位连续工作满１０年。于是梁某申诉至北京市海淀区劳动争议仲裁委，仲裁委认为京水公司应当与梁某签订无固定期限劳动合同。

京水公司于是起诉至法院，认为梁某在该公司服务不满１０年，不符合签订无固定期限劳动合同的条件。法院经审理认为，京水公司无法证明水利工程总队已经与梁某解除劳动关系。因此，根据法律的有关规定，梁某在水利工程总队的工作时间应计算在他为京水公司工作的时间内。因此，法院最终判决京水公司应当与梁某签订无固定期限劳动合同。（本案例来源：中国法院网 作者：李京华公磊 发布时间：2009-09-02 14:47:18）

典型案例二：

不愿签短期合同被辞临时工状告工作单位获赔

   在许昌某事业单位工作十年之久的张某，因不愿与该单位签订期限为一年的劳动合同，而被迫离开单位。后张某将该单位告上法庭，要求该单位为其补交“三金”，并给予经济补偿。5月6日，河南省许昌市魏都区人民法院审结了这起劳动争议纠纷案，依法判决许昌某事业单位为张某补交养老保险金、社会医疗保险金及失业保险金，并支付张某经济赔偿金17548元，失业金9360元。

　　1998年初，张某经人介绍到许昌某事业单位做临时工，每月工资400元，随后几年张某工资逐渐有所调整。2008年3月，该单位实施优化组合、选择上岗，对每个职工均采取签订一年期限的劳动合同。害怕签订短期合同后自己以后工作没有保障，张某提出了与单位签订无固定期限劳动合同的要求，被单位拒绝。因双方无法达成一致意见，张某于2008年4月离岗。2008年5月6日，张某向许昌市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委员会经审查，以劳动关系证明材料不齐备为由，作出不予受理案件通知书。后张某将工作单位告上法庭，要求该单位为其补交“三金”，并给予其经济补偿。而该单位则辩称，单位与张某之间无任何劳动合同，也无任何招工手续，单位同意与张某签订劳动合同，但张某提出的要求过高，所以未能签合同，应驳回张某的诉讼请求。

　　魏都区法院经审理认为，原、被告之间存在劳动关系，原告在被告处应享有与被告有劳动关系的工作者同样的待遇。根据本案实际情况，原被告之间的劳动关系已无法继续维持下去，且原告也同意解除双方的劳动关系。故依照有关法律规定，法院作出了上述判决。（本案例来源：中国法院网 作者：芦萍和忠  发布时间： 2009-05-07 09:35:58）

本文所涉及的法条：

《中华人民共和国劳动法》

第二十条　劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。
　　劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定限期的劳动合同，应当订立无固定限期的劳动合同。

《中华人民共和国劳动合同法》

第十二条　劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
第十三条　固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。
     用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。
第十四条　无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
     用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
第十五条　以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。
     用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

第十九条　劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
     同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
     以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。
     试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

  第四十一条　有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

（一）依照企业破产法规定进行重整的；

（二）生产经营发生严重困难的；

（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
    裁减人员时，应当优先留用下列人员：

（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；
（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；
（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。
     用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

第四十六条　有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。

第四十七条　经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
　　劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
　　本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

第八十二条　用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
　　用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第二十二条　以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。

《关于做好工作场所夏季防暑降温工作有关问题的通知》

京人社劳发【2010】166号

各区、县人力资源和社会保障局、卫生局、安全生产监督管理局、总工会，中央、部队在京有关单位及各类企业：

　  目前,我市已进入夏季高温期，为切实保护劳动者的生命健康和安全，结合我市实际情况，现就做好工作场所夏季防暑降温工作有关问题通知如下：

　  一、各单位要充分认识夏季高温中暑问题对劳动者身体健康的危害性，切实重视和加强工作场所夏季防暑降温工作。要结合本单位的实际，研究制定高温中暑应急救援预案，加大对作业人员防暑降温和中暑急救的宣传教育，做好防暑降温的预防保障工作。

　  二、用人单位应当在高温天气期间，根据生产特点和具体条件，在保证工作质量的同时，适当调整夏季高温作业劳动和休息制度，增加休息和减轻劳动强度，严格控制加班加点，减少高温时段作业，保证安全生产，确保劳动者身体健康和生命安全。

用人单位不得因高温停止工作、缩短工作时间扣除或降低劳动者工资。

　  三、用人单位要加强女职工和未成年工保护。不得安排怀孕女职工在35℃以上的高温天气露天作业及温度在33℃以上的工作场所作业。不得安排未成年工在35℃以上的高温天气露天作业及《高温作业分级》国家标准中第三级以上的高温工作场所作业。

　  四、用人单位每年6月至8月安排劳动者在高温天气下露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的（不含33℃），应当向劳动者支付高温津贴。

　  自2010年7月起,室外露天作业人员高温津贴调整为每人每月不低于120元；在33℃（含33℃）以上室内工作场所作业的人员，高温津贴调整为每人每月不低于90元。

　  高温津贴属于劳动者工资组成部分，应计入企业工资总额。

　  五、用人单位除支付劳动者高温津贴外，在每年夏季还应当为全体职工提供防暑降温所需的清凉饮料及保健用品，保障劳动者的身心健康。

　  六、用人单位未按规定支付劳动者高温津贴的，劳动者有权向人力资源和社会保障部门举报或依法申请劳动争议仲裁。

　　　　　　　　　　　　　　　　　  北京市人力资源和社会保障局
　　　　　　　　　　　　　　　　　  北京市卫生局
　　　　　　　　　　　　　　　　　  北京市安全生产监督管理局
　　　　　　　　　　　　　　　　　  北京市总工会
　　　　　　　　　　　　　　　　　  二○一○年七月六日

法律风险提示：

从经济学的角度来讲，工资可以分为货币工资和实际工资，前者指的是用货币表示劳动酬劳，后者则是经过商品价格指数调整后的货币工资。劳动法上的工资又称为薪金，有广义和狭义之分。广义上的工资，即职工劳动报酬，是指劳动关系中职工因履行劳动义务而获得的、由用人单位以法定方式支付的各种形式的物质补偿；狭义上的工资仅指职工劳动报酬中的基本工资。我国《劳动法》第47条规定：用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。用人单位的该工资分配自主权到底有多大，直接影响到职工的工资收入。有些用人单位以自身的生产经营特点原因和经济效益不高为由，将工资水平制定的低之再低，严重侵犯劳动者的合法权益。《劳动法》第48条规定：国家实行最低工资保障制度。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。然而虽然实行了最低工资保障制度，但这一制度的落实却是一大问题，特别是针对学徒、残疾人以及试用期的劳动者，用人单位分配的工资往往低于最低工资。另外，尽管《劳动法》第50条规定：工资应当以货币形式支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。实际操作中仍不乏用人单位以各种理由克扣或者拖欠职工的工资，利用劳动者对劳动法及劳动合同知识的不足侵犯劳动者的合法权益。针对这些情况，被侵权劳动者可以根据相关法律规定维护自身权利。

风险级别：☆☆☆☆

风险规避措施：

典型案例：

案例一

工资发放不足最低标准 职工诉请补发获支持

近日，安徽省明光市人民法院宣判一起劳动争议案件，一审判决用人单位明光中学给付职工华文献工资差额1920元、双倍工资2100元和单位应缴纳部分的养老保险金4455.20元。

2004年9月原告华文献到被告明光中学工作，双方未签订劳动合同。原告从事被告安排的食堂管理和男生公寓管理工作，月工资300元，2008年1月起调整到420元。原告在被告单位工作期间，被告没有为其办理医疗、养老保险。后原告多次要求补齐工资、签订劳动合同、支付医疗和养老保险、办理工伤保险未果，于 2008年5月20日申请仲裁，明光市劳动争议仲裁委员会决定不予受理，原告不服，向明光市法院提起诉讼。

另查，2004年10月至2006年9月，明光市最低月工资标准为320元，2006年10月至2007年9月，最低月工资标准为390元，2007年10月至2007年12月，最低月工资标准为420元。

法院审理认为，原告华文献虽未与被告明光中学签订劳动合同，但存在事实劳动关系。被告支付原告工资低于当地最低工资标准，应当补发差额1920元。被告未按《劳动合同法》有关规定与原告订立劳动合同，应当支付原告2008年1月－5月期间双倍工资，除去已领取的工资，还应付给原告2100元。原告到被告处工作后，养老金应由单位缴纳的部分，被告没有缴纳，应当承担缴纳责任。但应由单位缴纳的部分，原告已经自行缴纳，被告应将该部分付给原告。综上，法院对原告要求被告补发差额工资、双倍工资和缴纳养老金合理部分的诉讼请求予以支持。

据此，作出上述判决。 （案件来源：中国法院网 作者：卞广庆 发布时间： 2009-01-19 16:08:39）

案例二

电子公司违规克扣员工工资被判支付

  12月6日，江西省龙南县人民法院一审审理一起劳资纠纷案件，无理克扣员工工资的被告某电子公司被判5日内向原告陈某支付其应得工资。

今年年初，陈某到某电子公司工作，双方未签订书面劳动合同。陈某工作两个月后，以单位违反进厂时双方的口头约定、实发工资与约定工资不符等为由离开该单位。在陈某与某电子公司结算工资时，该公司以员工违约、自动离职给单位造成损失为由拒绝支付陈某后一个月的工资。

陈某遂向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁结果为某电子公司在裁决书生效之日起支付陈某离厂前一个月的工资。某电子公司对该仲裁裁决书不服，以陈某违反进公司时的口头约定、私自离开公司、不应支付后一个月的工资为由，向法院提起诉讼。

一审法院审理认为，双方虽未订立书面劳动合同，但双方已经形成了事实劳动关系的事实，双方均无异议，该劳动关系应受法律保护。某电子公司以工人私自离厂为由拒绝支付工人工资的主张，违反了我国法律法规的规定。（案例来源：中国法院网 作者：曾宏洲  发布时间： 2009-12-10 15:39:54）

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本文作者：北京劳动争议仲裁专业律师沈斌倜（转载请注明沈斌倜律师） 

办公地址：北京市朝外MEN财贸中心B座8层804丹宁律师事务所   

电子邮箱：shenbinti@yahoo.com.cn

联系电话：1530-111-5671 ，1366-131-3967

本文所涉及的法条：

《劳动法》第四十七条　用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。
    第四十八条　国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。
    第五十条　工资应当以货币形式支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。

第五十一条　劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。

第七十九条 劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。

     第九十一条　用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金：

（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；

（二）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；

（三）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；

（四）接触劳动合同后，未依照本法规定给予劳动者经济补偿的。

（该条已被《劳动合同法》第八十五条修正，见下）

《劳动合同法》第八十五条 用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：

（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；

（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；

（三）安排加班不支付加班费的；

（四）解除或者终止劳动合同，为依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

第二十条　劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月未满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起想劳动者每月支付二倍的工资。

《关于工资总额组成的规定》第四条 工资总额由下列六个部分组成：

　　（一）计时工资；

　　（二）计件工资；

　　（三）奖金；

　　（四）津贴和补贴；

　　（五）加班加点工资；

　　（六）特殊情况下支付的工资。

第十一条 下列各项不列入工资总额的范围：

　　（一）根据国务院发布的有关规定颁发的发明创造奖、自然科学奖、科学技术进步奖和支付的合理化建议和技术改进奖以及支付给运动员、教练员的奖金；

　　（二）有关劳动保险和职工福利方面的各项费用；

　　（三）有关离休、退休、退职人员待遇的各项支出；

　　（四）劳动保护的各项支出；

　　（五）稿费、讲课费及其他专门工作报酬；

　　（六）出差伙食补助费、误餐补助、调动工作的旅费和安家费；

　　（七）对自带工具、牲畜来企业工作职工所支付的工具、牲畜等的补偿费用；

　　（八）实行租赁经营单位的承租人的风险性补偿收入；

　　（九）对购买本企业股票和债券的职工所支付的股息（包括股金分红）和利息；

　　（十）劳动合同制职工解除劳动合同时由企业支付的医疗补助费、生活补助费等； 

　　（十一）因录用临时工而在工资以外向提供劳动力单位支付的手续费或管理费；

　　（十二）支付给家庭工人的加工费和按加工订货办法支付给承包单位的发包费用； 

　　（十三）支付给参加企业劳动的在校学生的补贴；

　　（十四）计划生育独生子女补贴。

《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条 用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。

《工资支付暂行规定》第六条  用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。 用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。

《北京市工资支付规定》第十三条　用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。工资支付记录表应当主要包括用人单位名称、劳动者姓名、支付时间以及支付项目和金额、加班工资金额、应发金额、扣除项目和金额、实发金额等事项。

《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》

第十三条 因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。

第二十条 用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销。对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补偿金、培训费及其他相关费用等案件，给付数额不当的，人民法院可以予以变更。　

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条 发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。

《劳动合同法实施条例》第二十七条　劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。 

【网友来信】沈律师，您好!我在公司的工作是维修压铸模具,在 2010年4月2日中午12点正下班时我把工作现场收拾好才下班吃午饭,包括工作的工具都收放好了,到下午13点30分才上班,中午有一个半小时休息时间,下午上班时发现维修模具的一件工具不见了,我马上报告给领导,领导当时没有说什么,只叫我找一找,找了好久都没有找到,到现在也没有见到,当时那段时间没叫我赔偿工具,也没有调查事由的原因,也没有追究谁的责任,到5月份公司辞退我时才说要我赔偿工具的所有价值,工具是红铜,工具重量有15公斤至20公斤左右，是用来敲打模具的,大约价值是1400元,工具全车间的人都可以使用,没有正式明文条款规定指定谁使用谁负责保管,我刚来上班时领导也没有跟我说这些工具要保管好不见了要赔偿这一条。我现在已经被辞退了，是5月1号辞退的，辞退时才说要我赔偿工具的所有价值，以前没有辞退时没有要求我赔偿工具的钱，工资可以拿到但要扣掉工具的费用1400元。谢谢！
   请问我的这个情况用劳动法讲我应不应该原价赔偿?公司的做法原价赔偿合不合法?谢谢!
   请教一个问题:在“劳动争议仲裁庭”上能不能胜诉?如何说如何做如何写才能胜诉？谢谢！

北京劳动法专业律师沈斌倜解答：

   1、本案中，用人单位是否有权因劳动者给公司造成的损失而索赔？

根据劳动法相关规定，劳动关系双方依法解除劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。除非符合法律、法规规定或者劳动合同规定、公司规章制度规定，否则，用人单位不得克扣劳动者工资。

因此，在本案中，看用人单位是否有权扣除你的工资作为赔偿款，要看用人单位是否在其规章制度或者与你劳动合同中有所规定或者约定。如果无约定或规定，则用人单位扣除你的工资作为赔偿没有法律依据。

1）如果在劳动合同中约定，则用人单位有权依据劳动合同的约定要求你赔偿经济损失。如果你认为该约定符合《劳动法》第十八条和《劳动合同法》第二十六条规定涉嫌无效，你有权申请仲裁认定无效：（一）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立该条款的；（二）该条款是用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的。确认劳动合同部分条款无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。劳动合同的无效或者部分无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。劳动者或用人单位没有权利单方决定劳动合同无效或者部分无效。

2）如果劳动合同没有约定，但是在用人单位的规章制度中有约定，如果该规章制度依法制定并向你公示过，则对你生效，用人单位有权依据该规章制度要求你赔偿经济损失。如果你认为该规章制度违法无效，你也有权通过劳动争议仲裁委或者人民法院确认对你不生效，不得对你适用作为惩罚你的依据。

3）如果劳动合同没有规定，虽然存在规章制度的规定，但是该规章制度制定程序不合法，或者虽然制定程序合法，但是并未向你公示过，不可以作为向你索赔的依据。

   2、本案中，用人单位是否有权从你的工资中扣除损失全额索赔？

如上所述，如果确实因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照合法有效的劳动合同约定或者合法有效的规章制度要求劳动者赔偿经济损失。并根据工资支付暂行规定，经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的２０％。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。

    但是，在司法实践中，考虑到对于劳动者对经济损失的承担、在订立合同时以及经济地位上都处于相对弱势而言，司法实践并不肆意扩大劳动者承担责任的范围。对于劳动者的一般过失，不构成严重后果的，司法实践一般也不支持用人单位以此为借口给劳动者施以惩罚。对要求过高的赔偿数额，司法实践中一般也不予支持。相反，对用人单位在规章制度的制定、岗位安全培训都提出了严格的要求。

因此，沈斌倜律师认为，如果赔偿依据成立，在本案例中，你对企业付出的劳动、获得的劳动报酬总数都是制约用人单位主张损失赔偿数额的因素。

案件类别：劳务派遣退工纠纷  劳务派遣协议效力

劳务派遣协议中“用工单位有权随时将被派遣劳动者退工” 的约定有效吗

——王某与北京某劳务派遣公司、美国某公司驻北京办事处劳务派遣争议案评析

【争议焦点】

1、劳务派遣公司在与被劳务派遣劳动者的劳动合同中规定：“劳动者本人同意，用工单位有权随时退工，劳务派遣单位有权随时调岗”，并经劳动者签字认可。请问，该劳动合同条款有效吗？

2、劳务派遣协议中“用工单位有权随时将被派遣劳动者退工”的约定有效吗？

【关键词】劳务派遣退工劳务派遣工劳务派遣协议

仲裁申请人：王某

仲裁被申请人：北京某劳务派遣公司、美国某公司驻北京办事处

   一、基本案情

2004年2月17日，王某与北京某劳务派遣公司（以下简称用人单位）建立劳动关系，同日被派遣至美国某公司驻北京办事处（以下简称用工单位）。2009年2月15日，用人单位与王某再续签为期三年的劳动合同，劳动合同第二条的第三款约定：“乙方（劳动者）同意，用工单位或甲方（用人单位）根据其工作表现和能力或经营需要而对其工作内容、工作岗位、工作地点进行调整。” 2009年7月8日，用工单位以王某的工作岗位不复存在为由将王某退回至用人单位，王某认为用工单位单方退工违法，拒绝用人单位的待岗决定，争议由此发生。

二、案件审理情况

王某申请称：我自2004年2月17日经用人单位劳务派遣至用工单位工作，任广告部经理职务，被退工前12个月平均月工资为22112.15元。最后一份劳动合同的期限是2009年2月15日至2012年1月14日。2009年7月8日，用工单位将我退回至用人单位，并将退工经济补偿金支付给用人单位。我认为用工单位退工违法，于2009年 11月 8日向分别向用人单位和用工单位发出不认可退工通知书。2009年11月 11日我收到用人单位书面通知要求我待岗，按照 800元的最低工资领取待岗工资，并要求我按照公司规章制度的要求每天去单位报道学习。由于处于对用工单位的劳动争议期间，我未到用人单位待岗，单位自2009年7月9日开始停发我的工资，我于2010年2月28日以公司拖欠工资，不提供劳动条件为由向用人单位发出解除劳动合同通知书，现在我请求仲裁：1、确认我2009年劳动合同第二条的第三款的自由退工条款无效；2、裁决用人单位立即无条件返还用工单位因为退工支付给申请人的经济补偿金及50%额外经济补偿金。3、请求确认用工单位做出的退工决定违法，支付违法退工双倍经济补偿金差额部分（以每月22112.15元计）。4、请求用人单位支付被迫解除劳动合同经济补偿金及50%额外经济补偿金（以每月22112.15元计）。5、补发2009年9月9日至2010年1月19日的待遇及25%经济补偿金（以每月22112.15元计）。

用人单位辩称：关于王某向贵委申请我公司确认劳动合同条款无效，应支付经济补偿金、社保、公积金、报销医疗费一案，我公司认为与本案的争议焦点主要集中于如下四点：

（一）关于2009年劳动合同第二条的第三款是否有效问题。申请人在劳动合同上签字确认，应当认定该条款符合申请人的真实意愿，合法有效。

（二）关于用工单位退工是否违法问题。由于申请人是我方派遣至用工单位的职工，和用工单位不存在劳动关系，不受劳动法调整。用工单位退工是否合法，完全取决于我方和用工单位是所签订的劳务派遣协议，本案中，我方认可用人单位的退工行为。

（三）关于用人单位是否拖欠问题。我公司认为，申请人自2009年7月9日不再提供劳动，且不按照公司安排执行待岗任务，依据双方所签订的劳动合同，待岗期间，乙方不按照规定到公司报道学习的，公司有权不发放待岗期间工资。因此，申请人以我公司拖欠公司为由单方解除劳动合同，解除理由不成立，我公司无需向其支付被迫解除劳动合同经济补偿金。

用工单位辩称：我单位按照与用人单位签订的劳务派遣协议我方随时有权将王某退回用人单位，并依照合同约定向用人单位支付王某的退工安置费。我方退工合法，故请仲裁委驳回王某的全部仲裁请求。

经仲裁委主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：

（一）北京某劳务派遣公司自本调解书生效十日内一次性支付王某解除劳动合同经济补偿金、工资等共计17.5万元整，美国某驻北京办事处承担连带责任；

（二）王某自愿放弃仲裁申请请求。

三、评析意见

（一）劳务派遣公司在与被劳务派遣劳动者的劳动合同中规定：“劳动者本人同意，用工单位有权随时退工，劳务派遣单位有权随时调岗”，并经劳动者签字认可。请问，该劳动合同条款有效吗？

《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份”。《劳动合同法》第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：1、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；2、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

以上规定均可以看出，劳动合同法对变更劳动者工作岗位有特殊规定，变更应当与劳动者协商一致或者劳动者有符合劳动法第40条的规定。本案中，劳务派遣单位在与被派遣劳动者签订劳动合同时，事先在合同里面约定“劳动者同意用人单位或者用工单位或者用人单位有权对劳动者工作岗位有自主调动”，该约定显然排除了劳动者在将来面对用工单位或者用人单位单方调岗时自己的选择权，减少了用人单位调动员工工作岗位时应当承担的法定义务。根据《劳动合同法》第二十六条之规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：……2、用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；3、违反法律、行政法规强制性规定的。因此，这样的条款依法应当被认定为无效条款。

试想，如果这样的条款有效的话，势必造成用工单位和用人单位私自串通，随意将高薪劳动者退回用人单位，导致月薪几万元劳动者被合法的退回劳务派遣单位待岗，只能领取劳务派遣单位发放的每月800元的待岗工资。

（二）劳务派遣协议中约定用工单位有权“随时将劳动者退回用人单位”有效吗？

我国《劳动合同法》第五十九条、六十条明确规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与用工单位订立劳务派遣协议，劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任，劳务派遣单位应将协议的内容告知被派遣劳动者。然而、一些不法的劳务派遣公司并不按照法律的规定将劳务派遣协议内容告知劳动者，并与用工单位私自约定用工单位随时有权将劳动者退回。实践中，一些理论观点也为劳务派遣公司这种做法提供理论依据，认为：用工单位和劳动者没有劳动关系，用工单位将劳动者退工是基于劳务派遣协议，而劳务派遣协议仅是用人单位和用工单位之间的民事合同，民事合同的双方没必要受劳动法关于调动劳动者工作岗位规定的约束，根据民事合同的意思自由原则，合同双方可以自由约定劳动者被退回的条件，而劳动者本人不是该协议的当事人，无权对该劳务派遣协议的约定提出异议。

这种理论观点冠冕堂皇，咋一看挺有道理：劳动者不是劳务派遣协议的当事人，没有权利对劳务派遣协议提出异议。真是这样吗？被派遣劳动者难道只能无条件接受劳务派遣协议双方对自己劳动力的任意安排吗？

笔者认为，答案是否定的。我国《宪法》第51条规定，中华人民共和国公民在行使权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。《民法通则》第58条和《合同法》第52条规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。由此可以看出，劳务派遣单位和用工单位的劳务派遣协议并不因为具有民事合同的性质而可以对所有的条款任意签订，如果该条款损害了第三人的利益，该合同条款无效。而劳务派遣单位与用工单位签订劳务派遣协议约定“用工单位有权随时将劳动者退回至用人单位”损害了第三人----被劳务派遣劳动者的利益----《劳动合同法》规定劳动者工作岗位不得被随意改变是法律赋予劳动者的一项权利。因此，该约定依法应当认定为无效，用工单位不能依据该无效约定退工。

试想，如果允许这样的约定有效的话，将会导致这样一个现象：用工单位只要征得劳务派遣公司的同意，就可以剥夺被派遣劳动者在本单位的劳动权，随意将高薪劳动者退回至劳务派遣公司，导致月薪几万元高薪劳动者被合法待岗，合法的领取每月800元的待岗工资。被派遣劳动者的合法权益如何保障？

单位名称北京市丹宁律师事务所                    作者姓名 沈斌倜

2010年3月25日

法律风险提示：

竞业限制协议，是指用人单位与一定范围的劳动者签订的约定劳动者在离开该用人单位后一定时间内不得到与该用人单位有竞争关系的企业工作或者从事同类业务并相应支付给劳动者经济补偿的协议。该类协议是为了约束掌握用人单位商业秘密的劳动者，防止其对用人单位的商业秘密的侵犯，进一步维护用人单位的经济利益。可以说，竞业限制协议是一种迟延生效协议，即只有在劳动者与用人单位的劳动合同效力终止后才发生效力（如果竞业限制协议劳动合同的一部分，那么其应在劳动合同其他条款效力终止后始发生效力）。

《劳动合同法》第23条规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制协议约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。该法第24条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，约定不得违反法律法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

根据上述法律的规定，我们可以归纳出以下四点：第一，竞业限制的主体限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。也就是说，并非每一个劳动者是竞业限制义务的主体。实际操作中常常会有一般的并未接触单位商业秘密的劳动者也被要求签订竞业限制合同或者条款；第二，竞业限制的期限为最长为两年。最长超过两年，劳动者便不再受该合同的约束；第三，用人单位必须在竞业限制期限内给予劳动者经济补偿。第四，用人单位与劳动者的关于竞业限制的约定不得违反法律法规的规定。“竞业限制”是在劳动关系结束后用人单位对劳动者进行干预的延伸，也是对劳动者自由择业权的限制，因而需要对该制度进行限制。而上述四点内容也正是实际生活中中劳动者易受到用人单位侵害的关键点所在。

风险级别：☆☆☆

风险规避措施：

典型案例：

案例一

竞业限制条款仅约定劳动者义务 法院判决合同不具约束力

近日，北京市第一中级人民法院审结一起因支付竞业禁止违约金而产生纠纷的劳动争议案件，法院经审理认为，某药物技术公司与刘某签订的《保密与同业禁止协议》仅约定了劳动者义务，未赋予任何权利，内容显失公平，对刘某不具有约束力，驳回了该公司要求刘某支付30万元竞业禁止违约金的请求。

刘某原系某药物技术公司职工，双方于 2005年2月24日签订了劳动合同，期限自当日至2008年2月24日。同日双方签订《保密与同业禁止协议》，约定在劳动关系存续期间，刘某不得在其他同类或竞争性企业兼职，不得自行成立或参与其他企业与该药物技术公司的竞争；刘某在双方劳动关系存续期间或者终止后，不得抢夺该药物技术公司客户，亦不得以不正当竞争手段引诱某药物技术公司的其他雇员离职。但该协议未约定刘某在遵守上述约定义务的情况下可以享受的相关权利。刘某于2007年1月19日离职，公司未向其支付竞业禁止补偿金，并以要求刘某支付竞业禁止违约金30万元为由向北京市劳动争议仲裁委员会提出申诉，该委经审理，驳回了公司的申诉请求。该公司以同样的诉求向法院提起诉讼。

 一中院经审理认为，该药物技术公司与刘某签订的《保密与同业禁止协议》是劳动合同的附件，双方当事人的权利与义务应当平等。但该协议仅约定了刘某的义务，并未约定刘某在遵守上述约定义务的情况下可以享受的相关权利，公司亦未举证证明曾向刘某支付竞业禁止补偿金以及刘某在职期间向其支付的工资中包含有竞业禁止补偿金。法院认为，该协议内容显失公平，对刘某不具有约束力，遂终审判决驳回了该公司的诉讼请求。

法官说法： 一中院承办法官认为，劳动合同法第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，用人单位在与刘某签订的《保密与同业禁止协议》中只约定劳动关系存续期间，刘某不得在其他同类或竞争性企业兼职、不得自行成立或参与其他企业与该药物技术公司的竞争、不得抢夺该公司客户、不得引诱某药物技术公司的其他雇员离职等义务，而没有约定任何劳动者的守约权利；公司没有在刘某离职后支付其竞业禁止补偿金，亦无法证明刘某在职期间其工资中包含有该款项。因此，公司根据该协议要求刘某支付竞业禁止违约金30万元的诉讼请求不应得到支持。（案件来源：人民法院网 作者：李唯一   发布时间： 2009-05-13 08:58:26）

案例二

单位未支付补偿金 劳动者不承担竞业限制义务

 因简先生辞职后，到与自己公司有同业竞争关系的公司工作。为此，某开发公司与简先生形成诉讼。本网今天获悉，北京市第二中级人民法院终审判决：驳回某开发公司上诉，维持一审法院作出简先生不必支付开发公司要求返还的“保密工资”的判决。

2001年7月30日，简先生到某开发公司工作，后双方经几次续签合同，将劳动合同期限延续至2006年7月31日。简先生与开发限公司两次签订《保密协议》约定，双方劳动合同结束后连续三年之内，简先生不得到与开发公司生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与开发公司有竞争关系的同类产品或经营同类业务。2005年10月9日，简先生提出辞职申请，后离开开发公司。

2007年，开发公司以简先生到与其有同业竞争关系的公司工作为由申请劳动争议仲裁，要求简先生返还自2001年7月30日至2005年11月的9.5万余元保密工资。2007年8月，仲裁委裁决简先生返还开发公司2002年8月至2005年11月期间的9万余元保密工资。

简先生不服仲裁裁决，起诉到一审法院，请求法院撤销该仲裁裁决。

一审法院经审理判决后，开发公司不服，上诉到二中院。

二中院审理中，开发有限公司提交简先生工资明细表显示，自2002年5月简先生月工资总额分为岗位工资、“保密工资”、绩效工资，开发公司支付简先生“保密工资”前后的工资总额未增加。对此，开发公司解释为公司减少了简先生的工资，但除劳动合同外未提交其他证据证明其向简先生释明并经简先生同意降低简先生的工资数额。简先生对此不予认可，并称开发公司未曾与其协商降低工资，开发公司所称的“保密工资”并非竞业限制的补偿。

二中院经审理认为，根据相关规定，用人单位可以与劳动者协商约定竞业限制条款，约定劳动者在离开单位后一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的其他单位内任职，或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。凡有这种约定的，用人单位应当向劳动者支付一定数额的补偿费。开发公司与简先生约定了竞业限制条款，其应当向简先生支付补偿费。开发公司主张其以“保密工资”的形式向简先生支付了补偿费，但其提交的工资明细表显示支付“保密工资”之后的“工资总额”并无增加，开发公司称简先生“工资总额”未增加系因降低了简先生的工资，简先生不予认可，现有证据亦不能证明开发公司已向简先生释明并经简先生同意降低简先生工资，故对开发公司上述陈述不能采信；且通常情况下，工资总额应是用人单位支付劳动者的全部劳动报酬，不应包括竞业限制的补偿金，故开发公司所谓的“保密工资”并非简先生履行竞业限制条款的补偿费。开发公司主张简先生返还“保密工资”缺乏依据，不予支持。据此，二中院判决驳回上诉，维持原判。（案件来源：人民法院网 作者：王丰伦 发布时间： 2008-08-02 08:41:08）

本文所涉及的法条：

《劳动合同法》第二十三条　用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

 第二十四条　竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，约定不得违反法律法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
    第九十条　劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

法律风险提示：

劳动者不胜任工作是指，在用人单位无故意提高工作定额的情况下，劳动者不能按要求完成劳动合同中约定的工作任务或者同工种、同岗位人员的工作量的情形。劳动者不胜任工作，用人单位就无法达成与劳动者签订劳动合同的目的。因此，我国《劳动法》明确规定用人单位可以在劳动者“不能胜任工作”的情况下下单方与劳动者解除劳动关系。那么，是不是一旦劳动者不胜任工作，用人单位可以立即以此为由单方通知劳动者解除劳动合同呢？答案是否定的。用人单位以不能胜任工作解除劳动合同，必须满足三个条件：（1）劳动者不胜任本职工作；（2）对劳动者进行了重新培训或调岗；（3）重新培训后仍不能胜任原工作或者调整岗位后不能胜任新岗位；只有在满足这样的一个前提下，用人单位才能以不胜任工作为由主张单方解除劳动合同。同时还需要履行提前30日通知的程序义务。

风险级别：☆☆☆☆☆

风险规避措施：

典型案例：

案例一

                 因劳动者不能胜任工作被解除劳动合同可以得到经济补偿金吗？

 王某拥有10年丰富的工作经验，是位娴熟的技术型人才。他于2005年7月份应聘进入A公司工作，与A公司签订了一年期的劳动合同，担任技术支持岗位。合同中约定了三个月的试用期，王某在试用期表现良好，同年10月份转正。其后王某正式开始了他热爱的技术工作。

　　不过让王某没有想到的是由于A公司的经营性质，A公司要求全公司的员工，无论什么岗位都必须出去联系客户，还规定每天联系的客户至少要在5-10个左右，员工每周都要进行业绩汇报。这些都要作为员工一年工作表现优劣的评估依据，与工资、奖金甚至是能否留任都是息息相关的。王某所在的技术岗位也不能幸免，他一向对技术工作比较在行，却不善于同人打交道，因此联系客户的业绩一直欠佳。

　　在 2006年2月27日王某突然收到公司书面通知称：鉴于你前期的工作表现及自己的工作总结，公司认为，你不能胜任技术支持岗位的工作，未能遵守合同规定的公司相关制度，请即日起至公司人力资源部办理相关的离职手续。

