劳动法

无讼阅读-风中的风问：我是一个今年毕业的法学硕士，想从事律师工作。现在有一家全国性大所的武汉分所的婚姻，劳动专业和本地大所（要比那家分所大很多）的民商专业可选。我想将来在民商方向发展，但就平台而言我更看好全国性大所的地方分所。因此我现在很疑惑：律师的入门专业会决定此后的发展吗？到底是专业重要还是平台重要? 

答/沈斌倜

在我看来，先有专业，再靠平台，专业是立足的支点。其中原因，我结合我的个人经历跟你谈谈吧。 

2007年，我从厦门大学法学院毕业之后，首先进入了一家处于起步阶段的律师事务所。所里人不多，也没有太多的案源，在一年多的实习期里我甚至没有做过一个案子，也没有指导老师，主要工作是接咨询电话、管理事务所网站这样的事务。

但是，这家律所在当时就有一个很好的观念——专业化。虽然所里人不多，但几乎每个人都被设定了专业方向，专业化的理念深入人心。 

拿到律师证后，我离开了这里，寻找律师之路的新起点。但是，没有过指导老师，没有过做案子的经验，在北京没有朋友、没有亲戚，同学也都刚毕业没几年，我完全无法从过去的资源中获得任何案源。

我清晰地认识到，“高大上”的业务固然很好，但却是我难以接触的。要在律师行业中生存下来，要么从给其他律师当助理做起；要么独自闯荡，开拓属于自己的案源。

在当时，我没有找到很好的选择前者的机会。毕竟，当实力派律师的助理也需要实力，需要机会。但是，劳动法领域却给了我选择后者的信心。

我发现，劳动法领域的案子大多比较小，大律师一般不愿意做，留下的案源机会相对更多。多积累多学习，我相信自己能够在这个领域积累起优势。

我进入的第二家律师事务所同样人数不多，但在这里，我开始独立执业。

执业伊始，我就开始写劳动法方面的原创文章。平均每周1篇，至今坚持了超过6年，从未间断。随着这些原创文章的传播，我的专业能力越来越多地受到认可。不断有客户主动找到我，案源不再成为问题，我的个人发展也逐渐驶入了“快车道”。

到新所的第2个月，我开始招聘我的个人助理。

执业第2年结束，我在一次公益律师的培训中结识了中闻律师事务所（目前是北京市东城区人数最多，规模最大的律师事务所之一）的主任。他了解我的情况之后，觉得我的创收能力已经完全达到了合伙人的水平，邀请我到中闻做合伙人，使我的身份完成了从小所执业律师到大所合伙人的转化。

执业第3年，我已经接受了香港无线电视台、德国新闻社、《时代周报》等超过30家国内外媒体的采访。

执业第5年，我当选为中闻律师事务所的执委会成员，登上了央视《新闻周刊》，被《中国妇女报》头版《追梦女人》栏目报道，到中国海事仲裁委员会讲授《外派船员劳资纠纷法律问题》。

回过头来看，之所以能够不长的时间中取得这么多成绩，完全源于我在劳动法专业领域中的深耕。

如果我没有专业，在执业初期，我将没有任何竞争优势。正因为有了自己的专业领域，我才能把全部业务精力放到这一个方向上，通过大量密集型刻苦学习和训练，获得突飞猛进的成长。甚至，在刚刚执业时，所里老律师遇到劳动法问题都会想到请教我。客户的信任、媒体的关注也随之而来。 

相对而言，我没有把平台的选择放到第一位。

无论是进入前两家律师事务所，还是现在的中闻，我从未在平台的选择上刻意规划。一步一步走来，从一开始就以劳动法专家的标准要求自己，认真写每一篇文章，做每一个案子，无论在业务能力还是工作平台上，自然就能达到较高的高度。

所以我相信，律师的发展应该先有专业，再靠平台。

如果没有可以立足的专业能力，无论在多大的平台上，你都只是不起眼的附庸。相较平台的选择，更为紧要的事情是，确定一个适合你的方向，刻苦钻研，把手头的工作做到最好。只要你足够出色，自然就会有更好的平台向你抛来橄榄枝。

同时，你也不用担心自己的发展会受最初的专业选择束缚。

以我自己的经历来说，当我因为在劳动法领域的突出专业能力在业内享有较高知名度和美誉度时，其实也就站在了这个领域里较高的位置上。这个时候，环顾四周，也尽是各个领域的优秀人物。我们可以在同一个平台上自主交流，碰撞出火花，产生价值。

这时候，劳动法专业就不再是我唯一的专业方向了。通过这个点，我走向了世界。世界如此广阔，你将无比喜悦。感谢你可以在一个点上脱颖而出，进而成为这个平台的一员。

因此我也相信，你对专业方向的坚持和在这一领域的扎实积累完全不会成为你发展的障碍，相反地，它会为你走向更广阔的世界奠定最坚实的基础。（责任编辑：邹一娇 本文为中国最大法律人社区无讼阅读首发；后被《中国律师网》转载）

手机搜索微信号：shenbinti2015快速关注，《沈斌倜》律师：每天一些劳动法!

