劳动仲裁

2012年12月28日修改的《劳动合同法》第92条第二款规定：“给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”该规定的实施表明，修改前的《劳动合同法》及《劳动合同法》实施条例所确定的劳务派遣单位和用工单位对劳动者的双向连带赔偿责任，已变为只有在用工单位给劳动者造成损害的情况下，用工单位才和劳务派遣单位一起对劳动者承担连带赔偿责任。

2008年1月1日实施的《劳动合同法》第92条规定：“劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”具体而言，只要劳务派遣单位或者用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位就应承担连带赔偿责任。《劳动合同法》第92条经2012年修正后改为：“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元到一万元的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”与原第92条相比，修改后的《劳动合同法》将原规定的“双方相互连带”，更改为“劳务派遣单位对用工单位的单方连带”。即，当用工单位给被派遣劳动者造成损害时，劳务派遣单位需与用工单位一起承担连带赔偿责任。反之，当劳务派遣单位给被派遣劳动者造成损害时，用工单位则不必然与劳务派遣单位一起承担连带赔偿责任。

两相比较，两个变化：一是当劳务派遣单位给被派遣劳动者造成损害时，用工单位的连带赔偿责任被取消；二是明确了只有用工单位给被派遣劳动者造成损害时，用工单位才需要承担连带赔偿责任。

劳动纠纷仲裁案件中用工单位应当和劳务派遣单位承担连带责任时的常见情形：

1、涉及根据《劳动合同法》第六十二条规定的劳务派遣劳动纠纷。根据该条规定，用工单位的义务包括：“执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；连续用工的，实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位”。由于用工单位未履行或不当履行这些义务导致劳动者损害的，用工单位应当和劳务派遣单位承当连带赔偿责任。

2、涉及劳动报酬劳务派遣劳动纠纷。《劳动合同法》第五十八条规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬”。第六十条规定：“劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬”。向劳动者支付劳动报酬是劳务派遣单位的义务，但是如果是实际用工单位的原因致使劳务派遣单位无法及时向被派遣劳动者足额支付劳动报酬的，用工单位应当承担连带赔偿责任。

3、解除终止劳动合同的经济补偿金或者赔偿金纠纷。《劳动合同法实施条例》第三十一条规定，劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行。第三十二条规定，劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照劳动合同法第四十八条的规定执行。由于劳务派遣单位与被派遣劳动者事之间是劳动合同关系，那么根据我国法律的规定，劳务派遣单位理应承担向劳动者依法支付解除或终止劳动合同后的经济补偿金或者赔偿金的义务。但如果是因为用工单位的原因导致劳动者无法及时领取解除或终止劳动合同经济补偿金的，用工单位应当承担连带赔偿责任。

附：相关法条

《劳动争议调解仲裁法》第二十二条第二款规定：“劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人”

《劳动合同法》第五十八条规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬”。第六十条规定：“劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬”。

《劳动合同法》第六十二条 用工单位应当履行下列义务：

（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；

（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；

（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；

（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；

（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。

用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

2002年11月10日，张某入职被A公司，职务为市场总监,年薪为45万/年。2009年3月7日，双方签订《离职协议》解除劳动合同，确定劳动合同当日解除，约定A公司应向张某一次性支付解除劳动合同补偿金25万元。该协议自A公司将25万元解除劳动合同补偿金打到张某账户中生效。同日，张某办理工作交接，但A公司未支付解除劳动合同补偿金，并在2009年3月10日以张某严重违纪为由单方通知张某解除劳动合同。这个案子发生在2009年，当张某和其家人找到沈斌倜律师的时候，沈律师看到双方的离职协议，也存在一点点的担忧，该离职协议上约定了生效条件：约定该离职协议自A公司将25万元打到张某账户中生效。张某本来想在离职协议中加入这样约定作为保护自己的条款，可如今A公司以款项为入账认为离职协议未生效。针对这个案子，沈斌倜律师做了一番的研究后，以《劳动合同法》第五十条和《合同法》四十五条为入口，作为代理人代理张某申请仲裁，并拿到了劳动争议仲裁委的胜诉裁决，后双方均未起诉，该劳动仲裁裁决书生效。以下分享沈斌倜律师在该案中的主要观点：

一、被申请人应当支付解除劳动合同补偿25万元，事实与理由如下： 

事实： 

1、双方2009年3月7日签订离职协议，约定劳动关系自2009年3月7日解除，被申请人向申请人支付25万元。

2、同日，申请人办理离职交接，填写离职交接单。

3、同日，被申请人出具离职证明，该离职证明显示：双方自2009年3月7日正式解除劳动关系。

理由：在被申请人同意支付25万元的基础上，申请人同意解除劳动关系，并办理工作交接。那么，被申请人应当遵守承诺，依法支付约定款项。

二、被申请人以该笔款项未到达申请人账户协议不生效为由拒绝支付25万元，理由不成立。事实和理由如下：

事实：

1、双方在2009年3月7日签订离职协议：约定被申请人支付25万元，该协议自被申请人将25万元打到申请人账户中生效。

2、申请人在2009年3月7日开始办理工作交接，并在2009年3月9日全部办理完毕。

3、后公司拒绝支付解除补偿，并在2009年3月10日以申请人严重违纪为由给全公司发邮件称将申请人开除。

法律规定：

1、《劳动合同法》第五十条规定：用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。

2、《合同法》第四十五条规定：当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。 

理由：

本争议中：双方签订了附生效条件的合同，该生效条件在申请人开始办理离职工作交接时就应当成就----被申请人应当在申请人办理工作交接时将该笔款项支付到申请人账户。但被申请人为了自己的利益，故意不向申请人账户打钱---不正当地阻止条件成就，依照《合同法》第45条，视为条件已成就。 

《合同法》第45条的设定就是为了阻止具有权利的一方不正当的利用自己的权利阻止合同生效条件的成就，造成诚信的缺失和交易 秩序的不稳定性。

北京市海淀区劳动争议仲裁委员会做出的裁决认定：《离职协议》生效，A公司向张某支付解除劳动合同经济补偿金25万元。后双方均未上诉，劳动争议仲裁裁决书发生效力。

员工质疑，给上司提建议该被炒？ 律师：阻止投诉是限制公民权利

■做了5年多高级软件集成工程师，她对公司充满感情 ■因期盼公司快速走出低谷，她向顶头上司提出改进管理建议 ■顶头上司工作无改进，她开始向更高管理层反映问题 ■长时间得不到答复且对处理结果不满，她继续投诉却受到警告处分 ■两次警告，导致她被解除劳动关系。来源： 中工网——《劳动午报》

    员工质疑，给上司提建议该被炒？

     律师：阻止投诉是限制公民权利

　　“作为在诺基亚公司工作了5年多的高级软件集成工程师，我对公司近些年业绩的下降深感痛心！”10月14日，张某告诉记者，“出于关心企业、期盼企业快速走出低谷的目的，我将自己的所见所感、对自己直线经理邢女士不恰当的所作所为，于去年9月向二线经理作了汇报。”

　　“由于当时正处于微软收购诺基亚手机业务过程中，二线经理让我耐心等待。”张某说，“在等待期间，我受到不公待遇，又通过电子邮件投诉，但受到警告处分。因对所反映问题处理不满，我再次向公司高层投诉，但被二次警告。公司还据此解除了我的劳动合同。我认为公司这一做法是错误的，要依法维护自己的权利。”

　　员工称正常反映问题

　　却受到单位警告处分

　　“您是怎样与上司发生矛盾，并最终被公司解除劳动关系的？”记者问。

　　“说实在话，我与我的上司，即直线经理邢女士并没有矛盾。只是因为工作上的问题双方看法不一致且沟通不了，才向我们的上司，即二线经理付先生作了汇报。”张某说。

　　“我在2013年9月13日发的电子邮件中说明，在邢经理领导下整个部门效率下降了50%。其原因是整个部门被分为许多小团体，人们不能彼此协作，甚至互相掣肘。谁对部门管理、工作流程、一体化策略提建议，谁就会被打压。”张某说，“您看，这说告状也算告状，说问题探讨也算问题探讨，总之一句话，是为了工作更好！我的目的就是这。”

　　“当年9月27日，付经理给我电子回复，我已经正式收到你对直线经理的投诉，并将与人力资源部一直进行调查。”张某说，“付经理特别指出，诺基亚非常重视申诉，并给我附了一份诺基亚全球申请政策文件。他要求我给他一定时间，在此期间耐心等待，如有任何其他问题或意见，可直接联系他或者人力资源中心，不要牵涉与申诉流程无关的人员。”

　　“接下来你怎么做了？”记者问。“我就是等呀！但等到10月28日，还没等到结果。而这期间，又发生很多事情。”张某说，“我详细阅读了公司的申诉政策。根据政策规定，当天，我又向邢经理本人、付经理，以及公司多位与我部门有业务往来的管理人员发送了第二个电子邮件。”

　　“邮件的内容是，作为一名经理，需要以开放的姿态接受反对意见，并管好北京集成与发布服务部门，而不是统计我某年某月某几点几分去卫生间、几点几分去喝水，半天或一天去卫生间多少次、喝水多少次。”张某说，“这就是我那段时间的遭遇。”

　　“但是，公司却在3天后，即11月1日给我一个警告处分。”张某说，“处分的理由是我‘没有执行直线经理提出的合理指示’同时，警告还提醒我，如继续做出违反公司劳动纪律，公司将解除与我的劳动合同。”

    坚持继续反映问题

　　竟然被炒丢掉工作

　　“虽对公司的警告有意见，但你选择了沉默，是吗？”记者问。

　　“是，公司的决定，不容我不接受。”张某说。

　　“你反映的问题，最后有什么结果吗？”记者问。

　　“有！那是去年12月5日，公司人力资源总监唐纳德给我发的电子邮件。”张某说，“这封邮件说，从你开始投诉直线经理邢女士，很多业务经理和HR都被不同程度地卷入此事。我代表公司，包括业务部门和HR，向您表达公司决定，您的直线经理邢女士仍然留在原工作岗位工作。”

　　唐纳德还说，这是公司管理层作出的判断和决定，无论您再向任何层面提反对意见，最终仍将面对同一个答复。希望您能够对此事做出一个认真的反思！”张某说，“这不是盖棺定论了吗，我还能怎么着？”

　　“事情至此算告一段落，思前想后，我心有不甘。”张某说，“2013年12月23日，我决定继续上诉。当天向诺基亚主席兼首席执行官、执行副总裁和首席财务官发去投诉邮件。8天后，即31日，公司再次对我做出书面警告。”

　　“这个第二次警告，主要内容是，有关你对直线经理邢女士的申诉事件扩大化行为，公司已对你发出一份书面警告，人力资源部门特别向你进行说明和劝导，但此情形下你又出现了可被再次书面警告处分的行为。针对此行为，公司再次依据《员工手册》规定，给予你警告处分。”张某说，“当天，还向我邮寄送达了劳动合同解除通知。”

　　该通知载明，由于张某违反公司劳动纪律，两次受到书面警告处分，根据《员工手册》的规定解除双方劳动合同。通知要求，“您的合同工资发放至2013年12月31日，您应于此日前办完离职手续。”

　　法律裁判结果不一

　　是非左右摇摆难定

　　今年1月3日，张某向仲裁机构申请仲裁，请求裁决公司解除其劳动关系的决定违法，并继续履行合同，赔偿其在诉讼期间的工资及相关费用。

　　仲裁委审理后认为，张某投诉其直线经理，其二线经理付先生作为她和邢女士的共同上级，有权作出指示。对于张某违背指示向其他人员群发投诉邮件，公司对其做出警告处分并无不当。

　　不过，张某在收到公司对此事的决定后，由于不服该决定而向公司高管继续发邮件投诉，该行为符合诺基亚全球申诉政策“在当地法律允许的适当情况下，员工有权向更高级别的管理提交问题”的规定，其行为并无不妥。故公司对其进行第二次书面警告缺乏依据。在此基础上，公司又依据两次书面警告做出解除双方劳动合同的决定同样缺乏依据，违反法律规定，应予撤销。

　　裁决后公司不服，向法院提起诉讼。一审法院审理认为，张某第二次投诉直线经理的行为不符合诺基亚公司行为准则的规定，其向与其不存在汇报与管理关系的人员发送电子投诉邮件，属于对相关权力的滥用。此外，其关于代表员工进行维权，是公司与其解除劳动合同的真正原因的主张证据不足。综上，公司给予其两次书面警告并解除劳动合同的决定符合企业规定，不违反法律，无需继续履行双方签订的劳动合同。

律师称投诉是公民权利

　　单位阻止投诉违法侵权

　　就张某的遭遇，北京劳动法专家、中闻律师事务所合伙人沈斌倜律师在接受记者采访时说，二线经理要求其停止投诉的指示限制了张某作为公民的基本权，即批评建议权、申诉权，言论自由权。

　　法律规定，只要合乎理性而不扰乱别人的言论是自由的，是不被约束的。同样，《劳动法》第8条赋予张某作为劳动者和员工代表参与民主管理和平等协商的权利，也是其作为公民所享有的一项公民基本权，更是诺基亚全球申诉政策赋予的一项权利，而非其本职工作。

　　因此，二线经理要求其不向所谓的无关人员投诉不是一项工作指示，而是一项错误的管理指示。另外，诺基亚公司规定，员工可以自由地与他们的直线经理或任何级别的管理人员讨论他们的问题或建议。因此，其反映问题的对象无需是她的直接管理人员，可以直通公司高管。

　　而事实正好相反，公司的三名最高管理人员却被认定为国外关联公司人员，而不是诺基亚的管理层。而据此得出张某系不服从直线经理合理工作指示，并开具警告函、解除劳动合同，显然是没有事实依据的。(本报记者 赵新政)

    相关链接：

     一、北京首例公民基本权劳动争议案二中院将审理：

    http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0102v3c9.html

     二、北京首例公民基本权劳动争议案补充意见 ：

   http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0102v3t5.html

北京市经济技术开发区劳动争议仲裁委员会劳动仲裁立案处搬家了，劳动仲裁开庭和劳动仲裁立案不在一起，2014立案最新地址：北京市大兴区荣华中路10号亦城国际AB座之间裙房二层（北京经济技术开发区行政服务中心）

北京市经济技术开发区劳动争议仲裁委员会劳动仲裁立案处2014最新电话：(010)67857587

北京市经济技术开发区劳动争议仲裁委员会劳动仲裁处立案乘车路线：

公交路线：公交路线:324路，652路，723路，821路，927路，975路高峰车，976路，兴专3线，运通202线，万源街西口站下车。652路，兴专3线，运通202线，宏达工业园站下车。

地铁路线：地铁亦庄线A1口出走路约8分钟

开车路线：详见本文所附地图。

北京市经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁立案注意事项：

1、当事人去申请劳动仲裁如果是个人的需要携带本人身份证原件及复印件1份，如果是代理人则需带上当事人的授权委托手续和代理人的身份证明原件以及双方的身份证复印件；当事人如果是单位的则需要携带单位的营业执照原件，并提交单位的营业执照副本复印件1份，法定代表人身份证明1份，单位给委托人出具的授权委托书1份。

2、申请书一式三份，仲裁委员会留存两份，申请人留存一份（被申请人为共同当事人时，申请书一式四份，仲裁委留存三份，申请人留存一份）。申请书用蓝黑或者黑色钢笔或签字笔书写或打印，均须本人签名并落有申请日期。现场填一张送达地址确认书，需要提供证明劳动关系的证据复印件一份，如果申请人是个人一方的需要提交企业注册信息打印件一份。

3、办公时间：周一至周五 9：00-11：30  13：30-16：30 。节假日除外。

4、交完材料后大概5天没接到仲裁院电话就证明已受理，经济技术开发区仲裁一般在开庭时提交证据，在开庭前一般不会单独组织证据交换。

5、办理时限：仲裁委应当自立案之日起45日内审结，特殊情况可依法延长审限（实际比较长）。办理结果状态：依法作出裁决书、调解书或当事人撤诉。

附北京市经济技术开发区劳动人事争议仲裁委劳动仲裁立案处的地图：

图像

劳动仲裁是指由劳动争议仲裁委员会对当事人申请仲裁的劳动争议居中公断与裁决。

劳动争议的双方当事人一般情况下是用人单位和劳动者。双方当事人之间发生劳动争议，劳动者可以申请仲裁，用人单位也可以申请仲裁。一些劳动争议案件还会出现第三人的情况。

      民事诉讼中有既不是原告也不是被告的第三人，劳动仲裁中也会出现这种情况。第三人既不是申请人，也不是被申请人。但是，第三人和本案的处理结果有厉害关系。如果某一方败诉，第三人可能要承担责任。所以第三人可以依法申请参加，以维护自己的利益。

     根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十三条的规定：“与劳动争议案件的处理结果有利害关系的第三人，可申请参加仲裁活动或者由劳动争议仲裁委员会通知其参加仲裁活动。”

      通过上述规定，我们可以看出，在已经开始的仲裁程序中，如果第三人认为其对争议案件的标的享有独立的请求权，或者认为仲裁庭即将作出的仲裁裁决将影响他的权利义务，那么，该第三人可以向仲裁庭表明其同意接受仲裁庭审理的意思，从而加入到仲裁程序之中。当然，第三人的申请并不代表其一定能进入仲裁程序，只有当仲裁庭对第三人的申请、包括申请理由和相关证据进行审查并表示同意后， 第三人才能加入到仲裁程序中来，否则，其只能以其他方式（如诉讼）来维护自己的权利。

在实践中，当仲裁庭在审理仲裁案件时，如果发现争议案件直接涉及到了第三人的实体权利，从公平原则出发，仲裁庭应当将此情况通知第三人，并告知其有申请参加仲裁的权利，第三人在收到通知后是否申请，由其自主决定。

【案例】王某和单位产生劳动纠纷，劳动仲裁委员会经过劳动仲裁后裁决单位向王某支付加班费，带薪年假工资共计50000元，但驳回了王某要求支付违法解除劳动合同经济补偿金和项目提成的要求，王某不服，上诉到区人民法院，该案正在审理的过程中。期间，公司以双方存在欠款纠纷为由，以民事诉讼将王起诉到法院，经过一审二审，法院判决王某向公司偿还欠款3万元，判决生效后，公司向原一审法院提出了强制执行。王某的疑问，其是否可以以和公司之间的劳动纠纷中公司应当向其支付款项为由向法院申请暂缓执行这3万元。

沈斌倜律师答复：

一、暂缓执行的概念：

暂缓执行是指执行程序开始后，人民法院因法定事由依职权或根据当事人、其他利害关系人的申请，据顶对某一项或几项执行措施在规定的期限内提供担保暂缓执行的一种制度。其特点：（一）暂缓执行只能发生在执行过程中；（二）须有法定的事由出现；（三）暂缓执行只是暂时的停止执行；（四）申请暂缓执行必须提供担保；（五）待法定事由消失后立即恢复执行。