　　王某对公司的做法深感气愤，也觉得留在公司不能发挥一技之长。于是在收到该通知后的第二日即前往公司人力资源部办理了离职手续，但王某认为自己工作一直都勤勤恳恳，非常认真，没有差错。他觉得公司以员工不能胜任工作（联系客户业绩欠佳）这个理由与他解除劳动合同违反了法律规定，在咨询律师之后提起了劳动仲裁的申请，要求A公司支付解除劳动合同经济补偿金和未提前通知替代金。

劳动仲裁过程中，A公司提供的证据主要是王某个人工作小结，日常考勤记录，公司网络上的聊天记录。A公司认为王某在近一年的工作中，工作业绩平平，总是达不到公司的相关要求，这在他每周的工作小结中可以体现。而且公司还发现王某在日常工作的过程中经常处理私事，公司截取了他上班利用网络聊天工具与同事、朋友聊天的记录，记录显示王某聊的都是与工作无关的内容。A公司认为以上的种种证据都证明了王某没有尽心尽力地为公司服务，不能胜任他现在所处岗位的工作。王某则不认可A公司的这种说法，他认为自己开始应聘的就是技术类岗位，本来就不应该要求他做联系业务的工作，而上班聊天的事实虽然存在，但占用的工作时间是微乎其微的，更谈不上影响正常的工作。王某同意离职，但要求单位给予相应的补偿。更何况单位是以王某不胜任工作的理由解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿金。劳动争议仲裁委员会经过审理后认为，公司以不胜任解除依据不充分，即使解除依据充分，适用不胜任解除条款，公司仍然是应该提前三十天通知并支付经济补偿金，故裁决公司应当向王某支付经济补偿金和未提前通知替代金。（本案例来源:劳动合同法资料网，发布时间：2008-08-05，原作者不详）
 

案例二                  劳动者不能胜任工作被解除劳动合同案

      某重型机械有限公司是山东省某市的一个大型国有企业，陈某只有小学文化水平，在1980年顶替父亲进入该厂机械车间工作。1994年，公司改制，为了在激烈的市场站稳脚跟，并在市场中保持领先地位，公司进行设备改进，并采取国际招标的方式，在国际市场上购买了当时世界上最先进的大型生产设备。由于引进的生产设备和公司原有的设备相比，操作程序发生了根本变化，因此按照与生产商签订的购买合同的约定，生产商派出了三名技术指导人员来机械公司负责设备的安装调试和技术培训，为其3个月。按照机械公司的要求，包括陈某在内的车间个人200多人参加了为期一个月的技术培训。培训结束之后，技术顾问继续留在机械公司进行技术指导。由于机械公司的生产设备全是在国际市场上采购的，设备上的标志即操作说明都是用英文标出的，而且程序比较复杂，对操作者的文化水平要求较高，这对于只有小学水平的陈某来说，无疑造成了很大困难。三个月后，技术人员回过，陈某任然没有掌握技术，还造成了多次失误。公司经理找陈某谈话，对其进行批评，陈某也接受，并表示继续努力改进。之后，陈某采取了一系列方法，但是效果并不理想，由于出现同样情况的还有5个人，因此机械公司又从车间挑选了两名熟练的技术工人，对陈某等六人进行了为其半个月的专门培训。经过培训之后，其余5个人基本上掌握了操作技术，而陈某文化水平有限，还是不能完全掌握。因此机械公司决定解除与陈某的劳动合同，并将这一决定口头通知了陈某，陈某不同意，表示愿意继续学习，如果不行，可以调换工作。机械公司表示，由于公司改制的需要，需要裁剪人员，留下来的员工都要求比较高的文化水平，没有其他工作可以调换。随后，公司正式书面通知了陈某，决定解除与陈某的劳动合同，并表示如果陈某服从公司的决定，公司在经济上给与适当照顾。陈某不服，向机械公司工会申请调解，未得到支持。后又向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，经仲裁委员会审查作出裁决，没有支持陈某的请求。于是，陈某向所在区人民法院提出诉讼，要求机械公司继续履行劳动合同。 争议焦点：
在劳动合同履行期间，劳动者不能胜任其所从事的工作，用人单位可否解除劳动合同？ 法院判决：
      区法院经过审理认为，根据《劳动法》第3条第2款规定：“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规章，遵守劳动纪律和职业道德。”因此不断提高劳动技能。适应社会发展需要，是劳动者的义务。根据《劳动法》第26条第（二）项的规定，劳动者不能胜任工作的，经过培训的调换工作岗位，仍不能胜任的，用人单位可以提前30天书面形式通知劳动者本人解除劳动合同。法院因此驳回了陈某的诉讼请求。（本案例来源：企业劳动维权网，作者：张伟 兰柳艳，发布时间：2009-6-17）
本文所涉及的法条：

劳动部关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说明第二十六条 有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：…（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的 ；…本条第（二）项中的“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。

目前，一些用人单位往往根据本单位的规章制度、员工手册等的规定，对员工违反规章制度的行为予以一定数额的罚款。那么，用人单位的这种罚款的行为是否合法？用人单位能否在规章制度中设定罚款条款,是否拥有对员工罚款的权利？笔者将依据现行有效的法律，对这些问题做出剖析和回答。

   根据我国《宪法》规定：公民合法的私有财产权不受侵犯。罚款，在一定意义上说，就是剥夺公民的财产权。因此，罚款属于财产罚的范畴。依照《立法法》和《行政处罚法》的规定，对财产的处罚只能由法律、法规和规章设定。公司和企业是以营利为目的的经济组织，当然无权在规章制度中设定罚款条款，除非有相关法律法规的明确授权。那么，用人单位在规章制度中设定罚款条款是否有法律授权呢？1982年国务院颁布施行的《企业职工奖惩条例》第十一条规定：“对于有下列行为之一（共七项）的职工，经批评教育不改的，应当分别情况给予行政处分或者经济处罚：（一）……（七）”。 该《条例》第十二条规定：“……在给予上述行政处分的同时，可以给予一次性罚款”。这是我国劳动法律关系中对企业职工罚款的直接法律渊源，现实中很多用人单位也是参照了这两条规定在其规章制度中赋予自己对员工罚款的权利。这种做法被法律理论和实践所接受。然而，国务院 2008年1月15日发布的《关于废止部分行政法规的决定》（国务院令第516号）明确规定：《企业职工奖惩条例》已被1995年1月1日开始实施的《中华人民共和国劳动法》和2008年1月1日开始实施的《中华人民共和国劳动合同法》所代替，《企业职工奖惩条例》已经废止。

   也就是说，2008年1月15日以后，用人单位已经不能再根据该条例的规定，在单位的规章制度中设立罚款条款了。如果想要继续保留对员工的罚款权利，用人单位必须重新寻找新的法律依据。那么，《劳动法》和《劳动合同法》中是否有罚款这一处罚措施的相关规定？答案是否定的。纵观这两部法律，并没有对用人单位的罚款权做出任何规定。只是在《劳动法》第四条提到了：“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”至于对用人单位如何“依法”、依据哪部法律，来制定内部处罚规章制度没有给出明确规定。但这也进一步说明了，用人单位规章制度的内容必须符合法律的要求。对于涉及需要法律授权内容的，必须有明确的法律授权。《劳动合同法》第90条规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”第22条和第23条规定：劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制的，应当按照约定向用人单位支付违约金。可见，根据《劳动法》和《劳动合同法》的规定，对于劳动者严重违反法律、规章制度以及严重失职、营私舞弊造成用人单位重大损害的行为，用人单位只能采取解除劳动合同、要求劳动者赔偿损失以及按约定支付违约金等措施，而并不能采取罚款的处罚。也就是说，现实中某些单位在规章制度规定或员工手册中约定，对于员工的违章行为采取罚款的措施是没有法律授权的。

   在缺乏法律依据的情况下，即使用人单位有秩序管理的需要，单位与员工之间的管理与被管理的关系也不能成为用人单位侵犯员工财产权的理由。这就犹如行政法律关系中，行政机关即使是出于行政管理的需要，如果没有法律的授权，也不能借助与行政相对人之间的管理与被管理的关系，随意剥夺行政相对人的财产。这两者的法律原理是一样的。

   综上分析，劳动者的财产权受法律保护，用人单位对员工罚款应当有法律的授权。按照我国现行有效的法律，用人单位对员工罚款是没有法律依据的，用人单位在规章制度规定或员工手册中约定，对于员工的违章行为采取罚款措施是没有法律授权的。对员工的违规违纪行为,用人单位不享有罚款权,如无特别规定，只能按照《劳动法》、《劳动合同法》的规定，行使解除劳动合同，或者要求员工支付违约金和赔偿损失的权利。因此，笔者建议劳动者，面对没有法律依据的处罚、违反法律的责任承担方式，要敢于说“不”，维护自己的权益。

　　用人单位对劳动者没有了罚款权，并不意味着用人单位对劳动者就没有经济管理权了。用人单位对劳动者直接罚款虽然没有法律依据，但是用人单位可以在规章制度或员工手册中设立“月考核奖或年考核奖”等类型的综合考核奖项，范围可包括出勤、安全、质量、劳动纪律等方面，来行使管理权和规范员工行为。如果劳动者达到规章制度规定的考核要求，则全额享受奖励，否则就按比例或不能享受奖励。当然，用人单位要注意这些奖金的额度，要确保员工获得的工资符合当地最低工资标准的要求。否则，这些制度就有可能因违法而形同虚设。

　　另，根据“劳动部印发《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》的通知”第56条中规定 “在劳动合同中，双方当事人约定的劳动者在未完成劳动定额或承包任务的情况下，用人单位可低于最低工资标准支付劳动者工资的条款不具有法律效力”。用人单位可依法制定科学的劳动定额，在规章制度规定或劳动合同中约定当劳动者超额完成定额时给予奖励，在劳动者没完成定额时，可酌情扣减工资，当然不得低于当地最低工资标准。

本文结语： 2008年1月1日新劳动法开始实施，2008年1月15日《企业职工奖惩条例》被宣布废止，企业直接行使罚款权已经没有法律依据。企业应正确使用企业的管理权有益于确立良好的劳资关系，进一步促进企业发展，社会稳定。如在新法实施，旧法废止后还没有对企业规章进行修改的单位，应尽快完善管理制度，以适应依法管理的制度需要。

【试用期员工能否享受医疗期等待遇、如何做好试用期内患病员工工作等问题-中人网提供案例】小李在上海一所大学毕业后就在当地参加了工作。6年后，小李离开原单位被一家北京某公司录用，双方签订了为期3年的劳动合同，并约定试用期为3个月，试用期的工资为2200元。该公司承诺，等到小李通过试用转正成为正式员工后，立即为小李办理医疗保险以及各种社会保险的手续，可以补缴在试用期的相关保险费用。

没有料到，小李在试用期刚过2个月时患病住院，经医院治疗并且休假一个月后仍未痊愈。在小李住院治疗期间，该公司停发了小李的全部工资，并以他在试用期间内不能适应工作岗位的要求、不符合公司对该岗位的录用条件为由解除了与小李的劳动合同。

小李不服，遂向公司所在地的劳动争议仲裁委员会提出申诉，请求该公司收回解除劳动合同的决定，继续履行合同，并请求享受自己应该获得的医疗期以及医疗期的待遇。

【求助要求：1、尚在试用期的小李能否享受医疗期及其待遇？2、公司与小李解除合同是否有效？3、基于此案，如何做好试用期内患病员工工作？】

沈斌倜律师点评：

一、员工在试用期内是否享受医疗期等待遇？

试用期是指用人单位和劳动者相互考察、用以确定对方是否符合自己的录用条件或求职要求而约定的最长期限不得超过6个月的考察期。用人单位不应仅签订试用期合同，试用期应包含在劳动合同期限内。医疗期，是指劳动者在劳动合同期内患病或非因工负伤，依法享有停止工作治疗休息的时间。那么，试用期内的员工是否享有和正式员工一样的医疗期等待遇？答案是肯定的。

理由如下：我国《劳动法》第21条、劳动部关于印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》的通知第18项规定，劳动者的试用期包含在劳动合同期限内，也即试用期应当被计算在劳动合同的履行期内。《劳动法》第72、73条规定，与劳动者建立劳动关系的用人单位应当在建立劳动关系之日起为劳动者缴纳社会保险费，社保费当然包括了法定强制缴纳的医疗保险。试用期只是劳动合同期限的不同阶段，并不影响双方间存在劳动关系的认定。依据前述规定，劳动者在试用期内患病的，自然也可以享受医疗期和医疗期的福利待遇。我国原劳动部办公厅《合同制工人在试用期内患病医疗问题给宁波市劳动局的复函》(劳办险字［1989］3号)和原劳动部颁发的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》(劳部发[1994]479号)第3条的规定，劳动者在试用期内患病或非因工负伤，可以享受的医疗待遇，医疗期限为3个月。

本案中，小李在试用期内患病，依照前述相关规定，小李享有3个月的医疗期及相关医疗待遇。而该公司与小李约定在小李通过转正成为正式员工后，才为小李办理医疗保险等社保手续及补办试用期的相关保险费用的做法是违反法律规定的。属于用人单位的原因导致小李无法享受正常的医疗保险待遇，因此，对于小李应当享受的医疗费待遇，除了依法应由小李个人承担的部分外，就应当由用人单位支付。

二、用人单位能否停发劳动者在医疗期内的工资等待遇？

用人单位不能停发劳动者医疗期内工资待遇。《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第59项、《北京市工资支付规定》第21条规定，职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按劳动合同活集体合同的约定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于北京市最低工资标准的80％。也就是说，用人单位在小李患病治疗期间，不应当停发劳动者工资，而应当依照法律规定发放病假工资。

依法享有医疗期工资待遇是劳动者的法定权利，小李可以要求该公司支付病假工资。如果该公司拒绝支付或者低于法定标准支付的，小李可以选择向劳动保障部门举报或是直接向劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，以维护自己的合法权益。

三、用人单位是否能解除与小李之间的劳动合同？

当劳动者还在试用期内享受医疗期待遇期间，用人单位能否有权解除与小李之间的劳动关系？对此问题不能一刀切。

依照《劳动法》第26、27、29条、《劳动合同法》第40、41、42条规定，劳动者患病，在规定的医疗期内的，用人单位不得以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资的方式，解除劳动合同；也不得适用裁员方式解除与该劳动者的劳动合同关系。同时，《劳动法》第25条、《劳动合同法》第39条均规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第30项规定，当存在适用《劳动法》第25条试用期内解除条款的同时，即使存在适用该法第29条患病医疗期内限制解除的条款，只要劳动者存在第25条规定的在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位都可以依照第25条之规定解除劳动合同。

由此可以看出，医疗期内的解除权限制，是针对提前30天通知解除及经济性裁员而言，并没有限制不符合录用条件的自主解除权。因此，只要用人单位有证据证明该劳动者不符合录用条件，虽然是在试用期，仍然可以以不符合录用条件为由与其解除劳动合同关系。

综上，我们在判断该公司是否能解除与小李之间的劳动合同，主要看小李是否属于在试用期内被证明不符合录用条件的情形。当然，劳动者是否不符合用人单位的录用条件也不是由用人单位随时随意进行决定的，而是必须通过一种双方预先确认的考核方式进行考核，或者依据用人单位在录用劳动者时就已经设置，并已为劳动者知悉的录用条件来确定。

四、如何做好试用期内患病员工管理工作？

试用期，是劳动合同的一个特殊时期，也是一个缓冲期，劳动者和用人单位一般都需要利用这一缓冲期来考察对方是否符合自己的要求。试用期内的劳动者，对用人单位的贡献相对不大，用人单位却仍需要依法给予劳动者3个月的医疗期，并必须支付病假工资，这是劳动法对劳动者保护的倾斜，而对用人单位来说无疑是加大用工成本。用人单位该如何处理在试用期间患病员工的工作，才能既降低本单位的用工成本及用工风险，又不违反法律规定损害到劳动者的合法权益？本律师认为：

1、用人单位在与劳动者建立劳动关系的同后，应当及时为劳动者缴纳社会保险。医疗保险是确保劳动者在受伤、患病等情况下能依法享受基本医疗的一个保障。用人单位如果不依法为劳动者缴纳社会保险致使劳动者无法享受医疗保险待遇时，用人单位应当赔偿劳动者由于无社会保险而造成的医疗待遇等损失。

2、用人单位在录用劳动者时，应当严格依照本单位实际和该岗位对人员及技术的要求来设置录用条件，录用条件是用人单位在试用期间行使解除劳动合同权利的最重要的依据之一。一般来说，用人单位在招聘人员过程中所发布的各种信息，如招工条件、招聘广告均可作为录用条件。但该有关内容不能与法律规定相冲突，并且应当明确具体，尽量采用数量化的指标。

3、与劳动者签订劳动合同时，可以与劳动者约定试用期内的医疗期单独于试用期。在医疗期开始时试用期处于中止状态，医疗期结束后，试用期继续计算，双方继续享有试用期的权利及承担试用期义务直至剩余的试用期限届满。以防止在医疗期内无法对劳动者进行考核而非常态过渡到正式员工阶段，保障用人单位及劳动者在试用期内的自主选择解除权。但是需要提醒的是，即便在这种情况下，如果劳动者有异议，仲裁委或者法院有可能认定中止约定无效。所以，最好的解决方式实施是人性化的管理，尽量避免劳动争议的产生。

【劳动法法定带薪年假规定】当“带薪休假”早已是大多数经济发达国家以及部分发展中国家国民生活中不可或缺的一部分时，带薪休假制度也撩起神秘的面纱，步入了中国寻常劳动者的生活，成为我国劳动者受法律保护的权利之一。2007年12月国务院第198次常务会议通过并从 2008年1月1日起正式施行的《职工带薪年休假条例》，使带薪年休假制度终于在万众期待中尘埃落定。为了保障和增强条例实施的可操作性，人力资源和社会保障部于2008年9月18日以第1号令的形式发布了《企业职工带薪年休假实施办法》。这些法规为劳动者如何享受带薪年假提供了夯实的依据。那么，作为单位的普通劳动者，我们应该怎样正确的理解这些规定，继而切实的享受到带薪年休假给我们带来的美好时光呢？北京劳动法沈斌倜律师将带领大家探访“带薪年假规定”。

首先、我们应该明确知道“带薪年假是每一位劳动者均拥有的权利”。

《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”根据该条规定，带薪年假的适用范围包含了机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工。简单的说，就是每一位当前有工作的人，无论是企业的正式职工还是受雇于小吃店的服务员，只要曾连续工作1年以上，都应该享受带薪年假。

第二、享受带薪年假前必须有连续工作1年以上的工作时间，但是该工作时间不要求必须是在当前单位的工作时间。

《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”第五条第一款规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定, 折算后不足1整天的部分不享受年休假。”根据这两个条款的规定，尽管一个职工可能是刚由其它单位进入当前工作单位，但是只要他连续工作满1年以上，就享有享受带薪年假的资格。至于他所能享受的带薪年假的长短，则要根据他在当前单位本年度的工作时间来确定。我将以下面的案例进一步说明。假设小王自2008年7月份毕业时开始在A公司上班，后于2009年9月1日跳槽到B公司。问：小王应当从什么时候起开始在B公司享受带薪年假？根据《实施办法》第五条的规定，小王进入B公司时，已连续工作一年以上，就应当具备了开始享受带薪年假的资格。同时，根据该条第二款的规定：“前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。”我们还可以计算出2009年小王在B公司所能享受的带薪年假的天数。当年剩余的“日历天数”为122天，他今年的年休假天数应为（122÷365）×5天≈1.67天。由于0.67天不足1整天，因此他在今年的年休假天数是1天。

需要特别提醒大家的是，按照《实施办法》第五条规定的计算方式，累计工作时间不满十年的跳槽职工在新单位当年休带薪假的临界点为73天，也就是说在新单位得干满73天以上方可休带薪年假，即每年10月20日之后跳槽而还未休年假者，当年的年假基本就泡汤了。

第三、用人单位应当保障每位劳动者休带薪年假的权利，除由职工本人作出书面放弃休假权利的承诺外，用人单位对职工未休年假的天数均应给予法定的报酬，且应当在应休年假年度内给付。

《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。

用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。”

该条规定明确了休年休假是每位劳动者的法定权利，除劳动者本人放弃外，任何单位和个人都不能剥夺。用人单位如果不能安排职工休假或者安排职工休假的天数不够法定天数的，应当在本年度内对职工未休年假的天数，按照其日工资收入的300%支付工资报酬。日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。这里的月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。

这里需要注意的是，用人单位应当在当年度内给付职工应休年假的报酬。这也意味着：用人单位如果未能在应休年假年度内将职工未休年休假的报酬支付给职工的话，就构成拖欠职工的工资。对于用人单位拖欠职工工资的行为，根据《劳动合同法》的相关规定，劳动者有权随时通知解除劳动合同并可以被迫主张解除劳动合同经济补偿金。

第四、劳动者离职时，可以就其应当享受而未享受的年休假天数要求用人单位支付300%的工资报酬。其应享受的年休假天数按职工当年已工作时间折算，不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。职工在离职前已休年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。

第五、《职工带薪年休假条例》中所确立的带薪年休假标准是法定的最低标准，任何用人单位安排劳动者休假都不能低于法定的5天或10天或15天，但可以高于该标准。

例如Ａ公司福利待遇较好，其单位的规章制度规定：凡是在本单位连续工作满5年的职工，可享受15天的带薪年假。Ａ公司的这一规定，赋予了在该公司连续工作满5年的员工较高的福利待遇，同时并没有对员工享受法定年休假作出限制，法律是允许的。有甲乙丙三人是该单位职工。其中，甲从学校毕业后一直在Ａ公司上班，已在该单位连续工作6年，乙虽然已经有10年工作经验，但是今年１月份才刚进入Ａ公司，丙已经有20年的工作经验，在Ａ公司也连续工作了４年，问甲乙丙三人在本年度应分别享受多久的年休假？

解决这个问题，我们首先要看法规的规定。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”由此，甲乙丙三人应享受年休假天数的最低标准分别为5天、10天、15天。再结合Ａ公司规章制度中的规定，甲因在Ａ公司已连续工作满5年，应当享受公司给予的15天年休假福利，乙和丙均不具备该条件，只能按法定标准享受。因此，该案例中甲乙丙三人在本年度应享受年休假的天数是：甲，15天；乙，10天；丙，15天。

以上几点见解，是作者从帮助普通劳动者更好的理解法律规定的角度，对《职工带薪年休假条例》和《企业职工带薪年休假实施办法》的规定进行的阐释。希望这些见解能让更多的劳动者把带薪年休假这项对很多人来说写在纸上的权利，转变成工作中实实在在的福利。

法律风险提示：

 《员工手册》是企业劳动人事管理中的重要规章制度，是员工培训的重要教材。同时，也起着传播企业文化、展示企业形象的作用，一个好的《员工手册》可成为企业有效管理的“武器”。《员工手册》通过对员工的行为规范、考勤、企业奖惩等制度等加以规范来约束劳动者，成为劳动合同的附件。尽管用人单位是《员工手册》的制定主体，但不代表它可以随心所欲地制定“霸王条款”，侵犯劳动者的合法权益。然而，从劳动法维权实践中看，由于《员工手册》规定而引发的对职工的侵权行为随处可见。劳动者应提高自身风险意识及维权意识，防范企业不规范利用《员工手册》所带给劳动者利益的侵害。

风险级别：☆☆☆☆

风险规避措施：

本文所涉及的法条：

   《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》法释（2001）14号　

第十九条 用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

  《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二) 》法释〔2006〕6号

第十六条  用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。

《劳动部关于对新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知》劳部发[1997]338号

二、新开办用人单位应依照《劳动法》的有关规定制定劳动规章制度（主要包括：劳动合同管理、工资管理、社会保险福利待遇、工时休假、职工奖惩，以及其他劳动管理规定），并在正式开业后半年内将制定的劳动规章制度报送当地劳动行政部门备案。劳动行政部门在组织巡视监察活动时，要检查新开办用人单位制定劳动规章制度的情况，并督促其按时报送备案；对制定的规章制度违反劳动法律法规、不按规定期限报送备案的，应依法给予行政处罚。

   《中华人民共和国劳动合同法》2008年8月1日开始正式实施 

第三十八条　用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：“…（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；…”

第七十九条　任何组织或者个人对违反本法的行为都有权举报，县级以上人民政府劳动行政部门应当及时核实、处理，并对举报有功人员给予奖励。

第八十条　用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

法律风险提示：

劳务派遣在我国又称为“劳动派遣”，是指派遣机构（劳务公司）与派遣劳工建立劳动关系，而后将劳动者派遣到要派机构（实际用工单位），在实际用工单位的指挥监督下给付劳务的一种用工形式。劳动派遣的最显著特征就是劳动力的雇用和使用的分离。劳务派遣作为一种灵活的用工方式，有其独特的功能和作用，它可以解决我国的就业难题，同时也为发展和谐社会起到促进作用。然而，我国目前立法尚不完善，对劳务派遣公司的设立条件、退回机制、责任承担等无明确规定，导致实务中，用工单位随意退回劳动者、劳务派遣单位随意召回劳动者或与之解除劳动合同的现象时有发生（关于劳务派遣员工被用人单位退回至用人单位劳动争议问题，笔者有一篇专题博文“劳务派遣员工退回机制探析”，博文地址：http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100g6en.html抛砖印玉，感兴趣的朋友可以共同探讨学习）。因此，作为劳务派遣员工，应注意防范此种风险。

风险级别：☆☆☆☆☆

风险规避措施：

法律依据：

《劳动合同法》

第五十七条　劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。

第五十八条　劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。                 

劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

第五十九条　劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。

用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。

第六十条　劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。

第六十一条　劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。

第六十二条　用工单位应当履行下列义务：

（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；

（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；

（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；

（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；

（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。

用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

第六十三条　被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

第六十四条　被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。

第六十五条　被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。

被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。

第六十六条　劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

第六十七条　用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者

【无证据加班费的举证责任-中人网劳动与法频道第104期点评案例】 张小姐是一房产公司的售楼小姐，企业经常安排其利用休息日、节假日参加房产营销推广工作，并一直拖欠其加班工资达两年之久。张小姐遂将房产公司告上法庭，要求支付两年的加班工资三万元。根据拖欠工资举证倒置的原则，企业举证了经过合法程序产生的《加班工资核算制度》，制度中明确：员工加班工资以其每月的考勤为依据进行核算，由部门经理对本部门人员的考勤情况进行统计并以书面形式进行记录。同时企业还举证了张小姐两年来的考勤记录，记录中显示其并没有存在任何加班的事实。

面对企业举证的书证，张小姐不予认同，并提出两点质疑：一、企业提供的考勤记录只有其部门经理一人的签字认可，没有经过自己的确认，由于部门经理受企业的管理，其与企业存在特殊关系，仅靠其单方面提供签名的考勤记录不应成为认定事实的客观依据，不应得到支持。二、考勤记录是以书面表格的形式填写的，在填写过程中很容易出现伪造和篡改，考勤记录人又与企业存在特殊关系，其真实性、客观性、公正性值得怀疑。

但企业辩称，张小姐对于企业提供的证据产生异议，但拿不出足以反驳的相反证据来，企业提供的证据是真实、客观的书证原件。根据《民事诉讼证据的若干规定》第70条，一方当时人提出书证原件或者与书证原件核对无误的复印件作为证据时，对方当事人提出异议，但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应该确认其证明力。所以应该得到认可。

【求助要求：1、没有加班证据的张小姐能否得到支持？2、居于此案，劳动者从中得到哪些启示？用人单位又应该如何做好员工加班工作？】

本期点评专家--沈斌倜律师点评：

一、劳动者是否加班该由谁承担举证责任？

加班，是指在规定的工作时间外继续工作。举证责任则是指当事人对自已提出的主张要提供证据进行证明，否则应承担不利后果。在民事诉讼中，举证责任一般是按照谁主张谁举证的原则，即谁提出请求，谁就要证明该请求的合理性，否则就得不到法律的支持。而在劳动争议纠纷案件中的举证责任，并不完全依照民法上的谁主张谁举证原则，而是规定了一部分举证责任应当由用人单位来承担。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”

《工资支付暂行规定》规定：“用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。工资支付记录表应当主要包括用人单位名称、劳动者姓名、支付时间以及支付项目和金额、加班工资金额、应发金额、扣除项目和金额、实发金额等事项。”

因此，在与用人单位因加班产生劳动争议案件中，劳动者可以提请仲裁委要求用人单位提供工资表，以证明劳动者的工资内是否包括有加班费。如果有加班费，公司应当提供加班费的计算依据。实务中，劳动仲裁委或者法院也会根据案情或者依据地方规定要求单位提供相应的考勤表，因为工资的发放一般是依据考勤情况作出的，如果考勤记录中表明劳动者存在加班，而用人单位又没有相反的证据证明该加班无效，则应当支持劳动者的主张。

二、部门经理记录的考勤可否作为认定劳动者无加班的证据？

本案中企业举证了张小姐两年来的考勤记录，该考勤记录为张小姐的部门经理所制作，记录中显示张小姐无任何加班的事实。在该企业向仲裁庭提供的其民主程序制定并公示的规章制度内规定“员工加班工资以其每月的考勤为依据进行核算，由部门经理对本部门人员的考勤情况进行统计并以书面形式进行记录”。又根据《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》第19条的规定，用人单位通过民主程序制定的规章制度，在不违反国家法律、行政法规及政策规定的情况下，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。那么，是不是根据该企业规章制度，部门经理所制作的考勤表可以作为张小姐不存在加班的证据呢？沈律师认为：如果该企业没有证据证明部门经理所制作的考勤记录已经和张小姐核对并无误的情况下，该证据存在瑕疵。理由如下：作为负责记录张小姐考勤情况的部门经理，受企业管理，与企业存在直接的利害关系，其记录的考勤表属于单方证据，其真实性、客观性无法考证。如果该证据能被采信，容易诱导企业单方制作考勤记录，损害劳动者的利益，不符合劳动法“保护劳动者”的立法宗旨。另外，关于考勤记录需要与劳动者本人核实，在一些地方规定也有明确：如《江苏省工资支付条例》第17条规定，……用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。用人单位不得伪造、变造、隐匿、销毁工资支付记录及劳动者出勤记录。广东省高级人民法院和省劳动争议仲裁委员会联合制定的《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》也规定，用人单位否认劳动者存在加班事实的，应当提供证据进行反驳。用人单位可以使用电子考勤记录登记劳动者的工作时间，但事先必须交由劳动者确认。

三、在加班费的主张上，劳动者是否只能消极主张？

这里所称的“消极主张”是指劳动者在没有任何证据的支持下提出关于加班的主张。沈律师认为劳动者应该积极主动收集关于本人加班的证据，如张小姐在加班过程中可以将加班的情况作为一个工作报告发电子邮件给公司负责人或者直接上司，或保留电话录音，或者提供证人证言，证明自己在职期间存在加班的事实。因为实践操作中，尤其是对于一些天价加班费的案件，负责审理的劳动争议仲裁委员会或者法院，在当事人双方都没有证据证明自己的主张时，即使因用人单位没有直接证据反驳而采信了劳动者关于加班费的请求，一般也会基于兼顾公平原则而自由裁量，从而只部分地支持劳动者关于加班费的主张。因此，如果劳动者能够主动收集关于加班事实的证据，就能更好地维护属于自己的合法权益。

对于实行考勤的用人单位及岗位，劳动者应认真核对自己的考勤记录与自己的实际出勤是否相一致，如果不一致的，有权向用人单位提出异议，并可以拒绝在考勤记录上签字确认（或者在签字的同时将自己的异议一并写上）。对于一些用人单位存在违规操作考勤记录（如只按法定上下班时间打卡，而拒绝记录劳动者加班情况等）的，劳动者可以到相关的劳动部门进行举报。千万不能因为“不好意思”而在不符合客观实际的考勤表上签字，否则将可能成为劳动者追索加班费的一道屏障。

四、用人单位应如何做好员工的加班管理工作？

一般情况下，用人单位应该合理安排劳动者工作量。一个企业如果多数员工都需要经常加班，这不是一种正常的现象，必须引起重视。如果用人单位因企业自身生产特点无法避免加班情况的，沈律师建议用人单位因做到如下几点，以减少类似纠纷：

（1）制定合法有效的企业规章制度。用人单位应当制定合法有效的规章制度，建立健全加班审批管理制度，严格加班申请流程。确因工作需要进行加班的，应由所在部门将加班申请交人力资源部审核后，报公司总经理批准后才可以进行加班，规定员工非因特殊情况未经批准不得擅自在公司加班。要求员工充分利用规定的工作时间完成工作量，提高工作效率，严格控制加班。并核准员工加班工资，实行加班与绩效考核相挂钩的薪酬制度，尽量避免不必要的加班情况的发生。为了更好的向劳动者公示，用人单位也可以将加班审批制度约定在劳动合同中。

（2）正确计算劳动者加班工资。建议用人单位在劳动合同中具体载明劳动者的工资数额，这样也避免了将来争议不清的状况。在发放工资时必须制定包含加班工资在内的工资对帐结算单，由员工亲笔签字后才能领取当月各项工资。这样做的好处是有效保存了相关证据，避免了以后员工随便追索加班工资情况的发生。

（3）利用调休取代休息日加班费。《劳动法》第四十四条第二项规定，“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”。因此，如果用人单位安排劳动者休息日加班的，有权优先选择安排劳动者补休代替支付加班费。