作者：沈斌倜律师

        近日，河南实验中学女教师的辞职信爆红网络，被称为史上最牛辞职信，这封辞职信写到“世界那么大，我想去看看”，短短10个字引起了无数网友共鸣。很多网友感慨，我们的时间和精力都献给了工作，很难做自己喜欢做的事情，梦想和现实很难并轨。该女老师对于自由和梦想的向往，值得人敬佩。但是作为普通劳动者在主动离职时，应该注意相关法律规定，否则可能会向用人单位承担相关赔偿责任。

一、未经批准，劳动者应当提前三十天提出离职

       《劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”因此，劳动者在未经批准单方主动离职时，试用期内应提前三天书面通知用人单位，非试用期则应提前三十天书面通知，如果劳动者未按照法定期限提出离职，则可能承担赔偿责任。例如，《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要会议纪要二》第40条明确规定：“劳动者未提前三十日（在试用期内提前三日）以书面形式通知用人单位，给用人单位造成损失的，应承担赔偿责任”。

二、劳动者应履行工作交接义务

       《劳动合同法》第50条第2款的规定，劳动者应当按照双方约定办理工作交接，办理工作交接是劳动者的一项法定义务。因而，在依法与用人单位解除或者终止劳动合同以后，劳动者应及时按照约定或者用人单位的要求办理工作交接，履行自身应尽的义务。如果劳动者不进行工作交接的，给用人单位造成损失的，应承担赔偿责任。例如：上述《北京市会议纪要二》第40条明确规定：“劳动者未履行办理工作交接等义务，给用人单位造成直接经济损失的，应承担赔偿责任”。

三、保守商业秘密，履行竞业限制义务

        对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

四、如何获得离职补偿？

       根据《劳动合同法》的规定，劳动者主动离职分为两种情形，一种是个人原因主动离职，另一种是被迫主动离职。劳动者以个人原因主动离职时，是需要提前30天通知用人单位，且无法获得经济补偿金的，“最牛辞职信”的女老师就是因个人原因主动离职的，因此，她无法获得经济补偿金。如果用人单位存在《劳动合同法》第三十八条规定的过错情形，劳动者依据该条的规定被迫主动离职的话，劳动者可以随时离职，不用提前三十天通知，且可以要求用人单位支付每工作一年一个月的经济补偿金。

《沈斌倜》律师：每天一些劳动法!

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本文来源：原党校教授，现著名刑事诉讼专家宋晓江大律师的微信公众号。

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她既拥有温柔，细腻和亲和力的特质，做事又非常精准、果断和干练。她凭女性特有的气质、风采，在职场“叱诧风云”，打造了成功事业。她关注于劳动领域法律研究，处理过数百起劳动案件、积累了大量一线实务经验，长期为广大劳动者维权，赢得了广泛赞誉。她就是北京中闻律师事务所执委、合伙人律师沈斌倜。

她业务娴熟，成功案例颇多

      沈斌倜律师长期从事劳资领域法律研究，处理过数百起劳动案件、积累了大量的一线实务经验，同时因深入的理论研究和案例实践而受到：CCTV、香港无线电视台、《德国新闻社》、《环球时报》、《国际财经时报》、《中国日报》、《法制日报》、《检察日报》、《法制周末》、《第一财经日报》、《中国经营报》、《时代周报》、《华夏时报》、《珠江晚报》、《中国妇女报》、《21世纪经济报道》等多家媒体采访。

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她热心公益，为劳动者维权

     经验丰富的沈斌倜律师在劳动法领域更是干得风生水起，许多企业、个人，尤其是劳动者在有需要的时候都会找到她，寻求法律援助。马纪行，一位外地来京务工的煤矿工人，在房山区车厂煤矿持续工作十年间，车厂煤矿未依法为其建立健康档案及健康检查， 车厂煤矿关闭时，车厂煤矿及上级主管单位没有依法为其进行职业病排查。在他得知他的工友查出了有尘肺病时，他才意识到自己的健康问题，经过检查，他已经是 尘肺病三级。他找到车厂煤矿的两家主管单位，未获得赔偿。从2005年开始，马纪行经过了两次仲裁，6次开庭，长达7年的维权之路，均未维权成功。 2011年5月沈斌倜律师为马纪行提供法律援助，代理其在北京市高级人民法院申请再审，并成功地启动再审程序。该案被发回北京市第一中级人民法院重审，后又被发回原一审法院重审。历时三年，最终成功的帮助马纪行迎来了一、二审法院的重审胜诉判决。

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她喜欢挑战，选择做律师

     选择一个职业，也就选定了一个人生。无可厚非，多数人都想过安逸的、稳定的生活，但是沈斌倜是例外。她说，律师是一个很有挑战性的职业，且能长期处于学习前进的状态，自己不是一个仅仅安于个人生活的小女人。当律师能让自己获取更多的快乐。姣好的容貌，并不见得影响处事的果断；优雅的气质，也一样能够做出正确的决策。她是我少见的如此敬业的女律师。向这位美丽可爱的女性致敬!

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本文来源自原党校教授，现著名刑事诉讼专家宋晓江大律师的微信公众号。

微信公众号：宋晓江律师，下面是二维码，欢迎关注。

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沈律师：您好，从科学网上得到了您的邮箱地址，就冒昧写了这封邮件。我是一名在校大学生，即将毕业。不久前出去工作了三个多月，全职，并和用人单位签了劳动合同（签合同前公司知道还我是在校生）。劳动合同中规定的试用期为三个月，试用期工资低于当地最低工资标准1350（离职后才意识到），规定试用期过后工资依定岗情况决定。试用期满后，我提交了转正申请，但公司人事部没有同意，口头说再考核一次再给转正。后来，我觉得公司管理比较混乱不能长久待下去，就主动提出了辞职，辞职理由写的是觉得不适合所在岗位。在岗期间一直拿的是试用期工资，就一千一百块。现在劳动合同已经终止，不知道能不能根据劳动合同法等规定，通过法律渠道就工资问题向公司索要低于最低工资标准的部分和低于正式工资标准80%的那部分（同岗位的职工工资是两千二）。我给当地劳动监察部门打了电话，不知道能不能解决问题。希望通过维权能使自己更深的认识到法律的强大作用，以自己的努力规范一下企业的不良行为，同时把自己的经历分享给同学们。非常希望能得到您的指点！盼望您的回信！