二、暂缓执行的成立条件：

   根据《民事诉讼法》第二百零八条和最高人民法院《关于正确适用暂缓执行措施若干问题的规定》第三条、第七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第二百五十八条、第二百六十四条规定的要求，有两类情形，人民法院应当决定暂缓执行：

（一）经当事人或者其他利害关系人申请，并在规定的期限内提供相应的财产担保，下列情形之一的，人民法院可以决定暂缓执行：1、执行措施或者执行程序违反法律规定的；2、执行标的物存在权属争议的；3、被执行人对申请人享有抵销权的；4、《民事诉讼法》第二百零八条规定，在执行中被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。

  （二）人民法院依职权决定暂缓执行的情形：1、上级人民法院已经受理执行争议案件并正在处理的。 该暂缓执行的决定是由上级法院作出；2、人民法院发现据以执行的生效法律文书确有错误，并正在按照审判监督程序进行审查的，其间审监庭应当向本院的执行局发出暂缓执行建议书，执行局收到建议书后，应当办理暂缓相关执行措施的手续；3、执行人员在执行本院判决、裁定、调解书和支付令发现确有错误的，应当提出书面意见，报请院长审查处理。在执行上级人民法院的判决、裁定和调解书时，发现确有错误的，可提出书面意见，经院长批准，函请上级人民法院审查处理。4、在审查处理期间，执行局可以报经院长决定对执行标的暂缓采取处分性措施，并通知当事人。5、委托执行中，案外人对执行标的提出异议的，受委托人民法院应当函告委托人民法院，由委托人民法院通知驳回或者作出中止执行的裁定。在此期间，暂缓执行。

   三、暂缓执行的担保 ：

    根据《民事诉讼法》第二百一十二条，《意见》第二百六十九条，《规定》第八十四条的规定要求，可以由被执行人向人民法院提供财产作担保，也可由第三人出面作担保，被执行人或其担保人以财产向人民法院提供执行担保的，应当依据《担保法》的有关规定，按照担保物的种类、性质将担保物移交执行法院或依法到有关机关办理登记手续。第三人担保的，应当提交担保书，担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力。《暂缓规定》第四、五、七、八条规定，因法定事由向人民法院申请暂缓执行的当事人或者其他利害关系人必须在指定的期限内提供相应的财产担保。被执行人或其他利害关系人提供担保申请暂缓执行，申请执行人提供担保要求继续执行的，执行法院可以继续执行。提供担保的财产应当出具评估机构对担保财产价值的评估证明。评估机构出具虚假证明给当事人造成损失的，当事人可以对担保人、评估机构另行提起损害赔偿诉讼。 

    四、暂缓执行的效力 ：

    根据《暂缓规定》第二条规定，暂缓执行由执行法院或上级法院作出决定，并由该级法院的执行局制作暂缓执行决定书。决定书送达当事人后立即发生法律效力，它不存在复议和上诉的问题。暂缓执行的效力表现在二个方面：一是对执行程序产生的效力，一是对参与执行程序的人的效力。执行程序在人民法院决定暂缓执行中，即应暂时停止执行工作执行人员在未决定恢复执行程序之前，不得进行执行活动;任何一方当事人以及其他参加执行程序的人，不得改变暂缓执行前的财产状况和事实状况，如权利人不得自行采取行动向被执行人追索债务，被执行人不得自行使用和处分己被查封、扣押的财产，协助执行人不得推卸协助执行的义务。 

    五、暂缓执行的期限： 

  根据《暂缓规定》第十条的规定，一般不得超过三个月，因特殊事由，可以适当延长，延长的期限不得超过三个月。日期从执行法院作出暂缓执行决定之日起计算。暂缓执行的决定由上级人民法院作出的，从执行法院收到暂缓执行决定之日起计算。 

     六、暂缓执行的审查： 

    依据《暂缓规定》第十一条规定，人民法院对暂缓执行的案件，应当组成合议庭对是否暂缓执行进行审查，必要时应当听取当事人或其他利害关系人的意见。 

   七、暂缓执行的监督： 

    依据《暂缓规定》第十二条的规定，上级法院发现执行法院对不符合暂缓执行条件的案件决定暂缓执行，或者对符合暂缓执行条件的案件未予暂缓执行的，应当作出决定予以纠正。执行法院收到该决定后，应当遵照执行。 

   八、执行程序的恢复 ：

    根据《暂缓规定》第十三条的规定，暂缓执行期限届满后，人民法院应立即恢复执行。暂缓执行期限届满前，据以决定暂缓执行的事由消灭的，如果暂缓决定是由执行法院作出的，执行法院应当立即作出恢复执行的决定;如果该暂缓执行的决定是由上级法院作出的，执行法院应当将该暂缓执行事由消灭的情况及时性时报告上级法院，上级法院应当在收到报告后十天内审查核实并作出恢复执行的决定。《意见》第二百六十八条规定，被执行人或担保人对担保的财产在暂缓执行期间有转移、隐藏、变卖、毁损等行为的，人民法院可以恢复强制执行。第二百七十条规定，被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的，人民法院可以直接执行担保财产，或者裁定执行担保人的财产，但执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限。

     结语：在司法实践中，对于何种情况应当暂缓执行，各地法院掌握的尺度并不尽相同，建议您就个案情况向人民法院说明情况，请求暂缓执行。祝您顺利。

 [关于在劳动仲裁阶段增加或变更仲裁请求事项的知识]：劳动仲裁的申请人在举证期限届满前有权提出增加或者变更仲裁请求，但如果在举证期限届满后提出增加或变更仲裁请求的，应当另行提出，另案处理。沈斌倜律师提供以下增加请求事项申请书的范本，以供参考。

劳动仲裁增加请求事项申请书

北京市&&区劳动争议仲裁委员会：

就张**与北京##广告有限公司劳动争议一案，贵处已经受理，并决定于2011年11月12日下午14时30分在221开庭审理。

张**的原仲裁请求是：

一、请求依法裁决被申请人支付解除劳动合同经济补偿金180196元；

二、支付业务提成工资63，380元，以及业务提成工资25%的经济补偿金15，845 元；

三、支付申请人2008年-2011年10月的年带薪年假工资23678元。                                                    

在保持原仲裁请求基础的情况下，张**申请增加一项仲裁请求：

请求裁决被申请人按照拖欠经济补偿金数额（180196元）的50%支付额外经济补偿金90098元。                       

                                           申请人：张**

                                    申请日期：2011年10月18日

【劳动仲裁的中止审理】沈律师，有个事想请你帮个忙，我有个朋友，遇到一个劳动仲裁的案子，2013年4月16日立案，4月22日接到案件受理通知，5月15日开庭，5月22日被申请人申请延期下裁决书，理由是要经过劳动行政部门对赔偿数额进行审核，到现在案件的裁决书一直没有下，仲裁委的意思说要中止审理。仲裁庭是否存在程序违法？具体案情：申请人于2012年3月入职，2012年10月16日在井下进行掘进清渣作业时，右脚第一趾被砸伤。2012年11月1日被认定为工伤，2013年4月8日被鉴定为十级伤残。另被申请人未与申请人签订劳动合同，又未替申请人缴纳社会保险。为此，申请人请求：1、裁决解除申请人与被申请人之间的劳动关系；2、裁决被申请人支付申请人一次性伤残补助金38500元、一次性医疗补助金33000元、一次性伤残就业补助金33000元；3、裁决被申请人补发申请人停工留薪期间的工资38500元；4、裁决被申请人支付申请人护理费2000元、住院伙食补助费1400元、营养费3000元，交通费500元；5、裁决被申请人支付申请人未签劳动合同期间的双倍工资60500元；6、裁决被申请人支付申请人经济补偿金8250元；7、裁决被申请人支付申请人鉴定费380元；8、裁决被申请人赔偿申请人医疗保险损失6600元、养老保险损失16500元、失业保险损失1650元、生育保险损失577.5元。谢谢！

沈斌倜律师的答复：

依照《劳动争议调解仲裁法》第44条规定，劳动仲裁裁决案件，应当自仲裁委员会受理仲裁申请之日起四十五日内结束。案情复杂需要延期的，经仲裁委员会主任批准，可以延期并书面通知当事人，但延长期限不得超过十五日，即劳动仲裁从受理到出裁决中间最长依法不应超过60天。但是在实际操作过程中，一些地方劳动仲裁委基于案件众多，人手不足等原因，出现劳动仲裁裁决超出法定审限的情况，但这些人为的原因不叫劳动仲裁审理的法定中止。

劳动仲裁的中止审理，是指劳动仲裁可以因为出现的一些法定事由而审理中止，中止的时间不算在审理期间内。法定事由包括：因出现案件处理依据不明确而请示有关机构，或者案件处理需要等待工伤认定、伤残等级鉴定、司法鉴定结论，公告送达以及其他需要中止仲裁审理的客观情形，经仲裁委员会主任批准，可以中止案件审理，并书面通知当事人。中止审理的客观情形消除后，仲裁庭应当恢复审理。另外，地方性也有关于劳动争议案件中止审理的细节性规定，例如，北京市劳动保障局《关于行政复议或行政诉讼期间劳动争议案件是否中止审理问题的复函》中规定：“当事人在劳动争议案件处理过程中，对涉及到案件审理结果的工伤认定，虽已依法提起行政复议或行政诉讼，但不具有《行政复议法》第21条或《行政诉讼法》第44条规定的停止执行情形的，当事人向劳动仲裁委员会提出中止案件审理请求的，劳动仲裁委员会对该请求不予支持。当事人依法提起行政复议或行政诉讼后，出现《行政复议法》第21条或《行政诉讼法》第44条规定的具体行政行为停止执行的情形，则该具体行政行为处于效力待定状态，因此，当事人向劳动仲裁委员会提出中止案件审理请求的，劳动仲裁委员会应当中止审理案件，并办理中止审理手续。待具体行政行为停止执行的情形消除后，或者行政复议决定或人民法院裁判文书生效后，恢复案件审理。”

就本案例所反映的情况而言，被申请人未为申请人签订劳动合同，未为申请人缴纳工伤保险，但因双方已经形成事实劳动关系，所以申请人因工受伤后仍然被认定为工伤，并依法被鉴定为伤残十级，可以享受工伤赔偿待遇。未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。对于工伤职工，被鉴定为一至十级的，每个级别都有规定的赔偿标准，该赔偿标准无需再经过劳动行政部门核定，因此，被申请人申请中止审理的理由若为伤残赔偿需经过行政部门的核定不应当得到仲裁部门的支持。但是如果是因为对于赔偿申请人医疗费报销部分，根据《工伤保险条例》中的相关规定，治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。2、工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。因此，申请人要求赔偿治疗医药费损失的，双方对赔偿数额存在争议的，被申请人以此理由提出仲裁审理中止申请的，沈律师认为，劳动仲裁委应当予以支持。

附典型案例：

公司以案件在行政诉讼期为由，申请中止仲裁审理，于法无据 工亡家属获赔20余万补助金

    蒋彬（化名）于2008年11月9日到某公司工作，与某公司没有签订劳动合同，任土木工程师，月工资5000元。某公司支付蒋彬工资至2009年2月底。蒋彬于2009年3月25日受到事故伤害，医治无效死亡。2009年6月8日当地劳动行政部门作出《工伤认定结论通知书》，认定蒋彬因工死亡。蒋彬的直系亲属随即提出仲裁申请，称蒋彬因工死亡，依据工伤保险条例相关规定，要求支付丧葬补助金22357.5元、一次性工伤补助金178860元。
　  某公司向仲裁委递交了中止审理申请书，称蒋彬在非工作时间内受伤，也不是其单位安排蒋彬出去工作，不应认定工伤，该单位对劳动行政部门的工伤认定结论不认可，并提起行政诉讼，请求仲裁委中止该案件的审理，待行政诉讼案件结束后再审理此案。经查明，蒋彬在某公司工作期间，某公司没有为蒋彬缴纳工伤保险费。2008年北京市职工年平均工资为44715元。
案件结果
　  依据《工伤保险条例》第三十七条、《北京市实施<工伤保险条例>办法》第三十四条等规定，仲裁委对蒋彬直系亲属要求支付一次性工亡补助金178860元和丧葬补助金22357.5元的请求均予以支持。
案件评析
　  行政机关或法律授权的组织所作的具体行政行为，一经作出即发生效力。劳动保障行政部门作出工伤认定决定的行为，即是作出行政确认的一种具体行政行为。
　  《行政诉讼法》第44条规定：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：（一）被告认为需要停止执行的；（二）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；（三）法律、法规规定停止执行的。”
　  原市劳动保障局《关于行政复议或行政诉讼期间劳动争议案件是否中止审理问题的复函》中规定：“当事人在劳动争议案件处理过程中，对涉及到案件审理结果的工伤认定，虽已依法提起行政复议或行政诉讼，但不具有《行政复议法》第21条或《行政诉讼法》第44条规定的停止执行情形的，当事人向劳动仲裁委员会提出中止案件审理请求的，劳动仲裁委员会对该请求不予支持。当事人依法提起行政复议或行政诉讼后，出现《行政复议法》第21条或《行政诉讼法》第44条规定的具体行政行为停止执行的情形，则该具体行政行为处于效力待定状态，因此，当事人向劳动仲裁委员会提出中止案件审理请求的，劳动仲裁委员会应当中止审理案件，并办理中止审理手续。待具体行政行为停止执行的情形消除后，或者行政复议决定或人民法院裁判文书生效后，恢复案件审理。”
　  由此可见，只有具备《行政诉讼法》第44条规定的法定停止情形时，仲裁委才应当中止案件审理，并办理中止审理手续。
　  本案中，某公司提出中止审理的理由不具备《行政诉讼法》第44条规定的法定中止情形，因此，仲裁委不应当中止该案的审理。
   案例来源：《北京劳动就业报》

并不是所有的劳动争议都属于劳动仲裁的受案范围，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定，中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议。在我国法律上，除上述几种一般情况属于劳动争议受案范围以外，还有几项特殊的规定：第一，《劳动争议仲裁调解法》规定，事业单位实行聘用制的工作人员与本单位发生劳动争议的，除法律、行政法规或者国务院另有规定的以外，依照本法规定执行。第二，签订集体合同过程中发生的争议，通过协商解决，当事人可以申请当地劳动行政部门协调处理，或者后者主动介入协调处理。因履行集体合同发生的争议，先进行协商，协商不成的可以申请仲裁。第三，违反《就业促进法》的规定，实施就业歧视的，劳动者可以向法院起诉。此外，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》还有如下规定：（1）劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。（2）因企业自主进行改制引发的争议，人民法院应予受理。（3）劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。（4）企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。因此，上述几种情况也属于劳动争议的受案范围。

风险级别：

注意事项

典型案例一： 

同意解约引歧义，职工终获经济赔偿

周某于2009年8月进入某电子公司任车床操作工，月薪2500元。2010年10月25日凌晨，周某轮值夜班，同事王某用周某的笔记本电脑看电影，被主任发现。几天后，公司人事主管找到周某，说公司决定解除与她的劳动合同，并拿出一份事先印刷好的“解除劳动合同证明”签收回执单，要她看完后签字。周某马马虎虎看了两眼就签了字。

第二天，周某向劳动仲裁机关申请仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同的经济补偿金8000元，未获支持后，周某诉至法院。

庭审过程中，公司出示周某当天签字确认的回执单。公司表示，“已悉阅并同意按照该证明内容执行”表明周某同意公司解除合同的事实和理由。周某表示，自己同意执行的是解除合同的事实，不等于同意解除的理由，公司也没有向她解释这句话的意思。

日前，青浦区人民法院依法判决，公司向周某支付违法解除劳动合同赔偿金7500元。

案件解读：

法院为何判决公司支付周某违法解除劳动合同赔偿金？

“解除劳动合同证明”内容由公司印刷，属格式条款，在公司未向原告明示该条款内容的情况下，依照格式条款“歧义不利提供方”的解释原则，对格式条款应作出不利于提供方的解释。据此，法院认定，周某在签署签收回执单时仅同意解除的事实而非解除的理由。这意味着双方并非协商一致解除劳动合同，电子公司还需说明有充分的解除理由。

按《劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。法律对何谓“严重”未作明确规定。一般来说，用人单位以严重违纪解除劳动合同，必须符合三个条件：其一，劳动者的行为违反了用人单位的规章制度；其二，劳动者的违纪行为在劳动合同或规章制度中被列为应当解除劳动合同的行为；其三，规章制度合法有效并告知劳动者。

即使周某的行为存在不妥之处，公司解除其劳动合同显然处罚过重，构成违法解除。

对违法解除劳动合同，《劳动合同法》明确规定：劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿金标准的两倍向劳动者支付赔偿金，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。来源：北京劳动仲裁网

典型案例二：

罗玉环诉佛山市南海丝厂劳动争议纠纷案 

   某厂是全民所有制企业。1967年7月，罗某进入该厂工作，成为某厂的职工。自1989年7月15日起，罗某擅自旷工离厂。罗某所在的车间、厂部建议对罗某作除名处理，某厂于同年9月18日对罗某作出除名处理的决定，某厂当时的主管部门某集团公司于同年9月22日批准对罗某作除名处理。罗某离开某厂后，既未重新回厂工作，亦未向某厂领取工资及享受其他福利待遇。2004年6月7日，罗某向佛山市南海区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求某厂为其办理退休手续并为其补缴离厂后的社会保险费。同月18日，劳动争议仲裁委员会作出不予受理申诉通知书，以罗某已达到退休年龄，劳动争议主体不适格，该案不属于劳动争议仲裁受理范围为由，决定不予受理，后罗某向法院提起诉讼。

一审法院认为：

根据国务院《社会保险费征缴暂行条例》第23条、第27条以及《广东省社会养老保险条例》第35条、第36条之规定，基本养老保险、医疗保险及失业保险应由社会保险部门进行审查和征缴。因此，罗某请求某厂为其补缴社保费的诉讼请求，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，一审法院不予处理。

罗某请求某厂为其办理退休手续，因办理退休手续需要满足一定的条件，如工作年限以及购买一定年限的社会保险等，这些条件均涉及到社会保险部门的职权范围，因此，罗某的该项诉讼请求亦不属于人民法院受理民事诉讼的范围。

综上所述，罗某的两项诉讼请求均不属于人民法院主管民事诉讼的范围，故罗某的起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的条件，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第108条第4项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第139条之规定，裁定：驳回罗某的起诉。案件受理费50元，由罗某负担。

  罗某不服一审裁决上诉，二审法院裁定驳回上诉，维持原审法院裁决。

本文相关法律法规：

中华人民共和国劳动争议调解仲裁法

（2008年5月1日施行）

第二条 中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：

　　（一）因确认劳动关系发生的争议；

　　（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；

　　（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；

　　（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；

　　（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；

　　（六）法律、法规规定的其他劳动争议。

第五十二条 事业单位实行聘用制的工作人员与本单位发生劳动争议的，依照本法执行；法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定。