劳务派遣在我国又称为“劳动派遣”，是指派遣机构（劳务公司）与派遣单位（劳动者）建立劳动关系，而后将劳动者派遣到要派机构（实际用工单位），在实际用工单位的指挥监督下从事劳动的一种用工形式。在劳务派遣关系中，存在着派遣单位与被派遣劳动者之间、受派单位与被派遣劳动者之间、以及派遣单位与受派单位之间三个法律关系。劳动派遣的最显著特征就是劳动力的雇用和使用的分离，派遣劳动者与派遣单位(用人单位)有劳动关系之名却无劳动之实，与用工单位无劳动关系之名却存在劳动之实，形成了复杂的“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊形态。用工单位与被派遣劳动者之间建立的是用工关系，而非劳动合同关系。因此，有人认为在劳务派遣关系中，由于劳动者和用工单位不是劳动关系，不受劳动法调整，用工单位无需征得劳动者同意（只要和劳务派遣单位协商好）可以随时将劳动者退回劳务派遣单位而无需承担劳动法中用人单位应当承担的责任。该观点值得商榷，具体表现在：

第一、劳务派遣存在三方主体，三方法律关系，此观点却把三方法律关系片面化、孤立化，把用工单位与劳动者的用工关系完全与劳务派遣机构与劳动者的劳动关系和用工单位与劳务派遣机构的关系相分离。根据《劳动合同法》第59条的规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任，劳务派遣单位还应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。派遣单位与用工单位之间的法律关系较难界定：从签订的劳务派遣协议的主体来说，双方是平等的民事主体在自愿、协商一致的基础上订立的合同，签订的过程也体现了意思自治的原则，具有民事合同的性质；但是从协议的内容上来说，涉及到劳动力这一不同于合同法上的合同标的，劳动力具有人身性这一特点决定了劳务派遣合同并不完全是民事合同，还具有劳动合同的性质。因此，劳务派遣合同不仅仅要受到合同法的调整，更要受到《劳动法》的调整。用工单位与劳务派遣单位要订立劳务派遣协议，并严格执行协议，不能违反《劳动法》的规定，以牺牲劳动者的利益来达到劳务派遣协议的目的。

第二、《劳动法》第一条规定了劳动法的立法宗旨：为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务,保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。劳动法律关系，在其发生之时主体是平等的，但在其发展、消灭的过程中，用人单位与劳动者之间形成了管理与被管理，支配与被支配的隶属关系，使劳动者处在相对弱势的状态。因此，法律在调整劳动法律关系时，对劳动者实行了偏重保护，实行强制保障制度，这表明公权力积极参与到劳动法律关系的发展过程之中，使得调整劳动关系的《劳动法》具有了公、私法双重属性。这与一般民事案件的主体平等性及“意思自治”原则有根本的区别。随着我国市场经济的建立和发展，劳动用工情况多样化，劳动关系发生了巨大的变化，出现了各种异化现象，如劳务关系、事实上的劳动关系等。但这改变不了《劳动法》仍是保护劳动者的法，具有浓厚的社会法色彩。因此，用工单位与劳务派遣单位恶意串通，损害劳动者的利益，这是违背《劳动法》的宗旨的。

第三、根据《劳动合同法》第六十五条第二款规定，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。用工单位在适用“退回机制”退回劳动者是有限制的，只限于被派遣劳动者有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形，即：（1）被派遣劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的；（2）被派遣劳动者严重违反用工单位的规章制度的；（3）被派遣劳动者严重失职，营私舞弊，给用工单位的利益造成重大损害的；（4）被派遣劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用工单位提出，拒不改正的；（5）被派遣劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；（6）被派遣劳动者被依法追究刑事责任的；（7）被派遣劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的工作的；（8）被派遣劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。

 本文结语：劳务派遣作为一种灵活的用工方式，有其独特的功能和作用，它为解决我国的就业难题开创一条新思路，同时也为发展和谐社会起到促进作用。不可否认的是，劳务派遣虽然发展快速，潜力巨大，但是当前一些用人单位非正常利用劳务派遣损害劳动者利益的行为却不应被忽视。国家应尽快出台相关司法解释及劳动和社会保障部等部门规章，对劳务派遣制度的操作予以明确与完善：

1、对劳务派遣的适用范围“三性”加以明确描述，加强操作性标准。

2、明确规定用工单位解除劳务派遣协议的法定条件与限制条件，有必要进一步以法律法规的形式明确劳务派遣单位和用工单位有意、无意“约定不明”给劳动者造成损害的责任承担。

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本文作者：北京专业劳动法律师沈斌倜，助理耿辉辉

地址：北京市朝阳区朝外MEN财贸中心B座8层804

邮箱：shenbinti@yahoo.com.cn 互动博客：http://blog.sina.com.cn/shenbinti

电话：1530-111-5671，1366-131-3967

本文所涉法条：

《劳动合同法》第五十八条　劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。                 

劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

第五十九条　劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。

用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。

第六十条　劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。

第六十一条　劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。

第六十二条　用工单位应当履行下列义务：

　　（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；

　　（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；

　　（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；

　　（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；

　　（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。

　　用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

第六十三条　被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

第六十四条　被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。

第六十五条　被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。

第六十六条　劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

第六十七条　用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者

【如何解除劳动合同】最近，接到企业管理人员的咨询：我们这种行为解除劳动合同是合法的吗？为什么我们这种解除劳动合同行为被劳动者告到劳动仲裁？什么情况下才叫依法与劳动者解除劳动合同？难道我们这种与劳动者解除劳动合同的行为是违法吗？诸如此类的问题，沈斌倜律师写这篇文章的目的为这些企业管理的朋友们解答这些问题。

根据劳动法，劳动合同法，劳动合同法实施条例等相关规定，只有在符合一定的条件下，用人单位才有权主动与劳动者解除劳动合同。但是，出于对新劳动法的不了解不重视和原用工观念的影响，很多单位在解除劳动者劳动关系中仍存在很大的随意性，仍仅依据个别领导的好恶或者公司经营需要随时通知劳动者解除劳动合同。而新劳动法大大加强了宣传力度和加强了用人单位的违法成本，明确规定了用人单位违法解除劳动合同的，劳动者有权要求恢复劳动关系，不要求恢复或者劳动关系恢复不能的，有权要求用人单位按照经济补偿金标准的两倍支付赔偿金。因此，用人单位未依法解除劳动合同将面临更大的违法成本和承担不必经营风险。因此，作为用人单位，应当保证在与劳动者解除劳动者劳动合同时，是严格依照法律规定程序进行的，解除劳动者劳动合同，不仅有法定理由，而且解除程序也应符合法律规定。沈斌倜律师认为，用人单位与劳动者解除劳动合同，只有在下列情况下，解除劳动合同行为是合法无瑕疵的：

一、和劳动者协商一致经劳动者同意解除，并按照劳动者的工作年限支付经济补偿的，该工作年限包括劳动者08年之前的工作年限。

二、劳动者行为符合下列情形之一的，用人单位通知解除劳动合同的：

    （一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

    （二）严重违反用人单位的规章制度的；

    （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

    （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

    （五）因欺诈、胁迫或者乘人之危，在用人单位违背真实意思的情况下与其订立或变更劳动合同致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

符合该六种情况解除劳动合同的，用人单位依法不需支付经济补偿金。

三、有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，但应支付经济补偿金，患病或者非因工负伤的，还应当依据相关规定支付医疗补助费：

    （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

    （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

依据这三条解除劳动合同的，需要提前30天通知劳动者，未提前30天通知的，应支付待通知金，还应当按照劳动者的工作年限支付经济补偿金。

四、有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以单方解除劳动者劳动合同：

    （一）依照企业破产法规定进行重整的；

    （二）生产经营发生严重困难的；

（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

依据这四条解除劳动合同的，需要提前30天通知劳动者，未提前30天通知的，应支付待通知金，还应当按照劳动者的工作年限支付经济补偿金。

五、其他法律法规规定的情形。（可能存在地方性规定和政策性规定，如有，一般应遵循）

沈斌倜律师提醒：当劳动者有下列情形，用人单位不能依据以上三、四中所列的情形单方解除劳动合同：A、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；B、在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；C、患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；D、女职工在孕期、产期、哺乳期的；F、在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；G、法律、行政法规规定的其他情形。

【中人网友提问】经济补偿金如何计算？我于2007年6月应聘到北京某私企担任技术部经理，双方签订为期两年的劳动合同，明确工资是4500元。2008年10月，我所在部门上级领导欲任用他人担任该部门经理，所以解除了我的经理职务，只让我负责部门的一般技术工作，并且工资降为2300元。对此我不服，多次与领导和人力资源部交涉，但均未能解决。

    2009年4月，人事部通知我，按上级要求决定与其变更劳动合同：我不能再担任经理职务，可以继续从事现在所做的工作，并且工资定为2800元/月。对于这样的决定，我不认可，坚持要求公司按原来签订的劳动合同履行。

由于协商不行，公司提出与我解除劳动合同，我也同意。但是我要求，公司要按其担任经理时的工资标准支付两个月的经济补偿金，并且补足今年4月前工资差额（任经理时的4500元与降低的工资2300的差额）以及此部分的经济补偿金。但是公司说，只能按现在的2300元的标准支付李某两个月的经济补偿金。由于双方无法达成一致，于是我想申请劳动仲裁。

请问：1、我要求的补偿金的标准按哪个算？是4500还是2300？2、我要求补足工资差额是否合理？ 3、对于此案件，都是涉及到《劳动合同法》的哪些法律条文？请您指明。

沈斌倜律师解答：

1、您要求按照4300元补足工资差额的要求合理。这是因为，劳动报酬约定是劳动合同关系中的一项重要内容，用人单位在招用劳动者时有义务向劳动者明示劳动报酬，该劳动报酬一旦确定下来，用人单位不得随意变更。依据《劳动合同法》的相关规定，用人单位可以降低劳动者工资待遇的情况仅包括：1、和劳动者协商一致变更；2、劳动者不胜任工作，用人单位依法调岗后根据薪随岗动的原则降低劳动报酬；3、法律法规规定的其他情况。如，《工资支付暂行规定》第十二条 ，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。沈斌倜律师认为，除了以上这三情况外，用人单位不得擅自降低劳动者的劳动报酬。本案中，公司仅以不再需要您担任的经理职务为由，单方调岗并降低您的工资是违法的。您有权要求公司恢复原工作岗位并要求公司补发差额工资，还有权依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》向公司追偿差额工资25%的经济补偿金。

2、在公司提出解除劳动合同，并和征得您的同意的情况下，您要求公司按照担任经理时的工资4300元标准计算支付解除劳动合同经济补偿金有道理。依据《劳动合同法》相关规定，用人单位首先向劳动者提出解除劳动合同并征得劳动者协商一致的，也应当向劳动者支付经济补偿金，支付标准为劳动者离职前12个月平均工资。具体到本案中，由于您离职前最后4个月公司单方降低了您的工资待遇，降低后的工资没有征得您的同意，可以视为是公司是违法扣发工资。因此，您有权要求公司按照正常工资标准补齐，并要求按照补齐后的工资数额向公司主张解除劳动合同经济补偿金。

所涉法条：

《劳动合同法》：第八条　用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。

第三十五条　用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

第四十六条　有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

第四十七条　经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条 用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。

 《工资支付暂行规定》第九条  劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。

法律风险提示：

调岗调薪作为用人单位的一种降低人力资源成本的手段或者作为一种变相裁员的方式，常被很多单位应用。但是用人单位的调岗降薪如果没有相应的法律依据，仅根据自己管理需要单方调岗降薪，是不合法的，最易引发劳动争议。那么，在什么情况下公司才有理由有权利调岗降薪？北京劳动法专家沈斌倜律师认为，根据《劳动合同法》，用人单位可依法调整劳动者工作岗位的情况只有三种：“一是和劳动者协商一致调整；二是因劳动者不能胜任工作用人单位可以调整；三是因为劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。”但是，在实践中，一些地方解释及司法判例支持公司有条件地以貌似双方协商一致地用人单位单方调岗调薪权，例如上海市高院民一庭《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》第15条：“用人单位和劳动者约定，用人单位有权根据生产经营需要随时调整劳动者工作内容或岗位的，双方为此发生争议的，应由用人单位举证证明其调职具有充分的合理性。用人单位不能举证证明其调职具有充分合理性的，调岗调薪无效，双方仍应按原劳动合同履行。”  

风险级别：☆☆☆☆☆

风险规避措施：

案例：

2008年1月1日，王某与北京某润滑油公司签订无固定期限劳动合同，约定申请人的工作岗位是销售代表，工作地点在北京，月工资待遇为基本工资3000元+固定报销工资2600元+佣金。劳动合同第三条约定：“申请人同意被申请人依据经营管理的需要，或申请人的工作能力、业绩及健康状况等原因，依法对申请人工作内容、工作岗位、工作地点进行调整。”2009年1月起，该公司以经营方式发生转变为由，将王某人所负责的部门分给他人，并取消申请人每月的固定报销工资2，600元，2009年3月底，公司单方提出变更王某的工作地点至内蒙，王某拒绝。2009年4月21日公司以王某自2009年4月2日起未到驻区（内蒙）工作，连续旷工为由向申请人发出《解除劳动合同通知书》，通知解除与王某的劳动合同，并拒绝给予任何经济补偿。和单位协商未果后，王某将单位告到大兴区劳动争议仲裁委员会，认为虽然《劳动合同书》中约定：“申请人同意被申请人依据经营管理的需要，或申请人的工作能力、业绩及健康状况等原因，依法对申请人工作内容、工作岗位、工作地点进行调整。”而根据《劳动合同法》，用人单位可依法调整劳动者工作岗位的情况只有三种：“一是和劳动者协商一致调整；二是因劳动者不能胜任工作用人单位可以调整；三是因为劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。”而被申请人调岗的理由不符合以上三种中的任何一种，不是劳动合同中所约定的依法调岗。因此，用人单位调岗降薪理由不成立，是违法解除劳动合同，请求公司支付违法解除劳动合同双倍工资。最终，大兴仲裁委员会裁决认定，公司没有权利单方调岗调薪，最终判决公司应当依法支付解除劳动合同补偿金。

法律依据：

《中华人民共和国劳动合同法》

第三十五条　用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

第四十条　有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

    （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

    （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

法律风险提示：

某一劳资双方对簿公堂，劳动者说：“是公司提出让我辞职我被动答应，公司应当按照劳动合同法第四十六条第二项支付解除劳动合同经济补偿金！”公司说：“我未劝辞，我们劳动关系存续至今，是你主动离职并旷工至今，我保留开除你权利，何谈解除劳动合同经济补偿金？”这句经典对白道出被迫辞职劳动者在主张解除劳动合同补偿金中面临的法律风险。即：劳动者被公司劝辞后，公司未出具任何解除劳动合同手续，劳动者就离开工作岗位，或者公司不给劳动者出具任何解除劳动的证明而劳动者不以为然，回头再向公司主张解除劳动合同补偿金，最终因无法举证自己的劳动合同已经解除而败诉。有可能还被认定为故意旷工，严重违反公司规章制度，冤还是不冤？

风险级别：☆☆☆☆☆

风险规避措施：

案例：

王某2003年入职北京某新技术公司，2009年4月1日和公司签订为期3年的固定期限劳动合同，约定王某的工作岗位是销售人员，工作地点是北京，月工资待遇为基本工资2000元+佣金。2009年6月1日，公司口头通知王某解除劳动合同，但是答应按照王某的工作年限支付解除劳动合同补偿金，王某被迫同意，并按照公司的规定办理了交接手续。后王某离开公司，但没有让公司出具是公司提出双方协商一致解除劳动合同的证明。2个月后，因公司没有按照规定的时间支付解除劳动合同补偿金，王某找公司理论，公司不予回应，王某被迫申请劳动仲裁，要求公司依照双方口头约定支付解除劳动合同补偿金，庭审中，被申请人不再承认是自己提出并和王某达成辞职协议，而主张是王某自己旷工，公司并没有与其解除劳动合同，并拿出公司考勤表以证明王某旷工三个月的事实。在劳动仲裁举证责任分配上，由主张劳动者主张劳动合同变更解除终止撤销的，必须对劳动合同应予变动的事实承担举证责任。因王某无法向仲裁提交任何有效证据来证明公司存在强迫自己辞职的行为，最终判决公司不必向王某支付解除劳动合同补偿金。

法律依据：

《中华人民共和国劳动合同法》

第三十六条　用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

第四十六条第二项　用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。

第三十九条第二项　劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。

第五十条　用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。　

法律风险提示：

为了更好的保护劳动者，劳动合同法规定了劳动者的即时辞职权，即用人单位符合下列情形：“1、未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；2、未及时足额支付劳动报酬的；3、未依法为劳动者缴纳社会保险费的；4、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；5、因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；6、法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”劳动者解除劳动合同，并不因此承担任何法律责任。但是因在行使该项权利发生劳动争议时，劳动者一定得有证据证明自己是因为这以上几条原因之一解除劳动合同的，否则，一旦用人单位否认，劳动者将面临被认定是违法解除劳动合同的风险。

风险级别：☆☆☆☆☆

风险规避措施：

案例：

   王先生，1996即入职某集团公司任司炉工一职，公司从来没有签订过劳动合同，也没有缴纳社会保险，且晚上经常性加班且从来不支付加班费。老王想辞职但是一直没有下定决心。2008年1月日新劳动合同法开始实施后，王先生听说新劳动合同法规定如果公司不缴纳社会保险，拖欠加班工资，劳动者有权解除劳动合同并支付赔偿，老王决定辞职。经过别人指点，知道通知公司应当采用书面形式，并保留发放证据，于是在2008年3月份给公司通过EMS快递寄出了解除劳动合同通知书，通知书中告诉公司因为公司拖欠加班工资，不缴纳社会保险并要求公司按照工作年限支付被迫解除劳动合同补偿金，自己保留了EMS快递单据和送达回执。后因为公司不予理睬，老王将公司告上劳动仲裁委员会，主张公司支付解除劳动合同补偿金，庭审中，公司辩称，公司从来没有收到过老王的解除劳动合同通知书。并主张老王从3月份旷工至今，公司可以以旷工处理。老王拿出邮局的快递回执，证明确实在3月8号给公司发出一个快递，但是不能证明快递的内容，在EMS单据内容一栏是空白，据此，仲裁认定，王先生没有证据证明给公司发出过被迫解除劳动合同通知书，因为老王提供的证据只能证明其在3月8号给公司发送一个快递。最终，仲裁没有支持老王的仲裁请求。

法律依据：

《中华人民共和国劳动合同法》

第三十八条　用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

    （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

    （二）未及时足额支付劳动报酬的；

    （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

    （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

    （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

    （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

    用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

第九十条　劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》

第四条 劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：

（一）  用人单位招收录用其所支付的费用；

（二）  用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；

（三）  对生产、经营和工作造成的直接经济损失；

劳动合同约定的其他赔偿费用。

法律风险提示：

新劳动法赋予劳动者灵活的辞职权，劳动者提前30天以书面形式通知用人单位，不需要经过用人单位同意，就可以解除劳动合同。沈斌倜律师提醒：劳动者在行使提前30天解除权时，一定要保留好通知凭证。如没有保留下有效的凭证，一旦用人单位否认未收到提前30日辞职报告且主张劳动者违法辞职并提出巨额索赔，则劳动者可能面临败诉的风险。各地不乏这样的案例：劳动者行使了提前30天辞职权，但是没有保留证据，用人单位否认收到提前30天辞职报告，申请劳动仲裁要劳动者支付违法辞职的“赔偿金”和“违约金”。劳动法中违法辞职的“赔偿金”主要包括：用人单位招收录用其该劳动者产生的费用；用人单位为该劳动者支付的培训费用，如双方另有约定的按照约定办理；对生产、经营、工作造成的直接经济损失。“违约金”主要是指劳动者因参加用人单位提供专项培训费用为其进行专业技术培训而约定的违约金，劳动者违反劳动合同法规定辞职，则用人单位有权要求劳动者支付“违约金”。 

风险级别：☆☆☆☆☆ 

规避措施：

相关案例：

小李，某名牌大学毕业硕士生，2007年1月份经过校园招聘层层选拨入职北京某软件公司，公司与其签订了为期3年的固定期限劳动合同，月薪1.2万，小李对公司还比较满意，加上自己也非常喜欢所处行业，所以工作认真努力，公司领导也很满意。工作一年以后，2008年3月，经朋友介绍，另外一个软件公司给出了更高的待遇和更好的工作条件，经过再三衡量，小李便向公司提出了辞职，但是公司以项目没有做完为由不同意。一个偶然的机会，小李了解到，劳动合同法规定提前30天辞职，不管用人单位同意不同意就可以解除劳动合同，大喜。小李马上网上下载了一个解除劳动合同通知书的范本，比葫芦画瓢，第二天就将自己的解除劳动合同书递交给公司，通知上写明，30天后无论公司是否同意就要辞职。30天很快过去，公司仍然没有提辞职的事情，小李就自己离开了公司去新的单位工作。2008年7月以后，小李突然收到该区劳动仲裁委员会通知。原来该公司以小李违法辞职为由，要求小李赔偿各项费用共计10万元。小李一看感觉到很可笑，自己不是按照劳动法的规定提前30天通知用人单位辞职了吗？怎么是违法辞职呢？但是在仲裁开庭审理，小李才感觉到事情的严重性，公司否认曾经收到过小李的离职申请，一口咬定是小李违法辞职，而小李确实也拿不出书面通知公司解除劳动合同的证据。最终仲裁判决，小李应当支付公司招录其的费用5000元，及赔偿公司直接经济损失8万元。小李冤不冤？好冤！

相关法条：

《中华人民共和国劳动合同法》

 第三十七条　劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

第九十条　劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》

第四条 劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：

（一）  用人单位招收录用其所支付的费用；

（二）  用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；

（三）  对生产、经营和工作造成的直接经济损失；

（四）  劳动合同约定的其他赔偿费用。

【试用期解除劳动合同】小李是某大学的经济学博士毕业生，在一次校园招聘会上，★★跨国集团公司向他伸出橄榄枝。经双方商定，小李毕业后到该公司担任技术部经理，试用期2个月，月薪1.8万。后小李顺利毕业并和该公司签订2年劳动合同，约定2个月的试用期，2009年8月15日，在试用期即将结束前一周，小李接到上级通知要主动离职，并被暗示，如果不自动辞职将通不过公司的试用期考核，理由是小李的求职简历中存在误导公司的描述。小李认为，自己的简历真实，公司理解错误是公司的问题，不接受要求自动离职的建议。请问，公司可以在试用期随意找理由和小李解除试用期劳动合同吗？

【沈斌倜律师分析】这是一起典型的试用期解除劳动合同的纠纷。根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，在试用期中，除劳动者除有下列8项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同：1、在试用期间被证明不符合录用条件的；2、严重违反用人单位的规章制度的；3、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；5、用欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立劳动合同导致劳动合同无效的；6、被依法追究刑事责任的；7、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；8、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（其中，因为第7项、第8项原因出现，用人单位解除劳动合同的，需要提前30天以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，才可以解除劳动合同。）

因此：1）如果公司以“1、在试用期间被证明不符合录用条件的”为原因和小李解除劳动合同的，应当证明小李不符合录用条件。关于录用条件，要用人单位在给劳动者的录用通知书中设置。一些用人单位图省事，在录用通知中并没有写明录用条件，而是在公司内部的员工手册中规定录用条件，沈律师认为这种做法是不可取的。因为根据民法中的“合同相对性”原理，员工手册是公司与内部员工之间的“约定”，在劳动者没有成为正式员工之前不可能知道公司对内部员工做出的这样一种规定。因此，公司不能以其内部规章制度约定的“录用条件”来认定劳动者不符合“录用条件”。

2）如公司以“5、用欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立劳动合同导致劳动合同无效的”这一条与小李解除劳动合同，也很困难，公司首先要做的是确认劳动合同无效。而根据《劳动法》第18条第3款规定：“劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。”公司必须提请劳动争议仲裁委员会或者人民法院以确认，而无权单方认定劳动合同无效。目前来说，认定劳动合同无效，程序上很漫长，实体上也很难认定，对用人单位来说难以操作。

3）如公司以“2、严重违反用人单位的规章制度的；3、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；6、被依法追究刑事责任的；7、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；8、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；”这几项为由与小李解除劳动合同的，必须得提供相应的证据来证明小李符合这几项被解除的条件，如果不能证明就解除劳动合同是违法解除，小李有权要求劳动合同继续履行并要求公司赔偿违法解除劳动合同给自己造成的损失。

由此可见，用人单位要想在试用期解除劳动者劳动合同，如果没有事先设置好录用条件，劳动者又不存在严重违反规章制度等硬性规定，这可不是一件容易的事情。沈律师提醒广大劳动者，如果您也处于小李的这种情况，请您也细心想一想，自己是不是符合试用期被解除劳动合同的条件，如果不符合，用人单位不能仅以试用期为由随意和劳动者解除劳动合同的。

提供假入职证明材料后-沈斌倜《劳动合同法》以案说法系列一

[引言]劳动合同是劳资双方真实意思表示一致的法律行为，双方当事人在签订劳动合同时都应当如实向对方履行告知义务，包括提供签订合同所必需的真实证件材料等。劳动者提供虚假材料，例如假的离职证明、假的毕业证书、假的工作经历等，有可能被视为采用欺诈手段致使用人单位做出错误的意思表示，违背用人单位的真实意愿。依据《劳动合同法》第26条规定，该劳动合同有可能被视为无效劳动合同，劳动者也可能因此承担赔偿损失等不利法律责任。但是，一些劳动者出于对劳动法的不理解和不重视，有意或者无意提供虚假材料求职将自己处于不利地位。下面请看一封读者来信：

沈律师:你好!放假期间打扰您，很不好意思。我是从事软件技术工作的,去年8月份从广州一家大型上市软件公司离职,公司开了离职证明,之后去上海同学公司那边帮忙,后来又是从事软件外包方面工作,工作内容一直与原来一样.我从事这个岗位有4,5年了.今年6月份我在◎◎网站上看到新单位在招聘这个岗位,就投递简历,因待遇福利不太满意(不如我之前的),加上自己项目事情有点忙,还没有结束,就暂时回绝,但是那时新单位很有诚意邀我加入,劝我暂时不要考虑待遇福利之类,主要是看以后的发展空间,这个部门是新成立的,做的好马上升为主管,另外公司很有可能上市(新单位在广州领域内也是数一数二的).但是我因各种原因还是拒绝了.后来就是3个月后了,也就是9月份初,我在◎◎网站又看到他们在招聘,之前6月份拒绝他们主要考虑了下待遇福利等原因,对这家公司其实整体感觉还是不错的,何况离我家比较近,我就又去问了下,他们也记得我,到9月20日回复我让我尽快去上班.我就于9月23日去新单位报道.

因我是去年8月离开原单位,公司开了一张离职证明,我自己又准备了张空白的离职证明(楼下复印那边做的,当时就为了备用而已,一点都没有想会用到),可能我们技术管理人员对于离职证明看的不是特别重要,在我理解:离职证明只是说明你在原单位工作过,没有出什么过错,为了个人发展,属于正常离职,与原单位完全脱离劳动关系的证明罢了,以后工作都不会与原单位有什么纠纷.去年搬家的时候原来那张公司开的离职证明找不到,本来想去原单位重新开一张,又觉得麻烦,我就写了备用的,最后的离职时间我犹豫了好久,也问了下周围的朋友,后来决定写2009年8月份.理由是:我去年原单位离职,主要是从事软件开发测试工作,兼带了总部班车车长职位,因公司很大,独立的部门有8个,还有几家投资,我离职原因也主要是国内外项目减少,不想接受外派,当然项目还是有的,换部门也可以.其实到现在换部门都是可以的!!!现在技术处主管还是写了我的名字,他们可能是忘记修改了还是怎么,一直在广州,总部认识熟悉的人太多了,新员工一直到今年7,8月份报道班车线路都是咨询我的.就因为这两个原因,所以我就时间写了今年的8月份离职的..

这次去报道,我也听说新单位总部那边审核很严格,之前就有开除的(他们是完全伪造离职证明,或者是待遇之前很低说成很高,很不靠谱),进公司后我问行政经理,有没有问题,她说这几天总经理不在,要过两天说,要9月25日傍晚,人事经理来问我了,说时间有点出入,我也承认解释了,她说再去核实一下.第二天(9月26日),我给人事经理打电话也一直占线,我就与我们技术部经理说:如果核实要传真过去的话,我这边可以离职,我原单位还是可以转部门,我想回去了.他要我不要担心,说没有什么事情的,也算是挽留我.忐忑不安中过了一天.第三天(9月27日)上午,我马上又去给人事经理打电话,就说如果还没有传真给原单位核实,这边又不符合你们用人标准的话,我可以离职,原单位我可以换部门,其他单位也可以去报道但是她说已经在处理了,会把结果告诉给技术部经理.

其实第二天技术部经理也没有把我的意思传达给人事经理,告诉她不用传真,我可以离职的,不管是换其他单位还是原单位换部门. \就这样,我就一直等结果,另外工作任务也分派下来了,我已经不去想这件事了,但是到9月30日放假前下班前半天技术部经理告诉我审核不通过,要我赶快办离职..我就问他,是什么时候告诉他结果的,他说是前两天就知道了，但是他忘记了这件事,要知道我之前都回绝了2,3家单位,我就是想在10月1日放假前安定下工作.我实在是太气愤了!!!有这样办事的,有这样对员工不负责的!!!

我就匆忙去办了离职手续,工资结算给我,但是我现在觉得也应该给我补偿,当时没有与他说明.我申请补偿的原因是:

1.一年时间间隔的原因我早就解释了,为什么不提早与我说,要等这么多天,还放假前下班前一刻通知我离职,而且之前一直要我不要担心,我其他单位都回绝了.

2.他们辞退我的原因我还不能完全确认,记得我6月份回绝他们时,说待遇福利不太满意,他与我说是公司预算不够,我不知道现在是不是公司经济预算方面才裁我的.因为工作经验能力我是完全能胜任新单位工作的!!!还有,这次9月份让我过去上班比上次6月份谈的待遇高了1000,当然说是表现好的话才有.他们招聘我进去的时候我也看到了他们的诚心.但是现在这样的情况我岂不是太亏了.

我的错误:离职证明看得不是很重要,时间有1年的间隔,但是我原因一开始就解释了.其他都没有什么问题.这应该也不算伪造.现在就是若补偿的话:我能申请多少???我上次办离职手续时我都没有提及这个赔偿,但是我实在咽不下这口气,我们技术管理去找工作,一般也要3次面谈(3个星期)才能定下来,中间一次可能是笔试.我算是重点大学的本科生,工作也好几年了,一直从事这工作岗位,之前也有管理过人员,真是没有想到会碰到这样的情况.不知道该怎么说了..说的很详细,也有点罗嗦,麻烦你看完给下回复,万分谢谢!!