沈斌倜律师答复：

随着每年寒暑假期的到来，会有大批的在校生到企事业单位实习，由于目前我国法律法规没有对在校生实习期间的管理及权利做出明确的规定，在校生在实习期间因工资争议怎么处理呢？能不能的到《劳动合同法》的保护？

《劳动合同法》第2条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称为用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动关系，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除、或者终止劳动合同，依照本法执行。”因此，属于《劳动合同法》调整对象的劳动者包括：（1）与企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织之间劳动关系的劳动者；（2）国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者。《劳动合同法》对不属于其调整的对象并没有做出规定，根据《关于贯彻执行<</span>中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第4条规定“公务员和比照公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法”，同时，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第7条的规定，个体工匠的帮工、学徒，受雇于农村承包经营户的雇工也不属于劳动法调整的范围，上述规定未明确在校生是否属于劳动法排除适用对象。但根据原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第十二条规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”似乎可以得出一个结论，在校学生业余时间工作不视为就业，不受劳动法调整。但根据在校生实习的不同，又分为就业型实习、培训型实习和勤工俭学型实习。沈斌倜律师认为，如果不以就业为目的的勤工俭学，培训型实习，可以不视为劳动关系，不受劳动法调整，但是对于在校生已经达到法定劳动年龄，且在用人单位为今后在该单位就业进行考察了解的就业型实习，用人单位应当与其订立劳动合同，双方的关系受劳动法的调整，劳动者的工资不应低于当地最低工资以及转正后工资的80%。

在校大学生就业是否应受劳动法调整的典型案例：2006年2月，某大学的大四学生陈某拿着学校发的《双向选择就业推荐表》应聘，与北京某公司签订《劳动合同》约定，担任文员，合同期限为一年，试用期三个月。合同订立后，陈某到该公司上班，在两个月后的一天，陈某在上班途中遇交通事故。2006年8月，陈某伤愈后多次和公司交涉，要求享受工伤待遇，但公司以陈某是学生，不形成劳动关系，也没有缴纳工伤保险为由予以拒绝。在公司得知陈某自己向当地的劳动局提出工伤认定申请，为规避责任，以签订合同时仍是大学生，不符合就业条件为由，提出了仲裁申请，要求确认双方的劳动合同无效。仲裁委员会作出双方劳动合同无效的裁决。陈某不服，提起诉讼。

北京市朝阳区人民法院经审理认为：陈某已满16周岁，符合《劳动法》规定的就业年龄，其在校大学生的身份也非《劳动法》规定适用的排除对象。陈某已取得学校颁发的《毕业生双向选择就业推荐表》，完全具备了面向社会求职、就业的条件。该合同应当认定有效，对双方具有法律约束力。法院判决驳回某公司要求确认合同无效的主张，支持了陈某要求继续履行劳动合同的请求，驳回了陈某的其他诉讼请求。

希望以上解答对您有用，祝您顺利。

沈斌倜律师

                                                                                             2014年5月28日星期三

中荷律师公益法培训系经有关部门批准，由中国法学会案例研究专业委员会和荷兰鹿特丹伊拉斯姆斯大学法学院联合举办，由中央财经大学法律援助中心和信法网公益团队承办的公益培训项目。该项目旨在开阔培训学员的国际视野，提升中国律师社会责任感和公益心，增强中国律师诉讼执业能力尤其是公益诉讼领域的执业技巧和水平，推动中荷法律实务经验的交流。

   培训课程设置了自由提问和交流环节，学员可就国际法（人权法、公益法）理论与实践、欧洲人权制度和荷兰律师公益经验等问题与授课专家展开探讨与交流。

   2013年6月14日下午，沈斌倜律师作为往期受益成员、劳动法领域知名律师，应邀来到中荷律师公益法培训现场，和其他三名受邀嘉宾：李庄案第二季著名刑事辩护律师李学林先生、著名业主维权律师秦兵先生、《2000年世界著名海商海事律师指南》中国海商海事律师第一名知名律师蒋五四先生一起，与来自全国20几个省市30几名优秀的公益律师成员进行现场交流互动。

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中荷律师公益法培训现场

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与会嘉宾发言

2013年5月7日下午1点50分，马纪行劳动争议案迎来北京市第一中级法院二审再审开庭审理。马纪行，1995年至2005年，在房山区周口店镇的“北京市车厂煤矿”工作期间患上了尘肺病。从此开始漫长维权路。

《检察日报》在2011年8月8日曾以《得了尘肺病，该找谁来管?》为题报道过马纪行的维权情况，今天，监察日报记者来到二审的再审开庭现场并就相关情况采访沈斌倜律师。

    马纪行自2005年开始维权，历经周折，2010年5月，房山区劳动争议仲裁委员会裁决，被申请人支付马纪行伤残补助金、医疗费、社会保险金等共计9万余元，并按月支付1700多元的伤残津贴。2010年7月，周口店资产经营公司起诉请求驳回马纪行履行仲裁裁决的全部请求，房山区法院支持了资产经营公司的请求。同年11月，北京市一中院判决维持原判，驳回马纪行的全部诉讼请求。

2011年5月，沈斌倜律师接受马纪行的委托，向北京市高级法院申请再审，并成功启动再审程序：2012年12月，该院裁定北京市一中院再审；2012年8月，一中院裁定发回房山区法院重审;2013年3月，房山区法院重审判决支持了马纪行的大部分诉讼请求，判决支付10.1万余元，并按月支付伤残津贴2090余元。2013年5月，因产经营公司不服一审判决提起上诉，该案在2013年5月7日在北京市第一中级人民法庭二审再审。