中华人民共和国劳动法

（1995年1月1日施行）

第八十四条 因签订集体合同发生争议，当事人协商解决不成的，当地人民政府劳动行政部门可以组织有关各方协调处理。

因履行集体合同发生争议，当事人协商解决不成的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

集体合同规定

（2004年5月1日施行）

第四十九条　集体协商过程中发生争议，双方当事人不能协商解决的，当事人一方或双方可以书面向劳动保障行政部门提出协调处理申请；未提出申请的，劳动保障行政部门认为必要时也可以进行协调处理。

第五十五条　因履行集体合同发生的争议，当事人协商解决不成的，可以依法向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

中华人民共和国劳动合同法

（2008年1月1日施行）

第五十六条　用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。

中华人民共和国就业促进法

（2008年1月1日施行）

第六十二条 违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）

（2010年9月14日施行）

第一条 劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。

第二条 因企业自主进行改制引发的争议，人民法院应予受理。

第三条 劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。

第七条 用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

第八条 企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。

社会保险费征缴暂行条例

（1999年1月22日施行）

第二十三条 缴费单位未按照规定办理社会保险登记、变更登记或者注销登记，或者未按照规定申报应缴纳的社会保险费数额的，由劳动保障行政部门责令限期改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处1000元以上5000元以下的罚款；情节特别严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处5000元以上10000元以下的罚款。

第二十六条 缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。

法律风险提示：

证据是证明（案件）事实的依据，整个仲裁或者诉讼活动都是围绕证据的搜集和运用进行。证据效力则是判断某种证据在证明中所起的和可能起到的作用，是否是一种可靠的证据，是否具有能够证明对象真实、合法的证明力，是否可直接作为认定事实的根据，即证据的效力与证据的三个最基本的特征息息相关，即证据的客观真实性、关联性和合法性。某项证据只有同时具备了客观真实性、关联性和合法性才具有证据能力。客观真实性是指作为民事证据的事实材料必须是客观存在的。也就是说，作为证据事实，它不以任何人的主观意志为转移，它以真实而非虚无的、客观而非想象的面目出现于客观世界，且能够为人所认识和理解。为此，一方面要求当事人在举证时必须向仲裁委或者人民法院提供真实的证据，不得伪造、篡改证据；要求证人如实作证，不得作伪证；要求鉴定人提供科学、客观的鉴定结论。另一方面，要求人民法院在调查收集证据时，应当客观全面，不得先入为主；要求人民法院在审查核实证据时必须持客观立场。关联性是指证据必须与案件的待证事实之间有内在的联系。也就是说，只有对于认定要件事实有帮助的事实材料才有法律意义。这种事实材料所表现出来的关联性一般以两种形式表现出来：1. 直接的联系，如事实材料所反映出来的事实本身就是待证事实的一部分；2. 间接的联系，如事实材料所反映出来的事实能够间接证明某一待证事实成立。合法性是指作为民事案件定案依据的事实材料必须符合法定的存在形式，并且其获得、提供、审查、保全、认证、质证等证据的适用过程和程序也必须是合乎法律规定的。 

风险级别：☆☆☆☆☆

证据的形式与效力认定：

典型案例一

口头解除劳动合同能否作劳动争议仲裁证据

张某于2006年3月进入某工程公司担任技术人员，双方于2006年4月10日签订了劳动合同，张某工资标准为每月6000元。2009年11月，张某停止工作，他表示，停工原因是之前公司相关负责人找他谈话，要求降低工资标准，他没同意，公司随后要求张某所管理的工作项目验收后解除与他的劳动关系。张某认为，因为解除劳动合同系公司提出，所以他申请劳动仲裁，请求公司支付解除劳动合同经济补偿2万元。

对此，该公司辩称：张某系本人提出辞职，公司不同意支付经济补偿。但对于停止工作原因，双方各执一词，张某表示因为公司以他不同意降薪为由与其解除劳动合同，该公司则认为系张某本人提出辞职。双方均提供了离职交接清单予以佐证，该交接清单中只记载张某在其公司的物品归还情况及培训情况等，并无解除劳动合同有关情况的记载，截至庭审结束，双方未办理解除劳动合同的相关手续。

仲裁委审理后认为，依据《劳动合同法》第50条规定，用人单位应当在解除或终止劳动合同时，出具解除或终止劳动合同证明。张某虽主张被该公司辞退，但未能对此向仲裁委提供由该公司出具的解除或终止劳动关系的证明。同时，该公司作为用人单位，当张某提出辞职时，应依据《劳动合同法》第37条的规定，要求其本人以书面形式提出申请，如张某系自动离职，该公司可依据本企业的规章制度及时进行管理，该公司仅凭庭审所述不足以证明其主张。综上，在双方均未能对解除劳动关系的事实提供证据加以证明及在未依法定事由和程序办理解除劳动关系的手续前，仲裁委确认双方劳动关系尚存，驳回了张某要求经济补偿的请求。

仲裁人员提醒，实际生活中，劳资双方为了图方便经常以口头方式提出解除劳动合同，但这种口头约定很难来确认合同是否已解除。作为用人单位应当严格按照法律规定，在解除劳动者劳动合同时，必须出示书面证明。如劳动者提出辞职，用人单位有权利要求其以书面形式提出申请，如劳动者系自动离职，可依据本企业的规章制度及时进行处理。本案例来源：劳动午报 作者：闵丹

典型案例二

劳动争议仲裁中证据效力的认定

   原告秦某诉称，本人在2008年3月3日在被告广州某电器公司工作，本人从事销售业务。在单位工作期间，单位没有签订书面劳动合同，没有购买社保，所以在入职后第四个月，本人被迫提出解除劳动关系，要求单位支付：1、没有签订书面劳动合同2倍工资的赔偿若干；2、解除劳动关系的经济补偿金若干。秦某提供的证据有：（1）、营销合同（被告单位为卖方，有盖公章，签约代表为秦某）；（2）工卡（用人单位为顺德某电器公司，姓名为秦某，入职时间为：2008年3月3日，还有职位、部门等信息，没有盖章）；（3）考勤卡；（4）被告通讯录；（5）2008年6月被告促销方案；（6）新员工培训表（包括秦某）；（3-6）证据均没有任何签名和盖章）；（7）解除劳动关系通知书（秦某向单位发出的通知书，要求解除劳动关系，并要求单位给予赔偿）。（8）提供两证人作证，证明秦某与被告存在劳动关系。被告提供的证据有：入职档案表（证明秦某入职顺德某电器公司，有审核人、批准人签字，并有顺德某电器公司盖章）。被告认为，与原告不存在劳动关系，无需向原告赔偿。本案件的争议焦点是双方是否存在着劳动关系，如不存在着劳动关系，被告也就无需向秦某赔偿。

　「问题讨论」1、秦某所提供的证据是否可以证明与被告广州某电器公司存在劳动关系？2、证明用人单位与劳动者有劳动关系应提供哪些证据？举例说明？3、在实践中如何认定证据的有效性？试对本案件的有关证据进行分析。

　「处理结果」

　　本案件经过仲裁、一审、二审阶段，最终法院判决，驳回秦某的全部诉讼请求，法院认为双方不存在劳动关系，因此，被告广州某电器公司不需要向秦某支付赔偿。

　「律师点评」

　　1、秦某所提供的证据是否可以证明与被告广州某电器公司存在劳动关系

秦某提供的证据不足以证明双方存在劳动关系

（1）秦某所提供的《营销合同》非直接证据，而是间接证据，不能直接证明秦某与广州某电器公司存在劳动关系。

所谓直接证据是可以直接证明案件主要事实的证据，而间接证据就是只能证明案件某一非主要事实的证据，本案件主要事实的认定就是劳动关系的认定。而秦某所提供的证据《营销合同》并不能起到直接证明双方存在劳动关系，《营销合同》是被告（出卖人）与某商场（买受人）签订的电器销售合同，在该合同中作为被告的业务代表为秦某，因此秦某认为既然是业务代表，那么就是被告单位的员工，双方就存在劳动关系。而被告在开庭时辩解为秦某为顺德某电器公司的员工，顺德某电器公司与被告存在业务合作关系，实质是产销关系，但双方是独立的法人公司。作为买受人为了让厂家顺德某电器公司作质量保证，所以要求顺德某电器公司的员工秦某作为业务代表，所以秦某与被告并不存在劳动关系。法院的认定为，虽然秦某是该《营销合同》的出卖人的业务代表，但是不具有排他性，不能排除因为两家公司具有合作关系，而作为签约人一方合作方的业务代表，单凭营销合同不足以证明具有劳动关系。

（2）秦某所提供的证据如考勤卡等（第3-6号证据），因为没有任何签名盖章，不能作为证据

　　在本案件中，秦某所提供的考勤卡等证据，因为没有盖章也没有单位有关人员的签名，无法确认其真实性，所以不能作为证据使用，法院对该类证据不采信。

　　（3）秦某提供的“工卡”和被告所提供的证据“入职档案表”可以印证，秦某是与顺德某电器公司存在劳动关系，从而排除了与被告存在劳动关系

　　秦某所提供的证据“工卡”和被告所提供的证据“入职档案表”可以同时证明，秦某的用人单位是顺德某电器公司，入职时间是：2008年3月3日，所以就排除了秦某与被告广州某电器公司存在劳动关系。

　　（4）秦某在一审阶段和二审阶段提供两证人作证，但是从证人证言的证明效力来看偏低，不足以证明秦某与被告广州某电器公司存在劳动关系

　　秦某在一审阶段申请杨某出庭作证，以此来证明与被告存在劳动关系，但是该证人在作证时认为，其与秦某是“某某电器”的同事，但是“某某电器”与被告什么关系不清楚，也不清楚被告单位的具体名称，因此该证词没有被法院采纳。秦某在二审阶段提供证人汪某出庭作证，汪某证明，证人是在顺德某电器公司广州办事处工作，与秦某所在的被告公司在一起办公，证明秦某是被告公司的员工。法院认为，汪某的证词与上述“工卡、入职档案表”相互矛盾，单凭证人证言不足以证明秦某与被告存在劳动关系。

　　2、证明用人单位与劳动者存在劳动关系应提供哪些证据？举例说明？

　　（1）工资收入证明，如工资表、工资条、工资银行存折等；

　　（2）工作证、工卡；

　　（3）入职登记表、录用通知书、报名表等；

　　（4）住房公积金、社保缴纳登记证明；

　　（5）考勤记录，如考勤表、纸皮打卡记录等；

　　（6）证人证言。

　　3、在实践中如何认定证据的有效性？试对本案件的有关证据进行分析。

　　（1）在书证中，没有签字盖章的证据无效；

　　（2）在书证中，提供复印件无效；

　　（3）证人证言的证明效力很低，证人不出庭作证，证人证言无效；

　　（4）只有间接证据不能证明案件的主要事实；

　　（5）提供对己方不利的证据是自认行为，该证据有效。如秦某提供的“工卡”。本案例来源中国劳动争议网 王肇文

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沈斌倜律师简介：沈斌倜，女，北京市劳动保障法学会会员，厦门大学法律硕士，点睛律师学院劳动法高级培训师，北京中闻律师事务所合伙人，北京劳动法专家。沈斌倜律师专业从事劳资纠纷法律研究，专注于劳动争议案件的解决及劳动法培训、担任劳动法专项顾问。执业地址：北京市东直门南大街甲3号居然大厦18楼；电子邮件：shenbinti@yahoo.com.cn 业务电话:（+86） 15301115671（+86）13661313967 ;互动博客：http://blog.sina.com.cn/shenbinti

北京沈斌倜劳动法律师地址：北京市东直门南大街甲3号居然大厦18楼中闻律师事务所；电子邮件：shenbinti@yahoo.com.cn 业务电话:（+86） 15301115671（+86）13661313967 ;互动博客：http://blog.sina.com.cn/shenbinti

本文所涉及的法条

法律依据：

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

   最高人民法院近日发布公告称,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》已于12月6日由最高人民法院审判委员会第1201次会议通过,自2002年4月1日起施行。

   公告全文如下：

   为保证人民法院正确认定案件事实，公正、及时审理民事案件，保障和便利当事人依法行使诉讼权利，根据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)等有关法律的规定，结合民事审判经验和实际情况，制定本规定。

   一、当事人举证

   第一条原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。

   第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

   没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

   第三条人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。

   当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集。

   第四条下列侵权诉讼按照以下规定承担举证责任：

   (一)因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；

   (二)高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；

   (三)因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；

   (四)建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；

   (五)饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；

   (六)因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；

   (七)因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；

   (八)因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。

   有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。

   第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。

   对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。

   对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。

   第六条在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。

   第七条在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。

   第八条诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。

   对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。

   当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。

   当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。

   第九条下列事实当事人无需举证证明

   (一)众所周知的事实；

   (二)自然规律及定理；

   (三)根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实；

   (四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；

   (五)已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；

   (六)已为有效公证文书所证明的事实。

   前款(一)、(三)、(四)、(五)、(六)项，当事人有相反证据足以推翻的除外。

   第十条当事人向人民法院提供证据应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。

   第十一条当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的该证据应当经所在国公证机关予以证明并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。

   当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。

   第十二条当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料应当附有中文译本。

   第十三条对双方当事人无争议但涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实人民法院可以责令当事人提供有关证据。

   第十四条当事人应当对其提交的证据材料逐一分类编号对证据材料的来源、证明对象和内容作简要说明签名盖章注明提交日期，并依照对方当事人人数提出副本。

   人民法院收到当事人提交的证据材料应当出具收据注明证据的名称、份数和页数以及收到的时间由经办人员签名或者盖章。

   二、人民法院调查收集证据

   第十五条《民事诉讼法》第六十四条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”，是指以下情形：

   (一)涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；

   (二)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。

   第十六条除本规定第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。

   第十七条符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：

   (一)申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；

   (二)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；

   (三)当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。

   第十八条当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当提交书面申请。申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据的内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实。

   第十九条当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日。

   人民法院对当事人及其诉讼代理人的申请不予准许的，应当向当事人或其诉讼代理人送达通知书。当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书的次日起三日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。人民法院应当在收到复议申请之日起五日内作出答复。

   第二十条调查人员调查收集的书证可以是原件也可以是经核对无误的副本或者复制件。是副本或者复制件的应当在调查笔录中说明来源和取证情况。

   第二十一条调查人员调查收集的物证应当是原物。被调查人提供原物确有困难的可以提供复制品或者照片。提供复制品或者照片的应当在调查笔录中说明取证情况。

   第二十二条调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的可以提供复制件。提供复制件的调查人员应当在调查笔录中说明其来源和制作经过。

   第二十三条当事人依据《民事诉讼法》第七十四条的规定向人民法院申请保全证据，不得迟于举证期限届满前七日。

   当事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的担保。

   法律、司法解释规定诉前保全证据的，依照其规定办理。

   第二十四条人民法院进行证据保全可以根据具体情况采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。

   人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。

   第二十五条当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。

   对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的应当对该事实承担举证不能的法律后果。

   第二十六条当事人申请鉴定经人民法院同意后由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员协商不成的由人民法院指定。

   第二十七条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许

   (一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；

   (二)鉴定程序严重违法的；

   (三)鉴定结论明显依据不足的；

   (四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。

   对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。

   第二十八条一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。

   第二十九条审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：

   (一)委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；

   (二)委托鉴定的材料；

   (三)鉴定的依据及使用的科学技术手段；

   (四)对鉴定过程的说明；

   (五)明确的鉴定结论；

   (六)对鉴定人鉴定资格的说明；

   (七)鉴定人员及鉴定机构签名盖章。

   第三十条人民法院勘验物证或者现场，应当制作笔录记录勘验的时间、地点、勘验人、在场人、勘验的经过、结果由勘验人、在场人签名或者盖章。对于绘制的现场图应当注明绘制的时间、方位、测绘人姓名、身份等内容。

   第三十一条摘录有关单位制作的与案件事实相关的文件、材料应当注明出处并加盖制作单位或者保管单位的印章摘录人和其他调查人员应当在摘录件上签名或者盖章。

   摘录文件、材料应当保持内容相应的完整性，不得断章取义。

   三、举证时限与证据交换

   第三十二条被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。

   第三十三条人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。

   举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。

   由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。

   第三十四条当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。

   对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。

   当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。

   第三十五条诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。

   当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。

   第三十六条当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的可以再次提出延期申请是否准许由人民法院决定。

   第三十七条经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。

   人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。

   第三十八条交换证据的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可，也可以由人民法院指定。

   人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满。当事人申请延期举证经人民法院准许的，证据交换日相应顺延。

   第三十九条证据交换应当在审判人员的主持下进行。

   在证据交换的过程中，审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷；对有异议的证据按照需要证明的事实分类记录在卷并记载异议的理由。通过证据交换确定双方当事人争议的主要问题。

   第四十条当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出新证据的，人民法院应当通知当事人在指定的时间进行交换。

   证据交换一般不超过两次。但重大、疑难和案情特别复杂的案件，人民法院认为确有必要再次进行证据交换的除外。

   第四十一条《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：

   (一)一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。

   (二)二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。

   第四十二条当事人在一审程序中提供新的证据的，应当在一审开庭前或者开庭审理时提出。

   当事人在二审程序中提供新的证据的，应当在二审开庭前或者开庭审理时提出；二审不需要开庭审理的，应当在人民法院指定的期限内提出。

   第四十三条当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。

   当事人经人民法院准许延期举证但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据。

   第四十四条《民事诉讼法》第一百七十九条第一款第(一)项规定的“新的证据”，是指原审庭审结束后新发现的证据。

   当事人在再审程序中提供新的证据的，应当在申请再审时提出。

   第四十五条一方当事人提出新的证据的，人民法院应当通知对方当事人在合理期限内提出意见或者举证。

   第四十六条由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。一方当事人请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失，人民法院应予支持。

   四、质证

   第四十七条证据应当在法庭上出示由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。

   当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据经审判人员在庭审中说明后可以作为认定案件事实的依据。