针对这封信，沈律师的回复是：

1、除非原单位承认你自己开出的离职证明的真实性，否则，该离职证明存在欺诈新单位的嫌疑。

2、离职证明欺诈并不一定导致你和新单位之间的劳动合同的无效和解除。但是如果用人单位能够证明因为你的该欺诈行为直接导致用人单位产生误解而录用你，或者因为你的这种欺诈行为被公司规章制度定性为属于严重违反公司规章制度的行为，公司有权与你解除劳动合同，并不支付你任何经济补偿。（沈律师提醒：如果用人单位以劳动者严重违反规章制度而与劳动者解除劳动合同，该规章制度应当是通过民主程序制定并向劳动者公示过，否则，劳动者可以提出异议。）

3、如果不是我说的上述两种情况，我想用人单位不能因你欺诈而解除或者终止劳动合同。您有权要求劳动合同继续履行或者要求违法解除劳动合同赔偿金。

4、用人单位辞退你应当有书面通知，书面通知书中应当载明辞退理由，如果您觉得不适合，您可以申请劳动仲裁。

从这封信里可以看出，劳动者的不了解或者不重视，给自己带来不必要的麻烦。

根据《劳动合同法》第26条规定，因劳动者过错订立无效劳动合同的情形主要是指，劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘用人单位之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。

在现实中，劳动者胁迫用人单位或乘用人单位之危与用人单位签订或变更劳动合同的情形实属罕见，较常见的是劳动者以欺诈手段与用人单位签订或变更劳动合同的情况。劳动者的欺诈手段，基本上就是提供虚假材料，如假文凭、假证件、假工作经历等。

另，《劳动合同法》第八十六条规定，因劳动者过错订立无效劳动合同，给用人单位造成损害的，劳动者应当承担赔偿责任。但对于过错的划分，目前还没有统一的理解。笔者的理解是：劳动者提供虚假材料被录用后在工作中给用人单位造成损失或者是占用了用人单位的重要岗位而导致用人单位相关工作未能完成而造成经济损失等属于该条规定之给用人单位造成损害的情况。

对劳动者欺诈而致使劳动合同无效的，用人单位有权单方解除劳动合同并不用支付经济补偿金。用人单位在这里的解除通知权，不仅仅是权利，也是用人单位一项义务，否则可能承担不利法律后果。也即可能导致合同解除却要支付经济补偿金，如劳动者因提供虚假材料被录用，用人单位想要合法终止劳动关系，必须履行书面通知义务，并且要明确解除理由是因劳动者在订立劳动合同过程中存在欺诈，提供虚假材料。用人单位在未履行通知解除义务的情况下将合同解除，则可能会被认为是违法解除劳动合同的情况而支付经济补偿金甚至是支付经济赔偿金。

劳动者可以要求用人单位签订无固定期限劳动合同的情形

无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定没有确定终止时间（注意：只是没有确定终止时间而非没有终止时间）的劳动合同。

根据《劳动合同法》第14条规定，除双方协商一致可以签订无固定期限劳动合同外，劳动者可以要求用人单位与其订立无固定期限劳动合同的情形主要包括以下几种：

一、劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

劳动者只要在该单位连续工作满十年，就可以要求单位与其签订无固定期限劳动合同，而没有要求该十年劳动关系都要有书面劳动合同证明。此外，这里指的连续工作满十年是指劳动者在该单位工作时间应该是连续的，其起算时间是自用工之日起而非有些读者所误解的自《劳动合同法》实施之日起。《劳动合同法实施条例》第九条明确了劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

实践中，如果劳动者与同一个用人单位之间劳动关系有间断，但是间断时间不长（如双方解除劳动关系后半年内又重新建立劳动关系）的，一般情况下还是会认为是连续工作，而不会重新计算，这是司法实践对劳动者的保护，防止用人单位利用法律空隙剥夺劳动者签订无固定期限劳动合同的权利。

二、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

这里的用人单位对象一般是国有企事业单位等，在此类用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，适用于该条款规定。但这里规定的较为严格，就是“双十”规则，即既要满足在该用人单位连续工作满十年的规定，同时还要满足距法定退休年龄不足十年的规定。劳动者只有同时满足“双十”规定，提出签订无固定期限劳动合同的要求时，用人单位才无权拒绝。

三、连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

《劳动合同法》规定本款的立法本意在于避免用人单位采取签订短期劳动合同的方式侵害劳动者合法权益。用人单位与劳动者订立劳动合同时就要注意不能将劳动合同期限约定过短，否则用人单位将面临两大难点：

1、关于经济补偿方面：《劳动合同法》规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第44条第一项规定（即因合同期满终止）终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。

2、关于签订无固定期限劳动合同方面：用人单位只要与劳动者连续签订了两次固定期限劳动合同，且劳动者没有下列情形：（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；（2）严重违反用人单位的规章制度的；（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（5）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（6）被依法追究刑事责任的；（7）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（8）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。在这样的情形下，只要劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位必须与劳动者签订无固定期限劳动合同。

四、视同订立无固定期限劳动合同的情形：

依据《劳动合同法》之规定，用人单位字用工之日起满一年没有与劳动者签订书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。劳动者享有无固定期限劳动合同员工的优待，如《劳动合同法》第41条第二款规定用人单位在裁减人员时，应当优先留用的人员中就包括与本单位订立无固定期限劳动合同的劳动者。

五、用人单位不依法签订无固定期限劳动合同的后果：

如果用人单位违法不与劳动者签订无固定期限劳动合同的，劳动者可能获得以下补偿：（1）与用人单位仍然存在劳动关系的，自应当签订无固定期限劳动合同之日起可以要求用人单位支付双倍工资；（2）用人单位违法解除无固定期限劳动合同的，劳动者可以主张违法解除双倍的经济补偿金。

沈斌倜律师提醒：无固定期限劳动合同不是“铁饭碗”，劳动者在与用人单位签订了无固定期限劳动合同后同样应该尽职尽责为用人单位提供劳动，同时不得违反法律法规及企业规章制度等，否则同样有可能被无偿解除劳动合同。

劳动合同因不符合法律规定而被认定为无效（包括劳动合同部分无效和劳动合同全部无效）的，有可能产生以下两种后果：一是劳动合同的解除；二是赔偿责任的承担。

一、劳动合同无效的认定：

劳动合同无效的认定主要依据法律的规定，根据《劳动法》第十八条和《劳动合同法》第二十六条规定，下列劳动合同无效或部分无效：

（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

（三）违反法律、行政法规强制性规定的。

无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。

对劳动合同的无效或者部分无效存在争议的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。劳动者或用人单位没有权利单方决定劳动合同无效或者部分无效。

二、劳动合同无效的法律后果：

依据《劳动合同法》第38条第一款第五项、第39条第五项以及第46条第一项规定，如果是因用人单位存在《劳动合同法》第26条第一款导致劳动合同无效的，劳动者可以随时解除劳动合同，用人单位需要依照法律规定的标准向劳动者支付经济补偿金；如果是劳动者存在《劳动合同法》第26条第一款导致劳动合同无效的，用人单位也可以随时解除劳动合同且无需向劳动者支付任何经济补偿。

另，《劳动合同法》第86条规定，劳动合同依法被确认无效而给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。

《劳动合同法》第27条规定，“劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”《劳动合同法》第28条规定，“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”

最高人民法院二级法官王林清认为，劳动合同一旦被确认无效，如果是因用人单位的过错导致劳动合同无效的，不仅要求用人单位支付劳动报酬、社会保险、经济补偿以及其他劳动者应当享受的待遇，同时还要对其给予相应的制裁。

沈斌倜律师提醒：无论任何一方违反规定致使订立的劳动合同无效，都不利于劳资关系的稳定发展，损失是具有双方性的。因此，沈律师建议劳动者及用人单位在签订劳动合同时都应当谨慎，应如实提供签订劳动合同所需之信息，以免劳动合同无效带来不利后果。

北京市劳动和社会保障局北京市高级人民法院

关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要

为了及时解决劳动争议案件执法中的疑难问题，促进执法统一，北京市高级人民法院民一庭与北京市劳动和社会保障局仲裁处于近期联合召开了劳动争议案件法律适用问题研讨会，北京市三级法院从事劳动争议审判工作的部分庭长和法官、北京市、区劳动和社会保障局从事劳动争议仲裁工作的部分领导和仲裁员参加了研讨，与会人员就劳动争议案件审理中亟待解决的程序和实体方面的问题进行了认真充分的讨论，对部分问题的解决取得了一致意见，现纪要如下：

   一、劳动争议案件的受理范围问题
   1、根据《劳动争议调解仲裁法》、《社会保险费征缴暂行条例》、《社会保险稽核办法》、《劳动保障监察条例》及我市的仲裁和审判实践，对于社会保险争议的受理应遵循以下原则：
   （1）用人单位未为劳动者建立社会保险关系、欠缴社会保险费或未按规定的工资基数足额缴纳社会保险费的，劳动者主张予以补缴的，一般不予受理，告知劳动者通过劳动行政部门解决；
   （2）由于用人单位未按规定为劳动者缴纳社会保险费，导致劳动者不能享受工伤、失业、生育、医疗保险待遇，劳动者要求用人单位按照相关规定支付上述待遇的，应予受理。
   （3）用人单位未为农民工缴纳养老保险费，农民工在与用人单位终止或解除劳动合同后要求用人单位赔偿损失的，应予受理。
   2、因用人单位迟延转档或将档案丢失，劳动者要求用人单位赔偿损失的纠纷，应属于劳动争议案件受理范围。
   3、劳动者与用人单位因住房公积金的缴纳、办理退休手续发生的争议，不属于劳动争议案件受理范围。

   二、关于一裁终局案件的法律适用问题
   4、根据《劳动争议调解仲裁法》第四十七条的规定，适用一裁终局的劳动争议案件有两类，一是小额案件，即追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；二是标准明确的案件，即因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。对于第一类案件，一般应当以当事人申请仲裁时各项请求的总金额为标准确定是否属于适用一裁终局的劳动争议案件。对于第二类案件，该类案件一般不涉及具体金额，主要是指因执行国家劳动标准而产生的争议。
   5、劳动者就终局裁决向基层人民法院起诉，而用人单位依据《劳动争议调解仲裁法》第四十九的规定向中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院应不予受理。已经受理的，应裁定终结诉讼。但基层人民法院审理案件时，对用人单位的抗辩应一并处理。劳动者起诉后撤诉或因超过起诉期间被驳回起诉的，用人单位自收到裁定书之日起三十日内可以向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。中级人民法院在受理用人单位撤销仲裁裁决的申请后，或基层人民法院在受理劳动者对于终局裁决不服的案件后，均应在开庭审理前审查是否同时存在撤销仲裁之诉和劳动者不服终局裁决的起诉，以便两级法院就有关案件进行协调和沟通。
   6、根据审理撤销仲裁裁决案件的实际需要，人民法院可以向作出原裁决的劳动争议仲裁委员会调阅案卷，劳动争议仲裁委员会应当及时提供案卷。人民法院就上述案件作出的裁定，应当送作出原裁决的劳动争议仲裁委员会。

   三、程序方面的其他问题
   7、在劳动仲裁程序中遗漏了必须共同参加仲裁的当事人，人民法院在一审诉讼程序中可依法予以追加，无须再行仲裁。劳动争议仲裁委员会漏裁的事项，人民法院可直接作出处理。
   8、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理”，该条款中的“不可分性”是指增加的诉讼请求与仲裁的事项是基于同一事实而产生的，相互之间具有依附性。
   9、当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向同一人民法院起诉的，双方当事人互为原告和被告，先起诉的一方当事人列为“原告（被告）”，后起诉的一方当事人列为“被告（原告）”。
   10、《劳动争议调解仲裁法》第四十八条（博主注：不服终局裁决十五日内起诉）和第四十九条（博主注：不服终局裁决三十日内申请撤销）涉及的期间的起算，应与《民事诉讼法》的有关规定相一致，均从次日起算；《劳动合同法》第十九条所称的“以上”“不满”（合同期限）的界定，应与《民法通则》第一百五十五条的规定相一致。
   11、劳动者依据《劳动合同法》第三十条第二款和《劳动争议调解仲裁法》第十六条的规定向人民法院申请支付令的，应符合《民事诉讼法》第十七章的规定。

   四、关于劳动关系的确认问题
   12、在认定用人单位与劳动者之间具有劳动关系时，可考虑下列因素：(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(2)用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(3)劳动者提供的劳动是用人单位工作的组成部分。
   13、对于以自己的技能、知识或设施为用人单位提供劳动或服务，自行承担经营风险，与用人单位没有身份隶属关系，一般不受用人单位的管理或支配的人员，应认定其与用人单位之间的关系不属于劳动关系。
   14、劳动者长期未提供劳动，用人单位又未依法与其解除劳动关系，双方“长期两不找”，可以认定双方劳动关系处于中止履行状态，中止履行期间用人单位和劳动者不存在劳动法上的权利义务关系，也不计算为本单位工作年限。如此后一方当事人提出解除劳动关系，另一方因不同意解除而申请仲裁，劳动仲裁委或人民法院经审查后如认为上述解除符合法律有关规定的，应当确认解除。
   15、外国人、港澳台地区居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的，其与用人单位签订的劳动合同应为无效劳动合同。外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。
   16、外国企业常驻代表机构未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，应认定有关用工关系为雇佣关系。

   五、关于劳动报酬方面的相关问题
   17、用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，在二年保存期间内，由用人单位承担举证责任。超出这一期间的则应适用“谁主张，谁举证”的证明责任分配规则。
   18、工资结算支付周期届满后，用人单位应当在与劳动者约定的日期内支付工资，但最迟不得超过工资结算支付周期届满后七日。如工资支付日遇节假日或休息日时，应当提前在最近的工作日支付。
   19、对于加班工资的日或小时工资基数的确定，应参照《北京市工资支付规定》第四十四条的规定执行。
   用人单位与劳动者在劳动合同中约定了工资标准，但同时又约定以本市最低工资标准或低于劳动合同约定的工资标准作为加班工资基数，劳动者主张以劳动合同约定的工资标准作为加班工资基数的，应予支持。
   20、经用人单位和劳动者予以确认的考勤记录可以作为认定是否存在加班事实的依据。劳动者仅凭电子打卡记录要求认定存在加班事实的，一般不予支持。
   21、用人单位因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度的，应保证职工每周工作时间不超过四十小时，每周至少休息一天，职工少休息的一天，不应视为加班。
   22、下列情形中，劳动者要求用人单位支付加班工资的，一般不予支持：(1)用人单位因安全、消防、节假日等需要，安排劳动者从事与本职工作无关的值班任务；(2)用人单位安排劳动者从事与其本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的。
   在上述情况下，劳动者可以要求用人单位按照劳动合同、规章制度、集体合同或惯例等支付相应待遇。
   23、用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。
   24、用人单位作出的与劳动者解除劳动合同的处理决定，被劳动仲裁委或人民法院依法撤销后，如劳动者主张用人单位给付上述处理决定作出后至仲裁或诉讼期间的工资，应按以下原则把握：（1）用人单位作出的处理决定仅因程序方面存在瑕疵而被依法撤销的，用人单位应按最低工资标准向劳动者支付上述期间的工资；（2）用人单位作出的处理决定因在实体方面存在问题而被依法撤销的，用人单位应按劳动者正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。

   六、关于经济补偿金和赔偿金方面的问题
   25、《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同，在《劳动合同法》施行后解除或者终止，依照《劳动合同法》第四十六的规定应当支付经济补偿的，2007年12月31日前的经济补偿依照《劳动法》及其配套规定计算，2008年1月1日后的经济补偿依照《劳动合同法》的规定计算。
   经济补偿金的基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，不再分段计算。
   《劳动合同法》第八十七条规定的赔偿金的计算方法为：以按上述规定计算出的经济补偿金为基础，再乘以2计算出赔偿金。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。
   用人单位违反《劳动合同法》的有关规定，需向劳动者每月支付二倍工资的，其加付的一倍工资不应计入经济补偿金和赔偿金的计算基数。
   26、在劳动仲裁或诉讼程序中，劳动者依据《劳动合同法》第八十五条的规定，要求用人单位加付赔偿金的，劳动仲裁委或人民法院不予支持。
   27、由于原劳动部制定的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发［1994］481号）尚未被修改或废止，因此劳动者因追索劳动报酬要求用人单位支付25%的经济补偿金，或因解除劳动合同要求用人单位支付50%的额外经济补偿金，劳动仲裁委或人民法院仍可参照上述规定执行。
   28、劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定，向劳动者支付双倍工资。双倍工资的计算基数应以相对应的月份的应得工资为准。
   29、用人单位未提前三十日通知劳动者劳动合同到期终止，劳动者要求用人单位按照《劳动合同法》第八十七条规定支付赔偿金的，不予支持；劳动者要求用人单位按照《北京市劳动合同规定》第四十七条规定，每延迟一日支付一日工资赔偿金的，应予支持。
   30、用人单位与劳动者就经济补偿金的给付标准自行达成的协议，如约定的给付标准低于法定标准，劳动者领取后，又在仲裁时效内主张权利，要求用人单位补足差额部分，应予以支持。但如果用人单位在协议中已明确告知劳动者相关法律或政策规定的标准，劳动者明确表示放弃权利，对其主张则不应予以支持。
   31、《劳动合同法》实施后，用人单位未按本市规定的险种为劳动者建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持，但经济补偿金支付年限应从2008年1月1日起开始计算。劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。
   32、用人单位为其招用的劳动者办理了本市户口，双方据此约定了服务期和违约金，由于该约定违反了《劳动合同法》第二十五条的规定，因此用人单位以双方约定为依据要求劳动者支付违约金的，不应予以支持。如确因劳动者违反了诚实信用原则，给用人单位造成损失的，劳动者应当予以赔偿。

   七、关于保险待遇方面的问题
   33、因第三人侵权而发生的工伤，如用人单位未为劳动者缴纳工伤保险费，应由用人单位按照《工伤保险条例》的有关规定向劳动者(或直系亲属)支付工伤保险待遇。如侵权的第三人已全额给付劳动者(或直系亲属)医疗费、交通费、残疾用具费等需凭相关票据给予一次赔偿的费用，用人单位则不必再重复给付。
   34、用人单位与劳动者就工伤保险待遇达成的协议中，双方约定的给付标准低于法定标准，且已实际履行，如劳动者在仲裁时效内要求用人单位按法定标准补足差额部分，劳动仲裁委或人民法院应当予以支持。
   35、一审法院在审理工伤保险待遇纠纷中，经审查核实发现劳动行政部门作出的工伤认定结论确有错误，应当告知当事人可以变更诉讼请求，当事人未变更诉讼请求的，一审法院应当裁定驳回原告的起诉。
   36、因用人单位未为农民工缴纳养老保险费，农民工在与用人单位终止劳动关系后，要求用人单位赔偿损失的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出，赔偿数额的确定可参照《农民合同制职工参加北京市养老、失业保险暂行办法》(京劳险发(1999)99号)和《北京市农民工养老保险暂行办法》(京劳社养发[2001]125号)的规定，以用人单位应为农民工缴纳的养老保险费数额作为赔偿农民工养老保险损失的数额，具体计算方法是：
   1999年6月1日至2002年12月31日期间，按19%的比例计算用人单位应缴费数额；2003年1月1日之后，按20%的比例计算用人单位应缴费数额。缴费工资基数为相应年度最低工资标准。
   示例：计算某农民工2002年5月至2005年7月的养老保险损失： 435元×8个月×19%＋（435元×3个月＋465元×12个月＋465元×12个月＋545元×4个月）×20%＝3590元

   八、关于实体方面的其他问题
   37、用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。
   38、用人单位与劳动者在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制条款，用人单位如在此后认为劳动者不必履行竞业限制约定的，应当明确告知劳动者。在用人单位告知前劳动者已按约定履行了义务，因而要求用人单位支付履行期间的经济补偿的，应予支持。
   39、用人单位与劳动者在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制条款，但未就补偿费的给付或具体给付标准进行约定，不应据此认定竞业限制条款无效，双方可以通过协商予以补救，经协商不能达成一致的，可按照双方劳动关系终止前最后一个年度劳动者工资的20%—60%支付补偿费。用人单位明确表示不支付补偿费的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。
   劳动者与用人单位未约定竞业限制期限的，应由双方协商确定，经协商不能达成一致的，限制期最长不得超过两年。
   40、劳动者在用人单位设立筹备阶段的工作时间一般不计算为本单位工作年限，但双方另有约定的除外。
   41、因用人单位的过错而使档案迟延移转，劳动者要求用人单位赔偿损失，劳动仲裁委或人民法院在确定赔偿额时，可参照《北京市失业保险规定》及相关政策文件的规定；劳动者因其档案丢失而向用人单位主张赔偿损失的，劳动仲裁委或人民法院可根据当事人的过错程度和受损情况酌情确定赔偿数额，一般不超过六万元。

   九、本会议纪要自下发之日起，供本市各级人民法院、劳动争议仲裁委员会参考执行。

一、劳动者劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位或在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

这是劳动者的随意解除权。劳动者行使这个随意解除权的时候，应当首先注意是否和单位有“服务期”或者“保密期”约定，违反了与用人单位之间的“服务期”约定，有可能需要向用人单位支付违约金，违反了“保密期”约定，也可能要给单位赔偿损失。如果没有“服务期” 或者“保密期”约定，你就可以放心大胆的行使提前30天通知解除劳动合同的权利。

在这种情况下劳动者通知用人单位解除劳动合同，劳动者不能获得解除劳动合同经济补偿。

二、劳动者可以随时通知用人单位就可解除劳动合同的情况：

1、用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；2、用人单位未及时足额支付劳动报酬的；3、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；4、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；5、因劳动合同法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；6、法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

在这种情况下劳动者通知用人单位解除劳动合同，可以要求单位支付解除劳动合同经济补偿。

劳动者无需事先通知单位可解除劳动合同的情况：

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

在这种情况下劳动者和用人单位解除劳动合同，可以要求单位支付解除劳动合同经济补偿。

沈斌倜律师提醒：

劳动者在单方提出解除劳动合同的时候，一定要依法进行，以免违法解除劳动合同带来不必要的麻烦。关于违法解除劳动合同的风险请参照沈斌倜律师的另一篇博文：“劳动者违反劳动合同法辞职的法律责任”博文地址：http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100cbu0.html。为了避免生纠纷，沈斌倜建议单方通知解除劳动合同的劳动者应当保留好证据，这个证据就是你依法向单位发出了解除劳动合同通知书。如果你仅仅是把这个通知书拿给了用人单位，发生争议后对方一旦否认，你就较难提供证据。沈斌倜律师告诉您一个保留书面通知用人单位的证据的最好方式：通过EMS快递方式向用人单位送达，在快递单上内容一栏中注明是解除劳动合同通知书，保留好快递回执。一旦发生争议，这个快递回执就是证据，您看这个问题是不是就简单解决了呢？

【劳动合同终止的条件、例外及终止劳动合同通知书】网友咨询：“沈斌倜律师您好，我单位一名员工的劳动合同将于今年8月30号到期，我单位不准备与其续签劳动合同并准备发终止劳动合同通知书。借机请教沈律师，劳动合同到期终止不再续签，有什么例外条款？还有这个终止劳动合同通知书是不是一定得提前一个月发出？”

北京劳动法沈斌倜律师解答：劳动合同终止是指劳动合同期满或终止合同的条件出现时，用人单位依法与劳动者解除劳动关系的一种法律行为。我国1995年开始实施的《中华人民共和国劳动法》对劳动合同的终止只规定了两种情形：法定终止（即劳动合同期满终止）和约定终止（即当事人约定的终止条件出现）。为避免用人单位利用自己不平等地位随意与劳动者约定劳动合同终止条件有可能损害劳动者权益及其他考虑，2008年1月1日开始实施的《中华人民共和国劳动合同法》取消了劳动合同的约定终止，规定劳动合同只能因法定情形出现而终止，并列举了劳动合同终止的情形，2008年9月18日开始实施的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》在此基础上又又增加了4条劳动合同可以终止的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》相关规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：

   1、劳动合同期满的；2、劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；3、劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；4、用人单位被依法宣告破产的；5、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；6、自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系；7、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的有证据证明是劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系；8、劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止；9、以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而劳动合同终止；10、法律、行政法规规定的其他情形。

劳动合同到期不得终止的情形（即例外条款）：

    1、女职工在孕期、产期、哺乳期的；2、患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；3、在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； 4、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；5、在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，但是，部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，应当按照工伤保险的有关规定执行；6、基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限相当于其任职期间；非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任职期限的，劳动合同期限自动延长至任期期满；7、用人单位对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得终止与其订立的劳动合同；在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得终止与其订立的劳动合同。但是，部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，应当按照工伤保险的有关规定执行；8、法律、行政法规规定的其他情形。 

劳动合同到期不再续签，用人单位需提前一个月通知吗？

   终止劳动合同时为劳动者出具终止劳动合同的证明是用人单位的法定义务，用人单位应当出具。用人单位出具的终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。用人单位对已经终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。至于劳动合同到期不再续签如何通知，各地规定不同。沈斌倜律师曾经有一篇博文就这个问题解答，文章题目：“劳动合同到期不再续签，用人单位需要提前30日通知吗？”，博文地址http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100cfek.html。

北京劳动法沈斌倜律师特别提醒：用人单位如果需要终止到期劳动合同，要严格按照法律规定，如果用人单位违法终止劳动合同，后果是劳动者可以要求继续履行劳动合同，如果劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位就应当依照劳动合同法第八十七条规定支付赔偿金（即以第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，用人单位应当规避这个不必要的法律风险。另外，沈斌倜律师也提醒广大劳动者，如果您的劳动合同到期，您符合劳动法规定的劳动合同规定的例外条件，企业也是不能随便与您终止劳动合同的。

对于严重违反用人单位规章制度纪律的劳动者，用人单位可以与其解除劳动合同关系，这是用人单位单方解除劳动合同的最常见方式，是劳动法赋予用人单位的单方解除权。但是，用人单位如何行使这个单方解除权？这是一个现实存在的问题。北京劳动法律师沈斌倜今天与各位共同探讨一下这个问题。

1、 认定员工严重违纪，必须依据合法有效的规章制度，合法有效的规章制度是用人单位辞退违纪员工的重要依据。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第19条明确规定，用人单位通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律规定，行政法规以及政策性规定，并已经向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。只有依据合法有效的规章制度做出来的辞退决定，才可以成为仲裁机构或者司法机关的判案依据。所以用人单位一定要建立起合法有效地规章制度，才能将其作为判断劳动者是否严重违纪的客观依据。

2、 规章制度只有公示过才能对员工产生法律效力。劳动合同法第四条规定：“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”如果用人单位没有证据证明规章制度已经公示或者向劳动者告知的话，该规章制度不能作为辞退劳动者的依据。所以用人单位一定要将该合法有效地规章制度公示或者告知劳动者，才能将其作为判断劳动者是否严重违纪的客观依据。

3、 必须有证据证明劳动者严重违反规章制度。如果单位没有注意搜集保存能够证明劳动者严重违反规章制度的证据，就算是劳动者真的严重违纪，但是在劳动争议中用人单位举不出来证据，就要败诉，法律讲究的是证据。因此在员工发生严重违反规章制度的情况下，用人单位应该及时取证。实践中要求劳动者做出书面的检讨或者解释、说明和承诺，留档备查是最有效和便利的方法。

4、 履行通知工会和本人的程序。劳动合同法第43条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。所以，用人单位做出解除劳动合同的决定后一定要通知工会。另外应该注意的是，最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释(二)第一条规定，因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。因此，用人单位在做出解除劳动合同的决定以后，还要将该决定送达劳动者，而这一举证责任在于用人单位，如果用人单位不能举证已经将解除劳动合同通知书送达劳动者的时候，将会使用人单位面临劳动仲裁失效无限延长的法律风险。

用人单位只有掌握好如上几条，才能在辞退严重违纪员工时，做到有备无患。在这里，沈斌倜律师也提醒广大劳动者，如果用人单位做出的辞退决定有瑕疵，您可以拒绝服从，并依法主张您的权益。

劳动争议调解仲裁法第十六条规定了“支付令”：因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。人民法院应当依法发出支付令。本条是关于劳动者可以向人民法院申请支付令的规定。

（一）关于支付令

支付令是人民法院根据债权人的申请，督促债务人履行债务的程序，是民事诉讼法规定的一种法律制度。在解决劳动争议中引入支付令制度，始于劳动合同法，该法第三十条第二款规定“用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令”。在劳动争议解决中引人支付令制度，主要考虑有两个：一是为了尽快解决劳动争议，保护劳动者的合法权益。现实劳动争议中，大量发生的就是用人单位拖欠劳动报酬，侵犯劳动者的合法权益。像劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项，都关系劳动者的切身利益，有的对维持劳动者的生活来说非常急迫，能够迅速解决这些争议，是对劳动者最有力的保护措施，而且这类争议一般也比较简单，标准明确，也达成了调解协议，用人单位与劳动者之间也不存在别的债务纠纷，符合民事诉讼法第一百八十九条关于申请支付令的条件的要求，适于通过支付令的方式解决。二是为了解决调解协议的效力问题，强化调解的作用。调解协议的效力一直是劳动争议调解仲裁立法的一个有分歧的问题，如果规定调解协议有法律效力，可以直接申请人民法院强制执行，与调解的性质不符；如果说调解没有效力，调解制度也就失去意义。所以本法明确调解协议对双方当事人有约束力，这里的“约束力”只能是劳动合同的约束力。劳动者就调解协议向法院申请支付令，用人单位如果提不出抗辩事由的，人民法院就可以强制执行，这样就部分地解决了调解协议的效力问题。另外，2004年4月最高人民法院、司法部《关于进一步加强人民调解工作切实维护社会稳定的意见》规定，当事人持已经生效的人民调解协议向人民法院申请支付令的，只要符合民事诉讼法第十七章规定的条件，人民法院应当支持。可以看出，就调解协议向法院申请支付令，已有制度规定。所以，尽管在立法过程中对要不要引人支付令制度有分歧，最后从支付令制度的积极意义考虑，本法还是肯定了这一制度。

（二）适用支付令的范围

劳动争议的事项很多，为什么只将“拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成的调解协议”列人可以申请支付令的范围？原因是这些事项关系劳动者的生存，对于劳动者来说都比较紧急，需要尽快解决；而且这些都是金钱给付事项，人民法院也可以强制执行。本法规定申请支付令的依据是就拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成的调解协议。需要注意，根据劳动合同法第三十条第二款的规定，用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，不一定需要事先达成调解协议。

（三）申请支付令的程序

本法没有规定申请支付令的程序，只规定“人民法院应当依法发出支付令”，因此，可以理解为劳动者申请支付令应当适用民事诉讼法的有关规定。根据民事诉讼法的规定，申请支付令的程序是：

1．向人民法院提交申请书。考虑到民事诉讼法第一百八十九条第二款的规定，劳动者向人民法院提交的申请书应当写明请求给付劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的数额和所根据的事实、证据。由于劳动者申请支付令的前提是达成了调解协议，因此，劳动者一般只需要提供调解协议书就可以。

2．向有管辖权的基层人民法院申请。申请支付令的管辖法院的确定应当根据民事诉讼法有关管辖的规定。如民事诉讼法第二十四条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”调解协议具有合同的性质，因此，劳动者可以按照这一条确定申请支付令的管辖法院，选择用人单位所在地或者合同履行地基层人民法院管辖。如果两个以上人民法院都有管辖权的，可以根据民事诉讼法第三十五条的规定，劳动者可以向其中一个人民法院申请支付令，劳动者向两个以上有管辖权的法院申请支付令的，由最先受理的人民法院管辖。

3．受理。民事诉讼法第一百九十条规定：“债权人提出申请后，人民法院应当在五日内通知债权人是否受理。”因此，劳动者提出申请后，人民法院应当在五日内通知劳动者是否受理。一般来说，申请支付令属于本法列举的因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议范围的，法院都应当受理。

4．审查和决定。民事诉讼法第一百九十一条第一款规定：“人民法院受理申请后，经审查债权人提供的事实、证据，对债权债务关系明确、合法的，应当在受理之日起十五日内向债务人发出支付令；申请不成立的，裁定予以驳回。”在劳动争议中引入支付令制度，就是要简化程序，尽快解决劳动争议，实现劳动者的劳动债权。而且，劳动者申请支付令的依据是他与用人单位达成的调解协议，双方权利义务关系比较明确，因此，法院只要审查调解协议是否合法就可以了，一般只进行书面审查，不需要询问当事人和开庭审查。如果人民法院经过书面审查，认为调解协议合法的，应当在十五日内向用人单位发出支付令；如果调解协议不合法的，就裁定予以驳回。比如，调解协议违反国家法律、法规的强制性规定，属于无效的，就不能发出支付令，应当驳回。

5．清偿或者提出书面异议。民事诉讼法第一百九十一条第二款规定：“债务人应当自收到支付令之日起十五日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议。”因此，支付令发出后，用人单位要么按照支付令的要求向劳动者支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，要么提出书面异议。由于发出支付令前，法院没有对事实进行全面的审查，也没有要求作为被申请人的答辩，为了被申请人的合法权益，民事诉讼法规定债务人可以提出书面异议，提出抗辩。因此，对于法院发出的支付令，用人单位可以提出书面异议，如果异议成立，法院就会裁定终结督促程序，支付令自行失效。

6．申请执行。如果用人单位既不提出异议，又不履行支付令，该怎么办？民事诉讼法第一百九十一条第三款规定：“债务人在前款规定的期间不提出异议又不履行支付令的，债权人可以向人民法院申请执行。”因此，用人单位在收到人民法院发出的支付令之日起十五日内不提出书面异议，又不履行支付令的，劳动者可以向人民法院申请执行，人民法院应当按照民事诉讼法规定的执行程序强制执行。

（四）支付令失效后的处理

本法没有对支付令失效后如何处理作出明确规定。根据民事诉讼法第一百九十二条的规定，人民法院收到债务人提出的书面异议后，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效，债权人可以起诉。本法维持了现行劳动争议处理体制中的仲裁前置制度，也就是说仲裁是劳动争议的必经程序。但是，如果按照民事诉讼法一百九十二条的规定，支付令失效后，劳动者可以向法院起诉，这就绕过了仲裁程序，与本法关于仲裁前置的制度不一致。因此，为了解决这一矛盾，草案曾经规定“人民法院收到用人单位提出的书面异议后，支付令自行失效，劳动者可以依法申请仲裁”，意在解决支付令失效后的劳动争议该怎么办的程序问题。但是，草案的这一规定遭到许多意见的反对，认为规定支付令的本意是为了通过人民法院的督促程序，快速解决劳动争议，解决现实的劳动争议处理周期过长的问题，如果支付令失效后，劳动者回过头再向劳动仲裁委员会申请仲裁，程序更加复杂，反而延长了处理劳动争议的周期，提高了解决劳动争议的成本，不利于及时解决劳动争议，尤其是实践中支付令制度很容易因对方提出异议而失效，这样规定，实际不利于保护劳动者的合法权益。因此，本法删去了草案中“支付令自行失效，劳动者可以依法申请仲裁”的规定，只规定人民法院应当依法发出支付令。那么，人民法院发出支付令，如果用人单位提出异议，支付令失效后，依照民事诉讼法的规定，劳动者可以直接向法院提出诉讼。当然，支付令失效后，劳动者也可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。这样，就给了劳动者一个选择权，如果劳动者向法院申请支付令，当支付令失效后，劳动者选择向法院提起诉讼，那么也就放弃了劳动仲裁的救济方式。

申请支付令是劳动者在与用人单位达成调解协议的前提下进行的，经过双方同意，用人单位一般难以对支付令涉及的事项提出异议。这样，支付令制度就起到了及时解决劳动争议，保护劳动者合法权益的目的。

用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同和用人单位支付赔偿金的救济方式有无先后顺序？那一种方式优先？如果劳动者坚持要求继续履行劳动合同可以获得支持吗？北京劳动法律师就这个问题和大家聊一聊。聊这个话题源于我的一个朋友张先生正在遇到的问题，他爱人因为怀孕被单位解除劳动合同，这种情况下想咨询律师该怎么办对他们最有利。经过详细咨询了他们的工情况后我建议他们，要求单位继续履行劳动合同对他们最有利。张先生很诧异，问，如果单位不愿意继续履行劳动合同，我们可以要求强制履行吗？沈斌倜律师认为可以要求强制履行。鉴于这个问题关系到劳动者的切身利益，也有一定得代表性，我就如上问题给出如下尽量详细的回答，以期对其他有类似情况的劳动者一些借鉴作用：

   我国劳动合同法第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”由此可见，单位违法解除劳动合同以后，要求赔偿还是要求继续履行劳动合同的主动权掌握在劳动者手中，即如果劳动者不要经济赔偿，就要用人单位履行劳动合同，用人单位应该继续履行。