马纪行维权之路还有多久。祝福。

案件回放：

1、马纪行尘肺病工伤赔偿案北京一中院开庭重审：

链接： http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0102e2ke.html

2、马纪行尘肺病工伤赔偿劳动争议案被发回房山法院重审：

链接： http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0102e6jc.html

兼职是指劳动者在某一时期内，同时受雇于两个以上用人单位而从事双重或者多重的有报酬的职业劳动。随着改革开放的发展和市场经济体制的逐步建立，劳动力逐渐市场化，用工制度也逐渐走向多样化、灵活化，它要求劳动者以一种更加灵活的方式就业，这给社会主义国家兼职劳动这一新型劳动关系的产生建立了条件与可能。对兼职劳动的认识和立场，在我国的传统学术观点上存在否定说和肯定说两种。持否定说的人主张：应当禁止兼职。他们的理由主要基于以下几点：一是兼职劳动易使兼职劳动者权益受到损害，目前，对于兼职形成的两重或多重劳动关系，只有第一重劳动关系才能完整地受到劳动法的调整、保护，其第二重、第三重劳动关系由于缺乏法律制度的规定，难以得到法律的有力保护；二是兼职劳动的不规范影响了市场竞争秩序，按照现行有关保险政策，“一人一保，一票征缴”，只由一个用人单位为员工缴纳社会保险费。而双重或多重劳动关系的建立，势必导致劳动者无法多劳多得以及用人单位之间负担不公，形成企业之间不公平竞争；三是根据传统劳动法理论，每个职工只能与一个单位建立劳动法律关系，兼职的出现必然引起劳动行政管理的混乱。此外，兼职劳动还有可能造成与知识产权有关的冲突，产生专利权滥用、商业秘密得不到保护、竞业禁止原则的违背、职务发明、财产归属等问题。肯定说认为兼职劳动符合劳动关系的主体、从属性和劳动性质要求，亦属于劳动关系，是社会劳动关系的有益补充。否定说的以上理由不足以成为否定兼职劳动的有力证据，这可以通过促进立法、改革保险政策、变革劳动行政管理制度等措施来解决。此外，肯定说还主要着眼于兼职劳动对社会所创造的价值上，认为其有力地促进了经济、社会的发展：用人单位若合理地使用兼职人员，可以提高企业的科技水平，提高劳动生产率，提高企业的竞争力；对于劳动者，可以增加经济收入、提高生活水平，同时优胜劣汰的就业机制可大大促进劳动者的素质；从社会角度看，一定程度上可以优化配置劳动力资源，实现人才资源共享，有利于为社会创造更多的物质财富。本文支持第二种观点。

风险级别：

风险规避措施：

典型案例：

兼职不能直接成为解除劳动合同的理由

老杨只身来到上海打拼，在某公司后勤部任职，月薪2500元。为了多赚点钱，好将孩子接到上海来读书，老杨在朋友的介绍下，又在自己租住的小区幼儿园找了一份门房值夜班的工作。虽说是晚上值班，但也就是平时俗称的“睡觉班”，而且和自己公司上班的时间一点不冲突。就这样做了1年多，老杨在外值夜班的事情被公司知道了。公司立即以老杨在外兼职，影响工作为由，解除了老杨的劳动合同。老杨不服，认为自己是在正常下班之后再去兼职，而且是“睡觉班”，一点不会影响白天公司的正常工作。公司则声称《劳动合同法》有规定，如果劳动者在外兼职，用人单位可以解除劳动合同。

所谓“兼职”，在目前的有关法律法规中没有明确的定义，一般是指在完成本职工作以外，在业余时间内，与其他单位建立的工作关系。劳动者能否兼职，在学术界也一直存在着两种争论。对兼职持否定态度的认为兼职劳动易使兼职劳动者权益受到损害，因为对于已经签订了劳动合同又在外兼职形成的双重或多重劳动关系中，往往只有第一重劳动关系才会得到法律比较完整的保护及调整，再加上只有一家用人单位为劳动者缴纳社会保险，一旦劳动者在兼职工作中发生了人身伤害事故，对于工伤的认定都是非常艰难的。兼职劳动还有可能造成与知识产权有关的冲突，产生专利权滥用、商业秘密得不到保护、竞业禁止原则的违背、职务发明、财产归属等问题。而对兼职持肯定态度的则认为兼职劳动符合劳动关系的主体、从属性和劳动性质要求，亦属于劳动关系，是社会劳动关系的有益补充。此外，兼职劳动也有力地促进了经济、社会的发展：用人单位若合理使用兼职人员，可以提高企业的科技水平，提高劳动生产率，提高企业的竞争力；对于劳动者，可以增加经济收入、提高生活水平，同时优胜劣汰的就业机制可大大促进劳动者的素质；从社会角度看，一定程度上可以优化配置劳动力资源，实现人才资源共享，有利于为社会创造更多的物质财富。

不管肯定也好，否定也好，关键则在于是否能保障劳动者和用人单位双方的合法权益。《劳动合同法》第三十九条第二款第四项规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作任务造成影响，或经用人单位指出，拒不改正的，用人单位可以随时解除劳动合同。可见，兼职劳动的存在必须以不侵犯原用人单位的利益为前提。劳动者从事兼职劳动必须受到以下几个方面的限制：第一，“劳动义务”和“忠实义务”。这是劳动者最基本的两项义务，是劳动法律关系建立目的的必然要求。因此，劳动者必须根据劳动合同以及相关法律的规定，对用人单位承担提供劳动的义务，并衷心维护用人单位的合法权益。其次，为保障企业合法利益，我国相关法律法规对某些类型的兼职加以了限制。比如我国《国家公务员法》、《公司法》禁止国家公务员进行兼职；禁止担任公司、企业的董事、经理等高级经理人员兼任同类企业的职务等。