   第四十八条涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据不得在开庭时公开质证。

   第四十九条对书证、物证、视听资料进行质证时当事人有权要求出示证据的原件或者原物。但有下列情况之一的除外：

   (一)出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的；

   (二)原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的。

   第五十条质证时当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小进行质疑、说明与辩驳。

   第五十一条质证按下列顺序进行

   (一)原告出示证据被告、第三人与原告进行质证；

   (二)被告出示证据原告、第三人与被告进行质证；

   (三)第三人出示证据原告、被告与第三人进行质证。

   人民法院依照当事人申请调查收集的证据，作为提出申请的一方当事人提供的证据。

   人民法院依照职权调查收集的证据应当在庭审时出示，听取当事人意见，并可就调查收集该证据的情况予以说明。

   第五十二条案件有两个以上独立的诉讼请求的当事人可以逐个出示证据进行质证。

   第五十三条不能正确表达意志的人，不能作为证人。

   待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。

   第五十四条当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可。

   人民法院对当事人的申请予以准许的，应当在开庭审理前通知证人出庭作证，并告知其应当如实作证及作伪证的法律后果。

   证人因出庭作证而支出的合理费用由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担。

   第五十五条证人应当出庭作证接受当事人的质询。

   证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证。

   第五十六条《民事诉讼法》第七十条规定的“证人确有困难不能出庭”，是指有下列情形：

   (一)年迈体弱或者行动不便无法出庭的；

   (二)特殊岗位确实无法离开的；

   (三)路途特别遥远交通不便难以出庭的；

   (四)因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的；

   (五)其他无法出庭的特殊情况。

   前款情形，经人民法院许可，证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。

   第五十七条出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实。证人为聋哑人的，可以其他表达方式作证。

   证人作证时，不得使用猜测、推断或者评论性的语言。

   第五十八条审判人员和当事人可以对证人进行询问。证人不得旁听法庭审理；询问证人时，其他证人不得在场。人民法院认为有必要的，可以让证人进行对质。

   第五十九条鉴定人应当出庭接受当事人质询。

   鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。

   第六十条经法庭许可当事人可以向证人、鉴定人、勘验人发问。

   询问证人、鉴定人、勘验人不得使用威胁、侮辱及不适当引导证人的言语和方式。

   第六十一条当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。

   审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。

   经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有案件中的问题进行对质。

   具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。

   第六十二条法庭应当将当事人的质证情况记入笔录并由当事人核对后签名或者盖章。

   五、证据的审核认定

   第六十三条人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。

   第六十四条审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。

   第六十五条审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定

   (一)证据是否原件、原物复印件、复制品与原件、原物是否相符；

   (二)证据与本案事实是否相关；

   (三)证据的形式、来源是否符合法律规定；

   (四)证据的内容是否真实；

   (五)证人或者提供证据的人与当事人有无利害关系。

   第六十六条审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。

   第六十七条在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。

   第六十八条以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。

   第六十九条下列证据不能单独作为认定案件事实的依据

   (一)未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；

   (二)与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；

   (三)存有疑点的视听资料；

   (四)无法与原件、原物核对的复印件、复制品；

   (五)无正当理由未出庭作证的证人证言。

   第七十条一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：

   (一)书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；

   (二)物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等；

   (三)有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；

   (四)一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录。

   第七十一条人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。

   第七十二条一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。

   一方当事人提出的证据，另一方当事人有异议并提出反驳证据，对方当事人对反驳证据认可的，可以确认反驳证据的证明力。

   第七十三条双方当事人对同一事实分别举出相反的证据但都没有足够的依据否定对方证据的人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。

   因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。

   第七十四条诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据人民法院应当予以确认但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。

   第七十五条有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人可以推定该主张成立。

   第七十六条当事人对自己的主张只有本人陈述而不能提出其他相关证据的其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。

   第七十七条人民法院就数个证据对同一事实的证明力可以依照下列原则认定

   (一)国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；

   (二)物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；

   (三)原始证据的证明力一般大于传来证据；

   (四)直接证据的证明力一般大于间接证据；

   (五)证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言其证明力一般小于其他证人证言。

   第七十八条人民法院认定证人证言，可以通过对证人的智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等的综合分析作出判断。

   第七十九条人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。

   对当事人无争议的证据，是否采纳的理由可以不在裁判文书中表述。

   六、其他

   第八十条对证人、鉴定人、勘验人的合法权益依法予以保护。

   当事人或者其他诉讼参与人伪造、毁灭证据提供假证据阻止证人作证，指使、贿买、胁迫他人作伪证或者对证人、鉴定人、勘验人打击报复的依照《民事诉讼法》第一百零二条的规定处理。

   第八十一条人民法院适用简易程序审理案件，不受本解释中第三十二条、第三十三条第三款和第七十九条规定的限制。

   第八十二条本院过去的司法解释与本规定不一致的以本规定为准。

   第八十三条本规定自2002年4月1日起施行。2002年4月1日尚未审结的一审、二审和再审民事案件不适用本规定。

   本规定施行前已经审理终结的民事案件，当事人以违反本规定为由申请再审的，人民法院不予支持。

   本规定施行后受理的再审民事案件，人民法院依据《民事诉讼法》第一百八十四条的规定进行审理的，适用本规定。 

法律风险提示：

劳动争议仲裁申请书是指一方或双方当事人向劳动仲裁机关，就劳动争议事项提出仲裁请求的法律文书，也是劳动仲裁机关立案的依据和凭证。劳动争议当事人认为自己的权利受到侵害，需要向仲裁机关提出申诉，要求劳动仲裁机关予以维护时，应向劳动仲裁机关提供劳动争议仲裁申请书。劳动争议仲裁申请书的格式：第一、要写明申请方、被申请方的基本情况，如：姓名（企业一方除写企业名称外，还要写法定代表人）、性别、出生年月、民族、工作单位、单位地址、家庭地址、电话等。第二、写明仲裁请求事项。也就是想主张的事项。例如，支付拖欠工资、支付经济补偿金、未签订劳动合同的双倍工资等。第三、写明事实和理由，应叙述双方发生劳动争议的时间、地点、原因和后果等，特别是要把引发双方发生劳动争议情况进行简明扼要的予以交代。第四、所附证据名称、证人姓名和住址及其身份证复印件。第五、结束语和呈文对象。“特向贵委提出申请，请求依法裁决”、“此致 ×××县（市）劳动争议仲裁委员会”等。第六、最后落款，即申请人姓名和日期。当事人在书写劳动争议仲裁申请书时尤其应当对劳动争议仲裁请求事项部分特别留意，防止遗漏应主张的合法权益。

风险级别：☆☆☆☆☆

风险规避措施：

劳动争议仲裁申请书范本

该劳动仲裁申请书背景简介：唐先生通过层层面试，接到某著名外资企业发出的ＯＦＦＥＲ：月薪２４０００，另报销手机费６００元每月。于是，唐先生辞去之前工作，满心欢喜地来到这个工作单位，但是，唐先生只在里工作了１个多月，国庆前的一天，９月２７日，被告知，金融危机公司裁员，唐先生也是被裁之列。唐先生失去了这份工作，公司也没有给于唐先生任何补偿，唐先生想知道，通过律师，它能够得到什么。律师经分析认为，公司虽然没有与唐先生签订劳动合同，但是通过社会保险查询和银行工资卡等证据，可以证明唐先生和该公司存在劳动关系，公司虽然声称约定了３个月的试用期，唐先生是在试用期间被解除劳动关系的，但是根据相关法律规定，试用期应当包含在劳动合同期限之内，同时即便是试用期要解除劳动关系也必须证明劳动者不符合录用条件，如果公司拿不出足够的证据证明唐先生不符合录用条件，那么是不能够解除劳动合同的。最后，唐先生签订了授权委托书，委托律师代理劳动仲裁来维护自己的合法权益，下面是已经受理的的劳动仲裁申请书样本。

                    劳动争议仲裁申请书

请求事项：

   1、裁决被诉人继续履行与申诉人之间的劳动合同；

2、裁决被诉人补发申诉人自其2008年9月27日违法单方面解除劳动关系之日起至开始继续履行《劳动合同》的工资。（以每月人民币24600 元计）；

3、裁决被诉人支付申诉人自其2008年9月27日单方面解除劳动关系之日起至被诉人开始继续履行《劳动合同》之日期间的工资（以每月人民币24600 元计）的25%的补偿金；

4、裁决被申诉人因未按照法律规定与申诉人签订劳动合同所应该从2008年9月1日起至仲裁结束之日向申诉人支付双倍工资。（以每月人民币24600 元计）。

事实和理由：

2008年8月1日，申诉人到被申诉人处上班，担任被申诉人供应链部国际采购经理职位，根据被申诉人向申诉人所发的电子邮件录用通知中确认：月薪24000万元，另每月报销600元手机费。2008年9月28日，在没有任何法定理由和提前通知的情况下，被申诉人单方面决定与申诉人解除劳动合同关系，实际上，被申诉人也并未按照国家法律的规定为申诉人签订劳动合同，使申诉人的实际利益受到很大损失。为维护申诉人的合法权益，依据我国《劳动法》、《劳动合同法》等相关法律法规之规定，申请劳动仲裁，希望能够得到贵仲裁委员会的支持。

此致               

          北京市&&区劳动争议仲裁委员会

            2009年2月1日

书证及书证目录

证据一：

证据名称：被申诉人的录用通知

证据来源：申诉人发给被申诉人的电子邮件

证明内容：申诉人在被申诉人处的工资待遇。

证据二：

书证名称：医疗保险手册

证据来源：北京市劳动和社会保障局

证明内容：申诉人与被诉人存在合法劳动关系

……

本文所涉及的法条：

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
 第二十八条 申请人申请仲裁应当提交书面仲裁申请，并按照被申请人人数提交副本。
   仲裁申请书应当载明下列事项：
   （一）劳动者的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所，用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；
   （二）仲裁请求和所根据的事实、理由；
   （三）证据和证据来源、证人姓名和住所。
   书写仲裁申请确有困难的，可以口头申请，由劳动争议仲裁委员会记入笔录，并告知对方当事人。
第二十九条 劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

《劳动人事争议仲裁办案规则》
 第二十九条 申请人申请仲裁应当提交书面仲裁申请，并按照被申请人人数提交副本。

仲裁申请书应当载明下列事项：

（一）劳动者的姓名、性别、年龄、职业、工作单位、住所、通讯地址和联系电话，用人单位的名称、住所、通讯地址、联系电话和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；

（二）仲裁请求和所根据的事实、理由；

（三）证据和证据来源，证人姓名和住所。

书写仲裁申请确有困难的，可以口头申请，由仲裁委员会记入笔录，经申请人签名或者盖章确认。

申请人的书面仲裁申请材料齐备的，仲裁委员会应当出具收件回执。

对于仲裁申请书不规范或者材料不齐备的，仲裁委员会应当当场或者在五日内一并告知申请人需要补正的全部材料。申请人按要求补正全部材料的，仲裁委员会应当出具收件回执。

第三十条 仲裁委员会对符合下列条件的仲裁申请应当予以受理，并在收到仲裁申请之日起五日内向申请人出具受理通知书：

（一）属于本规则第二条规定的争议范围；

（二）有明确的仲裁请求和事实理由；

（三）在申请仲裁的法定时效期间内；

（四）属于仲裁委员会管辖范围。

第三十一条 对不符合第三十条第一、二、三项规定之一的仲裁申请，仲裁委员会不予受理，并在收到仲裁申请之日起五日内向申请人出具不予受理通知书。

对不符合第三十条第四项规定的仲裁申请，仲裁委员会应当在收到仲裁申请之日起五日内，向申请人作出书面说明并告知申请人向有管辖权的仲裁委员会申请仲裁。

对仲裁委员会逾期未作出决定或决定不予受理的，申请人可以就该争议事项向人民法院提起诉讼。

法律风险提示：

加班是指由于生产经营需要，用人单位通过与工会和劳动者协商，依照劳动法的相关规定安排劳动者在法定工作时间以外工作，并按法律规定的有关标准支付劳动者在延长工作时间期间的工资报酬的一种制度。由于加班占用了原本属于员工的休息时间，为了保证员工的休息权，加班应当建立在用人单位与劳动者协商一致的基础上，用人单位不得违背员工意愿强迫员工加班，员工未经用人单位同意也无权单方面决定加班。用人单位由于生产经营需要加班的，应当与劳动者协商一致，且延长工作时间不得超过《劳动法》四十一条的规定：“一般每日不得超过1小时；因特殊原因需要延长工作时间的在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时”。员工加班后，用人单位必须按照劳动合同约定或法定的工资发放时间，依据《劳动法》四十四条的规定支付劳动者不低于正常工作时间工资标准的150%-300%的加班工资。

风险级别：☆☆☆☆☆

风险规避措施：

典型案例：

案例一               

加班工资变成“加班费”时间超过规定近１倍

田某系某月饼加工厂职工。该厂从今年6月份开始组织职工加班生产。随着订单的不断增加，职工的加班时间每周超过了10个小时，工人日夜倒班，休息日也难得休息。该厂除按每小时3元发给加班费外，不再发给加班工资，而且还规定，如果不遵守厂里的加班制度或者休息日不上班，厂里就扣发工资。8月初，田某向厂方提出减少加班时间，并发给加班工资，厂方负责人却说，既然发给加班补助，就不再发加班工资，如果田某再提要求，不服从厂里的安排，月饼厂就与他解除劳动合同。后因田某实在无法忍受，遂向当地劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求减少加班，补发加班工资。
[案情分析] 　　

本案主要涉及的是职工是否有权拒绝企业加班加点的要求，以及企业要求加班在什么条件下是合法的，在什么条件下是非法的问题。
　　《劳动法》第四十一条规定：“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时;因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。”
　　此外，《劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：(一)安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬;(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬;(三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。”因此，企业安排职工加班应当按照以上标准发给加班费。
　　在本案中，用人单位要求职工加班的时间超过了《劳动法》规定的最高限制，企业的行为属于违法行为;用人单位对于职工加班只发给加班补助，而不是加班费，违反了《劳动法》关于加班费计算标准的有关规定;用人单位要求职工加班的情况，也不符合《劳动法》第四十二条的规定，因此，应当严格按照《劳动法》第四十一条的规定进行处理。劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》的有关规定，判定用人单位违法，并承担相应的法律责任，维护了劳动者的合法权益。
[案情结果] 　　

经当地劳动争议仲裁委员会调查，田某自2003年6月至申诉时止，企业安排田某平均每天加班4小时，一个月累计加班达到70小时，已严重违反了《劳动法》对加班加点的限制。故裁决，企业应当按照法律的规定安排加班，并支付加班工资。（本案例来源：110法律咨询网，作者：徐涛，发布时间：2012-10-22）

 

案例二

不定时工时制应否支付加班工资

【基本案情】

A公司2007年4月经当地劳动部门审批对公司发货员等岗位执行不定时工时制。2007年8月，王某到A公司任发货员。双方订立劳动合同约定王某执行不定时工时制，月工资1500元。2008年5月23日，王某以个人原因提出辞职，一个月后王某办理了离职手续。2008年7月16日，王某以公司经常按照其加班加点，却未向其支付加班工资为由向当地劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求A公司支付加班工资20412.16元；支付解除劳动合同经济补偿金1500元；额外经济补偿金750元。
【双方观点】
   王某认为：2007年8月其进入A公司工资后，公司经常安排其加班加点工作，但却拒绝向其支付加班工资，严重侵害了其合法权益。A公司应当按照法律规定向其支付加班工资。而其因公司拖欠工资提出辞职，公司应当支付经济补偿金。同时，因公司未按规定向其支付经济补偿金还应按照法律规定支付额外经济补偿金。
   A公司认为：公司发货员岗位是经当地劳动部门审批执行不定时工时制的岗位，公司与王某在劳动合同中亦明确约定王某执行不定时工时制。因此，公司无需支付王某加班工资。王某因个人原因辞职公司亦无需支付经济补偿金及额外经济补偿金。
【争议焦点】
   本案申诉人即王某的请求均是围绕A公司未向其支付加班工资而展开，因此本案争议的焦点应当是不定时工时制应否支付加班工资？
【律师析案】
   一、不定时工作制是我国基本工作时间制度之一
   按照《劳动法》第三十九条“企业因生产特点不能实行三十六条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法”。及劳动部、人事部颁发的《国务院关于职工工作时间的规定的实施办法》第六条“由于工作性质和职责的限制，不宜采用定时工作制的职工，经国务院劳动、人事等有关部门批准，可以实行不定时工作制。” 的规定，用人单位因工作性质不宜采用定时工作制的，经批准可以实行不定时工作制。而不定时工时制，是针对因生产特点、工作性质特殊需要或职责范围的关系，需要连续上班或难以按时上下班，无法适用标准工作时间或需要机动作业的职工而采用的一种工作时间制度，是我国现行的基本工作时间制度之一。
   二、依法审批工作实行不定时工作制的职工不适用加班规定
   如前所述，执行不定时工时制需要经过有关行政机关审批。经依法审批执行不定时工时制的职工，按照劳部发[1995]309号《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第67条“经批准实行不定时工作制的职工，不受劳动法第四十一条规定的日延长时间标准和月延长时间标准的限制”，以及《工资支付暂行规定》第十三条第四款“不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。”的规定，不适用加班时间限制的规定，也不适用加班工资的相关规定。
   三、本案王某的仲裁请求不能得到法律支持
   本案中A公司按照相关规定，向劳动部门提出了综合计算工时工作制和不定时工作制的申请，并得到审批通过。在A公司与王某的劳动合同中双方亦明确约定王某执行不定时工时制，故王某的工作岗位实行不定时工作制，并不适用加班的相关规定，A公司没有向其支付加班工作的义务。而王某并非因法定原因被迫辞职，亦不能要求A公司支付经济补偿金和额外经济补偿金。
【裁判结果】
   因王某工作岗位实行不定时工时制，不适用加班的规定，其要求A公司支付加班工资不符合法律规定。而王某系主动辞职，要求被诉人支付经济补偿金和额外经济补偿金亦没有法律依据，不应予以支持。故劳动争议仲裁委员会裁决，依法驳回王某的全部仲裁请求。
【律师提示】
   不定时工时制是针对因生产特点、工作性质特殊需要或职责范围的关系，无法适用标准工作时间或需要机动作业的职工而采用的一种工作时间制度，是为了满足企业的工作需要。但应当注意，一是执行不定时工时制必须经过当地劳动部门审批；二是企业必须与执行不定时工时制的劳动者明确约定；三是虽然不定时工时制不受加班时间限制，但企业仍在安排工作时仍必须按照《劳动法》的相关规定保证劳动者的休息权和身心健康。（本案例来源：110法律咨询网，作者：高珩，发布时间：2011-07-14）

本文所涉及的法条：
 

《劳动法》

第三十六条 国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。

第四十一条 用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时；因特殊原因需要延长工作时间的在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时。

第四十二条 有下列情形之一的，延长工作时间不受本法第四十一条规定的限制：

（一）发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；

（二）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；

（三）法律、行政法规规定的其他情形。

第四十三条　用人单位不得违反本法规定延长劳动者的工作时间。

第四十四条 有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：

（一）安排劳动者延长时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；

（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；

（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

丰台区劳动争议仲裁委员会地址：北京市万柳桥甲3号宝隆大厦北端一层(2013年搬迁的新址）

仲裁委员会电话：010-53201265

公交路线:49路； 67路；201路夜班车； 300快内；300快外；351路； 368路；483路；631快；31路； 691路；692路； 698路；820路；998路；特8内；特8内快；特8外；特8外快；运通103线；专4路，654路；691路。夏家胡同下车。