实践中，强制用人单位继续履行劳动合同，应符合以下三条：

   1、用人单位必须存在违法解除劳动合同的事实；

   2、必须是劳动者要求继续履行劳动合同。在现实生活中，劳动争议发生以后，双方闹得不愉快，劳动者往往也不愿意继续留在原单位，会选择领取经济补偿金后来离开。劳动法从保护劳动者的角度出发，赋予了劳动者要求继续履行劳动合同的权利；

   3、用人单位必须有能力继续履行劳动合同。如果应为客观原因，例如单位破产、解散这种情况下是没有办法强制用人单位继续履行劳动合同的。

   如果满足以上三个条件，用人单位必须要继续履行该劳动合同。如果用人单位拒绝履行，劳动者可以申请人民法院强制执行。

一、加班费的概念：

   加班费是指劳动者按照用人单位生产和工作的需要在规定工作时间之外继续生产劳动或者工作所获得的劳动报酬。劳动者加班，延长了工作时间，增加了额外的劳动量，应当得到合理的报酬。对劳动者而言，加班费是一种补偿，因为其付出了过量的劳动；对于用人单位而言，支付加班费能够有效地抑制用人单位随意地延长工作时间，保护劳动者的合法权益。根据劳动合同法和国家的有关规定，用人单位在延长劳动者工作时间的情况下应当支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬，即加班费。

二、加班费的支付标准：

   劳动法第四十四条规定支付加班费的标准是：安排劳动者延长时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

三、加班费的支付基数：

   对于计算加班费工资基数的工资标准，各地的规定不尽相同，沈斌倜律师总结来有两种：

   1、按照基本工资确定。基本工资是劳动者工资报酬中的一部分，它是工作单位为劳动者提供的最基本的薪酬待遇，反映的是员工所在岗位或者所具备的技能中相对固定的价值。采用基本工资作为加班费支付基数的法律依据是劳办发289号关于劳动法若干条文的说明第44条规定：“本条的“工资”，指的是用人单位规定的其本人的基本工资。”实践中，大多数人的工资待遇远远高于基本工资，如果按照基本工资支付加班费，似乎有点不公平，因此由出现了下面的一种方式，按照地方规定执行；

   2、按照地方规定执行。关于加班费的计算基数问题，一些省、市、自治区有自己的规定。例如，在作者所在地北京就有特殊规定。具体参照《北京市工资支付规定》的第四十四条，“计算加班工资的日或者小时工资基数，是按照以下原则：a、按照劳动合同约定的劳动者本人工资标准确定；b、劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的加班工资基数以及休假期间工资标准确定；c、劳动合同、集体合同均未约定的，按照劳动者本人正常劳动应得的工资确定。依照前款确定的加班工资基数以及各种假期工资不得低于本市规定的最低工资标准。”在劳动者奖金数额不固定的情况下，如何确定其加班工资数额基数，根据《北京市工资支付暂行规定》第13条规定，计算加班工资的基数，企业可自主确定，但不得低于我市最低工资标准。但企业未规定加班工资基数的，则应以劳动者加班当月的实得工资（含奖金）为计算基数。

四、用人单位足额支付加班费的法律责任

   如果用人单位不按照规定支付加班费，劳动者可以要求劳动行政部门责令其限期支付加班费；逾期不支付的，按照应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。

    沈斌倜律师提醒：如果单位不按照规定支付加班费，属于劳动合同法所规定的未按照劳动合同的约定或者国家法律规定及时足额支付劳动者劳动报酬，劳动者可以随时解除劳动合同并且要求用人单位支付经济赔偿金。用人单位应该规范用工，以避免不必要的法律风险。

最近以来，众多的眼光关注用人单位违反劳动合同法解除劳动合同应当承担什么样的法律责任。我自己也写了不少文章阐述新劳动合同法下用人单位的义务。任何事情都有两个方面，劳动合同法虽然更多的规定了用人单位的法律责任和义务，更倾向于保护劳动者，但是不可避免，在劳动合同中，劳动者也承担有相应的义务。违反了这个义务，劳动者也应该承担一定的法律责任。我今天特就大家普遍关心的劳动者违反劳动合同法规定辞职的法律责任与大家探讨。

根据劳动合同法及相关法律规定，劳动者违反劳动合同法规定辞职应当承担的法律责任主要是“赔偿金”和“违约金”。

“赔偿金”

劳动合同法规定，如果劳动者违反劳动合同法规定辞职，给用人单位造成损失的，应当支付“赔偿金”。在实践中，劳动者违反劳动合同法规定辞职的情形主要是指劳动者未履行提前通知的义务而违法解除劳动合同擅自辞职的行为。新的劳动合同法并没有详细规定劳动者违法辞职应该承担什么样的法律责任，但是根据原劳动部违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法的规定，劳动者违法辞职，应该赔偿用人单位的经济损失主要包括以下三项内容：1、用人单位招收录用其所产生的费用；2、用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按照约定办理；3、对生产、经营、工作造成的直接经济损失。

“违约金”

新的劳动合同法限制了用人单位与劳动者约定“违约金”的情形，规定了只有在用人单位提供专项培训费用为其进行专业技术培训或者负有保密义务的劳动者，单位才可以就服务期或竞业禁止与劳动者约定“违约金”。因此，在用人单位合乎法律的规定约定了违约金情况下，劳动者违反劳动合同法规定辞职，则用人单位有权要求劳动者支付“违约金”。值得注意的是，这个“违约金”是事情发生以后提前约定好的。另外值得注意的是，如果用人单位与劳动者约定提供住房等福利待遇，按照新的劳动合同法规定，是不能与劳动者因此而约定违约金的。用人单位可以将与劳动者的各种特殊补贴作为附条件附属于合同，将其转化为债务，具体的操作方法在我以后的博文中细谈。

北京劳动律师沈斌倜提醒广大用人单位，对主张劳动者违法辞职所造成的损失额即“赔偿金”，由单位承担举证责任。如果单位无法证明这些损失，在仲裁中就很难得到仲裁委员会的支持。因此在日常用工管理中，用人单位就应该保存好各项证据，以免口说无凭，避免败诉风险。沈斌倜律师也提醒广大劳动者，劳动合同法虽然规定我们相对较多的权利，但是也不可忽视自己应该承担的义务，在选择主动辞职时候，一定要再详细地查看一下与公司签订的各项合同，确保辞职没有违反服务期条约，并一定要按照法律规定履行提前通知义务，确保辞职合乎法律规定，以避免不必要的法律风险。

用人单位无故克扣、拖欠工资应依法给经济补偿金

劳动报酬权是劳动者按自己提供劳动的数量和质量取得应得工资收入的权利。劳动报酬权是市场经济条件下劳动者的基本权利，是法律赋予劳动者的重要劳动权利之一，单位不能无故拖欠扣发劳动折报酬。我国劳动法规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠。用人单位与劳动者应当在劳动合同中约定工资标准，工资标准可以根据劳动者所在岗位或者所从事的工作确定。在我国目前的状态看，由于法律意识不强，一些企业违反国家劳动法律法规拖欠扣发工资或不依法给经济补偿金的现象还比较普遍。在这种情况之下，劳动者有什么法律依据用来保护自己的权利。北京劳动法律师沈斌倜给出依法维权的劳动者如下法律依据：

《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金；用人单位支付劳动者的工资报酬低于当地最低工资标准的，要在补足低于标准部分的同时，另外支付相当于低于部分百分之二十五的经济补偿金。

《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位违反工资支付义务，包括克扣或者无故拖欠劳动者工资，拒不支付劳动者报酬。由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。有关工资争议诉讼时效法律规定：

《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释 (二）》对关于支付工资的劳动争议诉讼时效做出了对劳动者特别保护并加重用人单位义务的特别规定：“在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日，用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日；因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日；劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。”

今天有法律顾问单位的负责人打电话问我这么一个问题“试用期可以不上保险吧？”看来对新的劳动法知识，还有必要继续加大宣传力度。我认为很有必要在我的博客中再对这个问题回答一下：“试用期不给员工上保险违法。”

试用期属于劳动合同的一部分，试用期内用人单位应当为劳动者缴纳社会保险。如果用人单位没有为劳动者上保险的，劳动者随时都可以辞职，并可以要求经济补偿金。

另外还补充一下：试用期也不能随意约定，劳动合同仅约定试用期的，试用期合同不成立，该期限视同劳动合同期限。劳动合同法还规定：“只有劳动合同期限在三个月以上的，才可以约定试用期，以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者三个月以下的劳动合同不允许约定试用期；劳动合同期限一年以上三年以下的，试用期不得超过两个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。”法律这些规定就是为了防止一些用人单位乱和劳动者约定试用期，侵害劳动者的权宜。劳动合同法还规定的违法约定试用期用人单位的法律责任：劳动合同法第八十三条规定，如果约定的试用期超过法律规定的试用期的，由劳动行政部门责令改正；超过法律规定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

我国劳动合同在试用期规定上格外偏向劳动者，用人单位试用期间用工成本扩大。针对那些人员流动性大的单位来说是一笔很大的开始，沈斌倜律师建议这些流动性大的工作岗位可以考虑利用劳务派遣。

单位无营业执照，劳动者权利如何保护？根据2003年3月开始施行的《无照经营查处取缔办法》的规定无营业执照经营行为主要包含：

（一）应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；

（二）无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；

（三）已经依法取得许可证或者其他批准文件，但未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；

（四）已经办理注销登记或者被吊销营业执照，以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续，擅自继续从事经营活动的无照经营行为；

（五）超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。

同时规定，“对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，并处2万元以下的罚款；无照经营行为规模较大、社会危害严重的，并处2万元以上20万元以下的罚款；无照经营行为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的，没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品（商品）等财物，并处5万元以上50万元以下的罚款。对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定。”

根据劳动合同法第二条规定，无营业执照经营的单位不属于劳动合同法所规定的用人单位，因此无营业执照经营的单位与劳动者签订的劳动合同因主体不合法规属于无效合同。是不是单位没有营业执照？劳动者的权力就无法保护？这个答案是不正确的。根据劳动合同法九十三条：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”

新的劳动合同法根据公平原则，明确规定无营业执照经营的单位被依法处理的，如果劳动者已经付出劳动的，由被处理的单位或者其出资人向劳动者支付劳动报酬。因此，即使无营业执照经营的单位已经不存在，劳动者仍然可以向其出资人仍主张劳动报酬。出资人不能因单位被取缔，不存在为由，拒绝支付劳动者报酬。如果出资人拒绝支付的，劳动者可以出资人为被告提起诉讼。单位无营业执照，劳动者付出劳动的，劳动者的权力照样能够得到保护。

劳动部关于发布

《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》

的通知

     劳动部关于发布《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》的通知
                                            1995年5月10日，劳动部

 

各省、自治区、直辖市及计划单列市劳动（劳动人事）厅（局）、国务院有关部门和直属机构，解放军总后勤部生产管理部：

 

 为了明确劳动合同当事人违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿责任，我们制定了《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》，现予发布，请按照执行。


 

附：违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法

 

第一条为明确违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿责任，维护劳动合同双方当事人的合法权益，根据《中华人民共和国劳动法》的有关规定，制定本办法。
   第二条用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失：
（一）用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的；
（二）由于用人单位的原因订立无效劳动合同，或订立部分无效劳动合同的；
（三）用人单位违反规定或劳动合同的约定侵害女职工或未成年工合法权益的；
（四）用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的。
   第三条本办法第二条规定的赔偿，按下列规定执行：
（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25％的赔偿费用；
（二）造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品；
（三）造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25％的赔偿费用；
（四）造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用25％的赔偿费用；
（五）劳动合同约定的其他赔偿费用。
   第四条劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：
（一）用人单位招收录用其所支付的费用；
（二）用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；
（三）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；
（四）劳动合同约定的其他赔偿费用。
  第五条劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，按《反不正当竞争法》第二十条的规定支付用人单位赔偿费用。
  第六条用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，除该劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位应当承担连带赔偿责任。其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的百分之七十。向原用人单位赔偿下列损失：
（一）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；
（二）因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失。
赔偿本条第（二）项规定的损失，按《反不正当竞争法》第二十条的规定执行。
  第七条因赔偿引起争议的，按照国家有关劳动争议处理的规定办理。
  第八条本办法自发布之日起施行。

岁末年初，有很多有关年终奖的劳动争议，其中，因为员工离职没有拿到年终奖的占这些劳动争议的大多数。但是奇怪的是有些劳动者追索年终奖的仲裁请求得到劳动仲裁的支持，有些却得不到支持。是什么原因导致仲裁委员会不同的仲裁结果？北京劳动法专业律师沈斌倜与大家探讨一下：

年终奖是单位发给员工的一种奖励，法律上没有强行规定单位要发给员工年终奖。在实践中，为了体现公司人性化的一面，肯定员工对单位所作的贡献，一些单位给员工发年终奖。年终奖发得多，证明单位效益好，员工高兴，老板开心，皆大欢喜。但是对于离职的员工，单位往往拒绝发年终奖。那么，离职员工应该不应该发年终奖？应该如何发？

根据国家统计局关于工资总额组成的规定，奖金属于工资的一部分，而年终奖是奖金的一种，似乎可以进而认为年终奖是工资的一部分了。如果这么认为，只要劳动合同或者公司规章制度里面有确定的年终奖数额，那么根据同工同酬的原则，只要同样付出了劳动，离职的劳动者应该得到年终奖的，劳动仲裁就应该支持劳动者追索年终奖的请求。但是从法律的属性来讲，年终奖属于劳动法私法范畴，用人单位有权决定发不发放年终奖，如何发放年终奖，也有权决定年终奖的发放的具体标准、范围和方式。所以如果用人单位明确约定了年终奖是属于公司特别福利，不属于工资的组成部分，并约定离职员工不得享受年终奖的话，那么根据这一点，离职劳动者追索年终奖获得胜诉的希望就很小。

由此可以看到，劳动仲裁委员会决定是否支持劳动者获得年终奖，关键是看劳动者的劳动合同约定和用人单位的规章制度有关薪酬的规定，如果用人单位并没有详细的规定年终奖的性质并且约定离职以后没有年终奖，劳动者申请仲裁追索年终奖，劳动者胜诉的机会就会很大。秘密就在这里。

劳动试用期，是指在劳动合同期限内，劳动者和用人单位为了互相了解和考察依法约定的特定时间段，在这一段时间段内，劳动法分别赋予用人单位和劳动者特别的权利。北京劳动律师沈斌倜今天就试用期常见的8个问题，与大家探讨一下：

单位可以随意约定试用期吗？

不可以。我国劳动合同法明确规定了劳动合同期限和相应的试用期期限，见下表：

试用期内单位可以随时解除劳动合同吗？

新的劳动合同法规定，只有用人单位能够证明劳动者在试用期内不符合录用条件的才能解除劳动合同，否则属于违法解除，违法解除应该按照劳动合同法规定制度双倍经济赔偿金。

试用期内劳动者可以随时解除劳动合同吗？

劳动者在试用期内可以提前三天通知用人单位后解除劳动合同。不用承担赔偿责任。

可以先签订试用期合同再签订劳动合同吗？

招聘员工时，企业为了占主动，可能会利用自己的强势地位，要求先与员工签订试用合同，试用合格以后再签订劳动合同。这种做法是违反法律规定的，很可能将自己套牢。法律规定：用人单位仅仅与劳动者签订使用期合同的，试用期合同不成立，试用期合同视为劳动合同。

用人单位可以对同一个劳动者多次约定试用期吗？

劳动合同法明确规定：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。即便是该员工离开单位以后回来继续上班，仍然不允许再次约定试用期。

试用期内员工请病假，可以延长试用期吗？

试用期条款是劳动合同的一部分，试用期一旦确定，除非经过双方协商一致变更，不允许单方变更。就算是员工在试用期清了病假，单位仍然不可以私自延长试用期。 

试用期劳动者考核不合格单位可以解除劳动合同吗？

在试用期内企业往往考核员工以确定试用期满是否继续录用劳动者。但是企业存在一个误区：认为只要员工在试用期内考核不合格就可以随时辞退。而实际上，如果录用条件中没有包括考核合格这一项，用人单位是无法仅仅依据考核不合格在试用期辞退劳动者的。沈斌倜律师提醒用人单位，如果您想在试用期内以考核结果决定是否进一步保留劳动关系，一定要把考核合格作为录用条件写入员工手册或者劳动合同当中去，否则单位就可能承担败诉的风险。沈斌倜律师也提醒广大劳动者，如果单位没有把试用期内考核合格作为录用条件并向您，后以试用期考核不合格而与您解除劳动合同是违法的，您可以提出异议。 

用人单位在试用期解除劳动合同的法定程序：

企业在试用期解除劳动合同时，一定要有关于录用条件的前置性约定，只用这样，用人单位才能依据依据法律赋予的用人单位试用期内解除劳动合同的条件：

1、  人单位存在有录用条件的表述；

2、  录用条件已经向劳动者公示；

3、  有证据证明劳动者不符合录用条件；

4、  解除行为在试用期届满之前做出；

5、  解除通知书在试用期届满之前送达劳动者。

什么情况下单位不得解除已经到期的劳动合同？

根据中华人民共和国劳动法规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得解除劳动合同：

（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前执业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期的；

（2）在本单位患职业病或者因公负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

（3）患病或者非因公负伤在规定的医疗期之内的；

（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

（5）在本单位连续工作满15年，且距离法定退休年龄不满5年的；

法律、行政法规规定的其他情形。

刘小姐是一家机械公司的员工，由于拒绝单位加班，被扣发11月份的奖金工资，并被书面警告。刘小姐问：拒绝加班，单位是否有权扣发她的奖金工资。北京劳动律师沈斌倜解答：我国劳动法第四十一条规定：“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不超过一小时；因特殊原因需要延长劳动时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不超过三个小时，但是每月不超过36小时。”该规定表明，单位没有权力单方面要求职工加班，只有和工会和劳动者协商一致的情况下，才可以延长劳动者工作时间。如果没有协商强迫劳动者加班是违反我国劳动法规定的。即便单位存在要求自愿加班的内部规章制度也因为与劳动法冲突而无效。所以，单位不得以劳动者拒绝加班扣发劳动者工资或者解除与劳动者的劳动关系。刘小姐可以依法向劳动监察大队举报或者向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，以维护自己的合法权益。同时，提醒广大用人单位，制定单位的规章制度一定要遵守法律规定，建议请有经验的律师帮助把关，以减少不必要的法律风险。

北京市工资支付规定

《北京市工资支付规定》已经2003年12月16日市人民政府第18次常务会议审议通过，现予公布，自2004年1月22日起施行。

   代市长　王岐山    二三年十二月二十二日 

　　目录

　　第一章　总则 

　　第二章　一般规定 

　　第三章　特别规定

　　第四章　保障与救济

　　第五章　法律责任 

　　第六章　附则 

　　第一章　总则 

　　第一条　为规范工资支付行为，维护劳动者的合法权益，根据《中华人民共和国劳动法》及有关法律、法规的规定，结合本市实际情况，制定本规定。

　　第二条　本规定适用于本市行政区域内的企业、个体工商户以及民办非企业单位(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者。

　　本市国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本规定执行。

　　第三条　政府根据本市社会经济发展和劳动力供求状况，及时制定和发布本市工资水平宏观指导政策。

　　用人单位根据政府宏观指导政策和本单位的经济效益，在与劳动者平等协商的基础上，合理确定和调整工资支付水平。

　　第四条　市和区、县劳动和社会保障行政部门(以下简称劳动保障部门)负责本行政区域内工资支付的管理和监督检查工作。

　　市和区、县人事部门按照职责，依法对本市国家机关、事业单位和社会团体的工资支付进行管理和监督。

　　第五条　各级工会组织依法对用人单位遵守有关工资支付法律、法规、规章的情况进行监督，有权对用人单位违法支付工资行为提出意见或者向有关部门反映，并支持和帮助劳动者依法维护其合法权益。

　　第二章　一般规定

　　第六条　用人单位应当依法制定本单位的工资支付制度；制定工资支付制度应当征求工会或者职工代表的意见，并向本单位的全体劳动者公布。

　　工资支付制度应当主要规定下列事项：

　　(一)工资支付的项目、标准和形式；

　　(二)工资支付的周期和日期；

　　(三)工资扣除事项。

　　第七条　用人单位与劳动者应当在劳动合同中约定工资标准；工资标准可以根据劳动者所在岗位或者所从事的工作确定。

　　用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定有关工资标准调整、变更的事项。

　　用人单位与工会或者职工代表可以在集体合同中约定工资支付事项。

　　第八条　用人单位应当以货币形式支付工资，不得以实物、有价证券等代替货币支付。

　　用人单位应当将工资直接支付给劳动者本人。本市鼓励和逐步推行用人单位为劳动者在银行开立个人账户，通过银行按月支付给劳动者工资。

　　用人单位支付劳动者工资应当向其提供一份其本人的工资支付清单。

　　第九条　用人单位应当自用工之日起计算劳动者工资。

　　用人单位可以按照小时、日、周、月为周期支付工资。以完成一定工作任务计发工资的，应当在工作任务完成后即时支付劳动者工资。但用人单位应当至少每月向劳动者支付一次工资。

　　用人单位支付劳动者工资应当按照规定的日期足额支付，不得克扣或者无故拖欠。工资支付日期遇法定休假日或者休息日的，应当提前在最近的工作日支付。

　　第十条　用人单位应当遵守本市最低工资的规定，支付劳动者工资不得低于最低工资标准。

　　第十一条　用人单位不得随意扣除劳动者工资。除法律、法规、规章规定的事项外，用人单位扣除劳动者工资应当符合集体合同、劳动合同的约定或者本单位规章制度的规定。因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失，用人单位按照前款规定扣除劳动者工资的，扣除后的余额不得低于本市最低工资标准。

　　第十二条　用人单位与劳动者双方依法终止、解除劳动合同的，用人单位应当一次性付清劳动者工资。

　　第十三条　用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。工资支付记录表应当主要包括用人单位名称、劳动者姓名、支付时间以及支付项目和金额、加班工资金额、应发金额、扣除项目和金额、实发金额等事项。

　　劳动者有权查询本人的工资支付记录。

　　第三章　特别规定

　　第十四条　用人单位依法安排劳动者在标准工作时间以外工作的，应当按照下列标准支付劳动者加班工资：

　　(一)在日标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于小时工资基数的150%支付加班工资；

　　(二)在休息日工作的，应当安排其同等时间的补休，不能安排补休的，按照不低于日或者小时工资基数的200%支付加班工资；

　　(三)在法定休假日工作的，应当按照不低于日或者小时工资基数的300%支付加班工资。

　　第十五条　实行计件工资制的，劳动者在完成计件定额任务后，用人单位安排其在标准工作时间以外工作的，应当根据本规定第十四条的原则，分别按照不低于计件单价的150%、200%、300%支付加班工资。

　　第十六条　用人单位经批准实行综合计算工时工作制的，在综合计算工时周期内，用人单位应当按照劳动者实际工作时间计算其工资；劳动者总实际工作时间超过总标准工作时间的部分，视为延长工作时间，应当按照本规定第十四条第(一)项的规定支付加班工资；安排劳动者在法定休假日工作的，应当按照本规定第十四条第(三)项的规定支付加班工资。

　　第十七条　用人单位经批准实行不定时工作制度的，不适用本规定第十四条的规定。

　　第十八条　从事非全日制工作的劳动者，实行小时工资制。小时工资由用人单位与劳动者协商确定，但不得低于本市规定的非全日制从业人员小时最低工资标准。

　　用人单位招用非全日制工作的劳动者，可以不执行本规定第十四条的规定，但用人单位安排其在法定休假日工作的，其小时工资不得低于本市规定的非全日制从业人员法定休假日小时最低工资标准。非全日制从业人员小时最低工资标准和法定休假日小时最低工资标准由市劳动保障部门确定、调整和公布。

　　第十九条　劳动者依法享受年休假、探亲假、婚假、丧假等休假期间，用人单位应当支付其工资。

　　第二十条　妇女节、青年节等部分公民节日期间，用人单位安排劳动者休息、参加节日活动的，应当视同其正常劳动支付工资；劳动者照常工作的，可以不支付加班工资。

　　第二十一条　劳动者患病或者非因工负伤的，在病休期间，用人单位应当根据劳动合同或集体合同的约定支付病假工资。用人单位支付病假工资不得低于本市最低工资标准的80%。

　　第二十二条　劳动者在事假期间，用人单位可以不支付其工资。

　　第二十三条　劳动者生育或者施行计划生育手术依法享受休假期间，用人单位应当支付其工资。劳动者因产前检查和哺乳依法休假的，用人单位应当视同其正常劳动支付工资。

　　第二十四条　劳动者在工作时间内依法参加社会活动，或者担任集体协商代表履行代表职责、参加集体协商活动期间，用人单位应当视同其正常劳动支付工资。

　　第二十五条　劳动者被人民法院判处管制或者拘役适用缓刑、有期徒刑适用缓刑或者被假释、监外执行、取保候审期间，用人单位未与其解除劳动合同，劳动者继续在原单位正常劳动的，用人单位应当按照劳动合同的约定以及本单位规章制度的规定支付其工资。

　　第二十六条　用人单位因生产经营困难暂时无法按时支付工资的，应当向劳动者说明情况，并经与工会或者职工代表协商一致后，可以延期支付工资，但最长不得超过30日。

　　第二十七条　非因劳动者本人原因造成用人单位停工、停业的，在一个工资支付周期内，用人单位应当按照提供正常劳动支付劳动者工资；超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于本市最低工资标准；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于本市最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家或者本市另有规定的从其规定。

　　第二十八条　用人单位破产、终止或者解散的，经依法清算后的财产应当按照有关法律、法规、规章的规定优先用于支付欠付的劳动者工资和社会保险费。

　　第二十九条　建设单位、施工总承包企业、专业承包企业(以下统称为发包单位)或者劳务分包企业，有发包、分包或者转包给不具备用工主体资格的组织或者个人的违法行为，该组织或者个人拖欠劳动者工资时，发包单位或者劳务分包企业应当直接向劳动者支付所拖欠的工资。

　　建设单位、施工总承包企业或者专业承包企业未按合同约定支付工程款或者分包价款，专业承包企业或者劳务分包企业拖欠劳动者工资的，在拖欠的工程款或者分包价款支付后，专业承包企业和劳务分包企业应当将所得款项优先用于支付拖欠的劳动者工资。

　　第四章　保障与救济

　　第三十条　本市建立企业欠薪应急保障制度。在本市重点行业的企业中试行设立工资预留账户制度，企业预留部分资金专项用于发生欠薪时支付劳动者工资的应急保障。

　　试行设立工资预留账户的行业由市人民政府批准，具体管理办法由市劳动保障部门会同有关行政主管部门制定并公布。

　　第三十一条　用人单位有下列情形之一的，劳动者有权向劳动保障部门举报，也可以依法申请调解、仲裁和提起诉讼：

　　(一)未按照约定支付工资的；

　　(二)低于本市最低工资标准支付工资的；

　　(三)克扣或者无故拖欠工资的；

　　(四)拒不支付或者不按规定支付加班工资的；

　　(五)违反工资支付规定的其他情形。

　　本市国家机关、事业单位和社会团体与劳动者发生有关工资支付争议申请仲裁的，由人事争议仲裁机构受理并依法裁决；对其裁决不服的，可以依法向人民法院提起诉讼。

　　第三十二条　劳动保障部门应当建立健全工资支付违法行为的举报处理制度，公布举报电话，为劳动者举报提供便利条件。

　　劳动保障部门接到举报后，应当在7个工作日内作出是否立案的决定；立案后应当及时依法调查处理，并在60日内将处理结果告知举报人。

　　第三十三条　劳动争议仲裁委员会审理劳动争议案件时，对其中工资支付争议事实清楚且不及时支付会造成劳动者生活困难的，可以部分裁决先予支付。

　　第三十四条　市劳动保障行政部门和有关行政管理部门应当按照《北京市行政机关归集和公布企业信用信息管理办法》的规定，将用人单位及其主要负责人克扣、拖欠劳动者工资以及严重干扰、阻挠、抗拒监督检查等违法行为和处理情况，记入北京市企业信用信息系统。

　　第五章　法律责任

　　第三十五条　用人单位违反本规定有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动保障部门责令用人单位全额支付劳动者应得工资；逾期不支付的，责令用人单位按照应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金：

　　(一)克扣或者无故拖欠劳动者工资的；

　　(二)拒不支付劳动者加班工资的；

　　(三)低于本市规定的非全日制从业人员小时最低工资标准和法定休假日小时最低工资标准支付工资的。

　　第三十六条　用人单位制定工资支付制度违反法律、法规、规章规定的，由劳动保障部门给予警告，并责令改正；给劳动者造成损失的，应当承担赔偿责任。

　　第三十七条　用人单位违反本规定，低于本市最低工资标准支付劳动者工资的，按照《北京市最低工资规定》处理。

　　第三十八条　用人单位在接受劳动保障部门监督检查时，隐瞒事实真相，出具虚假工资报表，隐匿、毁灭工资支付记录、拒绝提供相关资料，以及其他严重干扰、阻挠、抗拒劳动保障部门监督检查的，劳动保障部门视其情节轻重，可以处1000元以上1万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第三十九条　劳动保障部门工作人员接到举报或者对用人单位违反工资支付规定、侵害劳动者权益的行为不及时查处，玩忽职守、徇私舞弊，给劳动者造成损失的，按照国家和本市有关规定给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第六章　附则

　　第四十条　本规定所称工资是指用人单位以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班工资以及特殊情况下支付的工资等。

　　第四十一条　本规定中所称正常劳动是指劳动者按照劳动合同的约定，在法定工作时间内从事的劳动。

　　第四十二条　克扣工资是指除本规定第十一条规定的行为外，用人单位扣减劳动者工资的行为。无故拖欠工资是指除自然灾害、战争等不可抗力以及本规定第二十六条规定情形以外，用人单位延期支付工资的行为。

　　第四十三条　劳动者的日工资按照国家工时制度的规定，每月以平均工作时间20.92天折算，小时工资按日工资除以8小时折算。

　　第四十四条　根据本规定第十四条计算加班工资的日或者小时工资基数、根据第十九条支付劳动者休假期间工资，以及根据第二十三条第一款支付劳动者产假、计划生育手术假期间工资，应当按照下列原则确定：

　　(一)按照劳动合同约定的劳动者本人工资标准确定；

　　(二)劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的加班工资基数以及休假期间工资标准确定；

　　(三)劳动合同、集体合同均未约定的，按照劳动者本人正常劳动应得的工资确定。依照前款确定的加班工资基数以及各种假期工资不得低于本市规定的最低工资标准。

　　第四十五条　本规定自2004年1月22日起施行。1994年11月16日市人民政府第25号令发布、根据1997年12月31日市人民政府第12号令修改的《北京市最低工资规定》第九条同时废止。

关于确立劳动关系有关事项的通知 2005年5月25日　劳社部发[2005]12号

各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅(局)：

近一个时期，一些地方反映部分用人单位招用劳动者不签订劳动合同，发生劳动争议时因双方劳动关系难以确定，致使劳动者合法权益难以维护，对劳动关系的和谐稳定带来不利影响。为规范用人单位用工行为，保护劳动者合法权益，促进社会稳定，现就用人单位与劳动者确立劳动关系的有关事项通知如下：

一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；

(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

(四)考勤记录；

(五)其他劳动者的证言等。

其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。

三、用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。

用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。

四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

五、劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

二○○五年五月二十五日 

中华人民共和国劳动合同法实施条例

　　《中华人民共和国劳动合同法实施条例》已经2008年9月3日国务院第25次常务会议通过，现予公布，自公布之日起施行。
                                              　   总理 　温家宝
                                               　　 二八年九月十八日

第一章　总　　则

　　第一条　为了贯彻实施《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法），制定本条例。
　　第二条　各级人民政府和县级以上人民政府劳动行政等有关部门以及工会等组织，应当采取措施，推动劳动合同法的贯彻实施，促进劳动关系的和谐。
　　第三条　依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。

第二章　劳动合同的订立

　　第四条　劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。
　　第五条　自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。
　　第六条　用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。
　　前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。
　　第七条　用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。
　　第八条　劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。
　　第九条　劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。
　　第十条　劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。
　　第十一条　除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行。
　　第十二条　地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。
　　第十三条　用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。
　　第十四条　劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。
　　第十五条　劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
　　第十六条　劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。
　　第十七条　劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。

第三章　劳动合同的解除和终止

　　第十八条　有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：
　　（一）劳动者与用人单位协商一致的；
　　（二）劳动者提前30日以书面形式通知用人单位的；
　　（三）劳动者在试用期内提前3日通知用人单位的；
　　（四）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
　　（五）用人单位未及时足额支付劳动报酬的；
　　（六）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
　　（七）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
　　（八）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
　　（九）用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
　　（十）用人单位违反法律、行政法规强制性规定的；
　　（十一）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；
　　（十二）用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的；
　　（十三）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
　　第十九条　有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：
　　（一）用人单位与劳动者协商一致的；
　　（二）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；
　　（三）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；
　　（四）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
　　（五）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
　　（六）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
　　（七）劳动者被依法追究刑事责任的；
　　（八）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
　　（九）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
　　（十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；
　　（十一）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；
　　（十二）用人单位生产经营发生严重困难的；
　　（十三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
　　（十四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
　　第二十条　用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。
　　第二十一条　劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。
　　第二十二条　以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。
　　第二十三条　用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。
　　第二十四条　用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。
　　第二十五条　用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。
　　第二十六条　用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。
　　有下列情形之一，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金：
　　（一）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；
　　（二）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
　　（三）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
　　（四）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
　　（五）劳动者被依法追究刑事责任的。
　　第二十七条　劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。