虽然相关法律对劳动者兼职做了限制，但用人单位也不可滥用这些禁止权力。《劳动合同法》第三十九条第二款第四项的运用应该分为三个层面。

第一，如果用人单位在劳动合同或者规章制度中明确规定禁止劳动者兼职，兼职行为被纳入严重违反规章制度的范畴内，那么劳动者一旦出现兼职行为，即可解除劳动合同。第二，如果单位没有明确规定不得兼职，那么根据《劳动合同法》的规定，劳动者的兼职行为对本职工作造成了影响的，可以解除劳动合同。但是必须由单位对造成的影响承担举证责任，否则将面临举证不利的后果。第三，劳动者的兼职行为没有对本职工作造成影响，但是单位如果有证据证明曾对劳动者指出过不要兼职，而劳动者拒不改正我行我素的，用人单位也可以解除劳动合同。但单位没有“指出”过的证据，以此解除劳动合同也属违法。2013/2/2 0:00:00 劳动报何永强

所涉法条：

《公务员法》第四十二条：公务员因工作需要在机关外兼职，应当经有关机关批准，并不得领取兼职报酬。 

第五十三条：公务员必须遵守纪律，不得有下列行为：(十四)从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务。

《北京市房地产经纪人员职业资格注册管理办法》

第二十条房地产经纪人员注册后，只能受聘于一个房地产经纪机构，并以房地产经纪机构的名义从事经纪活动。 房地产经纪人员不得以个人名义从事经纪活动，不得在其他经纪机构兼职。

《劳动合同法》

第三十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

第六十八条　非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

第六十九条　非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。

从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。

第七十条　非全日制用工双方当事人不得约定试用期。

第七十一条　非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。

第七十二条　非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。

非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。　

第九十一条　用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。

【入职时的签约奖金是否要退回咨询】沈斌倜律师您好，如果劳动合同约定不满2年服务期，要退还入职时取得的2万元签约奖金，这个约定有效吗，是否违反了劳动合同法关于不得约定违约金的规定？

沈斌倜律师解答：

签约奖金（signing bonus或sign-on bonus）是公司向新员工支付的一笔钱，作为对其加盟的激励。签约奖金通常是用作吸引员工的一种激励机制，比如在年薪可能低于员工的预期的情况下，签约奖金往往会促使他们与公司签约。由于签约奖金多半是一次性支付的，这一方面会降低公司的风险：如果员工达不到预期的要求，公司不用支付高的工资。另一方面对员工来说，签约奖金也可以减少薪水低于预期的损失。通常来说签约奖金通常用于职业体育和雇佣应届毕业生。

拿了签约奖金是否可以约定服务期，没到服务期是否需要退还呢？首先要清楚什么是服务期，服务期是劳动者与用人单位约定在用人单位专门出资，为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的情况下，劳动者必须为用人单位提供服务的期限。在劳动合同法的规定中除此以外，对其它情形单位没有权利强制要求服务期。即使约定了服务期2年，也应视为劳动合同期限。

再者，根据《劳动合同法》，除了对有竞业限制和进行了专项技术培训的职工可以约定违约金外，其他的情况不能约定员工支付违约金。如果劳动合同约定服务期，不满服务期要退还签约奖金，沈律师认为对企业来说这样的约定有很大法律风险。因为签约奖金是针对签约的行为，而服务年限的约定是“满约奖金”（履行合同完毕的奖励）的设置条件，不能用满约奖金的定义来限制签约行为，因此我认为此约定违法，劳动者不需退还签约奖金。

沈斌倜律师提示：

为了避免风险，企业在设置该激励措施时，首先要清楚到底是签约奖金还是满约奖金，如果是满约奖金，自然发放时间是履行完毕的时候。而设置签约奖金的时候也可以通过合理的方式降低这种风险，比如发放方式从一次性发放到多次发放，这样可以避免约定服务期而违法的风险。

海淀区劳动争议仲裁委员会地址：海淀区西四环北路65号，即四季青桥西北角，海淀招商大厦边上。和海淀区人力资源和社会保障局在一起，但不是同一个楼。北京市海淀区劳动争议仲裁委员会于2011年3月18日迁出位于北太平庄桥西南角的海淀区社保中心大厦，迁往新址，于2011年3月21日正式对外办公。原北京市海淀区劳动争议仲裁委员会已经更名为北京市海淀区劳动人事争议仲裁院。

海淀仲裁委员会电话：(010)88506616,(010)88506631

公交路线：乘坐740（外环）、751、469、619、983支、121、355、508、664、913、851、952、996、982、992、运通109、运通101运通113、运通114、运通118 四季青桥北站下车路西。(其它公交也可以在东冉村、黄庄站下车)

办公分布: 一层是综合服务大厅：仲裁受理窗口，劳动监察受理窗口、证据交换和取通知书窗口。

海淀区劳动人事争议仲裁院申请仲裁立案注意事项：

1、到目前为止当事人本人可以不用去，代理人带上委托手续和双方的身份证复印件即可。

2、提交三份申请书（如果有两个被申请人则需要提交六份），现场填一张送达地址确认书，不需要提供相关的证据复印件，也不需要提交工商查询。

3、办公时间：周一至周五上午9:00-11:00，下午1:00-4:00。节假日除外。

4、交完材料后大概5天没接到仲裁院电话就证明已受理，在交申请收之日起15天左右去取举证通知书，先需要在特定取通知书的窗口对面查到案号，然后到指定的窗口取材料。

5、办理时限：仲裁委应当自立案之日起45日内审结，特殊情况可依法延长审限（实际比较长）。办理结果状态：依法作出裁决书、调解书或当事人撤诉。

地图：海淀区劳动人事争议仲裁院地图

深圳发起企业工会改革 将直选工会主席

21世纪经济报道：改革开放最前沿的深圳又一次提前迈出了一步，这一步踏在企业工会改革上。

深圳市总工会副主席王同信近日宣布，深圳今年到期换届的163家企业工会将不再由资方指定工会主席，而是由工会会员直接提名和选举工会主席，“接下来将大力推广直选模式”。