地铁路线：地铁十号线纪家庙下车，B口出。

丰台劳动争议仲裁委员会申请仲裁立案注意事项：

1、到目前为止当事人本人可以不用去，代理人带上委托手续和双方的身份证复印件即可。

2、提交两份申请书（A4纸张），现场填一张送送地址确认书，需要提供相关的证据复印件两份并填写证明清单，如劳动合同或者能证明劳动关系的证据，比如工资条、工作证、门卡等。

3、提供企业的注册登记信息，申请人或代理人在工商查询网上打印。

4、办公时间：周一至周五上午9:00-11:00，下午1:00-4:00。节假日除外。

5、交完材料后大概7天左右会通知去取立案受理通知书，工作人员告知回去等消息。

6、办理时限：仲裁委应当自立案之日起45日内审结，特殊情况可依法延长审限（实际比较长）。办理结果状态：依法作出裁决书、调解书或当事人撤诉。

北京市劳动争议仲裁委员会地址：北京市西城区（原宣武区）槐柏树街２号（长椿街地铁出站300米）

仲裁委员会电话：010-63021821

地铁路线：乘坐地铁在长椿街下，往南500米，向西100米到

立案程序:先去传达室拿身份证换票，进去左拐一楼是立案室。办公和仲裁庭是4号楼，劳动仲裁庭在六楼。

受理范围：北京市劳动争议仲裁委员会受理本市行政区域内以下的劳动争议案件：（一）位于本市东城、西城、崇文、宣武、海淀、朝阳、石景山、丰台区的中央和市属外资企业、中外合资企业及外商独资企业（立案人员会告诉你这些企业的注册资本要在1000万美元以上才能受理）与劳动者发生的劳动争议案件；（二）外省、市中外合资企业、中外合作企业及外商独资企业驻京办事机构或分支机构与劳动者发生的劳动争议案件。用人单位、劳动者及与该劳动争议案件的处理结果有密切关系的第三人，为劳动争议案件的当事人。申请劳动仲裁的一方为申诉人，另一方为被诉人。

北京市劳动争议仲裁院申请仲裁立案注意事项：

1、到目前为止当事人本人可以不用去，代理人带上委托手续和双方的身份证复印件即可。

2、提交两份申请书（A4纸张），现场填一张送送地址确认书，目前可不提供相关的证据。

3、立案工作人员会进行简单的寻问，手写填表作为立案证明。

4、提供企业的注册登记信息，申请人或代理人在工商查询网上打印。

5、办公时间：传达室：周一至周五上午9:00-11:00，下午1:00-4:00。节假日除外。

6、并不会提供立案受理通知书之类的，工作人员告知回去等消息。

9、办理时限：由于案子相对少，北京市仲裁委能自立案之日起45日内审结，特殊情况可依法延长审限。办理结果状态：依法作出裁决书、调解书或当事人撤诉。

地图：北京市劳动仲裁委员会地图

图像

【引言】2011年2月28日，今天上午九点半：加多宝北京前员工潘先生诉加多宝工资、经济补偿金、年终花红劳动纠纷案在北京经济技术开发区劳动仲裁委员会二次开庭审理，本次开庭主要是对被申请人提交的证据进行质证，双方展开激烈的辩论。

沈斌倜律师认为，今天一个最重要的争议焦点为：加多宝是否有权自2010年10月1日以后将申请人周六日的加班工资由原来200%的标准单方更改为150%？

申请人认为：1、虽然双方在2007年所签订劳动合同约定的是综合工时制，但因为此时加多宝未获得劳动局综合工时制审批，因此，该约定违反法律规定无效；2、加多宝与申请人关于周六日加班费为200%计算方式约定在先，因此，即便加多宝后来获得了劳动局的综合工时制审批，但作为第三方的审批不能想当然所以然的改变加多宝与申请人在先关于加班工资的特别约定。3、关于工资的约定是劳动合同中最重要条款之一，根据劳动合同法第35条规定，改变劳动合同重要条款的，应与劳动者协商一致，并采取书面形式。因此，申请人认为，仅采用单方告知方式即从2010年10月后，将申请人周六日加班工资由原来按照200%支付变更为按照150%支付，是违反法律规定的，构成了克扣工资的行为。

被申请人认为：双方在2007年签订的劳动合同中明确约定申请人为综合工时制员工，后来申请人的一些亲笔签字也能够证明加多宝公司实行综合工时制申请人是知晓的，至于公司在2010年10月1日前按照200%的标准支付加班工资是公司多支付给申请人的，2010年10月1日后，公司可以选择按照综合计算工时的正常标准150%支付周六日的加班费。因此，被申请人已经按照法定标准及时足额支付了申请人所有在职期间的工资，不存在克扣工资问题。

 截止到上午十点半，审理结束，等待北京经济技术开发区劳动仲裁委择日宣判。

案件回放：

2010年年初前加多宝集团广东公司业务代表洪业辉(化名)曝出的“每年克扣亿元加班费”事件后，北京加多宝公司机械技术员潘先生也同样选择了离职并选择申请劳动仲裁。2010年3月25日，潘先生向劳动合同履行地的北京经济技术开发区劳动争议委员会提交劳动争议仲裁申请书，提出应支付被违法克扣的加班费等5项仲裁请求。2010年11月15日，潘先生接到北京经济技术开发区劳动争议仲裁委员会作出受理通知，通知受理潘先生诉加多宝（中国）饮料有限公司加班费纠纷一案，并定于2010年11月30日上午九点半开庭审理。由于双方分析较大，截止到当天开庭上午12点钟，被申请人对申请人的证据仍未全部质证完毕。劳动仲裁委宣布休庭，决定另行确定再次开庭时间，并最终确定二次开庭时间为于2011年的2月28日上午9：30，即今天上午9：30。

加多宝“克扣工资”舆论漩涡事件回放：

1、加多宝员工因工时制欲起诉“老东家”

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100ihtb.html

2、浙江加多宝劳资纠纷余波未平 员工首次胜诉

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100lsd8.html

3、加多宝劳资纠纷双方拒绝调解 本月将开庭再审

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100mqoj.html

4、加多宝北京员工诉克扣加班工资劳动纠纷案今天上午北京经济技术开发区劳动仲裁委员会开庭审理

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100mq0z.html

21世纪经济报道

作为摩托罗拉(中国)技术有限公司杭州研发中心的一名工程师，成明(化名)和他的同事们正“被动”地卷入了一场“劳资纠纷”风暴。

　　风暴的直接诱因，是约一周前一次有关离职变动的薪资福利补偿谈判。“摩托罗拉相当于单方面提前终止了劳动合同，应该给予员工合理的补偿。”但成明告诉本报记者，目前他和相当部分的员工，对于公司给出的补偿方案和过程，均感不满。

　　本报记者采访获悉，自 11月24日开始，摩托罗拉中国公司位于杭州、北京和天津等地的网络业务研发部门和生产基地，相继爆发了不同程度的劳资纠纷。

　　而这场风暴的源头，则始于今年7月全球的两大电信设备行业巨头宣布一项跨国大并购——诺基亚西门子(以下简称“诺西”)宣布将以12亿美元现金收购摩托罗拉相关网络资产。

　　据悉，自并购交易宣布以来，包括中国区在内的摩托罗拉遍布全球的网络业务部门，就开始跟诺西就整合事宜，展开推进工作。“目前，我们已就双方中国片区并购的报告，递交给了中国政府有关监管部门，正待审批。”一摩托罗拉内部人士告诉记者。

　　而这场突如其来的劳资纠纷，给这场棋至中局的大并购增加了难度——在涉及整合的摩托罗拉全球约7500名员工中，来自中国区的超过2000人，超过四分之一。

　　12月1日下午，摩托罗拉(中国)电子有限公司传播与公共事务部总监陈雷在接受记者采访时表示，摩托罗拉作为一家全球化的公司，在并购整合方面有着相当成熟的经验，“包括人力资源在内的整合方案，都是严格地在当地法律框架内执行。”

　　风波根源

　　作为一名通信技术工程师，成明和他的同事们，习惯了在摩托罗拉位于杭州的研发中心，平静而安详地度日。

　　但7月19日，当诺西宣布将以12亿美金并购摩托罗拉网路业务资产，成明意识到这终将打破他昔日的平静日子。

　　诺西大中国区市场与企业传播部总经理马涛在12月1日下午接受本报采访时说，自11月22日开始为期一周，诺西联合摩托罗拉遍布全国各地的员工，共举行了28场沟通会，着手双方的人力资源整合工作。

　　其整合调整方案的大体框架为，涉及并购整合的原摩托罗拉员工先要解除既有的劳动合同，再与诺西签署一份新的劳动合同。具体方案分别由摩托罗拉和诺西单独制定。

　　“事实上，沟通会谈及的仅是一份三方意向协议，并不是正式的劳动合同。”马涛解释称，因该项并购尚未经政府有关部门最终审批，正式的劳动合同要待审批完成后方能签署。

　　但据本报记者了解，正是上述沟通过程中涉及的具体薪酬、福利和补偿方案等，劳资双方未能达成一致，从而导致了众多摩托罗拉员工的不满。

　　“矛盾的焦点集中在摩托罗拉的离职补偿问题上。”一摩托罗拉员工告诉记者，涉及变动的员工普遍认为，摩托罗拉提供的离职补偿偏低。

　　据悉，摩托罗拉之前提供一项补充住房公积金，该福利需要员工连续在摩托罗拉工作三年才能拿到。但由于摩托罗拉公司网络业务被诺西收购，导致很多摩托罗拉员工无法达到三年工作时间，而摩托罗拉公司以未达到三年为理由取消该福利，从而招致了部分员工的不满。

　　此外，在具体工资补偿方案与员工期望存在很大的距离，从而导致部分员工的反对。

　　不止于此，诺西给予的薪酬待遇，相比较摩托罗拉原有的偏低，也导致了部分员工的抵触情绪。“诺西提供整体薪酬待遇相比较摩托，减少了约5%。”一摩托罗拉员工坦言，对于涉及并购调整的员工，薪酬是第一考虑要素。

劳资的博弈

　　关于诺西提供的薪水低于摩托罗拉，马涛回应：“每个公司的薪酬体系是不一样的。”

　　“在双方人力资源的整合过程中，产生的矛盾需要进一步的沟通和协调。”马涛告诉记者，诺西对待加盟的摩托罗拉员工的原则是，提供可比较的薪酬方案、维持原有的体系基本不变，并尽量满足员工的诉求。

　　即便诺西作出上述表态，摩托罗拉员工对于离职补偿的斗争仍在继续。本报记者获得的最新消息显示，杭州、北京等地为数不少的摩托罗拉员工，自发组织了相应的“抗议组织”，并选举了自己的员工代表，甚至以“联名信”的形式，征集了超过200多人的签名，以表达对于公司补偿方案的不满，要求与摩托罗拉的高层和人力资源部门进行沟通。

　　据悉，摩托罗拉部分员工的抗议行动，在一定程度上得到了公司层面的妥协。

　　“我们原计划是在一周以内完成整个三方意向的签署，现在我们把截止日期推迟了。”马涛表示，诺西方面希望能用更多的时间与员工沟通，以了解员工的诉求。

　　据马涛介绍，由于此次并购涉及的面较广，摩托罗拉各分支机构面临的实际情况不一。“公司内部会根据与员工的沟通，进一步(对薪酬方案)调整。”马涛表示。

　　并购阻力

　　劳资纠纷可谓诺西与摩托罗拉并购案，在中国市场遭遇的第一个阻力。

　　本报记者了解到，自7月19日诺西正式宣布并购摩托罗拉网络业务资产后，双方的整合行动已经在悄然进行。

　　“目前为止，我们还是两家独立的公司。”马涛表示，过去的一段时间，涉及并购整合的主要是在政府审批、客户沟通和员工沟通三个层面展开。

　　据本报记者了解，在中国片区诺西与摩托罗拉并购案已经上报给国家有关部委，其中涉及包括市场反垄断在内的各项调研报告。

　　“我们预计的并购生效日期是12月31日前，但这尚待政府最终审批。”马涛表示。

　　而在距离计划生效日的前一个月，诺西和摩托罗拉开始启动了针对人力资源层面的并购整合工作。

　　“相比较政府审批和客户沟通，人力资源沟通的难度和不确定性较大。”有设备商人士分析，由于摩托罗拉网络业务中国片区员工较多，能否有效的化解此次劳资纠纷，对于此项并购大局显得至关重要——这亦是摩托罗拉员工博弈的筹码之一。

　　事实上，这还不是并购阻力的全部。据本报记者了解，目前诺西和摩托罗拉业务层面的整合尚未开启。

　　“一旦开始业务层面的整合，未来还会涉及业务线的合并、存留等问题。”成明认为，届时带来的变动会更大，这也是部分摩托罗拉员工对于入职诺西的顾虑之一。

　　“两家不同的公司，在管理体系上存在差异这很正常。”马涛表示，但诺西会履行并购合约，欢迎摩托罗拉员工的加盟，并提供足够的工作机会。

【案情简介】 2004年2月17日，张某与北京§§人力资源服务有限公司建立劳动关系，同日被派遣至美国※※中国公司驻北京办事处。2009年2月15日，北京§§人力资源服务有限公司与张某再续签为期三年的劳动合同，劳动合同第二条的第三款约定：“乙方（劳动者）同意，用工单位或甲方（用人单位）根据其工作表现和能力或经营需要而对其工作内容、工作岗位、工作地点进行调整。” 2009年7月8日，用工单位以张某的工作岗位不复存在为由将张某退回至用人单位，张某认为用工单位单方退工违法，拒绝用人单位的待岗决定，争议由此发生，张某将用工单位和用人单位告到劳动争议仲裁委员会，提出如下仲裁请求：1、确认我2009年劳动合同第二条的第三款的自由退工条款无效；2、裁决用人单位立即无条件返还用工单位因为退工支付给申请人的经济补偿金及50%额外经济补偿金。3、请求确认用工单位做出的退工决定违法，支付违法退工双倍经济补偿金差额部分（以每月22112.15元计）。4、请求用人单位支付被迫解除劳动合同经济补偿金及50%额外经济补偿金（以每月22112.15元计）。5、补发2009年9月9日至2010年1月19日的待遇及25%经济补偿金（以每月22112.15元计）。北京市丹宁律师事务所沈斌倜律师作为张某的代理律师，出席庭审。目前该案已以用人单位同意支付17.5万元和解结案，鉴于此案的特殊性，笔者公开此代理意见，抛砖引玉：

代理意见

仲裁员：

北京市丹宁律师事务所接受申请人张晓丽的委托，指派我---沈斌倜律师担任张晓丽诉北京§§人力资源服务有限公司（下称被申请人一）、美国※※中国公司北京办事处（下称被申请人二）劳动争议一案的仲裁代理人。综合案件争议焦点，发表如下代表意见：

第一、被申请人一所提供的09年格式劳动合同第二条的第三款“乙方同意，用工单位或甲方根据其工作表现和能力或经营需要而对其工作内容、工作岗位、工作地点进行调整”及第四款为无效条款，理由如下：

根据《劳动合同法》，用人单位可依法调整劳动者工作岗位变更劳动合同的情况只有三种：“一是和劳动者协商一致；二是因劳动者不能胜任工作；三是因为劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。” 而在被申请人一与申请人签订的其提供的格式合同第三款、第四款规定：申请人可以无限制的调岗，用工单位无条件退工。

该条款违反了国家的劳动法规定，在不平等的基础上，剥夺了劳动者对劳动合同履行中拒绝接受调岗、变换工作岗位的权利，国家对劳动者的保护就这样被被申请人一这样肆意践踏了。

根据劳动合同法第二十六条，用人单位免除自己法定义务，排除劳动者的权利，或违反法律强制性规定的，该劳动合同条款无效。因此，申请人依法请求仲裁庭依法认定该条款为无效条款。

第二、被申请人一应当依据《劳动合同法》第86条补发(赔偿)申请人2009年9月9日至2010年1月19日的待遇及25%经济补偿金（以每月22112.15元计），请求支付医疗报销费3641.15元及25%经济补偿金并补缴期间的社保及住房公积金。

1、09年格式劳动合同第二条的第三款违法条款导致被申请人二非以法定理由将申请人“工作单位转移”--退工，造成申请人2009年9月9日至2010年1月19日应得工资的损失，被申请人二应当对其违法行为承担赔偿责任。根据《劳动合同法》第86条规定：“劳动合同依法被确认无效而给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。”

2、被申请人一故意隐瞒(至今仍未告知---在劳动者的强烈要求下都不向其出示)与被申请人二所签订的劳务派遣协议，私自克扣被申请人二支付的退工经济补偿金，性质恶劣。被申请人一作为国内一大劳务派遣公司，不可能不知道劳动合同法第第六十条、五十九、第九十二条的规定：

第六十条　劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。

第五十九条　劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定…违反协议的责任。

第九十二条　劳务派遣单位违反本法规定的，…给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

３、在2010年1月19日之前，申请人与被申请人一的劳动关系还未解除，申请人要求报销医疗费用，被申请人一竟然置之不理，是对国家法律和申请人权利的肆无忌惮地践踏和藐视。

依据一：劳动法

第七十二条　社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。
　　第七十三条　劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：
　　（一）退休；
　　（二）患病；
　　（三）因工伤残或者患职业病；
　　（四）失业；
　　（五）生育。

依据二：根据北京市《2009年度基本医疗门急诊费用申报通知》，要求参保单位整理参保职工2009年度符合基本医疗报销范围的全部门急诊医疗收据、处方、明细单据等材料，到保险部门申报。所以被申请人一应该为申请人报销医疗费用。

依据三、被申请人二违法退工，被申请人一接受违法退工，成就被申请人一违法与申请人解除劳动关系的事实（该观点将在第三、第四中论述）。由此导致申请人的100%报销医疗费用的待遇丧失和工资收入损失，依据违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法：“用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同…（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25％的赔偿费用；…（三）造成劳动者医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25％的赔偿费用；…”申请人一应当赔偿申请人因此而造成的损失，被申请人二承担连带责任。

第三、被申请人二将申请人退工，导致申请人的工作单位发生转移，被申请人一依法应当向申请人支付经济补偿金，两被申请人承担连带责任。

被申请人二将申请人退工，导致申请人的工作单位发生转移---由被申请人二处转移到被申请人一处，应当办理解除劳动关系手续，被申请人一依法应当向申请人支付经济补偿金，两被申请人承担连带责任。法律依据为：