第四章　劳务派遣特别规定

　　第二十八条　用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。
　　第二十九条　用工单位应当履行劳动合同法第六十二条规定的义务，维护被派遣劳动者的合法权益。
　　第三十条　劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。
　　第三十一条　劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行。
　　第三十二条　劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照劳动合同法第四十八条的规定执行。

第五章　法律责任

　　第三十三条　用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，由劳动行政部门处2000元以上2万元以下的罚款。
　　第三十四条　用人单位依照劳动合同法的规定应当向劳动者每月支付两倍的工资或者应当向劳动者支付赔偿金而未支付的，劳动行政部门应当责令用人单位支付。
　　第三十五条　用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。

第六章　附　　则

　　第三十六条　对违反劳动合同法和本条例的行为的投诉、举报，县级以上地方人民政府劳动行政部门依照《劳动保障监察条例》的规定处理。
　　第三十七条　劳动者与用人单位因订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同发生争议的，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定处理。
　　第三十八条　本条例自公布之日起施行。

 2006年7月10日由最高人民法院审判委员会第1393次会议通过，现予公布，自2006年10月1日起施行。
　　最高人民法院
　　二ＯＯ六年八月十四日
　　为正确审理劳动争议案件，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合民事审判实践，对人民法院审理劳动争议案件适用法律的若干问题补充解释如下：

　　第一条　人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：
　　（一）在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。
　　（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。
　　（三）劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。

　　第二条　拖欠工资争议，劳动者申请仲裁时劳动关系仍然存续，用人单位以劳动者申请仲裁超过六十日为由主张不再支付的，人民法院不予支持。但用人单位能够证明劳动者已经收到拒付工资的书面通知的除外。

　　第三条　劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。

　　第四条　用人单位和劳动者因劳动关系是否已经解除或者终止，以及应否支付解除或终止劳动关系经济补偿金产生的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。

　　第五条　劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后，请求用人单位返还其收取的劳动合同定金、保证金、抵押金、抵押物产生的争议，或者办理劳动者的人事档案、社会保险关系等移转手续产生的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。

　　第六条　劳动者因为工伤、职业病，请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。

　　第七条　下列纠纷不属于劳动争议：
　　（一）劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷；
　　（二）劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房转让纠纷；
　　（三）劳动者对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论或者对职业病诊断鉴定委员会的职业病诊断鉴定结论的异议纠纷；
　　（四）家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷；
　　（五）个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷；
　　（六）农村承包经营户与受雇人之间的纠纷。

　　第八条　当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的预先支付劳动者部分工资或者医疗费用的裁决，向人民法院起诉的，人民法院不予受理。
　　用人单位不履行上述裁决中的给付义务，劳动者依法向人民法院申请强制执行的，人民法院应予受理。

　　第九条　劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。

　　第十条　劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告；争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告。

　　第十一条　劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中，一方当事人撤诉的，人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。

　　第十二条　当事人能够证明在申请仲裁期间内因不可抗力或者其他客观原因无法申请仲裁的，人民法院应当认定申请仲裁期间中止，从中止的原因消灭之次日起，申请仲裁期间连续计算。

　　第十三条　当事人能够证明在申请仲裁期间内具有下列情形之一的，人民法院应当认定申请仲裁期间中断：
　　（一）向对方当事人主张权利；
　　（二）向有关部门请求权利救济；
　　（三）对方当事人同意履行义务。
　　申请仲裁期间中断的，从对方当事人明确拒绝履行义务，或者有关部门作出处理决定或明确表示不予处理时起，申请仲裁期间重新计算。

　　第十四条　在诉讼过程中，劳动者向人民法院申请采取财产保全措施，人民法院经审查认为申请人经济确有困难，或有证据证明用人单位存在欠薪逃匿可能的，应当减轻或者免除劳动者提供担保的义务，及时采取保全措施。

　　第十五条　人民法院作出的财产保全裁定中，应当告知当事人在劳动仲裁机构的裁决书或者在人民法院的裁判文书生效后三个月内申请强制执行。逾期不申请的，人民法院应当裁定解除保全措施。

　　第十六条　用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。

　　第十七条　当事人在劳动争议调解委员会主持下达成的具有劳动权利义务内容的调解协议，具有劳动合同的约束力，可以作为人民法院裁判的根据。
　　当事人在劳动争议调解委员会主持下仅就劳动报酬争议达成调解协议，用人单位不履行调解协议确定的给付义务，劳动者直接向人民法院起诉的，人民法院可以按照普通民事纠纷受理。

　　第十八条　本解释自二○○六年十月一日起施行。本解释施行前本院颁布的有关司法解释与本解释规定不一致的，以本解释的规定为准。
　　本解释施行后，人民法院尚未审结的一审、二审案件适用本解释。本解释施行前已经审结的案件，不得适用本解释的规定进行再审。

工资支付暂行规定
 

【法规名称】工资支付暂行规定

【颁布部门】劳动部

【颁布日期】1994年12月06日

【实施日期】1995年01月01日
   

   第一条  为维护劳动者通过劳动获得劳动报酬的权利，规范用人单位的工资支付行为，根据《中华人民共和国劳动法》有关规定，制定本规定。

    第二条  本规定适用于在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者。

    国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本规定执行。

    第三条  本规定所称工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。

    第四条  工资支付主要包括：工资支付项目、工资支付水平、工资支付形式、工资支付对象、工资支付时间以及特殊情况下的工资支付。

    第五条  工资应当以法定货币支付。不得以实物及有价证券替代货币支付。

    第六条  用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。

    用人单位可委托银行代发工资。

    用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。

    第七条  工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付。如遇节假日或休息日，则应提前在最近的工作日支付。工资至少每月支付一次，实行周、日、小时工资制的可按周、日、小时支付工资。

    第八条  对完成一次性临时劳动或某项具体工作的劳动者，用人单位应按有关协议或合同规定在其完成劳动任务后即支付工资。

    第九条  劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。

    第十条  劳动者在法定工作时间内依法参加社会活动期间，用人单位应视同其提供了正常劳动而支付工资。社会活动包括：依法行使选举权或被选举权；当选代表出席乡（镇）、区以上政府、党派、工会、青年团、妇女联合会等组织召开的会议；出任人民法院证明人；出席劳动模范、先进工作者大会；《工会法》规定的不脱产工会基层委员会委员因工会活动占用的生产或工作时间；其它依法参加的社会活动。

    第十一条  劳动者依法享受年休假、探亲假、婚假、丧假期间，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。

    第十二条  非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。

    第十三条  用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：

    （一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的１５０％支付劳动者工资；

    （二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的２００％支付劳动者工资；

    （三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的３００％支付劳动者工资。

    实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的１５０％、２００％、３００％支付其工资。

    经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。

    实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。

    第十四条  用人单位依法破产时，劳动者有权获得其工资。在破产清偿中用人单位应按《中华人民共和国企业破产法》规定的清偿顺序，首先支付欠付本单位劳动者的工资。

    第十五条  用人单位不得克扣劳动者工资。有下列情况之一的，用人单位可以代扣劳动者工资：

    （一）用人单位代扣代缴的个人所得税；

    （二）用人单位代扣代缴的应由劳动者个人负担的各项社会保险费用；

    （三）法院判决、裁定中要求代扣的抚养费、赡养费；

    （四）法律、法规规定可以从劳动者工资中扣除的其他费用。

    第十六条  因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的２０％。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。

    第十七条  用人单位应根据本规定，通过与职工大会、职工代表大会或者其他形式协商制定内部的工资支付制度，并告知本单位全体劳动者，同时抄报当地劳动行政部门备案。

    第十八条  各级劳动行政部门有权监察用人单位工资支付的情况。用人单位有下列侵害劳动者合法权益行为的，由劳动行政部门责令其支付劳动者工资和经济补偿，并可责令其支付赔偿金：

    （一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；

    （二）拒不支付劳动者延长工作时间工资的；

    （三）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。

    经济补偿和赔偿金的标准，按国家有关规定执行。

    第十九条  劳动者与用人单位因工资支付发生劳动争议的，当事人可依法向劳动争议仲裁机关申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。

    第二十条  本规定自１９９５年１月１日起执行。 

北京市劳动合同规定

第一章总则      

　　第一条为了规范劳动合同制度，保护劳动者及用人单位的合法权益，根据《中华人民共和国劳动法》及有关规定，结合本市实际，制定本规定。

　　第二条本市行政区域内的企业、个体工商户及民办非企业单位（以下统称为用人单位）与劳动者建立劳动关系，应当依据本规定订立劳动合同。

　　国家机关、事业单位、社会团体与劳动者建立劳动合同关系，依照本规定执行。

　　第三条 劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。

　　第四条订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则；劳动合同的订立、变更、解除、终止和续订，不得违反法律、法规、规章的规定。

　　劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。

　　第五条 市和区、县劳动和社会保障行政部门负责劳动合同制度实施的监督管理。

　　第六条用人单位应当依法建立和完善有关工作时间、劳动报酬、休息休假、职业培训、安全卫生、保险和福利、劳动纪律等方面的劳动规章制度，保护劳动者的合法权益。

　　第七条工会依法帮助、指导劳动者订立和履行劳动合同，并对用人单位订立和履行劳动合同的情况进行监督。用人单位违反劳动法律、法规、规章和劳动合同的，工会有权提出意见或者要求重新处理；劳动者申请仲裁或者提起诉讼的，工会依法给予支持和帮助。  

　　第二章劳动合同的订立      

　　第八条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系应当订立劳动合同。

　　第九条用人单位应当依法成立，能够依法支付工资、缴纳社会保险费、提供劳动保护条件，并能够承担相应的民事责任。

　　劳动者应当达到法定就业年龄，具有与履行劳动合同义务相适应的能力。

　　用人单位招用未成年人或者外地来京务工人员，应当符合国家和本市有关规定。

　　第十条用人单位应当如实向劳动者说明岗位用人要求、工作内容、工作时间、劳动报酬、劳动条件、社会保险等情况；劳动者有权了解用人单位的有关情况，并应当如实向用人单位提供本人的身份证和学历、就业状况、工作经历、职业技能等证明。

　　第十一条劳动合同应当以书面形式订立。劳动合同一式两份，双方当事人各执一份第十二条劳动合同应当载明用人单位的名称、地址和劳动者的姓名、性别、年龄等基本情况，并具备以下条款

　　一劳动合同期限

　　二工作内容

    三劳动保护和劳动条件

    四劳动报酬

    五社会保险；

    六劳动纪律

    七劳动合同的终止条件

    八违反劳动合同的责任。

　　第十三条除本规定第十二条规定的条款外，经当事人协商一致，还可以在劳动合同中约定下列内容： 

　　一试用期

    二培训

    三保守商业秘密

    四补充保险和福利待遇

    五其他事项。

　　第十四条 劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。

　　第十五条有下列情形之一，劳动者要求订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当订立无固定期限劳动合同：

　　（一）全国劳动模范、先进工作者或者“五一”劳动奖章获得者；

　　（二）复员、转业退伍军人初次分配工作的；

　　（三）建设征地农转工人员初次分配工作的；

　　（四）尚未实行劳动合同制度的用人单位初次实行劳动合同制度时，劳动者连续工龄满１０年，且距法定退休年龄１０年以内的

　　（五）国家和本市规定的其他情形。

　　第十六条劳动合同可以约定试用期。劳动合同期限在６个月以内的，试用期不得超过１５日；劳动合同期限在６个月以上１年以内的，试用期不得超过３０日；劳动合同期限在１年以上２年以内的，试用期不得超过６０日；劳动合同期限在２年以上的，试用期不得超过６个月。

　　试用期包括在劳动合同期限内。

　　第十七条劳动合同的试用期超过本规定第十六条规定期限的，劳动者可以要求变更相应的劳动合同期限，或者要求用人单位对超过的期限，按照非试用期工资标准支付工资。用人单位应当及时变更劳动合同期限，或者按照非试用期的工资标准支付工资。

　　劳动合同只约定试用期，未约定劳动合同期限，劳动者要求约定期限的，用人单位应当与劳动者协商确定劳动合同期限。双方当事人就劳动合同期限协商不一致的，按本规定第十六条的规定确定劳动合同期限。

　　第十八条用人单位在与按照岗位要求需要保守用人单位商业秘密的劳动者订立劳动合同时，可以协商约定解除劳动合同的提前通知期。提前通知期最长不得超过６个月，在此期间，用人单位可以采取相应的脱密措施。

　　第十九条订立劳动合同可以约定劳动者提前解除劳动合同的违约责任，劳动者向用人单位支付的违约金最多不得超过本人解除劳动合同前１２个月的工资总额。但劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同的除外。

　　第二十条订立劳动合同可以约定生效时间。没有约定的，以当事人签字或者盖章的时间为生效时间。当事人签字或者盖章时间不一致的，以最后一方签字或者盖章的时间为准。

　　第二十一条用人单位的法定代表人（负责人）或者其书面委托的代理人代表用人单位与劳动者签订劳动合同。劳动合同由双方分别签字或者盖章，并加盖用人单位印章。 

第二十二条 下列劳动合同无效：

　　（一）违反劳动法律、法规的；

　　（二）采取欺诈、胁迫等手段订立的；

　　（三）内容显失公平的；

　　（四）有关劳动报酬和劳动条件等标准低于集体合同规定的。

　　劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。无效的劳动合同，从订立之时起，就没有法律约束力。确认部分无效的劳动合同，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。

　　劳动合同被确认为无效，劳动者已履行劳动合同的，用人单位应当支付相应的劳动报酬，提供相应的待遇。

　　第二十三条用人单位与劳动者存在劳动关系未订立劳动合同，劳动者要求签订劳动合同的，用人单位不得解除劳动关系，并应当与劳动者签订劳动合同。双方当事人就劳动合同期限协商不一致的，劳动合同期限从签字之日起不得少于１年。

　　第二十四条订立劳动合同，用人单位不得以任何形式收取抵押金、抵押物、保证金、定金及其他费用，也不得扣押劳动者身份证及其他证明。      

　　第三章劳动合同的变更      

　　第二十五条 劳动合同当事人协商一致，可以变更劳动合同。

　　第二十六条订立劳动合同时所依据的法律、法规、规章发生变化的，应当依法变更劳动合同的相关内容。

　　第二十七条用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由继承权利义务的用人单位继续履行。用人单位变更名称的，应当变更劳动合同的用人单位名称。

　　第二十八条订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，当事人一方要求变更其相关内容的，应当将变更要求以书面形式送交另一方，另一方应当在１５日内答复，逾期不答复的，视为不同意变更劳动合同。   

　　第四章劳动合同的解除      

　　第二十九条 劳动合同当事人协商一致，可以解除劳动合同。

　　第三十条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

　　（一）在试用期内被证明不符合录用条件的；

　　（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度，按照用人单位规定或者劳动合同约定可以解除劳动合同的，但用人单位的规章制度与法律、法规、规章相抵触的除外；

　　（三）严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；

　　（四）被依法追究刑事责任的。 
第三十一条 有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同但应当提前３０日以书面形式通知劳动者本人：

　　（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作或者不符合国家和本市从事有关行业、工种岗位规定，用人单位无法另行安排工作的；

　　（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

　　（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。

　　第三十二条用人单位有下列情形之一，确需裁减人员的，应当提前３０日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动和社会保障行政部门报告后，可以裁减人员：

　　（一）濒临破产进行法定整顿期间的；

　　（二）因防治工业污染源搬迁的；

　　（三）生产经营发生严重困难的。
　　
　　用人单位依据前款规定裁减人员，在６个月内录用人员的，应当优先录用被裁减人员。

　　第三十三条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本规定第三十一条、第三十二条的规定解除劳动合同：

　　（一）患职业病或者因工负伤并被确认达到伤残等级的；

　　（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；

　　（三）女职工在孕期、产期、哺乳期内的；

　　（四）应征入伍，在义务服兵役期间的；

　　（五）复员、转业退伍军人退伍后初次参加工作未满３年的；

　　（六）建设征地农转工人员初次参加工作未满３年的；

　　（七）在同一单位连续工作满１０年以上，且距法定退休年龄５年以内的；

　　（八）实行集体合同制度的企业，职工一方协商代表在劳动合同期限内自担任代表之日起５年以内的；

　　（九）国家和本市规定的其他情形。

　　第三十四条劳动者解除劳动合同，应当提前３０日或者按照劳动合同约定的提前通知期，以书面形式通知用人单位。

　　劳动者给用人单位造成经济损失尚未处理完毕或者未按照劳动合同约定承担违约责任的，不得依据前款规定解除劳动合同。

　　第三十五条有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同，用人单位应当支付劳动者相应的劳动报酬并依法缴纳社会保险费：

　　（一）在试用期内的；

　　（二）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；

　　（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；

　　四用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的。
　　
　　第三十六条当事人依据本规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者出具解除劳动合同的书面证明，并办理有关手续。

　　第三十七条劳动者违反提前３０日或者约定的提前通知期要求与用人单位解除劳动合同的，用人单位可以不予办理解除劳动合同手续。

　　第三十八条用人单位依据本规定第二十九条、第三十一条、第三十二条规定解除劳动合同的，应当依照国家及本市有关规定给予劳动者经济补偿；依据本规定第三十一条第（一）项规定解除劳动合同的，还应当依照国家及本市有关规定支付医疗补助费。

　　劳动者依据本规定第三十五条第（二）项的规定解除劳动合同的，用人单位应当按照劳动者在本单位连续工作年限，每满１年发给劳动者１个月工资的经济补偿金，工作年限不满１年的按照１年计算。经济补偿金按照本市上一年企业平均工资计算。

第五章劳动合同的终止与续订      

　　第三十九条 符合下列条件之一的，劳动合同即行终止：

　　（一）劳动合同期限届满的；

　　（二）劳动合同约定的终止条件出现的；

　　（三）劳动者达到法定退休条件的；

　　（四）劳动者死亡或者被人民法院宣告失踪、死亡的；

　　（五）用人单位依法破产、解散的。

　　第四十条劳动合同期限届满前，用人单位应当提前３０日将终止或者续订劳动合同意向以书面形式通知劳动者，经协商办理终止或者续订劳动合同手续。

　　第四十一条用人单位依据本规定第三十九条第（一）项、第（二）项、第（五）项规定终止劳动合同的，用人单位应当向劳动者出具终止劳动合同的书面证明，并办理有关手续。

　　第四十二条 劳动合同当事人协商一致，可以续订劳动合同。

　　续订劳动合同不得约定试用期。

　　劳动者在同一用人单位连续工作满１０年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。

　　第四十三条劳动者患职业病或者因工负伤并被确认达到伤残等级，要求续订劳动合同的，用人单位应当续订劳动合同。

　　第四十四条劳动者在规定的医疗期内或者女职工在孕期、产期、哺乳期内，劳动合同期限届满时，用人单位应当将劳动合同的期限顺延至医疗期、孕期、产期、哺乳期期满为止。

　　第四十五条劳动合同期限届满，因用人单位的原因未办理终止劳动合同手续，劳动者与用人单位仍存在劳动关系的，视为续延劳动合同，用人单位应当与劳动者续订劳动合同。当事人就劳动合同期限协商不一致的，其续订的劳动合同期限从签字之日起不得少于１年；劳动者在用人单位连续工作满１０年以上，劳动者要求续订无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其续订无固定期限劳动合同。 
  
　　用人单位经与劳动者协商一致，可以解除劳动关系，并向劳动者支付经济补偿金；劳动者要求解除劳动关系的，劳动关系即行解除，用人单位可以不支付经济补偿金。     

　　第六章法律责任      

　　第四十六条 用人单位有下列情形之一，给劳动者造成损害的，应当支付赔偿金：

　　（一）招用劳动者未订立劳动合同，或者劳动合同期限届满后存在劳动关系而未续订劳动合同的；

　　（二）由于用人单位的原因订立的劳动合同无效或者部分无效的；

　　（三）违反本规定或者劳动合同约定解除劳动合同的；

　　（四）解除劳动合同未按照规定支付劳动者经济补偿金的；

　　（五）用人单位违反有关规定或者劳动合同约定侵害女职工或者未成年工合法权益的

　　（六）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；

　　（七）法律、法规规定的其他情形。

　　赔偿金标准按照国家和本市有关规定执行。

　　第四十七条用人单位违反本规定第四十条规定，终止劳动合同未提前３０日通知劳动者的，以劳动者上月日平均工资为标准，每延迟１日支付劳动者１日工资的赔偿金。

　　第四十八条用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，除劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。

　　第四十九条劳动者违反本规定或者劳动合同约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，应当赔偿下列损失：

　　（一）用人单位为录用劳动者直接支付的费用；

　　（二）用人单位为劳动者支付的培训费用；

　　（三）对生产、经营和工作造成的直接经济损失。

　　第五十条因劳动者存在本规定第三十条第（二）项、第（三）项规定的情形，被用人单位解除合同，且给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

　　第五十一条用人单位违反本规定第八条规定，未与劳动者订立劳动合同的，由劳动和社会保障行政部门责令限期改正，逾期不改的，按照未签订劳动合同的人数，对用人单位处以每人５００元罚款。

　　第五十二条用人单位违反本规定第二十四条规定的，由劳动和社会保障行政部门责令改正，并可以对用人单位处以１０００元以上３万元以下罚款。

　　第七章 附 则

　　第五十三条本规定自２００２年２月１日起施行。１９９５年２月５日市人民政府第１号令发布的《北京市实施劳动合同制度的若干规定》同时废止。

中华人民共和国劳动法

中华人民共和国主席令

第二十八号

《中华人民共和国劳动法》已由中华人民共和国第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议于1994年7月5日通过，现予公布，自1995年1月1日起施行。
　

中华人民共和国主席 江泽民

1994年7月5日

　
中华人民共和国劳动法

第一章　总　　则

　　第一条　为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。
　　第二条　在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。
　　第三条　劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。
　　劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。
　　第四条　用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。
　　第五条　国家采取各种措施，促进劳动就业，发展职业教育，制定劳动标准，调节社会收入，完善社会保险，协调劳动关系，逐步提高劳动者的生活水平。
　　第六条　国家提倡劳动者参加社会主义义务劳动，开展劳动竞赛和合理化建议活动，鼓励和保护劳动者进行科学研究、技术革新和发明创造，表彰和奖励劳动模范和先进工作者。
　　第七条　劳动者有权依法参加和组织工会。
　　工会代表和维护劳动者的合法权益，依法独立自主地开展活动。
　　第八条　劳动者依照法律规定，通过职工大会、职工代表大会或者其他形式，参与民主管理或者就保护劳动合法权益与用人单位进行平等协商。
　　第九条　国务院劳动行政部门主管全国劳动工作。
　　县级以上地方人民政府劳动行政部门主管本行政区域内的劳动工作。
　
第二章　促进就业

　　第十条　国家通过促进经济和社会发展，创造就业条件，扩大就业机会。
　　国家鼓励企业、事业组织、社会团体在法律、行政法规规定的范围内兴办产业或者拓展经营，增加就业。
　　国家支持劳动者自愿组织起来就业和从事个体经营实现就业。
　　第十一条　地方各级人民政府应当采取措施，发展多种类型的职业介绍机构，提供就业服务。
　　第十二条　劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。
　　第十三条　妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。
　　第十四条　残疾人、少数民族人员、退出现役的军人的就业，法律、法规有特别规定的，从其规定。
　　第十五条　禁止用人单位招用未满16岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。
　

第三章　劳动合同和集体合同

　　第十六条　劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。
　　建立劳动关系应当订立劳动合同。
　　第十七条　订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。
　　劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。
　　第十八条　下列劳动合同无效：
　　（一）违反法律、行政法规的劳动合同；
　　（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。
　　无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。
　　劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。
　　第十九条　劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：
　　（一）劳动合同期限；
　　（二）工作内容；
　　（三）劳动保护和劳动条件；
　　（四）劳动报酬；
　　（五）劳动纪律；
　　（六）劳动合同终止的条件；
　　（七）违反劳动合同的责任。
　　劳动合同除前款规定的必备条款外，当事人可以协商约定其他内容。
　　第二十条　劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。
　　劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定限期的劳动合同，应当订立无固定限期的劳动合同。
　　第二十一条　劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过６个月。
　　第二十二条　劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。
　　第二十三条　劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。
　　第二十四条　经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。
　　第二十五条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
　　（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
　　（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；
　　（三）严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成造成重大损害的；
　　（四）被依法追究刑事责任的。
　　第二十六条　有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前30日以书面形式通知劳动者本人：
　　（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
　　（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
　　（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。
　　第二十七条　用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前30日向工会或者全体员工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。
　　用人单位依据本条规定裁减人员，在６个月内录用人员的，应当优先录用被裁减人员。
　　第二十八条　用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。
　　第二十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：
　　（一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
　　（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；
　　（三）女职工在孕期、产期、哺乳期的；
　　（四）法律、行政法规规定的其他情形。
　　第三十条　用人单位解除劳动合同，工会认为不适当的，有权提出意见。如果用人单位违反法律、法规或者劳动合同，工会有权要求重新处理；劳动者申请仲裁或者提起诉讼的，工会应当依法给予支持和帮助。
　　第三十一条　有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：
　　（一）在试用期内的；
　　（二）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；
　　（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。
　　第三十三条　企业职工一方与企业可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项，签定集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。
　　集体合同由工会代表职工与企业签定；没有建立工会的企业，又职工推举的代表与企业签定。
　　第三十四条　集体合同签定后应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集体合同文本之日起15日内未提出异议的，集体合同即行生效。
　　第三十五条　依法签定的集体合同对企业和企业全体职工具有约束力。职工个人与企业订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同的规定。
　　

第四章 工作时间和休息休假

　　第三十六条 国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。
　　第三十七条 对实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据本法第三十六条规定的工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准。
　　第三十八条 用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日。
　　第三十九条 企业应生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。
　　第四十条 用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：
　　（一）元旦；
　　（二）春节；
　　（三）国际劳动节；
　　（四）国庆节；
　　（五）法律、法规规定的其他休假节日。
　　第四十一条 用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时；因特殊原因需要延长工作时间的在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时。
　　第四十二条 有下列情形之一的，延长工作时间不受本法第四十一条规定的限制：
　　（一）发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；
　　（二）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；
　　（三）法律、行政法规规定的其他情形。
　　第四十三条　用人单位不得违反本法规定延长劳动者的工作时间。
　　第四十四条　有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
　　（一）安排劳动者延长时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
　　（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
　　（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
　　第四十五条　国家实行带薪年休假制度。
　　劳动者连续工作１年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。
　

第五章　工　资

　　第四十六条　工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。
　　工资水平在经济发展的基础上逐步提高。国家对工资总量实行宏观调控。
　　第四十七条　用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。
　　第四十八条　国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，抱国务院备案。
　　第四十九条　确定和调整最低工资标准应当综合参考下列因素：
　　（一）劳动者本人及平均赡养人口的最低生活费用；
　　（二）社会平均工资水平；
　　（三）劳动生产率；
　　（四）就业状况；
　　（五）地区之间经济发展水平的差异。
　　第五十条　工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。
　　第五十一条　劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。
　

第六章　劳动安全卫生

　　第五十二条　用人单位必须建立、健全劳动卫生制度，严格执行国家劳动安全卫生规程和标准，对劳动者进行劳动安全卫生教育，防止劳动过程中的事故，减少职业危害。
　　第五十三条　劳动安全卫生设施必须符合国家规定的标准。
　　新建、改建、扩建工程的劳动安全卫生设施必须与主题同时设计、同时施工、同时投入生产和使用。
　　第五十四条　用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品，对从事有职业危害作业的劳动者应当定期进行健康检查。
　　第五十五条　从事特种作业的劳动者必须经过专门培训并取得特种作业资格。
　　第五十六条　劳动者在劳动过程中必须严格遵守安全操作规程。
　　劳动者对用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业，有权拒绝执行；对危害生命安全和身体健康的行为，有权提出批评、检举和控告。
　　第五十七条　国家建立伤亡和职业病统计报告和处理制度。县级以上各级人民政府劳动行政部门、有关部门和用人单位应当依法对劳动者在劳动过程中发生的伤亡事故和劳动者的职业病状况，进行统计、报告和处理。
　

第七章　女职工和未成年工特殊保护

　　第五十八条　国家对女职工和未成年工实行特殊劳动保护。
　　未成年工是指年满16周岁未满18周岁的劳动者。
　　第五十九条　禁止安排女职工从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。
　　第六十条　不得安排女职工在经期从事高处、低温、冷水作业和国家规定的第三级体力劳动强度的劳动。
　　第六十一条　不得安排女职工在怀孕期间从事国家国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动。对怀孕７个月以上的女职工，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。
　　第六十二条　女职工生育享受不少于90天的产假。
　　第六十三条　不得安排女职工在哺乳未满１周岁的婴儿期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。
　　第六十四条　不得安排未成年工从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。
　　第六十五条　用人单位应当对未成年工定期进行健康检查。
　

第八章　职业培训

　　第六十六条　国家通过各种途径，采取各种措施，发展职业培训事业，开发劳动者的职业技能，提高劳动者素质，增强劳动者的就业能力和工作能力。
　　第六十七条　各级人民政府应当把发展职业培训纳入社会经济发展的规划，鼓励和支持有条件的企业、事业组织、社会团体和个人进行各种形式的职业培训。
　　第六十八条　用人单位应当建立职业培训制度，按照国家规定提取和使用职业培训经费，根据本单位实际，有计划地对劳动者进行职业培训。
　　从事技术工种的劳动者，上岗前必须经过培训。
　　第六十九条　国家确定职业分类，对规定的职业制度职业技能标准，实行职业资格证书制度，由经过政府批准的考核鉴定机构负责对劳动者实施职业技能考核鉴定。
　

第九章　社会保险和福利

　　第七十条　国家发展社会保险，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿。
　　第七十一条　社会保险水平应当与社会经济发展水平和社会承受能力相适应。
　　第七十二条　社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。
　　第七十三条　劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：
　　（一）退休；
　　（二）患病；
　　（三）因工伤残或者患职业病；
　　（四）失业；
　　（五）生育。
　　劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴。
　　劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定。
　　劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。
　　第七十四条　社会保险基金经办机构依照法律规定收支、管理和运营社会保险基金，并负有使社会保险基金保值增值的责任。
　　社会保险基金监督机构依照法律规定，对社会保险基金的收支、管理和运营实施监督。
　　社会保险基金经办机构和社会保险基金监督机构的设立和职能由法律规定。
　　任何组织和个人不得挪用社会保险基金。
　　第七十五条　国家鼓励用人单位根据本单位实际情况为劳动者建立补充保险。
　　国家提倡劳动者个人进行储蓄性保险。
　　第七十六条　国家发展社会福利事业，兴建公共福利设施，为劳动者休息、修养和疗养提供条件。
　　用人单位应当创造条件，改善集体福利，提高劳动者的福利待遇。
　

第十章　劳动争议

　　第七十七条　用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。
　　调解原则适用于仲裁和诉讼程序。
　　第七十八条　解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。
　　第七十九条　劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提出诉讼。
　　第八十条　在用人单位内，可以设立劳动争议调解委员会。劳动争议调解委员会由职工代表、用人单位代表和工会代表组成。劳动争议调解委员会主任又工会代表担任。
　　劳动争议经调解达成协议的，当事人应当履行。
　　第八十一条　劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、同级工会代表、用人单位代表方面的代表组成。劳动争议仲裁委员会主任由劳动行政部门代表担任。
　　第八十二条　提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的60日内作出。对仲裁裁决无异议的，当事人必须履行。
　　第八十三条　劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。一方当事人在法定期限内不起诉又不履行仲裁裁决的，另一方当事人可以申请强制执行。
　　第八十四条　因签定集体合同发生争议，当事人协商解决不成的，当地人民政府劳动行政部门可以组织有关各方协调处理。
　　因履行集体合同发生争议，当事人协商解决不成的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提出诉讼。
　

第十一章　监督检查

　　第八十五条　县级以上各级人民政府劳动行政部门依法对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督检查，对违反劳动法律、法规的行为有权制止，并责令改正。
　　第八十六条　县级以上各级人民政府劳动行政部门监督检查人员执行公务，有权进入用人单位了解执行劳动法律、法规的情况，查阅必要的资料，并对劳动场所进行检查。
　　县级以上各级人民政府劳动行政部门监督检查人员执行公务，必须出示证件，秉公执法并遵守有关规定。
　　第八十七条　县级以上各级人民政府有关部门在各自职责范围内，对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督。
　　第八十八条　各级工会依法维护劳动者的合法权益，对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督。
　　任何组织和个人对于违反劳动法律、法规的行为有权检举和控告。
　