这个决定似乎不是那么主动。

王同信是在深圳一家外资企业的工会主席直选现场做出上述表述的。而这家企业，在今年3月份，曾经发生劳资纠纷，700名员工停工要求加薪、提高福利待遇以及重新改选工会。这场劳资纠纷平息后，在随后的工会主席直选中，前任工会主席在第一轮即出局。

王同信在现场接受媒体采访时表示，工会的民主选举将改变劳资关系力量的失衡，形成相对的权力制约。

这一步亦已得到广东省委书记汪洋的明确支持。一个多月前，汪洋在深圳视察时要求推广理光工会经验。所谓“理光工会经验”即是民主选举的情况下产生的工会组织，并且利用集体协商为员工争取利益。

按照《中华人民共和国工会法》，工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织，代表职工的利益，依法维护职工的合法权益。“但在实际处理劳资纠纷时，由于工会负责人往往由资方指定，曾出现过工会反向作用的案例。”劳动法专业律师沈斌倜说，“工会站在企业立场上提供证据。”

“劳动者在职的时候缺少话语权，会直接导致离职后劳动纠纷增加，很多劳资纠纷都会在职工离职后发生。”沈斌倜在接受本报记者采访时说，“（深圳推行的）直选将会加强职工在职期间的话语权。”

浙江省义乌市总工会法律维权中心主任王冶清也认为，基层工会主席直选如果能够真正代表民意，并维护职工权力，那将是一种非常好的探索，“对工会本身也是很好的推力”。

工会主席直选，是为目前处于弱势地位的劳动者赋权，可以说是解决劳资纠纷第一步，但这一步确是远远不够的。

直选出来的工会主席并不意味着就会拥有足够的力量与资方对话。工会的经济依附性仍可能成为阻碍直选工会主席发挥其真正作用的一个因素。

按照《中华人民共和国工会章程》，工会经费来自于会员会费，用人单位拨款，工会所属企业、事业单位上缴收入以及其他补助和收入。

“实际上，企业工会专职人员的经费、福利大部分是由企业来支付的。”沈斌倜说，“同时，目前在法律层面，企业工会对企业行为也没有阻止的权力，即使与政府职能部门的沟通机制也还没有理顺。”

“执法要规范，发生问题的时候能够及时消化。”王冶清说，“否则，工会直选的真正作用还是难以发挥。”

中国社会科学院中小企业研究中心主任罗仲伟曾表示，工会改革需要在最高层对工会进行重新定位，实施行业工会可能会更好。

而王同信则表示，深圳将强化社区工会，由社区工会来替代企业工会，“避免企业工会与企业之间过于激烈的冲突”。

朝阳区劳动争议仲裁委员会地址、联系电话、乘车路线、立案须知

朝阳劳动争议仲裁委员会地址：朝阳区酒仙桥南十里居28楼（东风南路与酒仙桥路交汇处）(本地址为朝阳仲裁委2011年底搬迁后最新地址，2012新址)

仲裁委员会电话：64630126 64631709

仲裁院调解庭电话：64337019 ，工会调解中心电话：64334021

公交路线：乘坐973、413、656、408在南十里居站下车

经过朝阳区酒仙桥南十里居的线路: 445路 424路 413路 408路 656路 973路地铁线路：10号线亮马桥站B口出，出站走路三分钟到燕莎桥东公交站转413路公交车在南十里居站下车，往前走约50米即到朝阳区劳动争议仲裁委员会。

朝阳劳动争议仲裁院申请仲裁立案注意事项：

1、最好当事人本人去，带上自己的身份证。立案时要提交一份身份证复印件，并出示原件。如果本人不能去，应当给授权委托书，并将身份证原件交给代理人，朝阳仲裁委立案需要查验申请人的身份证原件。

2、要有能证明有劳动关系的证据并填写证据清单，否则不予立案。但对证据要求不严格，有名片、工作证、出入证、考勤卡、工资打卡详单、证人证言都可以。

3、请求事项必须有法律依据，否则不予立案。

4、提供企业的注册登记信息，申请人或代理人在工商查询网上打印。朝阳区仲裁委立案大厅提供免费打印企业注册登记信息服务。

5、对申请书有格式要求，但接收打印件，A4纸张，格式不符可能会被拒收。

6、申请人可以选择案前调解。在填写案前调解确认书之日起三日内，工作人员将电话联系申请人，调解时需要携带案前调解收据和个人身份证明，调解期限为15日，如未调解成功，案件将自动转为立案程序。

7、办公时间：周一至周五上午8:30-12:00，下午1:00-5:00 。节假日除外。

8、立案受理通知书：朝阳劳动仲裁委受理案件后，会直接发出受理通知，告之在10-15工作日内会通知（实际会比这个天数长）。

9、办理时限：应当自立案之日起45日内审结，特殊情况可依法延长审限（实际会比这个天数长）。办理结果状态：依法作出裁决书、调解书或当事人撤诉。

地图：朝阳区劳动仲裁院地图

图像

【内退咨询】尊敬的沈律师：您好！日前，我单位一现年52岁的男职工因身体有病不能到岗工作并向我院申请了内退。我院从未有过职工内退的情况。我院领导既想维护该职工的合法权利，同时又不想违反劳工法，不知该如何给予该职工答复。如可内退，工资待遇如何发放。恳切的希望您能给予答复。谢谢！！！