1996年劳动部办公厅对《关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示》的复函（劳办发［１９９６］３３号）中规定，实行劳动合同制度以后，职工调动、转移工作单位，均应通过与原用人单位终止劳动关系（即解除劳动合同），再与新用人单位建立劳动关系来实现。用人单位依据《劳动法》第二十四条向职工提出并经双方协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金；由劳动者提出的，用人单位可以不支付经济补偿金。本案中，被申请人二的退工行为，导致申请人的“工作单位发生转移”，依法应通过与“原”用人单位(本案被申请人一)终止劳动关系（即解除劳动合同），再与“新”新用人单位(本案被申请人一)建立劳动关系来实现，并依法获得经济补偿金。本案中虽然“原”用人单位同为“新”用人单位，但不影响申请人“工作单位发生转移”的性质和事实，申请人依法应获得经济补偿金。试想，此时如果不向劳动者支付经济补偿金，那么会出现这么一个现象：本案中劳动者被“工作单位转移”之前月平均工资为21112.15，如果此时不依法支付经济补偿金。“工作单位转移”至劳务派遣公司后待岗工资正常为800元，数月后再计算经济补偿金，基数将由原来的22112.15元直线降到800元。劳务派遣公司大受其益，用工单位大受其益，二者恶意串通肆意退回劳动者可以有恃无恐。这时候，劳动者的利益如何保障？谁来保障？这显然不可能是劳动法的立法本意。

由此，根据《关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示》的复函以及劳动法的立法目的和立法原则，我们有理由认为，若由用工单位提出并将申请人的“工作单位转移”（退工），劳务派遣单位或者是用工单位应当向劳动者支付经济补偿金。

第四、被申请人二将申请人的“工作单位转移”---退工违法，被申请人一接受违法退工，间接承认了自己违法与申请人解除劳动关系的事实，两被申请人应当对该违法解除劳动关系承担连带赔偿责任---双倍经济补偿。

根据《劳动合同法》第六十五条第二款规定，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。即：“（1）被派遣劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的；（2）被派遣劳动者严重违反用工单位的规章制度的；（3）被派遣劳动者严重失职，营私舞弊，给用工单位的利益造成重大损害的；（4）被派遣劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用工单位提出，拒不改正的；（5）被派遣劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；（6）被派遣劳动者被依法追究刑事责任的；（7）被派遣劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的工作的；（8）被派遣劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。”

本案中，申请人并不符合《劳动合同法》三十九条和第四十条第一项、第二项规定可以被退工的法定情形之一，被申请人二仍违法将申请人退工。而被申请人一任由被申请人二违法退工，成就了被申请人一与申请人违法解除劳动关系事实（理论依据详见本代理意见第三），依法应当向申请人支付违法解除劳动关系赔偿金，被申请人二承担连带责任。

第五、本案中被申请人一应支付2010年1月19日被迫解除劳动合同经济补偿金及50%额外经济补偿金（以每月22112.15元计）。

被申请人自2009年9月9日至2010年1月19日没有给申请人发放过一分钱的工资。2010年1月19日申请人依据劳动合同法第三十八条通知被申请人一解除劳动合同，被申请人一应当依据劳动合同法第四十六条支付解除劳动合同经济补偿金。

要求支付50%额外经济补偿金的法律依据是最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释第十五条：“用人单位特定行为迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金”

综上所述，本案中被申请人一、被申请人二无视国家法律、恶意串通、置劳动者的利益而不顾，非法牟取不属于自己的利益，严重损害申请人的合法权益。请仲裁庭查明真相，给申请人一个公道的判决。

                       代理人：北京市丹宁律师事务所沈斌倜律师

 2010年3月15日

【提示】劳动仲裁答辩状格式----劳动仲裁答辩状范本格式北京劳动法专家沈斌倜律师与大家享。

         劳动仲裁答辩状范本格式

答辩人：王小民

住所地：北京朝阳区000路132号3单元502

被答辩人：◆◆（北京）计算机技术有限公司

住所地：北京市大兴区※※开发区▽▽路18号

法定代表人：李卢强

答辩人因与被答辩人劳动争议一案,提出如下答辩意见：

一、被答辩人在民事起诉书中的陈述有以下三点与事实不符。

1、被答辩人违法解除劳动合同，而非被答辩人陈述中所称的经过合法途径合法解除。真实情况是：1996年2月10日，答辩人受聘至被答辩人的前身---北京◎◎科技有限公司从事销售业务。2007年11月30日，被答辩人向答辩人发出《签订劳动合同意向书》，承认答辩人在该公司的一切工作年限并于2007年12月27日与答辩人签订了无固定期限劳动合同。劳动合同约定答辩人的工作岗位是销售代表，工作地点是北京。答辩人的月工资待遇实际为固定工资5300元+佣金，其中固定工资5300被人为的分割为两部分1500+3800，3800元需答辩人每月拿发票换取。2009年1月，在没有与被答辩人协商一致的情况下，被答辩人通过不允许答辩人再向公司以报销的形式领取工资，变相的将答辩人的固定工资降低至1500元，并将答辩人所负责的部门分给他人，造成答辩人实际待岗，月薪从2万元直降到800元。2009年5月底，被答辩人口头提出变更答辩人的工作地点至重庆，但并未与答辩人达成一致。2009年6月21日，被答辩人突然以答辩人自2009年6月2日起未到驻区（重庆）工作，连续旷工为由向答辩人发出《解除劳动合同通知书》，通知解除与答辩人之间的劳动合同，并拒绝给予任何经济补偿。

2、答辩人没有不胜任工作，被答辩人民事起诉状中所称答辩人不胜任工作不是事实。真实情况是：答辩人2008年全年的销售任务是6520万元，在1--6月就已经完成47665990.70元，是被答辩人2008年第二季度销售龙虎榜榜的销售标兵并被通报表彰。虽然7至12月完成任务率下滑，只完成1430万元，但答辩人全年销售总额为61882620.80元，全年任务达成率95%。因此，被答辩人仅依其自行选择的2008年7月至12月这一时间段来计算答辩人的销售任务完成率为38%，答辩人不予认可。

另外，答辩人在岗期间从没有收到过不胜任工作的通知和警告，被答辩人在仲裁之后，一审诉讼中突然提出答辩人不胜任工作的概念，显然是别有用心。

3、被答辩人没有通知答辩人调岗，被答辩人在民事起诉状中所称通知答辩人2009年5月30日起调岗不是事实。真实情况是：被答辩人在5月底只是口头提议要调动答辩人去重庆工作，答辩人没有同意，被答辩人并没有坚持正式通知。答辩人认为，调岗是劳动合同的重大变更，根据《劳动合同法》第三十五条：“变更劳动合同，应当采用书面形式。”因此，被答辩人只是口头的提议，不是劳动法意义上的通知。

二、对于被答辩人的诉讼请求，请法院予以驳回，理由如下：

1、被答辩人解除劳动合同是非法的。

（1）被答辩人提出解除劳动合同的理由是答辩人自2009年6月2日起未到驻区报道，且未向直线销售经理提出请假申请，连续旷工超过3天。但是被答辩人没有任何证据能够证明曾经正式通知答辩人去重庆工作。如上所述，被答辩人只是口头提议要调动答辩人去重庆工作，答辩人没有同意。在没有接到正式通知或者协商一致的情况下，答辩人不可能去重庆报到，所以该解除劳动合同理由不成立。

（2）答辩人工作时间为不定时工作制，工作岗位是销售人员，上下班不打卡，不需要每天到公司报到，也不需要每天向直线销售经理报到。另外，答辩人自2009年1月开始待岗（所负责的部门被分给他人）后，每月只领取最基本工资800元，待岗期间没有工作安排，也不需要每天到公司报到，所以更不存在不报到就是旷工之说。

2．被答辩人单方调动工作岗位违法。

（1）虽然《劳动合同书》中约定：“答辩人同意被答辩人依据经营管理的需要，或申请人的工作能力、业绩及健康状况等原因，依法对申请人工作内容、工作岗位、工作地点进行调整。”而根据《劳动合同法》，用人单位可依法调整劳动者工作岗位的情况只有三种：“一是和劳动者协商一致调整；二是因劳动者不能胜任工作用人单位可以调整；三是因为劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。”而被答辩人调岗的理由不符合以上三种中的任何一种，不是劳动合同中所约定的依法调岗。

（2）被答辩人起诉状中虽对答辩人调岗的理由是答辩人不胜任工作。但事实如上所述，答辩人没有不胜任工作，答辩人在岗期间也从没有收到不胜任工作的通知和警告。被答辩人在与答辩人解除劳动合同之后，经过劳动仲裁，一审上诉中突然提出答辩人不胜任工作，没有任何事实依据和法律依据，更印证了是单方违法调岗的事实。

三、对于仲裁委的第一项裁决，请法院予以变更为被答辩人应当向答辩人支付违法解除劳动合同双倍经济补偿金及50%额外赔偿金，并重新核算解除劳动合同经济补偿金的基数：

1、仲裁委虽然认定被答辩人未和答辩人协商一致而单方调岗的行为系违法，但是并没有对被答辩人违法调岗后以旷工开除答辩人的行为是违法解除劳动合同作出认定，反而没有任何依据的情况下认定被答辩人是依照《劳动合同法》第40条第3款合法与答辩人解除劳动合同，判决被答辩人只需要向答辩人支付单倍经济补偿金，从而剥夺了答辩人应当获得违法解除双倍补偿金的权利，是认定事实错误、适用法律不当，请法院依法重新审理。

2、仲裁委在计算解除劳动合同补偿金时的工资基数有误，没有把答辩人每月以报销发票方式领取的2800元作为答辩人的工资组成予以计算，进而将答辩人计算离职经济补偿金基数降低了3800元，实属不公。请法庭查明：2008年1-12月，答辩人的固定工资为5300元，其中的3800元虽需要拿发票换取，但只是被答辩人为逃避税收的一种手段，答辩人只要提供吃饭、交通、住宿的发票，并不需要实际出差，被答辩人都予以报销。每月固定发放，数额不变。名为报销，实为答辩人的固定工资收入。

3、被答辩人在没有向答辩人说明理由并和答辩人协商一致的情况下，从2009年1月开始让答辩人待岗（将答辩人所负责部门分给他人，且没给答辩人安排其他工作）。造成答辩人每月只能领取800元的最低工资。因此，在计算答辩人离职前12个月平均工资时，应当按照适当标准补算答辩人2009年1-6月的销售提成工资，否则，将直接降低答辩人离职补偿金补偿数额。（答辩人建议以答辩人实际待岗前一个月份的佣金为补偿标准）。

4、根据最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释第二十条：“对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补偿金、培训费及其他相关费用等案件，给付数额不当的，人民法院可以予以变更。”

综上所述，被答辩人的申请不符合事实，没有法律依据，请求法庭依法驳回被答辩人的诉讼请求，并依照法律规定重新审理仲裁委的不当裁决，依法维护答辩人的权益。

答辩人：王小民

代理人：沈斌倜律师15301115671

2009年11月5日

尊敬的仲裁员、书记员：

北京市丹宁律师事务所接受申请人李＊＊的委托，指派沈斌倜律师担任李＊＊诉北京◇◇电子科技有限公司劳动争议一案的代理人，综合案件情况，发表如下代表意见：                                                                     

申请人于2001年1月3日作为被申请人发起人筹备成立阶段所聘用人员，为被申请人筹备阶段提供劳动，没有签订劳动合同，没有缴纳社会保险。根据《公司法》理论：筹备中的公司的责任由负责其筹备的发起人承担，一旦公司成立，发起人在筹备过程中的行为即被追认为公司的行为。因此，被申请人应当为申请人补缴期间的社保，申请人入职时间相应应当是2001年1月3日。

2001年9月被申请人注册成功，但是仍不为申请人签订劳动合同和缴纳社会保险。2008年12月29日，被申请人通知和申请人解除事实劳动关系，并授意北京☆☆人力资源开发服务有限公司和申请人签订书面劳动合同，再将申请人逆向派遣至被申请人。（沈斌倜律师注：“逆向派遣”是指劳动者本来已经有了工作，但是用人单位却偏不与他签劳动合同，而是找劳务派遣公司签订劳动力派遣合同，再将劳动者派遣回自己公司工作。这是一种用人单位借用劳动派遣的名义、恶意逃避法律责任的行为，其实就是假派遣。）申请人认为，被申请人该恶意规避法律的“逆向派遣”行为并不能改变自2008年1月1日至2008年12月29日之间未与申请人订立书面劳动合同的事实。另外，被申请人解除劳动合同，未依法结清申请人08年度未休带薪年假工资，被申请人应当依法支付。

被申请人虽然辩称申请人和北京☆☆在2008年2月建立了劳动关系，因此无需支付双倍工资，此理由不成立：

1、在2008年12月29日之前，被申请人没有依法和申请人解除或者终止事实劳动合同关系，双方的事实劳动关系一直在自然存续。既然事实劳动合同关系一直自然存续，被申请人就应当与申请人签订劳动合同，没有签订劳动合同，依法就需要支付双倍工资。

2、虽然申请人和北京☆☆所签订劳动合同的生效时间所填写的是2008年2月，但该劳动合同的签订时间是2008年12月23日。请问对方当事人，申请人和被申请人之间的在先的事实劳动合同关系怎么可能因为申请人和第三人在后“劳动合同”“合意”而解除，且这个劳动合同明显是“倒签”的劳动合同，这种“合意”明显不是申请人的真实意图。

3、如果被申请人坚持主张在2008年2月就已经和申请人解除了事实劳动合同关系的话。根据劳动争议举证规则：“在劳动合同(劳动关系)争议案件中，主张劳动合同(劳动关系)成立并生效的一方当事人，对劳动合同(劳动关系)成立和生效的事实承担举证责任。主张劳动合同(劳动关系)变更、解除、终止、撤销的一方当事人，对引起劳动合同(劳动关系)变动的事实承担举证责任。”再根据《劳动合同法》第五十条规定：“解除劳动合同应当采取书面形式。用人单位对已经解除或终止的劳动合同文本，至少保存两年被查。”被申请人就应当拿出已经合法解除的证据。拿不出，被申请人就不应再做狡辩，该为自己违法行为和不高明的规避法律行为付出成本，依法支付申请人未签劳动合同双倍工资。”

申请人离任前职务是销售经理，月工资收入为保底3000元+佣金+其他，离任前12个月平均工资是12800元。                                                            

在职期间，被申请人一直不为申请人缴纳社保，迫使申请人不得已只能以个人名义自行缴纳，其中单位应承担部分为28720元，被申请人应当依法返还。

 另外，申请人自行缴费基数远低于被申请人应当为申请人缴费的基数，不足部分，被申请人还应依法补缴。

代理人：北京市丹宁律师事务所沈斌倜律师13661313967

2009年10月30日

【直面公司调岗调薪】基本情况:北京外企工作, 岗位:项目部经理,本单位工龄12年, 本岗位9年,已签定无固定期合同.问题:1,公司听从技术总监的一面之词（该刚来公司半个月，一次我和他因工作的事情吵了一架而且他不占理,并有其他员工为证，第二天他即以个人名义，在没有通知人事部和总经理的情况下，用极为夸大的言语对我进行通报批评并公示，后又用更夸大的语言对我进行严重警告并列举了几条我并不认可的所谓材料）以不胜任工作为由给我调岗降薪,在这种情况下，我不服可以进行劳动仲裁吗？仲裁时效从什么时间开始计算？2,公司的调岗通知10月12日开始生效,我不认可,上班后该不该去新岗位,现在该怎么办？3,有一些邮件和生产记录可以作为证据吗?还需要什么证据?4,我是否需要先向工会和总经理申诉?5,他私自写出通报批评符合程序吗?该总监在试用期期间行使公示通报他有没有主体资格?6,我这种情况我胜诉机会大吗?

沈斌倜律师的答复如下：

1,可以申请劳动仲裁，仲裁时效从争议发生之日起一年。关于仲裁时效的计算，请参照沈律师的一篇博文：“劳动争议的仲裁时效”http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100e3jy.html。

2,调岗必须和劳动者协商一致或者劳动者经过考核不适合本岗位工作，用人单位才可以调岗，否则涉嫌违法调岗，劳动者有权拒绝。请看沈斌倜律师的一篇博文：“公司调岗：调整员工岗位应注意！”http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100e6yc.html。如果公司不是合法调岗，您可以拒绝到新岗位报道。记住，除非你有证据证明是单位不让你去单位，否则，一定不要旷工。关于旷工的后果，请参照沈斌倜律师的一篇文章：“面对公司劝辞，当事劳动者应注意的”http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100ewrv.html。

3,电子邮件、手机短信、电话录音等原始证据都可以作为证据，生产记录的原件也可以作为证据，但是如果只是你自己手写而对方又不承认则没有证明效力。该生产记录应当是有公司其他人签字或者公司盖章方可作为有效证据。

4,您可以这么先向工会和总经理申诉，但这不是劳动仲裁的必经程序。劳动仲裁的申请程序及注意事项请看沈斌倜律师的一篇博文：“劳动争议仲裁的申请程序及注意事项”，希望对您有所帮助。博文地址：

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100eouk.html。

5,关于该技术总监是否有权发出对你的通报批评是否有效，这个要看你们公司有没有赋予技术总监该项职权及你是否存在依照公司经过民主程序制定并向你公示的规章制度能够被通报批评的行为。但是，就算公司赋予了总监行使该职权，如果行使该职权违反国家强制性法律规定，则该行为仍然无效。

6,本律师认为，如果公司违法调岗降薪，你有权依法要求恢复原岗位原待遇，仲裁理应支持。

（沈斌倜律师提请注意：关于调岗，各地可能还有不同的地方政策。上海政策规定：劳资双方在劳动合同中约定用人单位有权根据经营状况和劳动者表现调岗，如果该公司能证明其调岗的合理性，则公司有权调岗）

【案情简介】王小姐于2008年10月11日与※※广告公司建立劳动关系，职务为行政人事部人事主管，试用期4500，转正工资5500。后因公司拖欠工资，不缴纳社保，不签订劳动合同，2009年3月9日，王小姐书面通知※※广告公司解除劳动关系并要求※※广告公司支付：1、2008年12月欠发的1000元转正工资； 2、2009年1月至3月工资9892元；3、未签订书面劳动合同的另一倍工资17802元；4解除劳动合同经济补偿金2650元。2009年7月18日，仲裁委开庭审理，※※广告公司辩称公司已经和所有员工签订劳动合同，并且指出王小姐作为行政主管，负责和所有的员工订立劳动合同，并拿出王小姐在职时亲笔签字的工作记录：“所有公司员工劳动合同已经签订完毕”。2009年8月11日，仲裁委做出裁决，认定※※广告公司不存在故意与王小姐不签订劳动合同的行为，从而裁令定※※广告公司不需向王小姐支付双倍工资及解除劳动合同经济补偿金，对于王小姐要求追讨工资的请求予以支持。王小姐对该仲裁结果不满，认为※※广告公司确实与自己没有签订劳动合同，应当支付双倍工资，并因公司违法在前导致自己主动提出离职，用人单位依法应当支付解除劳动合同经济补偿金。该案的重点和难点是，如果用人单位非故意不与劳动者签订劳动合同，需要向劳动者支付未签订劳动合同经济补偿金吗？在该案中似乎用人单位通过王小姐在职时所提交的工作日志中能够证明自己并不存在不和王小姐不签订劳动合同的故意，但是真如仲裁裁决中认定的被申请人不存在不签订劳动合同的故意吗？我看这个未必；另外，如果真的认定※※广告公司不存在不签订劳动合同的故意，就能简单的认定※※广告公司无需向劳动者支付双倍工资吗？下面是本案一审中沈斌倜律师的代理意见。