第十二章　法律责任

　　第八十九条　用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门给予警告，责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
　　第九十条　用人单位违反本法律规定，延长劳动者工作时间的，由劳动行政部门给予警告，责令改正，并可以处以罚款。
　　第九十一条　用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金：
　　（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；
　　（二）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；
　　（三）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；
　　（四）解除劳动合同后，未依照本法规定给予劳动者经济补偿的。
　　第九十二条　用人单位的劳动安全设施和劳动卫生条件不符合国家规定或者未向劳动者提供必要的劳动防护用品和劳动保护设施的，由劳动行政部门或者有关部门责令改正，可以处以罚款；情节严重的，提请县级以上人民政府决定责令停产整顿；对事故隐患不采取措施，致使发生重大事故，造成劳动者生命和财产损失的，对责任人员比照刑法第一百八十七条的规定追究刑事责任。
　　第九十三条　用人单位强令劳动者违章冒险作业，发生重大伤亡事故，造成严重后果的，对责任人员依法追究刑事责任。
　　第九十四条　用人单位非法招用未满16周岁的未成年人的，由劳动行政部门责令改正，处以罚款；情节严重的，由工商行政管理部门吊销营业执照。
　　第九十五条　用人单位违反本法对女职工和未成年工的保护规定，侵害其合法权益的，由劳动行政部门责令改正，处以罚款；对女职工或者未成年工造成损害的，应当承担赔偿责任。
　　第九十六条　用人单位有下列行为之一，由公安机关对责任人员处以15日以下拘留、罚款或者警告；构成犯罪的，对责任人员依法追究刑事责任：
　　（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；
　　（二）侮辱、体罚、殴打、非法搜查和拘禁劳动者的。
　　第九十七条　由于用人单位的原因订立的无效合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
　　第九十八条　用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
　　第九十九条　用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。
　　第一百条　用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。
　　第一百零一条　用人单位无理阻挠劳动行政部门、有关部门及其工作人员行使监督检查权，打击报复举报人员的，由劳动行政部门或者有关部门处以罚款；构成犯罪的，对责任人员依法追究形事责任。
　　第一百零二条　劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。
　　第一百零三条　劳动行政部门或者有关部门的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，给予行政处分。
　　第一百零四条　国家工作人员和社会保险基金经办机构的工作人员挪用社会保险基金，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第一百零五条　违反本法规定侵害劳动者合法权益，其他法律、行政法规已规定处罚的，依照该法律、行政法规的规定处罚。
　

第十三章　附　则

　　第一百零六条　省、自治区、直辖市人民政府根据本法和本地区的实际情况，规定劳动合同制度的实施步骤，抱国务院备案。
　　第一百零七条　本法自1995年１月１日起施行。

中华人民共和国劳动合同法

第一章　总　则     

    第一条　为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。

    第二条　中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

    国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。

    第三条　订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。

    依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。

    第四条　用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

    用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

    在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

    用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

    第五条　县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表，建立健全协调劳动关系三方机制，共同研究解决有关劳动关系的重大问题。

    第六条　工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，并与用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。     

    第二章　劳动合同的订立 　

    第七条　用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

    第八条　用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。

    第九条　用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

    第十条　建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

    已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

    用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

    第十一条　用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。

    第十二条　劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

    第十三条　固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。

    用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。

    第十四条　无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

    用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

    （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

    （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

    （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

    用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

    第十五条　以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。

    用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

    第十六条　劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。

    劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

    第十七条　劳动合同应当具备以下条款：

    （一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；

    （二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；

    （三）劳动合同期限；

    （四）工作内容和工作地点；

    （五）工作时间和休息休假；

    （六）劳动报酬；

    （七）社会保险；

    （八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；

    （九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

    劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

    第十八条　劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。

    第十九条　劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

    同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

    以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

    试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

    第二十条　劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

    第二十一条　在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

    第二十二条　用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

    劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

    用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

    第二十三条　用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

    对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

    第二十四条　竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

    在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

    第二十五条　除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

    第二十六条　下列劳动合同无效或者部分无效：

    （一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

    （二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

    （三）违反法律、行政法规强制性规定的。

    对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

    第二十七条　劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

    第二十八条　劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。     

    第三章　劳动合同的履行和变更     

    第二十九条　用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。

    第三十条　用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。

    用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。

    第三十一条　用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。

    第三十二条　劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。

    劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。

    第三十三条　用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。

    第三十四条　用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。

    第三十五条　用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。

    变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

 第四章　劳动合同的解除和终止     

    第三十六条　用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

    第三十七条　劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

    第三十八条　用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

    （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

    （二）未及时足额支付劳动报酬的；

    （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

    （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

    （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

    （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

    用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

    第三十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

    （一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

    （二）严重违反用人单位的规章制度的；

    （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

    （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

    （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

    （六）被依法追究刑事责任的。

    第四十条　有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

    （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

    （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

    （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

    第四十一条　有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

    （一）依照企业破产法规定进行重整的；

    （二）生产经营发生严重困难的；

    （三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

    （四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

    裁减人员时，应当优先留用下列人员：

    （一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

    （二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；

    （三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

    用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

    第四十二条　劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

    （一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

    （二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

    （三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

    （四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

    （五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

    （六）法律、行政法规规定的其他情形。

    第四十三条　用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

    第四十四条　有下列情形之一的，劳动合同终止：

    （一）劳动合同期满的；

    （二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

    （三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；

    （四）用人单位被依法宣告破产的；

    （五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

    （六）法律、行政法规规定的其他情形。

    第四十五条　劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。

    第四十六条　有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

    （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

    （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

    （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；

    （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；

    （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；

    （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；

    （七）法律、行政法规规定的其他情形。

    第四十七条　经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

    劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

    本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

    第四十八条　用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

    第四十九条　国家采取措施，建立健全劳动者社会保险关系跨地区转移接续制度。

    第五十条　用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

    劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。

    用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。　

    第五章　特别规定     

    第一节　集体合同　

    第五十一条　企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。

    集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。

    第五十二条　企业职工一方与用人单位可以订立劳动安全卫生、女职工权益保护、工资调整机制等专项集体合同。

    第五十三条　在县级以下区域内，建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业可以由工会与企业方面代表订立行业性集体合同，或者订立区域性集体合同。

    第五十四条　集体合同订立后，应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。

    依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。

    第五十五条　集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。

    第五十六条　用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。     

    第二节　劳务派遣　

    第五十七条　劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。

    第五十八条　劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。

    劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

    第五十九条　劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。

    用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。

    第六十条　劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。

    劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。

    劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。

    第六十一条　劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。

    第六十二条　用工单位应当履行下列义务：

    （一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；

    （二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；

    （三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；

    （四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；

    （五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。

    用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

    第六十三条　被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

    第六十四条　被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。

    第六十五条　被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。

    被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。

    第六十六条　劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

    第六十七条　用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

    第三节　非全日制用工　

    第六十八条　非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

    第六十九条　非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。

    从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。

    第七十条　非全日制用工双方当事人不得约定试用期。

    第七十一条　非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。

    第七十二条　非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。

    非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。　

    第六章　监督检查 　

    第七十三条　国务院劳动行政部门负责全国劳动合同制度实施的监督管理。

    县级以上地方人民政府劳动行政部门负责本行政区域内劳动合同制度实施的监督管理。

    县级以上各级人民政府劳动行政部门在劳动合同制度实施的监督管理工作中，应当听取工会、企业方面代表以及有关行业主管部门的意见。

    第七十四条　县级以上地方人民政府劳动行政部门依法对下列实施劳动合同制度的情况进行监督检查：

    （一）用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度及其执行的情况；

    （二）用人单位与劳动者订立和解除劳动合同的情况；

    （三）劳务派遣单位和用工单位遵守劳务派遣有关规定的情况；

    （四）用人单位遵守国家关于劳动者工作时间和休息休假规定的情况；

    （五）用人单位支付劳动合同约定的劳动报酬和执行最低工资标准的情况；

    （六）用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况；

    （七）法律、法规规定的其他劳动监察事项。

    第七十五条　县级以上地方人民政府劳动行政部门实施监督检查时，有权查阅与劳动合同、集体合同有关的材料，有权对劳动场所进行实地检查，用人单位和劳动者都应当如实提供有关情况和材料。

    劳动行政部门的工作人员进行监督检查，应当出示证件，依法行使职权，文明执法。

    第七十六条　县级以上人民政府建设、卫生、安全生产监督管理等有关主管部门在各自职责范围内，对用人单位执行劳动合同制度的情况进行监督管理。

    第七十七条　劳动者合法权益受到侵害的，有权要求有关部门依法处理，或者依法申请仲裁、提起诉讼。

    第七十八条　工会依法维护劳动者的合法权益，对用人单位履行劳动合同、集体合同的情况进行监督。用人单位违反劳动法律、法规和劳动合同、集体合同的，工会有权提出意见或者要求纠正；劳动者申请仲裁、提起诉讼的，工会依法给予支持和帮助。

    第七十九条　任何组织或者个人对违反本法的行为都有权举报，县级以上人民政府劳动行政部门应当及时核实、处理，并对举报有功人员给予奖励。　

    第七章　法律责任 　

    第八十条　用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

    第八十一条　用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

    第八十二条　用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

    用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

    第八十三条　用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

    第八十四条　用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。

    用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

    劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。

    第八十五条　用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：

    （一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；

    （二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；

    （三）安排加班不支付加班费的；

    （四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

    第八十六条　劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。

    第八十七条　用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

    第八十八条　用人单位有下列情形之一的，依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任：

    （一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；

    （二）违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的；

    （三）侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的；

    （四）劳动条件恶劣、环境污染严重，给劳动者身心健康造成严重损害的。

    第八十九条　用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

    第九十条　劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

    第九十一条　用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。

    第九十二条　劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

    第九十三条　对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

    第九十四条　个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

    第九十五条　劳动行政部门和其他有关主管部门及其工作人员玩忽职守、不履行法定职责，或者违法行使职权，给劳动者或者用人单位造成损害的，应当承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。     

    第八章　附　则     

    第九十六条　事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。

    第九十七条　本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。

    本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。

    本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。

    第九十八条　本法自2008年1月1日起施行。

最高人民法院就《劳动争议案件解释(二)》答记者问

 为了贯彻党的十六大提出的以人为本、科学发展、和谐发展的战略思想，为构建社会主义和谐社会提供有力的司法保障，最高人民法院根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，结合审判实践经验，经审判委员会第1393次会议讨论，通过了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释二》）。值此司法解释公布之际，最高人民法院负责人就《解释二》的有关问题接受了记者的采访。

  　解释以维护和谐劳动关系为价值取向

  　问：请您介绍一下最高人民法院制定这一司法解释的背景和意义？
 　答：劳动法颁布实施以后，随着我国劳动用工制度和社会保障制度的改革，劳动关系不断发生新的变化，全国法院审理的劳动争议案件每年约以20％的速度递增，成为民事审判中的热点和难点。
   为了适应劳动争议审判工作的需要，最高人民法院曾于2001年4月16日颁布了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号），就劳动争议案件的受理、管辖、诉讼主体、举证责任、合同解除、判案依据、仲裁裁决的审查执行等一些亟须明确的问题，作出了相应的解释。对劳动合同的违约金、竞业限制、续订无固定期限劳动合同等问题，以及集体合同争议、人事争议、社会保险费争议、工伤赔偿争议、欠薪逃匿纠纷等问题，确定根据劳动用工制度、社会保障制度的调整状况，按照“成熟一个、制定一个”的方针，适时出台解释。
   从2003年底，最高人民法院民一庭开始起草《解释二》，并广泛征求社会各界的意见。2004年底，因为《劳动合同法》的起草工作被正式提上议事日程，我们又根据立法部门的建议，将解释草稿中可能与劳动合同法重复的内容予以删除，进一步征求意见。2005年4月，中央政法委下发了《关于依法及时处理企业劳动纠纷，切实维护社会稳定的通知》，要求抓紧对有关法律作出司法解释，进一步完善处理劳动纠纷的法律制度。最高人民法院据此再次调整了《解释二》的内容，立足于解决实践的亟须，确定对有些现在还不成熟的意见留待今后逐步解决，解释稿进一步修改后认真听取了全国人大常委会法工委、国务院法制办、劳动和社会保障部、全国总工会、中国企联以及相关专家学者的意见，经最高人民法院审判委员会讨论，通过了这部司法解释。
  　出台这个司法解释具有以下意义：
 　一是便于广大劳动者准确理解掌握劳动法的规定，促进依法维权。劳动法是一个新的法律门类，颁布实施专门的劳动法调整劳动关系在我国也只有十多年的历史。我国过去长期实行的是劳动用工由国家统包统管，国家是劳动用工的唯一主体，国家运用行政管理的手段管理调整劳动关系，劳动者不太关心劳动关系中权利义务内容，即使产生纠纷一般通过行政渠道予以解决。
   劳动法为劳动者和用人单位解决劳动争议设置了“协商——调解——仲裁——诉讼”的渠道，但广大劳动者对依法维权既不是很熟悉，也不是很习惯，产生纠纷往往找错了解决的部门，错过了仲裁的时机；还有一些劳动者不懂得依法维权，而是采取一些过激手段，诸如集体停产停工、毁坏生产设备，集体上访堵塞交通要道、围攻政府机关，或者制造个人跳楼自杀、暴力追索工资等错误和违法的做法。
   我们这个司法解释主要是从程序上明确了当事人如何依法维权，如何在现行法律框架下给劳动者设置一个便捷、有效的司法保护程序。
 　二是便于各级人民法院的法官准确掌握司法尺度，促进司法公正。劳动争议案件作为新类型的民事案件，劳动关系与一般的民事关系、劳动合同与普通的民事合同相比，在当事人主体地位的平等性、当事人意思表达的自由性、国家关于劳动基准的强制性等方面都有很大的差别，与广大法官审理的其他民事案件在适用法律上有很大的差异，集中体现在劳动法的规定比较原则，配套的法律法规还在不断制定和完善过程中，我们制定这个司法解释，回答了广大法官适用法律上所疑惑的一些问题，对帮助他们准确掌握司法尺度，促进办案的公正无疑具有重要意义。
 　三是有利于规范企业劳动用工制度和管理制度改革，促进其建立符合社会主义市场经济要求的劳动用工制度。我们在这个司法解释中提出了用人单位拒付工资、解除劳动合同必须使用书面的形式，长期拖欠工资不能以超过六十日申请仲裁期限抗辩拒付，违法收取就业保证金、不依法办理劳动者人事档案、社保档案移转手续要依法处理，在劳动力派遣关系中用人单位要承担连带责任，集体合同具有高于企业内部规章的效力等等处理劳动争议案件的方法，必将给各类用人单位规范劳动用工制度和企业管理制度带来积极的促进作用。
 　四是有利于建立稳定和谐的劳动关系，促进社会主义和谐社会的建设。我们在这个司法解释中突出了解决劳动者讨要工资难的一些诉讼措施，突出了保护劳动者诉权的司法程序，肯定了建立多元化的劳动争议处理机制，肯定了劳动争议调解委员会主持达成的调解协议的应有效力，提倡劳动者应当首先向用人单位主张权利，确定直接主张权利也是申请仲裁期限中断的一种形式，强化了集体合同的效力层次，等等，核心就是促进劳动争议得到及时、有效、公正的解决，消除劳资矛盾，减少劳资对抗，促进劳资关系的和谐发展，促进社会主义和谐社会的建设。

  　解释充分征集了民意，汇聚了民智

  　问：这个解释涉及亿万劳动者和广大用人单位的利益，是否充分听取他们的意见？
 　答：最高人民法院本着司法为民的指导思想，为了使司法解释能够更好地反映民意、集中民智，从2002年起我们就决定将一些重要的司法解释在起草过程中公开征求社会各界人士的意见。
   本解释在起草过程中，最高人民法院民一庭多次召开座谈会，在法院系统内部向全国31个高级人民法院，40多个中级人民法院和基层人民法院，以及本院相关审判业务部门征求意见，对外多次向立法机关、行政主管部门，特别是向中华全国总工会、中国企业联合会、全国工商联，以及最高人民法院特邀咨询员、劳动法学者和律师征求意见。
   2004年9月30日，该解释征求意见稿由《人民法院报》、《中国劳动保障报》、“中国法院网”公布，向社会各界征求意见。各界读者给予了高度关心和积极参与，我们共收到网民在网上提出的修改意见1294条，群众来信203封。法院系统、相关部门、专家学者以及广大群众的修改意见，我们均作了认真的归纳、整理和吸收，现在有的条文就是根据大家提出的意见修改或者制定的。最高人民法院审判委员会讨论该司法解释时，委员们严格把关，对许多重大疑难问题作了抉择。

  　从有利于劳动者维权界定“劳动争议发生之日”

  　问：解释第一条首先解释“劳动争议发生之日”，用意何在？
 　答：《劳动法》第八十二条规定，当事人申请劳动仲裁的期限是六十日，自劳动争议发生之日起算。如何理解“劳动争议发生之日”，也就是如何掌握劳动者知道或者应当知道其权利受到侵害，涉及到六十日期限的准确计算，涉及到劳动者的诉权能否得到有效保护，广大劳动者非常关心，地方法院也经常询问。
 　劳动法从立法上规定劳动争议申请仲裁的期限是六十日，本意是为了促使劳动争议尽快得到解决，使企业的正常生产秩序及时得到恢复，劳动者的合法权益尽快得到保护，生活秩序尽快得到安定，本意是积极的。但在实践中这一规定又变成了一把双刃剑，一方面要约束当事人双方尽快解决纠纷，使劳动关系尽快得到和谐稳定，另一方面也使一些劳动者因为对法律程序了解不够、申请仲裁不及时，从而丧失了仲裁的机会。实践中，更有一些用人单位利用劳动者法律知识淡薄或者劳动者所处的弱势地位，主张欠发工资、欠交社会保险费超过六十日申请仲裁期限的就不再支付，导致劳动者投诉无门，社会矛盾激化。为了解决这个问题，考虑到实践中对上述问题的理解争议，主要发生在欠薪纠纷、解除合同的经济补偿金纠纷方面，这个司法解释有针对性地解释：拖欠工资的争议，以用人单位“书面拒绝”作为界定争议发生的标准，否则以“劳动者主张权利之日”作为标准。解除劳动合同发生的欠薪和补偿纠纷，推定“解除合同之日”为劳动者应当知道权利受侵害的日期，但用人单位承诺了支付日期的，以期日届满之日为标准。

 　持续拖欠工资不得以超过60日申请仲裁期限抗辩拒付

  　问：欠薪纠纷是当前劳动关系领域比较突出的矛盾，司法解释规定了什么新的措施？
 　答：当前社会各界就劳动关系领域关注和反映比较强烈的问题是长期拖欠工资和欠薪逃匿两种情况。中央政法委【2005】18号文件也提出，最高人民法院要抓紧对欠薪逃匿等问题进行研究，尽快出台相关司法解释。长期拖欠工资和恶意欠薪，一方面是一部分企业妄图借60日仲裁申请期限消灭债权，导致劳资矛盾激化，另一方面也导致一些案件证据难以厘清，纠纷难以裁断，因此，必须提出司法对策解决这个突出问题。
 　从我国现阶段的国情来看，劳动还是劳动者谋生和维持家庭生活来源的基本手段，工资既是一个社会分配问题，关系到国民收入的分配和消费，关系社会和谐，也反映出经济发展和职工群众的生活保障问题，关系到人民群众的切身利益，因此，本解释第二条规定，在劳动关系存续期间，用人单位连续拖欠工资但以六十日仲裁时效进行抗辩拒付的，人民法院不予支持。作出这一解释的依据是，虽然劳动法有工资应当按月发放的规定，但要求劳动者在劳动关系存续期间，每月都要通过仲裁或者诉讼的手段讨要工资，不符合立法本意，也不符合人情伦理。因为从劳动关系的社会伦理上讲，劳动者对用人单位由于经营困难等原因造成的一时不能及时发放工资要有一个合理的容忍度，不应当每个月都要运用仲裁等强硬手段讨要工资，而且现阶段社会就业形势严峻，要求劳动者既要运用法律救济手段解决工资问题，又要保住“饭碗”，显然也不合情理，因此，对拖欠工资的时效保护要从宽。
 　其次，对欠薪逃匿的问题，我们在解释的第十四条规定，劳动者有证据证明用人单位存在欠薪逃匿可能的，人民法院接受其财产保全申请时，应当减轻或者免除劳动者提供担保的义务，及时采取保全措施。这就给广大的劳动者提供一个简便高效的保护手段。

     凭工资欠条可以直接向法院起诉 

 　问：对广大进城务工人员（俗称“农民工”）的工资拖欠纠纷，司法解释有无规定相应的保护措施？
 　答：为广大进城务工人员（俗称“农民工”）提供有效的劳动法保护，特别是积极解决建筑领域拖欠农民工工资的问题，是党中央、国务院高度关心的问题，也是最高人民法院一直着力解决的问题。在过去的有关司法解释和司法文件中我院规定了相关的保护措施。这个解释主要的新意就是明确劳动者以单位的工资欠条作为证据可以直接向人民法院起诉。这项措施也是方便广大农民工依法追索工资的举措。
 　作出此解释是因为审判实践中，有的法院将农民工凭工资欠条追讨工资当作劳务报酬纠纷，依据《民法通则》的规定按照普通民事案件直接处理；有的法院则按照劳动争议案件对待，要求仲裁前置，走“一裁两审”的法律程序。从审判的社会效果来看，后一种处理方式程序相对繁琐，时间消耗较长，农民工往往难以等待，特别是农民工的工资到了岁末年尾就会出现讨要高峰，外出务工者急于拿到工钱后返乡过年，长时间的等待容易引发恶性事件。如果依据《民法通则》的规定，对持工资欠条直接起诉到法院的，视为追讨劳务报酬，就可以不经仲裁程序，及时保护劳动者应得的工资收入，对劳动者来说就是一个满意的结果，这也是广大农民工满意的选择。至于在普通的民事审判中如何贯彻最低工资的强制性标准并审查工资欠条的合法性？我们认为，无论从劳动法保护劳动者工资的角度，还是从民法上保护劳动报酬的角度，用人单位支付的工资标准都不能低于当地政府公布的最低工资标准；从工资具有社会分配的属性考虑，还应当参照用人单位相同工种、相同岗位的人员工资标准支付劳动者应得的工资；无故拖欠工资的，应当依法支付25％的赔偿金。这与我们民事审判实践中将大量的劳务报酬纠纷作为普通民事案件处理的方针是一致的。
 　当然，司法解释第三条是为了顺应当前社会的现实需求，突出人民法院“司法为民”的指导思想，及时有效保护劳动者的权益，尊重当事人的选择，直接作为普通民事案件处理。如果劳动者愿意将此类纠纷申请劳动仲裁，通过仲裁处理纠纷也是可以的。
 
  　不得非法扣押劳动者证件、档案、押金

 　问：现在有些用人单位强迫劳动者交保证金，解除合同时不退还，或者解除劳动合同后不给劳动者办理人事档案、社会保险关系等手续移转的，法院是否处理？
 　答：禁止用人单位向劳动者收取保证劳动合同订立和履行的定金、保证金、抵押金、抵押物，禁止扣押劳动者的身份证件、工资档案、人事档案、社会保险档案，是国家劳动和社会保障行政主管部门有明确规定的。但在实践中，还是有一些用人单位不依法办事，违法收取保证金等，劳动者为了就业，不敢在劳动关系存在期间向劳动监察部门投诉，直到解除劳动关系时寄希望通过仲裁或者诉讼手段给予救济，也有的用人单位出于义愤，对劳动者提出解除劳动合同的，以扣押丢弃人事档案、社保档案等手段予以制裁，导致劳动者再就业困难，利益受损。这个司法解释在向社会公开征求意见时，很多网民和读者向我院反映，希望对上述两个问题从司法解释上也加以规制。我们经过研究认为，这些要求是符合立法本意的。劳动法规定因履行劳动合同产生的争议可以诉讼到法院，劳动合同解除和解除合同后产生的附随义务纠纷也应属于劳动合同履行争议的延伸，应当扩大在上述情况下对劳动者的救济渠道。所以，解释第五条规定：劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后，请求用人单位返还其收取的劳动合同定金、保证金、抵押金、抵押物产生的争议，或者办理劳动者的人事档案、社会保险关系等移转手续产生的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。

 　工伤赔偿案件应当及时受理 

 　问：现阶段我国的安全生产事故、职业病事故以及交通事故比较多，由此造成的工伤事故也就比较多，司法解释是否规定了相应的救济措施？
 　答：高度工业化的社会大生产和高速发展的交通运输工具，在给人类带来生产力提高和交通便捷的同时，也产生了大量的工伤事故。我国政府正在积极采取有力措施加大安全生产监督管理和职业病防治的力度，但工伤事故现阶段还是难以完全避免的，因此，国家也同时在大力推行工伤保险制度，以使伤病职工得到及时的救治、康复和必要的赔偿。相关法律法规给因工伤残的职工设置的救济渠道有两个：一是已经建立工伤保险关系的，由用人单位和社保经办机构分别承担给付相应的工伤保险待遇；二是还没有给职工建立工伤保险关系的，由用人单位依照工伤保险的法定标准给予一次性赔偿。在司法实践中有一个问题长期以来有争议，就是用人单位以外的第三人侵权行为造成劳动者工伤的如何处理，是否可以在得到民事侵权赔偿后享受工伤待遇？这个司法解释第六条明确，劳动者因为工伤、职业病，请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。也就是说，不论是什么原因造成的工伤，受伤职工（包括工亡职工的近亲属）都可以依法享受工伤待遇。当然，依照法律规定，工伤赔偿案件中，只有请求用人单位给付工伤待遇的争议属于民事案件，请求工伤保险经办机构给予工伤保险待遇的争议则属于行政案件，要通过行政诉讼的途径予以解决。

  　劳动者打官司将更明确、更方便、更有效

  　问：这个司法解释在方便劳动者维权方面规定了哪些便民措施？
 　答：这个司法解释的主要内容是对劳动争议案件的诉讼程序进一步加以明确和细化。除了我前面所讲的追索工资的问题已经从程序上作出了便民的规定外，为了保障劳动者的合法权益能得到及时有效的保护，体现对困难职工、弱势群体的及时救助，这个司法解释还确定了以下一些便民措施：
  　第一，明确了六类纠纷不属于劳动争议，给当事人提供诉讼指引。
 　第二，规定在劳动争议案件仲裁或者诉讼的过程中，对仲裁机构作出的预先支付劳动者部分工资和医疗费的裁决，人民法院可以根据劳动者的申请，及时采取执行措施。
 　第三，确定了申请仲裁期限中断和中止的制度，即：当事人能够证明在申请仲裁期间内因为不可抗力或者其他客观原因无法申请仲裁的，人民法院应当认定申请仲裁期间中止，从中止的原因消灭之次日起，申请仲裁期间连续计算。当事人能够证明在申请仲裁期间内具有下列情形之一的，人民法院应当认定申请仲裁期间中断：(一)向对方当事人主张权利的；(二)向有关部门请求权利救济的；(三)对方当事人同意履行义务的。
 　第四，规定双方当事人均不服仲裁裁决向人民法院起诉的，人民法院应当合并审理，当事人的诉讼地位体现为互为原告和被告，以解决立审分离，立了两个案子后又动员后起诉的当事人撤诉或变更诉讼地位等问题，切实体现双方当事人诉讼地位平等的问题。
  　第五，明确经济确有困难的劳动者向法院申请财产保全，可以不提供担保。
 　第六，规定人民法院作出的财产保全裁定中应当告知当事人在劳动仲裁机构的裁决书或者在人民法院的裁判文书生效后三个月内申请强制执行。
 　第七，确认了当事人在劳动争议调解委员会主持下达成的具有劳动权利义务内容的调解协议，具有劳动合同的约束力，可以作为人民法院裁判的根据。当事人在劳动争议调解委员会主持下仅就劳动报酬争议达成调解协议，用人单位不履行调解协议确定的给付义务，劳动者直接向人民法院起诉的，人民法院可以按照普通民事纠纷受理。

 　倡导多元手段化解劳资矛盾 

   问：这个解释如何体现运用多元的手段解决劳动争议？
 　答：我国劳动法规定解决劳动争议的渠道是“协商——调解——仲裁——诉讼”，因此，诉讼是处理劳动争议的一种手段，而不是唯一的手段。我们在解释第十三条规定劳动争议的仲裁申请期间因向对方当事人主张权利、向有关部门申请权利救济或者对方当事人同意履行义务而中断，就是意味着当事人之间的协商解决纠纷、有关部门的调解、仲裁、行政处理都是解决劳动争议的有效手段，都是有利于劳动争议最终得到圆满解决，而不会妨碍或者制约当事人诉权的行使和保护。征求意见过程中，部分法院和工会系统还提出，随着劳动争议纠纷的逐年增加，加强调解工作，提高调解效率，对于及时化解劳动关系领域的矛盾，减轻人民法院的诉讼压力，越来越重要。故建议，劳动争议经劳动争议调解委员会或者区域性、行业性劳动争议调解组织主持调解，由双方当事人达成的调解协议，应具有劳动合同的效力，应当作为人民法院裁判的根据。这个建议得到多数部门的支持。还有的同志主张，一方当事人不履行解决工资争议达成的调解协议，对方当事人可以直接向人民法院起诉。上述主张的理由是：《劳动法》第八十条第二款规定，“劳动争议经调解达成协议的，当事人应当履行”，这就说明劳动争议调解协议已经不是没有法律拘束力的协议，为了快速解决纠纷，可以设置快速解决纠纷的渠道。综合各方意见，解释稿第十七条规定，对于经过劳动争议调解委员会调解达成的协议，应当视为具有劳动合同的约束力，可以作为人民法院裁判的依据；只涉及劳动报酬的调解协议，一方当事人反悔的，另一方当事人可以直接向人民法院起诉。这是对运用调解手段化解劳动争议的一个肯定性规定，对进一步发挥各级劳动争议调解委员会的调解职能，及时化解劳动争议无疑会起到积极的促进作用。 

     依法赋予劳动合同和集体合同的优先效力 

 　问：解释第十六条规定劳动合同和集体合同比单位的规章制度具有优先适用的效力，如何理解？
 　答：人民法院审理劳动争议案件的基本目的之一，就是为了既保护广大劳动者的合法权益不受侵犯，又维护和支持用人单位依法行使劳动用工自主权，促进企业加强规范管理和民主管理，健全劳动用工的规章制度。为了预防和减少劳动争议，倡导运用协商对话、集体谈判的机制建立和谐劳动关系，维护和推行集体劳动合同制，解释第十六条规定了用人单位所制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。这就确定了集体合同的优先适用效力，主要目的是为了防止用人单位、特别是企业的经营管理者不正当行使劳动用工管理权，借少数人的民主侵害多数职工依法享有的民主权利，从而促进劳动力市场管理秩序的规范。 

 　劳动合同和人事争议处理的相关问题将再作解释 

 　问：这个司法解释与征求意见稿相比，删减了有关劳动合同的内容，是否将来还要作出解释？
 　答：本解释在起草初始，曾经根据各地法院的建议，规定了劳动关系认定、劳动合同续签、劳动合同中止履行、劳动合同违约金、竞业限制等问题的处理意见，征求意见的过程中，有关立法部门开始了劳动合同法的起草工作，劳动合同法草案现在已经由立法机关公布征求全民意见，因此我们根据有关部门的建议，未再就上述相关问题作出解释。待劳动合同法公布实施以后，遇有新的疑难问题，我们再视情作出解释。在本解释的起草过程中，一些法院和其他部门还提出，希望对人事争议的法律适用问题一并作出解释和规定。经过研究，考虑到人事争议处理的法律体制目前还在改革之中，虽然一些法院根据我院相关司法解释的规定已经开始受理人事争议案件，遇到了一些问题，但是人事争议的处理与劳动争议的处理在我国现阶段还是采取两种不同的模式，因此人事争议的法律适用问题留待今后专题研究比较合适，故本解释未作规定。这个司法解释现在取名为《解释二》，只要司法实践需要，最高人民法院将会及时出台“解释三”，核心的目的，我们就是为了及时满足广大劳动者的需求和审判实践的需求。

劳动部办公厅于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函
发文日期：1996-05-30 实施日期：1996-05-30 发文机关：劳动部办公厅

劳动部办公厅关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函

新疆维吾尔自治区劳动厅：
你厅《关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的请示》（新劳仲字〔１９９６〕１０８号）收悉，经研究，现函复如下：
一、关于用人单位能否变更职工岗位问题。按照《劳动法》第十七条、第二十六条、第三十一条的规定精神，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行而变更劳动合同，须经双方当事人协商一致，若不能达成协议，则可按法定程序解除劳动合同；因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。对于因劳动者岗位变更引起的争议应依据上述规定精神处理。
二、关于“限期调离”等引起的劳动争议是否受理问题。职工因被单位限期调离而与单位发生的争议，符合受理条件的，仲裁委员会应当依据《关于劳动争议仲裁工作几个问题的通知》（劳部发〔１９９５〕３３８号）的规定，按职工流动争议受理。
企业与下岗职工因减发工资、奖金而引起的争议，符合受理条件的，仲裁委员会应当依据《企业劳动争议处理条例》第二条规定，按工资争议受理。
三、关于企业对因内部承包给企业造成重大经济损失的劳动者可否扣发工资问题。按照《企业职工奖惩条例》第十七条、《工资支付暂行规定》（劳部发〔１９９４〕４８９号）第十六条的规定精神，因劳动者本人的原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可依据国家有关规定以及与法律法规不相抵触的劳动合同、承包合同的约定和企业内部规章制度要求劳动者赔偿经济损失。赔偿损失可从劳动者本人的工资中扣除，但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的２０％。且扣除后的剩余工资部分不应低于当地月最低工资标准。
四、关于合同制工人因双重劳动关系给企业造成经济损失如何处理问题。根据《违反＜劳动法＞有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发〔１９９５〕２２３号）第六条规定精神，用人单位招用尚未解除劳动关系的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，劳动者和用人单位都要承担赔偿责任。如未给原用人单位造成经济损失，劳动合同有约定或用人单位规章制度有规定且不与法律法规相抵触的，按劳动合同的约定和用人单位的规章制度处理。

关于转发劳动和社会保障部印发《中华人民共和国劳动合同法》宣传提纲的通知

各区县劳动和社会保障局、北京经济技术开发区人事劳动局：

　　现将劳动和社会保障部《关于印发<中华人民共和国劳动合同法>宣传提纲的通知》（劳社部发[2007]25号,以下简称《通知》）转发给你们，请你们结合本地区实际情况，认真贯彻《通知》要求，严格按照《<中华人民共和国劳动合同法>宣传提纲》的口径，加强领导，突出重点，注重效果，认真做好《中华人民共和国劳动合同法》的宣传普及工作。