北京沈斌倜劳动法律师解答：

一、内退产生的背景

什么是内退？内退是一个历史名词，当时为了适应国企改制，分流富余人员，1993年国务院发布了《国有企业富余职工安置规定》，后劳动部又于1994年颁布了一个《关于严格按照国家规定办理职工退出工作岗位休养问题的通知》。根据这几个规定，企业对距退休年龄不到5年的职工，经本人提出申请，企业领导批准，可办理退出工作岗位休养。企业对其发放基本生活费，直到其正常退休。

可见，内退不是真正意义上的退休，只是企业内部退休。办理了内退的员工可不在单位工作，单位给其缴纳社保，并发放基本生活费。也就是说保留劳动关系，但无须在岗。这种情况多出现在国有企业。

二、内退的条件

从以上两个相关规定，可知距法定退休年龄不足5年，本人申请企业批准的，可办理企业内部退养手续。办理了内退手续的，不享受变更身份的一次性安置费或经济补偿金；享受了一次性安置费或经济补偿金的，不能办内退。根据国家相关规定，企业职工法定内退必须同时达到以下几个法律要件方可办理，缺一不可：

1、企业富余职工（所谓富余职工是指企业因生产经营发生困难不能正常生产，而无法安置工作岗位的这部分职工）；

2、法定的内退条件（国务院1993年第111号令规定法定的内退条件是：“距法定退休年龄不足5年的”。国家法定退休年龄是：男60岁女干部55岁女工人50岁。）；

3、职工本人自愿；

4、企业领导同愿；

5、劳动部门备案。

在内退程序上,除了当事人双方的认可和协商一致，办理大面积内退期间,应当经企业职工代表大会讨论同意,应当在工会的监督下进行。

三、内退工资待遇

关于法定内退工资待遇，如地方或行业无特殊规定的，一般按照下列标准执行，内退期间由企业发放生活费，在改制前的企业已办理内退手续的，其生活费、养老金从改制后新企业成立的第一天起改按文件执行，由改制后的新企业继续为其发放生活费和缴纳社会保险费；也可以按改制前原内退规定一次性发给有关费用，并缴足有关社会保险费。

（一）改制时内退的人员，生活费由原企业移交新企业，由新企业按月发放，并且正式退休前不再追加。生活费标准：根据企业经济效益和工资水平，由企业和内退职工协商，按职工本人内退前12个月的月平均工资的一定比例计发，但最低不得低于下岗职工第一年基本生活费标准。按规定不得低于最低生活保障费。按生活费标准也可一次性发放给内退职工，并向社保机构预缴养老金和医疗费。生活费一次性发放的，以后不再追加。

 （二）社保金的缴纳。无论原有内退人员，还是改制时的内退人员，均应将养老金和医保金落到实处。养老和医保费按规定的缴费比例和内退前12个月的月平均工资以及一定的年递增率计算预缴额，职工到龄退休或患病时按相应规定享受有关待遇。一次性缴费有困难的，由原企业向新企业移交等额资产，由新企业负责按月缴纳内退职工内退期间的养老和医保费。改制后的企业无特殊原因，均应与内退人员续签劳动合同。

【温馨提示】可见，只有符合一定条件的情况下才可适用内退的规定。当然了，虽然只适用于国有企业，但是如果其它的单位内部有类似的规定且不违反劳动法，也可以适用公司的规定办理内退。

【产假规定2012 北京劳动法产假规定】您好，沈律师，我想请问下您关于产假制度的劳动法规定，我在北京中关村一家科技公司从事销售工作，预产期是2012年3月20号，我的产假按照国家劳动法规定应当是多少天？另外，劳动法是否有陪产假规定？我爱人按照劳动法是否可以享受一定天数的陪产假？非常感谢您的回答。

北京沈斌倜劳动法律师答疑：

国家产假规定：产假是指在职妇女产期前后的休假待遇，一般从分娩前半个月至产后两个半月，女职工生育享受不少于九十天的产假。难产的，增加产假十五天。多胞胎生育的，每多生育一个婴儿，增加产假十五天。（注：对晚育奖励假或陪产假国家劳动法没有规定，一般由地方进行规定，所以女职工产假天数及男职工是否享受陪产假要根据地方劳动法规定）

2011年11月21日，国务院法制办公室全文公布《女职工特殊劳动保护条例（征求意见稿）》，拟将产假由90天增至14周，生育医疗费用由单位支付。

北京劳动法产假规定：北京市女职工的基本产假为90天；难产的，增加产假15天，即105天；多胞胎生育的，每多生育一个婴儿，增加产假15天；晚育的女职工，在上述基础上增加奖励产假30天。　

产前假国家规定：根据1988年7月21日国务院发布的《女职工劳动保护规定》第8条规定，女职工产假为90天，其中产前休假15天。1989年1月20日劳动部发布的《<女职工劳动保护规定>问题解答》第10条规定，女职工产假90天，分产前假、产后假两部分。即产前假15天，产后假75天。所谓产前假15天，系指预产期前15天的休假。产前假一般不得放到产后使用。若孕妇提前生产，可将不足的天数和产后假合并使用。若孕妇推迟生产，可将超出的天数按病假处理。国家规定产假90天，是为了能保证产妇恢复身体健康。因此，休产假一般不能提前或推后。

北京劳动法产假工资规定(生育津贴)：《北京市企业职工生育保险规定》规定，生育津贴按照女职工本人生育当月的缴费基数除以30再乘以产假天数计算。北京产假工资规定：生育津贴为女职工产假期间的工资，生育津贴低于本人工资标准的，差额部分由企业补足。