沈斌倜律师关于对王※劳动争议一案代理意见

尊敬的法官、书记员：

北京市丹宁律师事务所接受原告王※的委托，指派我担任王※诉＊＊建筑设计（北京）有限公司劳动争议一案的代理人，综合案件情况，发表如下代表意见：

仲裁认定被告不存在故意不与原告签订劳动合同的行为，从而裁令被告不需向原告支付双倍工资的裁决属于认定事实错误，适用法律不当。

首先，被告存在不与原告签订劳动合同的主观故意和客观事实。实际情况是：被告为了规避法律中规定不与劳动者签订劳动合同将承担双倍工资的风险，又不愿意让劳动者本人拿到劳动合同书，便自作聪明要求所有在职员工签订空白劳动合同书并收缴在被告手中，该劳动合同没有加盖被告公章，也并不返还给劳动者本人。原告工作日志中所指“所有在职员工的劳动合同已签订完毕，”即是指按照被告的要求让所有员工在空白劳动合同书上签字并收缴到被告手中的这个事实。至今原告也没有看到过经被告签章的本人劳动合同，请求法院调查，被告的公章是董事长专人保管，原告不可能也没有权利做出决定为空白的劳动合同加盖公章。而根据《劳动合同法》第十六条规定：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经双方在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”《北京市劳动合同规定》第二十条：“订立劳动合同可以约定生效时间。没有约定的，以当事人签字或者盖章的时间为生效时间。当事人签字或者盖章时间不一致的，以最后一方签字或者盖章的时间为准。”由此，原告有理由认为，该劳动合同书因为没有被告的签章而未生效，被告应当依法支付双倍工资。

其次、仲裁委认为被告不存在不签订劳动合同的故意便不必向原告支付双倍工资的裁决没有法律依据。《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。《劳动合同法实施条例》第六条进一步明确：“劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。”由此可见，劳动者没有劳动合同，用人单位也不存在不签订故意的，除非用人单位及时终止劳动合同，否则仍不能免除向劳动者支付双倍工资的义务。而仲裁裁决中简单的认定被告非故意不与原告签订劳动合同就不必向原告支付双倍工资明显与《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》相违背，如果这样的裁决得到支持，势必会误导一些不法用人单位故意不与劳动者签订劳动合同，但是通过保留一些证据来证明非用人单位的故意，例如让劳动者本人写下承诺书，承诺是本人不要求签订劳动合同，这样造成的后果是严重的。况且，在本案中，被告还存在恶意规避《劳动合同法》的事实。

其三，双方没有劳动合同，被告存在明显的过错。一是上述的侥幸心理，想把劳动合同书掌握在自己手中；二是被告公司内部管理混乱，导致没有公司盖章的劳动合同丢失，使本可以以其意愿随时加补公章就可以生效的劳动合同再生效已不可能。至于被告主张是原告利用职务之便窃取了自己的劳动合同，没有证据，纯属恶意诬陷。且原告提交的证据也能够证明原告已经完成工作交接，原告不存在有窃取或者不交还公司文件的行为。

综上所述，被告知法犯法，又管理混乱，应当对自己的违法行为和管理不规范付出代价，依法向原告支付未签订劳动合同的另一倍工资。

另，因被告拖欠劳动报酬、不办理社会保险、不签订劳动合同等违法行为导致原告依据《劳动合同法》第三十八条提出与被告解除劳动关系，被告应当支付经济补偿金，但仲裁裁决却称原告要求被告支付经济补偿金于法无据，损害了原告的合法权益。

此外，依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定，用人单位未按规定支付解除劳动合同经济补偿金的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的50%支付额外经济补偿金。虽然该50%额外经济补偿金原告在仲裁阶段并未提出，但鉴于其与本案要求支付解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求具有不可分割性，依据相关法律规定，请求法院一并审理。

最后，请求人民法院本着公正公平的原则，秉公判决，依法维护原告的合法权益，彰显的法律威严。

代理人：丹宁律师事务所沈斌倜律师15301115671

                                      2009年9月21日

 仲裁时效是劳动仲裁程序中一个非常重要的问题，应当在时效范围内申请劳动仲裁，如果过了时效申请，就丧失了胜诉权（即原本证据很充分，可以胜诉的一个案子，但因超过仲裁时效，无法得到胜诉判决）。针对很多劳动者关心仲裁时效问题，北京市丹宁律师事务所劳动法律事务部沈斌倜律师将与劳动争议仲裁时效有关的法律问题归结如下：
    2008年5月1日起施行的《劳动争议调解仲裁法》第27条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”
由该条款规定可知，劳动争议仲裁时效为一年，该时效也可中止或中断，即符合中止或者中断的情形时，即便过了一年时间仍可以申请仲裁，并不丧失胜诉权。一般是什么情况下仲裁时效的可以中断或中止呢？
    1、已向对方当事人主张权利。包括向用人单位或上级机关申诉、向对方发律师函等方式。例如职工对解除劳动合同决定不服，向用人单位（或上级领导机关）提出申诉，属于“有正当理由”。职工对于用人单位（或上级领导机关）重新答复不服而申请仲裁的，重新答复的时间应视为“劳动争议发生之日”（详见劳动部办公厅对《关于临时工的用工形式是否存在等问题的请示》的复函）。
    2、已向有关部门请求权利救济。如向企业劳动争议调解委员会请求调解、向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。劳动争议当事人向企业劳动争议调解委员会申请调解，从当事人提出申请之日起，仲裁申诉时效中止，企业劳动争议调解委员会应当在三十日内结束调解，即中止期间最长不得超过三十日。结束调解之日起，当事人的申诉时效继续计算。调解超过三十日的，申诉时效从三十日之后的第一天继续计算。（参见劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》）劳动争议仲裁委员会的办事机构对未予受理的仲裁申请，应逐件向仲裁委员会报告并说明情况，仲裁委员会认为应当受理的，应及时通知当事人。当事人从申请至受理的期间应视为时效中止（劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见＝＝。
    3、对方当事人同意履行义务。即对方承诺在某一时间履行义务等，要搜集能够证明对方承诺的证据，例如可以通过录音取证。
    4、不可抗力或其他正当理由。当事人因不可抗力或者有其他正当理由超过规定的申请仲裁时效的（《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》以及劳动和社会保障部、国家经贸委、公安部、全国总工会《关于认真贯彻劳动法切实维护劳动者合法权益的通知》）。例如申诉人丧失民事行为能力没有法定代理人等。
    5、撤诉案件的时效起算时间。当事人撤诉或者劳动争议仲裁委员会按撤诉处理的案件，如当事人就同一仲裁请求再次申请仲裁，只要符合受理条件，劳动争议仲裁委员会应当再次立案审理，申请仲裁时效期间从撤诉之日起重新开始计算（劳动部办公厅《关于已撤诉的劳动争议案件劳动争议仲裁委员会是否可以再受理的复函》）。
    6、用人单位解除劳动合同未出具书面通知期间。用人单位依据《中华人民共和国劳动法》第25条第四项的规定解除劳动合同，与劳动者发生争议的，劳动者向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的期限应当自收到解除劳动合同书面通知之日起计算（《最高人民法院关于解除劳动合同的劳动争议仲裁申请期限应当如何起算问题的批复》，自２００４年７月２９日起施行）。

北京劳动法律师沈斌倜提醒：各位埋头创业的企业主和老板应当注意了，否则，可能会当冤大头---无意触犯到《劳动合同法》而承担巨额的赔偿责任。这绝不是耸人听闻，北京劳动法律师沈斌倜最近经常遇到这样的咨询，我们被劳动者告了，没有签订劳动合同，要双倍工资怎么办？我是企业负责人，我们有个别员工没有签订劳动合同，现在已经申请仲裁要双倍工资，我们有办法吗？沈斌倜律师说，《劳动合同法》的宗旨之一是为了保护劳动者的合法权益，在这部法律中，处处显示出对劳动者权益的特别保护：不签订劳动合同要付双倍工资；违法约定试用期要承担赔偿责任；违法解除劳动合同应当承担赔偿责任；规章支付违法应承担责任等等……，如果善良的企业主本意不愿意违法，但因为不知道或者不了解无意间就触到雷区，用一个企业主的话来说确实“挺窝心”。沈斌倜律师今天就跟关心这个问题的用人单位提个醒，如果下列情况出现，用人单位将要面临承担赔偿责任的风险：

用人单位面临“劳动赔偿金”的13情形：1、不及时与劳动者签订书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。（用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同）2、违法约定试用期。用人单位违反法律规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。3、招用与其他单位存在劳动关系的劳动者。劳动合同法第91条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。4、招录时扣证件或要求劳动者提供担保，收取劳动者财物。用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。（劳动合同法第84条规定，用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。）5、不按照规定或约定向劳动者支付劳动报酬。劳动合同法第85条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。6、签订劳动合同缺乏必备条款或者未将劳动合同文本交付劳动者。劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。（劳动合同第81条规定，用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。）7、用人单位的规章制度违法。劳动合同法第80条规定，用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。8、用人单位的原因致使劳动合同无效。劳动合同依照劳动合同法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。（劳动合同法第39条规定，因用人单位的原因导致劳动合同无效的，劳动者可以依法解除劳动合同并要求经济补偿金。 劳动合同法第28条规定，劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。）9、用人单位侵犯劳动者的人身权利。劳动合同法第88条规定，用人单位有下列情形之一的，依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的；（三）侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的；（四）劳动条件恶劣、环境污染严重，给劳动者身心健康造成严重损害的。10、违法解除或终止劳动合同。用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第87条规定支付赔偿金。（劳动合同法第87条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金）11、解除或者终止劳动合同未依法支付经济补偿金。劳动合同法第85条规定，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。12、未及时提供解除或者终止劳动合同证明。用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。（劳动合同法第89条规定，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任）13、解除或者终止劳动合同后违法扣押劳动者档案或者其他物品。用人单位应当在解除或者终止劳动合同十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动合同法第84条规定，劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

结语：北京劳动法律师沈斌倜今天和大家聊的只是“赔偿金”，在实际操作中，用人单位可能承担的责任还有“经济补偿金”，“违约金”，沈律师会带领大家一一学习。

最近经常接到电话咨询关于劳动争议仲裁举证的事情。劳动争议仲裁中如何举证？北京劳动法专业律师沈斌倜今天就劳动者普遍关心的劳动争议仲裁中如何举证这个话题和大家聊一聊。

沈斌倜律师告诉您，到劳动争议仲裁委员会去申请仲裁，第一步就要举证有劳动关系，这个举证责任在于申请劳动仲裁的申请人。如果无法举证，劳动仲裁委就无法受理您的申请，您的权益就无法在在劳动争议仲裁庭上得到保护。如果您手中有劳动合同，那么很简单可以认定为劳动关系，可以去劳动争议仲裁委立案。但是，对于用人单位没有签订劳动合同的朋友，您要去仲裁委员会申请仲裁，怎么办？如何举证，如何留心搜集证据，请参照沈律师以前的博文 “没劳动合同没缴纳保险如何证明劳动关系”， http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100c9bw.html。在此就不累述了。

劳动关系证据一旦掌握，就可以去仲裁委员会立案了，但是举证责任并不是到此为止。如果您仅仅是证明了有一个劳动关系，立案没有问题，但是对于您仲裁请求中的主张，您是不是也得想办法证明？在民事诉讼中，举证责任一般是按照谁主张谁举证的原则，即谁提出请求，谁就要证明该请求的合理性，否则就得不到法律的支持。这时候您就说话了，啊，沈律师，一些证据我是无法举证的啊，比如考勤记录等，那么是不是说我的主张就得不到保护了。沈律师告诉您，情况不是这样的，劳动法是一个特殊的法律，劳动法的立法宗旨就是保护劳动者。所以在劳动争议仲裁中的举证责任，并不是完全依照民法上的谁主张谁举证原则，而是法规规定了一部分举证责任必须是由用人单位举证的：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第6条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。但是，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。

所以对于劳动者确实无法掌握的证据而应当由用人单位掌握的证据，劳动者是没有举证的义务的。说到这里，您是不是有些清楚了。如果不清楚，也没有关系，您可以拨打沈律师的劳动法公益热线电话：15301115671，或者发送电子邮件至：shenbinti@yahoo.com.cn，就更具体的问题提出更详细的疑问。

沈斌倜律师答网友问-公司间员工“借调”谁说了算？

网友提问：沈律师您好，我06年8月进入A集团公司，签订了为期3年的劳动合同。08年1月，A集团公司与我解除劳动关系，同时介绍我到B公司去工作（A集团公司和B公司有一个共同的股东）。B公司未与我签订劳动合同但一直为我缴纳社会保险并发放工资，08年11月，B公司以经济效益不好为和我解除劳动关系，与我在赔偿问题上没有达成协议。12月我在仲裁委员会申请劳动仲裁，要求B公司支付未和我签订劳动合同的08年双倍工资差额。仲裁依法开庭受理后，A与B公司串通并伪造一份他们双方的借调协议提交仲裁庭，举证说我是借调人员，和B公司没有劳动关系，仲裁庭予以采信，驳回了我要求双倍工资差额的仲裁请求。请问沈律师，他们所谓的借调协议我从来没有见过也没有听他们说过，太让人生气了。像我这种情况，您认为是借调吗？我可不可以再向法院提起诉讼？

沈斌倜律师解答：

“借调”是指一个单位借用别单位工作人员而不改变其隶属关系的情况。借调中存在三方关系，借出单位，借入单位和借入人员，一般是由借入单位和借出单位签订借调合同，在征得被借调人员的同意下，被借调人到借入单位从事劳动。被借人与借入单位不建立劳动关系，但是“借调”期间受借入单位的管理，被借人员和借出单位继续存在劳动关系。

沈律师认为，从“借调”的法律行为特征可以看出，“借调”实质上是一种劳动合同的变更行为：劳动者从一个单位到另外一个单位，改变了原来的工作地点、工作内容。而我国的法律对于合同变更的程序是有相应的法律规定的。见如下法律条文：

《劳动法》第17条规定，变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。

《劳动合同法》第35条规定，用人单位和劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采取书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

因此，如果A单位与B单位联合指认你属于借调关系的话，必须得有证据证明您对此事情同意并达成了书面协议。如果无法提供，而仅仅由他们自己两个单位私下的一个借调协议，是侵害到你的权利的。你有权拒绝承认，并要求新公司给自己签订劳动合同，如果没有签订，将要补给您双倍工资差额。

至于某仲裁庭已经采信了A、B两个单位提供的他们之间的借调协议，你可以表示不服，并在规定的时间内向人民法院提起诉讼。

劳动合同解除终止后用人单位应尽义务之一·一次性结清工资

劳动合同解除或者终止后，劳动者和用人单位的劳动关系随之消灭，但是双方同时都会基于之前的劳动合同而产生一些后合同义务。今天，北京劳动法律师沈斌倜就在这里和大家先探讨一下劳动合同解除或者终止以后用人单位的义务，以后有机会再说劳动者的义务。大体说来，劳动合同终止或者解除以后，根据具体情况，用人单位可能向劳动者负有如下十一大义务：

1、一次性结清劳动者工资的义务

用人单位与劳动者双方依法终止、解除劳动合同的，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时一次性付清劳动者工资。法律依据是劳动部的《工资支付暂行规定》第九条：“劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。”

从这个规定看来，单位与职工解除劳动关系时一次性结清工资是没有问题的，但是对于这个“时”的理解似乎是有争议的，有的朋友认为这个“时”就是要求用人单位在解除、终止劳动关系的当天将劳动者工资一次性结清发放。北京劳动法律师沈斌倜就在这里就这个问题给大家简单的论证一下，权当抛砖引玉，欢迎大家讨论。

如果没有更详细的法律法规规定，这个“时”在这里的意思是不是劳动合同解除、终止的“当天”呢？沈律师持否定意见。沈律师认为但从劳动部的《工资支付暂行规定》第九条上看不出结清工资的日期就是劳动合同关系解除、终止的当天。举一个很简单的例子，沈律师对你说，你到北京“时”，一定到丹宁律师事务所来看我。这是不是说你到北京一下火车或者一下飞机第一件事就是过来看我呢？我看不是，而是你在北京呆的这一段时间内过来看我就可以了。所以对于劳动部的《工资支付暂行规定》第九条中劳动关系双方依法解除或终止劳动合同“时”所指，沈律师认为这个“时”不是劳动合同解除或者终止“当天”这么一个点，而是一个合理的时间段。如果想更加详细规定一次性结清工资的时间，就必须依靠更加详细的法条规定，沈律师看到一些地方性文件已经有了详细的规定：

例一、浙江2002年出台的《浙江省企业工资支付管理办法》第15条规定，企业与劳动者依法解除、终止劳动合同的，企业应当自解除或终止劳动合同之日起5日内一次性结清劳动者工资；

例二、《广东省工资支付条例》第十三条，用人单位与劳动者依法终止或者解除劳动关系的，应当在终止或者解除劳动关系当日结清并一次性支付劳动者工资；

例三、《陕西省工资支付条例》第十三条，用人单位与劳动者依法解除或者终止劳动关系的,用人单位应当在办理劳动关系解除或者终止手续之前一次性付清劳动者应得的工资。

等等----------

就作者所处地北京，沈律师没有发现对此问题有过明确的规定。沈律师认为如果法律法规没有特别规定，劳动关系解除、终止后，用人单位可以按照本单位以往发放工资的惯例，在下个月或者某个合理的时间点一次性结清工资。当然如果用人单位有条件即时发放，还是应当尽快发放，毕竟对于劳动者来讲，干活就是要拿工资的，现在不干了，领回自己的工资是应该的。

未完待续《劳动合同解除、终止后用人单位应尽义务之二·依法支付双倍工资差额》

解除劳动合同经济补偿金扣个人所得税问题

劳动者因解除劳动关系所得的经济补偿金要扣税吗？标准是什么？这是劳动者在面临解除劳动合同时想要了解的问题。解除劳动合同的经济补偿金该不该扣税？怎么扣？解除劳动合同的经济补偿金扣税有没有什么标准？沈斌倜律师就这个问题和大家聊一聊。