　　附件：劳动和社会保障部《关于印发<中华人民共和国劳动合同法>宣传提纲的通知》

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　北京市劳动和社会保障局
                                       二七年七月十八日

附件:
　　　　　　　　　关于印发《中华人民共和国劳动合同法》宣传提纲的通知
　　　　　　　　　　　　　　　　　劳社部发[2007]25号
各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅（局）：
　　2007年6月29日，《中华人民共和国劳动合同法》（以下称《劳动合同法》）由十届全国人大常委会第二十八次会议审议通过，并由中华人民共和国国家主席颁布，自2008年1月1日起施行。这是自《劳动法》颁布实施以来，我国劳动和社会保障法制建设中的又一个里程碑。《劳动合同法》的颁布实施，对于更好地保护劳动者合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，促进社会主义和谐社会建设，具有十分重要的意义。为做好《劳动合同法》的宣传普及工作，我们编写了《〈中华人民共和国劳动合同法〉宣传提纲》，现印发给你们，请结合实际，大力加强《劳动合同法》的宣传普及。
　　一、统一思想认识，切实加强领导
　　《劳动合同法》的颁布实施事关广大劳动者的切身利益和用人单位的经营管理，事关改革发展稳定的大局，劳动者、用人单位和社会各界广泛关注。各级劳动保障部门要充分认识做好宣传普及工作对于贯彻落实《劳动合同法》的重要意义，把宣传普及工作作为贯彻落实本法的一项重要工作抓紧抓好。要成立专门工作班子，制定好宣传工作方案，在劳动保障系统和广大用人单位、劳动者中广泛宣传普及《劳动合同法》，使劳动保障部门工作人员以及用人单位、劳动者领会本法的精神，掌握本法的内容，自觉遵守和执行本法，为法律规定的落实形成良好的社会舆论氛围。
　　二、坚持正面引导，突出宣传重点
　　要全面介绍本法对《劳动法》确立的劳动合同制度作出了哪些修改完善，阐释为什么要作出这些修改完善，宣传作出这些修改完善的重要意义。对于社会上的一些不同认识，要有针对性地做好回应和解释工作。要以用人单位和劳动者关心的热点问题为宣传重点，尤其是要重点宣传《劳动合同法》针对一些用人单位不订立劳动合同、滥用试用期和违约金条款、劳务派遣用工形式不规范、劳动合同短期化等问题所作出的制度完善，及时消除一些用人单位和劳动者的误解和疑虑。
　　三、改进宣传方式，注重宣传效果
　　宣传活动要坚持面向基层，面向用人单位，面向广大劳动者，把用人单位和劳动者作为宣传的重点对象。要广泛运用各种宣传方式，包括与有关新闻单位密切合作，通过举行法律咨询活动、在主要媒体开辟专栏、答记者问、撰文进行法律解读、印发宣传资料等方式，通俗易懂地做好法律阐释工作，及时解答用人单位和劳动者提出的各种问题，把法律原原本本地介绍给广大用人单位和劳动者，使本法确立的各项劳动合同制度深入人心。
　　各地在宣传《劳动合同法》活动中，要注意总结推广好的经验、做法，了解用人单位和劳动者的意见、建议，及时发现和解决带有倾向性的问题。重要情况请及时向部里报告。

                             中华人民共和国劳动和社会保障部
　　　　　　　　　　　　　　　　 二七年六月二十九日

附件：
　　　　　　　　　　　　《中华人民共和国劳动合同法》宣传提纲
　　2007年6月29日，《中华人民共和国劳动合同法》（以下称《劳动合同法》）由十届全国人大常委会第二十八次会议审议通过，并由中华人民共和国国家主席颁布，自2008年1月1日起施行。这是自《劳动法》颁布实施以来，我国劳动和社会保障法制建设中的又一个里程碑。《劳动合同法》的颁布实施，对于更好地保护劳动者合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，促进社会主义和谐社会建设，具有十分重要的意义。
　　一、《劳动合同法》颁布实施的重要意义
　　第一，制定《劳动合同法》是尊重劳动，保护劳动者的重要举措。劳动者是社会主义国家的主人，切实保护广大劳动者的合法权益，是我国社会主义现代化建设的根本要求，也是社会主义制度生命力和优越性的体现。《劳动合同法》通过对劳动合同的订立、履行、解除、终止等作出符合社会主义市场经济要求和我国国情的规定，在尊重用人单位用工自主权的基础上，要求用人单位必须与劳动者订立书面劳动合同、规定用人单位必须全面履行劳动合同、引导用人单位合理约定劳动合同期限、规范用人单位解除和终止劳动合同行为、要求用人单位在解除和终止劳动合同时必须依法支付经济补偿，从而在劳动者十分关心的这些问题上，有效地保护劳动者的合法权益。
　　第二，制定《劳动合同法》是落实科学发展观、构建社会主义和谐社会的重要内容。劳动是人类社会最基本的社会活动,劳动关系是最基本的社会关系，所以，以人为本，重要的是要以劳动者为本；社会和谐，重要的是劳动关系的和谐。劳动关系和谐稳定，是保证企业正常的生产经营秩序、促进经济社会和谐发展的前提和基石。在劳动关系中，用人单位与劳动者一方面有共同的利益，另一方面又有不同的利益需求，是一对既统一又对立的矛盾共同体。《劳动合同法》在维护用人单位合法权益的同时，侧重于维护处于弱势一方的劳动者的合法权益，以实现双方之间力量与利益的平衡，从而促进劳动关系和谐稳定，促进社会主义和谐社会的构建。
　　第三，制定《劳动合同法》是完善劳动保障法律体系的重要举措。劳动合同在保护劳动者各项劳动保障权益中发挥着关键作用。劳动合同一方面可以从形式上确立劳动关系，从而为劳动者获得劳动报酬、休息休假、社会保险等各项法定权益奠定了基础；另一方面又从内容上具体约定了劳动者的工资、工作内容、工作时间等权益，从而为劳动者实现和保障自身的权益提供了依据。劳动合同的重要性，决定了《劳动合同法》在劳动保障法律体系中处于基础地位。制定《劳动合同法》，不仅可以直接维护劳动者的劳动合同权益，而且还可以起到间接维护劳动者的其他各项劳动保障权益的作用。由此可见，《劳动合同法》的出台，标志着我国在完善劳动保障法律体系方面迈出了重要的一步。
　　二、《劳动合同法》是对劳动合同制度的进一步完善
　　我国于20世纪80年代中期开始进行劳动合同制度改革试点，1995年1月1日施行的《劳动法》正式确立了劳动合同制度。《劳动法》实施以来，适应社会主义市场经济体制要求的、用人单位与劳动者双向选择的新型用人机制基本形成，劳动力这一最重要的生产要素按市场规律得以合理配置，为经济社会的平稳快速发展作出了重要贡献。《劳动合同法》既坚持了《劳动法》确立的劳动合同制度的基本框架，包括双向选择的用人机制，劳动关系双方有权依法约定各自的权利和义务，依法规范劳动合同的订立、履行、变更、解除和终止等；同时又对《劳动法》确立的劳动合同制度作出了较大修改，使之进一步完善。概括起来，这种完善主要体现在三个方面：
　　第一，有针对性地解决现行劳动合同制度中存在的主要问题。现行劳动合同制度尽管在维护改革发展稳定大局中发挥了十分重要的作用，但是在实施中也存在一些问题。如一些用人单位不依法订立书面劳动合同，滥用试用期和劳务派遣，限制劳动者的择业自由和劳动力的合理流动等。这里面既有执法不到位的原因，也有立法不完善的原因。如对用人单位不依法订立劳动合同的法律责任过轻、对劳务派遣用工形式缺乏法律规范等。为此，《劳动合同法》对现行劳动合同制度的完善，主要体现在针对存在的问题，补充和修改有关规定。如加重了用人单位不订立劳动合同的法律责任，对劳务派遣进行了规范，加大对试用期劳动者的保护力度等，以弥补现行劳动合同制度的不足。
　　第二，促进劳动者的就业稳定。目前，一些用人单位为规避法定义务，不愿与劳动者签订长期合同。大部分劳动合同期限在１年以内，劳动合同短期化倾向明显，影响了劳动关系的和谐稳定。这一状况，在一定程度上影响了职工的就业稳定感和对企业的归属感，影响了其为企业长期服务的工作热情和职业规划，也对企业的长期发展、社会的和谐稳定产生不利影响。为了更好地维护劳动者的就业稳定权，《劳动合同法》在用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同方面提出了更高的要求。
　　第三，根据实际需要增加维护用人单位合法权益的内容。比如，为了保护用人单位商业秘密，促进创新、促进公平竞争，新规定了竞业限制制度；为了适应企业结构调整、参与市场竞争的需要，放宽了用人单位依法解除劳动合同的条件，新规定了在企业转产、重大技术革新、经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的，企业可以依法裁减人员。
　　三、《劳动合同法》的适用范围
　　《劳动法》自1995年1月1日起施行后，随着社会的发展和客观情况的变化，一些新的用工主体、用工形式不断出现，要求劳动合同制度进行相应的改革。一是民办非企业单位、基金会、合作或合伙律师事务所等新的单位类型出现，对这类单位与其劳动者之间的权利义务关系如何规范缺乏法律规定，不利于维护这类单位的劳动者权益。二是一些国家机关、事业单位、社会团体在编制外招用劳动者，并且没有与招用的劳动者订立劳动合同或者聘用合同。而根据《劳动法》规定，在国家机关、事业单位、社会团体中，只有与单位建立劳动合同关系的劳动者，才依照《劳动法》执行。因此，这些劳动者往往既不能享受《国家公务员暂行条例》或者国家有关人事管理政策规定的权利，也不能依据《劳动法》维护自身权益。三是随着我国社会主义市场经济体制的建立和加入世界贸易组织，迫切要求转换事业单位用人机制，建立充满生机和活力的用人制度。为此，国家在事业单位试行人员聘用制度，以加快推进事业单位人事制度改革、提高队伍整体素质、增强事业单位活力。事业单位人员聘用制度也是一种双向选择的用人制度，单位与劳动者之间合同的订立、履行、变更、解除、终止等行为也需要依法规范，在打破“能进不能出”僵化用人制度的同时也需要维护其劳动者的就业稳定。而且，从建立统一的劳动力市场的角度考虑，也需要将除公务员以外的其他单位劳动者纳入同一用人制度。
　　鉴于以上新的情况，《劳动合同法》扩大了《劳动法》的适用范围：
　　一是规定中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。也就是在适用范围中增加了民办非企业单位等组织及其劳动者。
　　二是规定事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。也就是明确事业单位与实行聘用制的工作人员之间也应订立劳动合同，但考虑到事业单位实行的聘用制度与一般劳动合同制度在劳动关系双方的权利和义务方面、管理体制方面存在一定的差别，因此允许其优先适用特别规定。
　　三是规定国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。也就是除公务员和参照公务员法管理的人员，以及事业单位中实行聘用制的工作人员外，国家机关、事业单位、社会团体与其他劳动者均应当建立劳动关系，并执行本法。
　　四、劳动关系的建立
　　劳动法律是调整劳动关系以及与劳动关系有关的其他社会关系的法律规范体系。因此，劳动关系的建立在劳动法律体系中处于关键位置，其决定着劳动者是否能够享受劳动法律规定的各项权利。
　　根据《劳动法》的规定，劳动关系的建立以订立劳动合同为主要标志。但是，在实践中出现了很多用人单位用工却不与劳动者订立劳动合同的现象。针对这种违法行为，劳动保障部、最高人民法院发布了有关规定、司法解释，明确存在事实劳动关系的劳动者也享有劳动法律规定的劳动者权利。在总结实践的基础上，《劳动合同法》调整了《劳动法》的有关规定，规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”，“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”。也就是说，引起劳动关系产生的基本法律事实是用工，而不是订立劳动合同。订立劳动合同是建立劳动关系的用人单位与劳动者的义务，也是证明劳动关系的重要证据之一。即使用人单位没有与劳动者订立劳动合同，只要存在用工行为，该用人单位与劳动者之间的劳动关系即建立，与用人单位存在事实劳动关系的劳动者即享有劳动法律规定的权利。
　　《劳动合同法》规定引起劳动关系产生的法律事实是用工，其目的是保护事实劳动关系中劳动者的权益，并不是肯定用人单位不与劳动者订立劳动合同的行为。相反，《劳动合同法》明确规定，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”。为了既方便用人单位与劳动者订立劳动合同，又督促用人单位必须与劳动者订立劳动合同，《劳动合同法》规定了三项措施：
　　一是放宽了订立劳动合同的时间要求，规定已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，如果在自用工之日起一个月内订立了书面劳动合同，其行为即不违法。
　　二是规定用人单位未在自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，但在自用工之日起一年内订立了书面劳动合同的，应当在此期间向劳动者每月支付二倍的工资。
　　三是规定用人单位自用工之日起满一年仍然未与劳动者订立书面劳动合同的，除在不足一年的违法期间向劳动者每月支付二倍的工资外，还应当视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
　　五、劳动合同的必备条款
　　劳动合同是劳动关系双方当事人依法约定的明确双方权利和义务的协议。劳动合同的作用不仅包括证明用人单位与劳动者双方建立了劳动关系，从而相应地明确双方的法定权利和义务；而且包括明确双方在平等自愿、协商一致的基础上依法约定的权利和义务，从而为劳动合同的履行、变更、解除和终止，为双方履行各自义务、享有各自权利奠定基础。因此，双方订立的劳动合同是否规范，一些重要内容是否进行了约定，对于维护双方尤其是劳动者合法权益，具有十分重要的意义。为了规范劳动合同条款，使一些重要内容能够被约定，《劳动合同法》规定劳动合同应当具备以下必备条款：用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人，劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码，劳动合同期限，工作内容和工作地点，工作时间和休息休假，劳动报酬，社会保险，劳动保护、劳动条件和职业危害防护，法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
　　《劳动合同法》规定的劳动合同必备条款与《劳动法》有关规定相比，有较大变化：
　　一是增加了部分必备条款。（1）增加了用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人，劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码等条款。原因是这些内容是劳动关系双方主体的基本情况，应当在劳动合同中明确。（2）增加了工作地点条款。原因是实践中劳动者的工作地点可能与用人单位住所地不一致，有必要在订立劳动合同时予以明确。（3）增加了工作时间和休息休假条款。原因是为了在法定标准基础上，进一步明确该劳动者具体的工作时间和休息休假安排。（4）增加了社会保险条款。依法参加社会保险和缴纳社会保险费，是用人单位和劳动者的法定义务，无论用人单位与劳动者是否约定、如何约定，均应依法参加社会保险和缴纳社会保险费。增加社会保险必备条款的原因，是为了强化用人单位和劳动者的社会保险权利义务意识。（5）增加了职业危害防护的条款。《职业病防治法》规定：用人单位与劳动者订立劳动合同时，应当将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者，并在劳动合同中写明，不得隐瞒或者欺骗。为了做好与《职业病防治法》以上规定的衔接，促进该条款的落实，《劳动合同法》中增加了职业危害防护的必备条款。
　　二是取消了部分必备条款。（1）取消了劳动纪律条款。原因是劳动纪律属于用人单位规章制度，《劳动合同法》第四条已经对用人单位制定、修改劳动纪律等规章制度的程序作出了规定，没有必要在劳动合同中由用人单位与劳动者个别约定。（2）取消了劳动合同终止的条件条款。原因是为了防止用人单位规避劳动合同期限约束，随意终止劳动合同，《劳动合同法》取消了《劳动法》中有关用人单位与劳动者可以约定终止劳动合同的规定，明确劳动合同终止是法定行为，只有符合法定情形的，劳动合同才能终止。（3）取消了违反劳动合同的责任条款。原因是为了防止用人单位滥用违约责任条款，《劳动合同法》规定只有在依法约定的培训服务期以及竞业限制条款中，用人单位才能与劳动者约定违约金。
　　六、劳动合同的期限
　　《劳动合同法》延续了《劳动法》关于劳动合同期限分类的规定，规定劳动合同期限分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同三种类型；并且规定用人单位与劳动者双方协商一致，可以订立任何类型的劳动合同。同时，为了解决劳动合同短期化问题，引导用人单位与劳动者订立更长期限的固定期限劳动合同以及无固定期限劳动合同，《劳动合同法》作出了一些与《劳动法》不同的新规定：
　　一是规定除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，在固定期限劳动合同期满终止时，用人单位应当依法向劳动者支付经济补偿金。
　　二是用人单位裁减人员时，应当优先留用与本单位订立较长期限固定期限劳动合同以及无固定期限劳动合同的劳动者。
　　三是规定在法定情形下，如果劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。法定情形包括：（1）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（3）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
　　七、劳动合同约定的试用期
　　试用期是用人单位与劳动者在劳动合同中协商约定的对对方的考察期。《劳动合同法》延续了《劳动法》有关试用期的一些规定，如试用期属于劳动合同的约定条款，双方可以约定也可以不约定试用期；试用期包含在劳动合同期限之内；试用期最长不得超过六个月。同时，针对实践中一些用人单位滥用试用期的问题，如试用期过长、过分压低劳动者在试用期内的工资、在试用期内随意解除劳动合同等，《劳动合同法》作出了一些与《劳动法》不同的新规定：
　　一是规定劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
　　二是规定劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并重申试用期工资不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
　　三是规定在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。
　　八、劳动合同约定的违约金
　　劳动合同约定的违约金，指的是劳动合同中约定的在用人单位或者劳动者违反了劳动合同中其他有关约定时，应当向对方支付的赔偿金。
　　根据《劳动法》规定，用人单位与劳动者可以在不违法的前提下自由约定违约责任。一些用人单位借此与劳动者约定在劳动者单方解除劳动合同时必须支付明显过高的违约金，从而实际上剥夺了劳动者依法解除劳动合同权、自主择业权。为了防止用人单位滥用违约金条款，保护劳动者的自主择业权，《劳动合同法》规定，只有在两种情形下，用人单位可以约定由劳动者承担违约金：
　　一是在培训服务期约定中约定违约金。用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
　　二是在竞业限制约定中约定违约金。用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，以上规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
　　除以上两种情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金，或者以赔偿金、违约赔偿金、违约责任金等其他名义约定由劳动者承担违约责任。对于约定由用人单位承担的违约金，《劳动合同法》没有作出禁止性规定。
　　九、劳动合同的履行和变更
　　劳动合同的履行，指的是劳动合同双方当事人按照劳动合同的约定，履行各自的义务，享有各自的权利。劳动合同的变更，指的是在劳动合同履行期间，劳动合同双方当事人协商一致后改变劳动合同的内容。劳动合同是否得到依法履行、劳动合同的变更是否以平等自愿、协商一致为前提，直接关系到劳动合同双方当事人尤其是劳动者权益能否得到保护。《劳动合同法》在总结《劳动法》有关配套规定的基础上，对《劳动法》关于劳动合同履行和变更的规定作出了补充规定：
　　（一）规定了劳动合同履行的一般原则
　　1．全面履行原则。指的是劳动合同双方当事人在任何时候，均应当履行劳动合同约定的全部义务。《劳动合同法》第二十九条规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。
　　2．合法原则。指的是劳动合同双方当事人在履行劳动合同过程中，必须遵守法律法规，不得有违法行为。《劳动合同法》着重强调了三个方面，一是规定用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。二是规定用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。三是规定劳动者对用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业有权拒绝，不视为违反劳动合同；对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。
　　（二）规定了特殊情形下劳动合同的履行
　　一是规定用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。
　　二是规定用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利义务的用人单位继续履行。
　　在用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人，或者用人单位发生合并、分立等情况时，由于劳动合同必备条款中的用人单位名称、法定代表人、主要负责人等内容发生了变更，用人单位与劳动者应当从形式上变更劳动合同，但是，没有从形式上变更劳动合同的，原劳动合同也应当继续履行。
　　（三）规定了劳动合同变更的一般原则
　　《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。也就是说，协商一致原则是劳动合同变更的一般原则。
　　（四）规定了劳动合同变更的形式
　　《劳动合同法》第三十五条规定，变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。
　　十、劳动合同的解除
　　《劳动合同法》延续了《劳动法》关于劳动合同解除分类及基本原则的规定，即劳动合同解除分为劳动合同双方当事人协商一致解除、劳动者单方解除、用人单位单方解除；只有符合法定情形的，才能解除劳动合同。同时，为了更好地维护劳动合同双方当事人尤其是劳动者合法权益，《劳动合同法》对劳动合同解除作出了一些与《劳动法》不同的新规定：
　　（一）补充规定了劳动者可以立即解除劳动合同的类型
　　《劳动法》规定，劳动者单方解除劳动合同分为提前三十日以书面形式通知用人单位解除劳动合同和随时通知用人单位解除劳动合同两种类型。《劳动合同法》补充规定了第三种类型，即用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。因为，劳动者在以上情形下面临着人身危险，法律不应该要求劳动者履行通知用人单位的义务后再解除劳动合同。
　　（二）修改了劳动者可以随时通知解除劳动合同的情形
　　根据《劳动法》规定，在试用期内的，用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的，用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。《劳动合同法》对此作了修改和补充：
　　一是规定将用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动情形下，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同，调整为劳动者可以不需事先告知立即解除劳动合同。
　　二是为了更好地维护劳动者合法权益，同时督促用人单位遵守有关法律法规，补充规定了劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同的情形，包括：（1）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护的；（2）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（3）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（4）用人单位因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（5）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
　　三是考虑到用人单位工作交接的合理需要，规定将劳动者在试用期内可以随时通知用人单位解除劳动合同，变更为劳动者在试用期内可以提前三日通知用人单位解除劳动合同。
　　（三）补充规定了用人单位可以随时通知劳动者解除劳动合同的情形
　　《劳动法》规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；被依法追究刑事责任的，用人单位可以随时通知劳动者解除劳动合同。《劳动合同法》除了延续以上规定外，为了保护用人单位的合法权益，还补充规定了用人单位可以随时通知劳动者解除劳动合同的其他情形，即：（1）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（2）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形（即劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立劳动合同的），致使劳动合同无效的。
　　（四）增加了用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者解除劳动合同的替代方式
　　《劳动法》规定，有下列情形之一的，用人单位可以提前三十日以书面形式通知劳动者解除劳动合同：（1）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。《劳动合同法》一方面延续了《劳动法》以上规定，另一方面考虑到在这三十日时间内，劳动者往往需要时间去寻找新的工作，因此，借鉴一些国家和地区实行的代通知金制度，增加规定了用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者解除劳动合同的替代方式，即在符合以上三种法定情形时，用人单位既可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人，也可以额外支付劳动者一个月工资，然后解除劳动合同。
　　（五）修改了用人单位裁减人员的规定
　　《劳动合同法》一方面强化了对用人单位与符合条件的劳动者订立无固定期限劳动合同的要求，另一方面考虑到用人单位调整经济结构、革新技术以适应市场竞争的需要，放宽了用人单位在确需裁减人员时进行裁减人员的条件：
　　一是增加了用人单位可以裁减人员的法定情形。《劳动法》规定，用人单位只有在濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，才可以裁减人员。《劳动合同法》除延续《劳动法》以上规定外，增加了两种用人单位可以裁减人员的情形：（1）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（2）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
　　二是放宽了用人单位裁减人员的程序要求。《劳动法》规定，用人单位裁减人员的，都应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，并向劳动行政部门报告。《劳动合同法》将《劳动法》以上规定内容调整为，用人单位需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，才应当按照以上规定的程序执行；裁减人员不足二十人且占企业职工总数不足百分之十的，无须按照以上规定的程序执行。
　　与此同时，为了降低裁减人员对劳动者工作和生活的影响，《劳动合同法》与《劳动法》相比，补充规定了用人单位在裁减人员中应当承担的社会责任：
　　一是补充规定了裁减人员时，应当优先留用下列人员：（1）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（2）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（3）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。
　　二是细化了关于用人单位裁减人员后，在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减人员的规定，即规定：用人单位在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
　　（六）增加了用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者解除劳动合同以及裁减人员的限制情形
根据《劳动法》规定，即使具备用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者可以解除劳动合同以及裁减人员的一般情形，但是如果劳动者有下列情形之一的，用人单位也不得与劳动者解除劳动合同：（1）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（2）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；（3）女职工在孕期、产期、哺乳期内的；（4）法律、行政法规规定的其他情形。另外，《职业病防治法》规定，用人单位对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除与其订立的劳动合同；在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得解除与其订立的劳动合同。《劳动合同法》除延续《劳动法》、《职业病防治法》以上规定外，还补充规定了一种情形，即：劳动者在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的。
　　十一、劳动合同的终止
　　《劳动法》规定，“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。”也就是说，《劳动法》规定的劳动合同终止包括两类，一类是法定终止，即劳动合同因期满而终止；另一类是约定终止，即劳动合同因当事人约定的终止条件出现而终止。在《劳动法》的实施中，一些用人单位随意与劳动者约定劳动合同终止条件，并据此终止劳动合同，使无固定期限劳动合同提前消灭，不能真正起到维护劳动者就业稳定权益的作用；同时，对于劳动者退休、死亡或者用人单位破产等情形下，劳动合同如何处理，法律没有作出规定。为了更好地维护劳动者合法权益，《劳动合同法》调整了《劳动法》关于劳动合同终止的规定内容：
　　一是取消了劳动合同的约定终止，规定劳动合同只能因法定情形出现而终止。也就是说，劳动合同当事人不得约定劳动合同终止条件；即使约定了，该约定也无效。
　　二是增加了劳动合同法定终止的情形，即劳动合同终止的法定情形除劳动合同期满（包括固定期限劳动合同期满，以及以完成一定工作任务为期限的劳动合同因该工作任务完成而期满）外，还包括：（1）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（2）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（3）用人单位被依法宣告破产的；（4）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（5）法律、行政法规规定的其他情形。
　　三是增加了终止劳动合同的限制情形。在《劳动合同法》施行之前，为了保护劳动者的权益，国家规定在下列情形下，即使劳动合同期限届满，用人单位也不得终止劳动合同：（1）《工会法》规定，基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限相当于其任职期间；非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的，劳动合同期限自动延长至任期期满。但是，任职期间个人严重过失或者达到法定退休年龄的除外。（2）原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）规定，除劳动法第二十五条规定的情形（即在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；被依法追究刑事责任的）外，劳动者在医疗期、孕期、产期和哺乳期内，劳动合同期限届满时，用人单位不得终止劳动合同。劳动合同的期限应自动延续至医疗期、孕期、产期和哺乳期期满为止。（3）《工伤保险条例》规定，劳动者在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失劳动能力的，或者大部分丧失劳动能力且劳动者没有提出终止劳动合同的，用人单位不得与劳动者终止劳动合同。（4）《职业病防治法》规定，用人单位对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得终止与其订立的劳动合同；在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得终止与其订立的劳动合同。
　　《劳动合同法》除延续《工会法》、《职业病防治法》等以上规定外，还补充规定，劳动者在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的，即使劳动合同期满，用人单位也不得与劳动者终止劳动合同。
　　十二、解除和终止劳动合同的经济补偿
　　《劳动法》规定，用人单位依法经协商与劳动者解除劳动合同的、提前三十日以书面形式通知劳动者解除劳动合同的、因裁减人员而与劳动者解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》对支付经济补偿的具体办法作出了规定。《劳动合同法》在延续以上规定的同时，对用人单位在解除和终止劳动合同时支付经济补偿作出了一些新规定：
　　一是增加规定劳动者依照本法第三十八条规定因用人单位违法行为解除劳动合同的，用人单位也应当依法支付经济补偿。这是因为，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同，其原因是用人单位存在违反工资支付、社会保险等方面的法律规定的行为，损害了劳动者的合法权益。增加规定在这种情形下劳动者提出解除劳动合同的，用人单位也必须支付经济补偿，一则可以督促用人单位遵守有关工资支付、社会保险等方面的法律规定，二则可以防止用人单位故意违法，逼迫劳动者提出解除劳动合同，以规避支付经济补偿。
　　二是增加规定劳动合同因下列情形而终止时，用人单位也应当依法支付经济补偿：（1）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情况外，固定期限劳动合同期满终止的；（2）因用人单位被依法宣告破产，或者用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散，而终止劳动合同的。根据《劳动法》规定，用人单位在解除劳动合同时，一般需要支付经济补偿金，而在终止劳动合同时，一般不需要支付经济补偿金。用人单位订立短期劳动合同并终止与订立长期劳动合同并解除相比，可以减少解雇成本。增加规定固定期限劳动合同期满终止也应当支付经济补偿金，可以消除用人单位减少解雇成本的动机，以经济手段引导用人单位与劳动者订立长期或者无固定期限劳动合同。
　　三是增加规定了向高收入劳动者支付经济补偿的限额。即劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。这一规定的目的是避免过于加重用人单位的人工成本，同时合理调节高收入劳动者的收入水平。
　　十三、集体合同
　　集体协商和集体合同制度是市场经济条件下协调劳动关系的有效机制。《劳动合同法》延续了《劳动法》、《工会法》的规定，再次明确企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。集体合同订立后应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。
　　为了进一步完善集体合同制度，《劳动合同法》将一些经过实践检验行之有效的好的政策上升为法律规定，对《劳动法》、《工会法》确立的集体合同制度进行了补充：
　　一是针对一些规模较小的用人单位中职工流动性较大、职工合法权益受侵害的现象时有发生，而这些单位内工会力量薄弱，难以有效开展集体协商的问题，规定在县级以下区域内，建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业可以由工会与企业方面代表订立行业性集体合同，或者订立区域性集体合同。行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。
　　二是为了提高集体合同的针对性和实效性，规定企业职工一方与用人单位可以订立劳动安全卫生、女职工权益保护、工资调整机制等专项集体合同。
　　三是考虑到与正在制定之中的《劳动争议调解仲裁法》的衔接，修改了《工会法》关于因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，“工会可以向劳动争议仲裁机构提请仲裁，仲裁机构不予受理或者对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”的规定，规定“工会可以依法申请仲裁、提起诉讼”。
　　十四、劳务派遣
　　进入本世纪以来，劳务派遣成为了一种比较普遍的用工形式，其范围不断扩大。劳务派遣用工形式之所以被广泛采用，一方面是由于在一些领域，通过劳务派遣形式用工符合社会化分工的需要；另一方面，也是由于对劳务派遣这种新生事物缺乏法律规范，使得一些用工单位出于规避劳动保障法律法规的意图而通过劳务派遣形式用工。在实际中，一些被派遣劳动者的社会保险、休息休假、劳动保护等权益受到侵害，不能获得与用工单位的职工同工同酬的权利，发生工伤后往往得不到赔偿。
　　为了使符合社会化分工需要的劳务派遣能够得到健康发展，同时防止用工单位规避劳动保障法律法规，维护被派遣劳动者合法权益，《劳动合同法》对劳务派遣用工形式作出了规范：
　　一是规范劳务派遣单位的设立。规定只有依法设立的能够独立承担民事法律责任、且具备一定经济实力以承担对被派遣劳动者义务的公司法人才能专门从事劳务派遣经营。
　　二是对劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同作出特别规定。尤其是规定了劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。从而防止用工单位与劳务派遣单位联合起来随意解除劳动合同，侵害被派遣劳动者的就业稳定权益。
　　三是针对存在劳动关系三方主体的特殊情形，除了明确劳务派遣单位应当承担用人单位义务外，还规定了用工单位应当履行的义务。包括用工单位应当执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；连续用工的，实行正常的工资调整机制；应当按照劳务派遣协议使用被派遣劳动者，不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。
　　四是明确劳务派遣单位与用工单位之间的关系。规定劳务派遣单位应当与用工单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者，不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。
　　五是针对劳务派遣的特殊性，对被派遣劳动者的权利作了一些特别规定。包括规定劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行；被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利；被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。
　　六是限定劳务派遣岗位的范围。规定劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
　　七是规定用工单位与劳务派遣单位承担连带责任。在劳务派遣用工形式的发展中，用工单位处于主导地位，是最大的推动力量。为了防止用工单位规避劳动保障法律法规，促使用工单位只有在真正符合社会化分工需要时才采用劳务派遣形式用工，并且与规范的劳务派遣单位合作、督促劳务派遣单位依法履行义务，《劳动合同法》规定，在被派遣劳动者合法权益受到侵害时，用工单位与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。
　　十五、非全日制用工
　　近年来，以小时工为主要形式的非全日制用工发展较快。这一用工形式突破了传统的全日制用工模式，适应了用人单位灵活用工和劳动者自主择业的需要，成为促进就业的重要途径。为了规范用人单位非全日制用工行为，保障劳动者的合法权益，促进非全日制就业健康发展，根据《中共中央国务院关于进一步做好下岗失业人员再就业工作的通知》（中发[2002]12号）精神，劳动保障部于2003年发布了《关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发[2003]12号）。《劳动合同法》在总结这一政策执行情况的基础上，对这一政策内容进行确认、修改、补充，从法律层面上对非全日制用工作出了与全日制用工不同的特别规范：
　　一是对非全日制用工作了定义。规定非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。
　　二是规定从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立劳动合同的履行。而全日制用工劳动者只能与一个用人单位订立劳动合同。
　　三是规定非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。而全日制用工的，应当订立书面劳动合同。
　　四是规定非全日制用工双方当事人不得约定试用期。而全日制用工的，除以完成一定工作任务为期限的劳动合同和三个月以下固定期限劳动合同外，其他劳动合同可以依法约定试用期。
　　五是规定双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工；终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。而全日制用工的，双方当事人应当依法解除或者终止劳动合同；用人单位解除或者终止劳动合同，应当依法支付经济补偿。
　　六是规定非全日制用工不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。而全日制用工劳动者执行的是月最低工资标准。
　　七是非全日制用工劳动报酬结算周期最长不得超过十五日。而全日制用工的，工资应当至少每月支付一次。