根据我国法律规定和我个人的法律实践可以总结出：个人与任职受雇的企业、事业、机关、社会团体等用人单位解除劳动关系，所取得的一次性补偿收入（包括经济补偿金、生活补助费和其他补助费用）涉及的个人所得税分两种情况：

1、企业对于工作已经达到一定年限、具有一定年龄或者接近退休年龄的职工内部退养支付一次性生活补贴，以及企业支付给解除劳动合同职工的一次性经济补偿和那个支出，包括买断工龄支出等，原则上可以在企业所得税税前扣除。各种补偿性支出数额较大，一次性摊销对于企业所得税影响较大的，可以在以后年度均匀分摊。具体摊销年限，由各个省税务局根据当地实际情况确定。例如福建省明确规定：企业按国家有关法律规定宣告破产，职工从破产企业取得的补偿金（列入国务院试点城市的工业企业破产给职工的费用称“安置费”；未列入试点的企业和虽列入试点城市但不是工业企业的称“经济补偿金”）收入，免征个人所得税。

2、个人因为与用人单位解除劳动关系而取得的一次性经济补偿金收入，包括单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费用，其收入在当地上年度职工年平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税。相关的法律依据是财政部和国家税务总局在2001年发布的《关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》明确规定：“个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入（包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费用），其收入在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税。”

对于个人取得的一次性经济补偿金收入中超过当地上年职工平均工资3倍数额以外的部分应该计算个人所得税。具体平均办法是：以个人取得一次性经济补偿金收入中应计算个人所得税的部分，除以个人在本单位的工作年限，以其商数作为个人的月工资，按照税法规定计算缴纳个人所得税。个人在本企业的工作年限数按实际工作年限数计算，超过12年的按12计算。法律依据财政部和国家税务总局《关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》中规定：“考虑到个人取得的一次性经济补偿收入数额较大，而且被解聘的人员可能在一段时间内没有固定收入，因此，对于个人取得的一次性经济补偿收入，可视为一次取得数月的工资、薪金收入，允许在一定期限内进行平均”。

北京劳动能力鉴定程序

职工患病、非因工负伤或者因工负伤，经过治疗伤情相对稳定后仍然存在残疾、有可能影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。具体说来，劳动能力鉴定是指劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定，劳动功能障碍程度分为十个伤残等级，从一级到十级，其中最重的是一级，最轻的是十级。一至四级根据伤残者“进食、翻身、大小便、穿衣及洗漱、自我移动”五项条件确定。五项条件均需要护理者为一级，五项中有四项需要护理者为二级，五项中有三项需要护理者为三级，五项中有一至二项需要护理者为四级。经劳动部门鉴定为一到四级伤残的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，并办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。我国没有制定统一的劳动能力鉴定程序，由各个省市根据各自情况决定。以下介绍的是北京市劳动能力鉴定程序：

受理：

职工医疗终结后确需进行劳动能力鉴定的，由职工提出申请，企业填写《劳动能力鉴定、确认申请表》，经企业劳动鉴定机构审定提出意见并加盖公章后，每月10日前报北京市劳动能力鉴定委员会办公室。经初审，劳动能力鉴定材料齐全的，劳动能力鉴定委员会办公室随机抽取有关医疗专家组成专家组，对病伤职工进行鉴定。单位要派专人按照劳鉴办公室指定的时间、地点负责组织职工到场鉴定。申请人如实填写《劳动能力鉴定、确认申请表》，并提供如下材料：

（1）患病或非因工负伤劳动鉴定。职工基本医疗保险定点医疗机构出据的诊断证明、按照《医疗事故处理条例》规定复印或复制的病历（或病历摘要），与病情有关的检查报告、化验单据等资料。

（2）因工负伤劳动能力鉴定。提交工伤认定结论、《工伤证》和工伤职工选定的工伤医疗机构出据的诊断证明及按照《医疗事故处理条例》规定复印或复制的病历及检查报告等资。

（3）因患职业病劳动能力鉴定。提供市卫生局批准承担职业病诊断工作的医疗机构出具的职业病诊断书，以及职工工伤认定表、就诊病历、检查报告等资料。因工负伤、职业病、因病和非因工负伤人员提出劳动能力鉴定申请，用人单位负责申报。工伤评残用人单位不申报的，个人也可以按规定程序向区（县）劳动能力鉴定机构申报。

（4）因精神病劳动鉴定。提供精神病专科医院即安定医院、回龙观医院、北医六院、安康医院的诊断证明，在回龙观医院、北医六院、安康医院就诊的除了提供诊断证明外还需提供病历或病历摘要。在各区（县）精神病医院住院的职工除有住院病历及详细治疗记录外，还应提供上述其中一家专科医院的诊断证明。在《劳动能力鉴定、确认申请表》上监护人签字确认。如提供资料不完整的，劳动能力鉴定委员会办公室应在接到书面申请的10日内，书面告知申请人补正资料。申请人应在接到书面告知书30日内补正全部资料，否则视为未提出申请。申请人补正资料的时间不计算在劳动能力鉴定工作时限内。

现场鉴定：

医疗专家组进行现场鉴定，向病伤职工询问有关的病情，并做必要的临床检查，形成鉴定意见。医疗专家组认为需要做进一步医学检查的，劳动能力鉴定委员会办公室书面告知用人单位或职工。用人单位或职工应在接到书面告知书60日内将检查结果报到劳动能力鉴定委员会办公室，否则视为未提出申请。职工做进一步医学检查和补正检查结果的时间不计算在劳动能力鉴定工作时限内。在提出劳动能力鉴定申请之日起的90日内，职工没有按照劳动能力鉴定委员会办公室指定的时间、地点参加劳动能力鉴定的，视为未提出申请。

鉴定结论：

劳动能力鉴定委员会自收到鉴定申请之日起60日内，根据医疗专家组的鉴定意见作出劳动能力鉴定结论，鉴定涉及医疗卫生专业较多、情况复杂的，鉴定期限可以延长30日。

结果告知：

申请人劳动能力鉴定结论要通知申请人。申请人为用人单位或存档部门的，在领取劳动能力鉴定结论后的七日内通知到职工本人。

再次鉴定：

职工对区（县）劳动能力鉴定机构做出的劳动能力鉴定结论不服的，在收到鉴定结论之日起十五日内向北京市劳动能力鉴定委员会书面申请再次鉴定，市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论为最终结论。

在做出劳动能力鉴定结论之日起一年后，伤病情有发展变化的，按上述程序申请复查鉴定。

分公司有否诉讼主体资格？可否为劳动争议仲裁的被申请人？耿先生总公司在上海，在北京分公司上班，期间发生劳动争议，耿先生可否以北京分公司为被申请人向北京市劳动仲载委员会申请仲裁？

近日，耿先生正面临这样的问题，在向我咨询之前，耿先生说北京某仲裁委员会的工作人告诉他说分公司没有诉讼主体资格，不能作为劳动仲裁的被申请人。沈律师认为，这个回答过于绝对，根据《公司登记管理条理》第39条和第41条的规定，分支机构在法人授权范围内能以自己的名义从事营业活动，具有相对独立的民事主体资格。而《最高法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条则规定了法人依法设立并领取营业执照的分支机构也可以作为民事诉讼的当事人。具体参见：

一、《民事诉讼法》第四十九条规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。

二、《民诉意见》40条,其它组织是指：

40、民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：

（1）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；

（2）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；

（3）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；

（4）经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；

（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；

（6）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；

（7）中国人民保险公司设在各地的分支机构；

（8）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；

（9）符合本条规定条件的其他组织。

41、法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。

因此只要是北京分公司是依法设立的、具有相应的授权、领取了营业执照，就可以签订劳动合同，是可以作为劳动仲裁的当事人。在本案例中，耿先生已经有证据证明分公司是总公司依法设立并领取营业执照，耿先生可以以北京公司作为被申请人申请劳动仲裁。

没有书面劳动合同，如何证明劳动关系？其他劳动者证人证言可以吗？

我最近接待了一位事人张女士，她在一家事业单位的下属企业已经工作了六年，一直没有签订劳动合同，最近却被口头告知不用来上班了，没有给张女士任何经济补偿金。张女士想通过劳动仲裁要求支付拖欠工资、拖欠保险和解除劳动合同的经济补偿金，可是除了有其他劳动者的证人证言没有其他任何证据，仅仅有其他劳动者的证言能证明劳动关系吗？

北京劳动法律师沈斌倜解答，根据2005年劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事宜的通知的规定：对于没有签订劳动合同的。可以结合以下凭证证明劳动关系的存在：

(1) 工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；

(2) 用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

(3) 劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

(4) 考勤记录；

(5) 其他劳动者的证言等。

其中，(1)、(2)、(3)项的有关凭证由用人单位负举证责任。

因此如果劳动者在劳动争议中没有其他任何证据能证明存在劳动关系的，可以通过其他劳动者的证言证明。在本案中，张女士可以通过其他劳动者的证言同样可以证明劳动关系的存在。没有书面劳动合同，其他劳动者证言可以证明事实劳动关系。

企业规章制度，也叫企业劳动规章，同时也就是企业内部的劳动规范规则，大家习惯上叫它劳动手册。它是企业结合本企业生产实际而制定的员工行为规则和内部章程,企业应该重视规章制度的制定。大家都知道规章制度可以作为劳动仲裁和法院判决的依据，但是殊不知，只有合法有效的规章制度才可以作为劳动仲裁和法院判决的依据。您企业的规章制度合法有效吗？

随着2008年1月1号新的劳动合同法施行，国家对劳动者保护力度加大，劳动争议案件逐月增加，并成井喷式上涨，劳动者胜诉比例也在逐渐提高；北京市某仲裁委员会提供的数据表明：员工告企业胜诉增多，企业仲裁胜诉率不足一成。什么原因造成的如此现状？首先是很多企业执行《劳动法》打折扣，不少小型企业用工不规范，未按法定程序辞退员工或终止、解除合约，不支付经济补偿金，一些企业还强行要求职工加班且扣发劳动报酬，又不按规定支付员工加班费，还有一些企业没有依法为员工缴纳保险，不按规定支付员工相关工伤待遇；其次是很多小型企业很重视公司内部规章制度的制定，公司规章制度不规范，主要表现在规章制度本身违法或者制作过程不符合法定程序，在劳动仲裁中不能成为劳动仲裁的依据，大大增加了败诉的风险。

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第19条明确规定，用人单位通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律规定，行政法规以及政策性规定，并已经向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。一般在制定规章制度时，要先后经历：草拟规章制度、讨论修改草案、通过草案、规章制度备案、规章制度公布。这些步骤的合法性决定着规章制度的合法性。制定规章制度具体应注意以下几点：

（1）规章制度制定程序合法。职工参与。凡是建立职工代表大会制度的，应该经过职工代表大会审议通过，没有建立职工代表大会或者在职代会闭幕期间的，应该征得超过半数职工所推举的职工代表同意，或者交给过半数的职工群众讨论，并听取意见。

（2）已经向劳动者公示。由企业法定代表人签署并加盖公章以后以正式文件公布已经向劳动者公示。另外值得注意的是，在公示后要注意通过意见箱、接待日、座谈会、举报电话等形式，了解劳动者反映，不断修订劳动规章制度。

（3）规章制度不违反国家法律、行政法规以及政策性规定。

北京劳动律师沈斌倜提醒：

没有经过以上程序制定的规章制度不能作为处理劳动争议的依据。企业一定要通过法定程序制定合法有效的规章制度，才能在放心经营的同时，减少不必要的诉讼风险，实现企业的社会价值，同时也能体现企业的社会责任。

律师也提醒广大劳动者朋友，如果企业的规章制度没有按照法定的程序制定并向您公示，对您是没有法律上的约束力的，在劳动仲裁中您可以据此提出异议。

公司停发员工工资，员工被迫辞职，索要解除劳动合同补偿金。近日，北京市东城区人民法院宣判此案，判决支持了员工的此项诉求。

邓先生诉称：2006年4月20日与某电力公司订立无固定期合同。2007年7月30日，经协商一致，邓先生被外派到广西某发电公司，2008年12月31日，邓先生因病住院，向某发电公司请假两周。2008年1月3日，某电力公司给邓先生发邮件要求其中指工作，回北京治病。1月16日某电力公司向邓先生发出书面警告，内容为指责邓先生未按照公司指示做，并停发邓先生的外派补助、辛苦补助、探亲工资补偿等费用。邓先生随后书面申辩，但是公司并没有按照劳动合同的约定召开听证会。2008年2月19日，邓先生被迫提出解除劳动合同。

某电力公司认为，邓先生主动离职，无需支付经济补偿金；邓先生所要求补发的各项补助均是在邓先生已不来单位工作期间发生的，无需支付。

法院经审理后认为，依法成立的劳动合同受法律保护。根据查明的事实，某电力公司订立有劳动合同，双方应依约履行。某电力公司向邓先生发出《警告信》后，邓先生提出异议，但某电力公司并未按劳动合同的约定召开听证会，故某电力公司向邓先生下发的《警告信》应予撤销。

    工资是指用人单位以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班工资以及特殊情况下支付的工资等，故电力公司支付邓先生的外派补助和辛苦补助是邓先生工资的组成部分。

    某电力公司未与邓先生协商，在邓先生患病期间中止了邓先生的外派工作，并停止支付邓先生外派补助和辛苦补助，形成事实上的拖欠工资。邓先生于2008年2月提出解除劳动合同，该公司应按照邓先生的工作年限及邓先生的工资总额支付解除劳动合同的经济补偿金。

    某电力公司对邓先生提出辞职后应否支付解除劳动合同的经济补偿金存有争议，电力公司不属无故拖欠解除劳动合同的补偿金。因此，邓先生要求该公司支付50%的额外经济补偿金，法院没有支持。

    某电力公司签订的外派协议并未约定其不支付外派补助和辛苦补助的条件，故在邓先生生病期间电力公司仍应支付外派补助和辛苦补助，电力公司应补付上述款项并支付25%的经济补偿金。

最终，法院依据《劳动合同法》判决：双方解除劳动合同，支付邓先生解除劳动合同经济补偿金十九万七千一百五十二元。

北京劳动争议仲裁律师沈斌倜说法：

我国劳动合同法规定，用人单位未及时足额支付劳动者报酬，劳动者解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。本案中，单位停发邓先生工资，邓先生有权单方解除劳动合同，并获得经济补偿金，因此邓先生的诉求得到了法院的支持。经济补偿金按照劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准。六个月以上不满一年的按照一年计发，不满六个月的，向劳动者支付半个月的工资。这里的月工资不仅仅只是基本工资，而是包括劳动者加班加点的工资以及其它津贴。因此，沈律师提醒广大劳动者朋友，当自身的权益受到损害时，一定要学会保护自己，运用法律赋予自己的权利。沈律师也提醒广大企业，如果因故拖欠员工工资，一定和员工协商一致，并保留好书面证据，同时应该完善与员工的劳动合同，否则就有可能承担不必要的法律风险。

对破产企业职工的安置规定，主要有以下四个方面：

第一、破产企业职工自谋职业的，政府可以根据当地的实际情况，发放一次性安置费。破产企业职工安置费用原则上按照破产企业所在市的企业职工上年度平均工资收入的三倍发放，具体发放标准由各个有关市人民政府规定。原养老关系仍然保留。自谋者职业者应该按照当地政府的规定，向所在地的社会保险经办机构缴纳养老保险费。

第二、破产企业离退休职工的离退休费和医疗费由当地社会养老、医疗保险机构负责管理。

破产企业参加养老保险、医疗保险基金社会统筹的，其退休费、医疗费由所在城市社会养老、医疗保险机构社会统筹中支付。已经产加养老保险社会统筹的企业，破产时，需要补缴欠缴的养老费用及其利息。

没有参加养老保险、医疗保险基金社会统筹或者社会统筹不足的企业，应一次性向社会保险经办机构划拨费用，社会保险经办机构则负责支付该破产企业离退休人员基本养老费和医疗费。具体办法由省级政府制定。

第三、破产企业中因公致残或者患有严重职业病、全部或者大部分丧失劳动能力的，即被鉴定为1-6级伤残等级的职工，作为离退休人员安置。据离退休不足5年的职工，经本人申请，可以提前离退休。

第四、未选择自谋职业的，领取经济补偿金，经济补偿金按在本单位工作年限计，每满一年支付相当于本人一个月工资标准的补偿,不满一年按一年计，本人月工资标准按解除合同时前12个月平均工资计。如本人月工资标准低于企业平均工资标准的则按企业工资标准计。但是如当地文件高于这些标准的话，则按当地文件执行。在失业期间，享受失业待遇。失业期满仍然无法就业的职工，符合社会救济条件的，由当地民政部门按照规定发给社会救济金。

网友法律咨询：沈律师您好，我哥在广东佛山打工于2008年10月27日早7点35分在上班途中车祸身亡，交通事故已经经双方协商解决。工伤索赔如何去做。1，我哥是跟江西的包工头给广东佛山一家名叫伊诺的陶瓷公司装修展厅时出事的。2江西的包工头要求我哥他们7点30分上班。3我哥他们住的地方距上班的地方近6华里。4出事后其他打工者全都搬离，直接搬到陶瓷公司装修展厅去住。

北京劳动法律师沈斌倜解答：沈斌倜律师认为，按照有关法律规定，在上下班的规定时间和必经路线上，发生无本人责任或者非本人主要责任的道路交通机动车事故的属于工伤，因为你哥哥发生车祸的时间并不是上班的规定时间，所以你哥哥的情况严格按照法律规定并不属于法律规定的工伤范围，不适用于工伤赔偿，可以按照交通事故获得赔偿。但是由于各个地方情况不一致，理论和实践也存在差别，沈斌倜律师建议您可以为你哥提出工伤鉴定申请。

2008年4月15日，曹小姐打电话咨询劳动纠纷案件。她说，她和北京某集团公司发生劳动纠纷，她是北京某集团公司员工，自从去年9月份起，该集团公司在没有给出任何理由的情况下无故扣发她每个月的绩效工资，公司的发薪日为每月的15号，但是经常拖发工资，致使她现在才刚刚领到了2月份的工资。

   劳动法专家沈斌倜律师解答：企业应该在劳动合同约定的发薪日发放员工工资，不得无故拖欠和扣发员工工资。如果扣发员工工资，必须是依照现行有效的员工手册，岗位职责书，有理有据，如果无故扣发，员工可以提出辞职，并可以主张单位补发扣发和拖欠的工资并按照50%到100%的比例进行赔偿。

   对于企业来讲，制定有效和可具有操作性的员工手册及岗位说明书至关重要。只有于法有据的调薪才能得到法律的保护，不然在非法扣发员工工资的情况下，如果遭受员工诉讼劳动争议，企业往往很被动。

   对于员工来讲，学习劳动合同法律支持，出现劳动纠纷以后，运用法律知识保护自己的权益不受侵害，也是很重要的。