产前检查国家规定：单位应当根据怀孕女职工的具体情况核减其劳动定额。怀孕女职工依照医务部门的要求在劳动时间内进行产前检查，应当算作劳动时间，按出勤对待。

奖励产假（陪产假）北京规定：晚育的女职工（北京地区已婚妇女年满二十四周岁初育的为晚育），除享受国家规定的产假外，增加奖励假30天，奖励假也可以由男方享受（男方享受时通常也称为陪产假）。不休奖励假的，按照女方一个月基本工资的标准给予奖励。

晚育奖励假由夫妻双方一方享受。女职工享受晚育奖励假的，生育津贴按女职工缴费基数计算，由社会保险经办机构通过女职工单位支付给个人；男职工享受晚育奖励假的（男方享受时通常也称为陪产假），其奖励假的津贴按男职工缴费基数计算，由社会保险经办机构通过男职工单位或女职工单位支付给个人。男职工享受的晚育奖励假津贴为本人同期休假的工资，其晚育奖励假津贴低于本人工资标准的，差额部分由男职工单位负责补足。

产假期限与劳动合同期限的关系：根据《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》34条规定，除劳动法第二十五条规定的情形外，劳动者在医疗期、孕期、产期和哺乳期内，劳动，劳动合同期限届满时，用人单位不得终止劳动合同。劳动合同的期限应自动延续至医疗期、孕期、产期和哺乳期期满为止。

由此可见，如果孕期、产期、哺乳期期满之日在劳动合同期限届满之日之前，那么孕期、产期、哺乳期应该包括在劳动合同期限内，用人单位不能延长劳动合同期限。其次，如果孕期、产期、哺乳期期满之日在劳动合同期限届满之后，则劳动合同期限应当相应顺延至孕期、产期、哺乳期期限届满之日。

产期届满不能工作的国家规定：根据《劳动部关于女职工生育待遇若干问题的通知》规定，女职工产假期满，因身体原因仍不能工作的，经过医务部门证明后，其超过产假期间的待遇，按照职工患病的有关规定处理。

北京地区晚婚晚育的法律概念：

晚婚晚育：根据《北京市人口与计划生育条例》第十六条规定，鼓励公民晚婚、晚育。女年满二十三周岁、男年满二十五周岁初婚的为晚婚。已婚妇女年满二十四周岁初育的为晚育。

【结论】：关于职工在实际工作中所享受的产假天数应根据该职工个人情况予以确定，该网友可以根据本文结合自身的实际情况予以判断是否符合享受晚育奖励假，如果符合，依法可以自己享受，自己不享受的，可以由男方享受。

辞退员工，以劳动法的专业术语来讲，叫做“用人单位单方解除劳动合同”。辞退员工，不论对企业还是对员工，都是一个沉重的话题。对于大多数企业来讲，辞退员工处理不当，很容易引发劳动纠纷甚至对簿公堂，对企业的正常营运产生深远影响。因此，企业辞退员工如何在劳动法的框架范围内进行，尤其显得重要。

根据《劳动合同法》及相关规定，北京沈斌倜劳动法律师服务将企业在劳动法的框架内辞退员工分为以下十种情况，并将逐一进行讲解，抛砖引玉。

劳动法下的辞退之一：试用期辞退

试用期辞退的法律依据为《劳动合同法》第39条，具体表现为：

   首先，依据劳动法在试用期聂要辞退员工前提是双方签订有劳动合同，且劳动合同中关于试用期的约定合法，即符合《劳动合同法》第19条的规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。企业如违反上述规定与员工约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由企业以员工试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向员工支付赔偿金。

   其次，依据劳动法在试用期内辞退员工，须证明员工不符合录用条件。企业要证明：有明确的录用条件；录用条件已向员工书面明确；员工不符合录用条件；在试用期内作出辞退决定。这四个方面均具备了，才能保证在试用期辞退员工不会出现法律风险或将法律风险降低到最小。

我们认为，对于具体录用条件的制定，特别是禁忌性条件，除了应当不违反法律的强制性规定，还应当具有合理性。合理性的标准会因岗位和行业不同而有差异，建议企业在设置录用条件条款时，可以考虑通用与特别的分别规定，如将违纪、工作态度、工作能力等规定在通用条款中，将性别、健康状况、技能证书等规定在特别条款中，且说明这样特别规定的原因。这样做的好处，既可以避免违反法律，出现歧视性条款，也可以让员工明白录用条件的合理性，消除未被录用者的不满心理，避免劳动争议的出现。制定了可靠的录用条件，只是成功运用它的第一步，还需要制定在操作上的程序制度，包括向员工公示录用条件（如在录用制度中规定告知条款，详细列明告知义务的具体执行人、告知时间等，建议告知时间放在签订劳动合同的同时，且要有员工签字的知晓并表示遵守执行的说明书），制定详细的考核制度（如哪个部门考核，何时考核，如何考核等），考核结束后，应及时比对考核结果和录用条件，及时在试用期内作出处理决定等。

劳动法下的辞退之二：严重违纪员工的辞退

以严重违纪为由辞退员工，注意以下要点：首先应有规章制度作为依据，需要企业在员工手册或者规章制度对严重违纪的情形作出明确定义并做具体列举，这种定义和列举同时还必须符合法律法规规定，符合人之常情。规章制度制定后，还需要按照法律规定的程序让员工参与讨论、与工会或者员工代表协商、向员工公示等。这种民主讨论、协商、公示的程序必须按照法律规定的要求去做，同时还应注意保留相关的证据，以免在将来发生争议时无法举证说明制度已经履行了法定的制定程序。员工是否违纪需要有明确的证据来证明，企业在处理员工违纪事件时，要注意保留证据，否则会面临败诉的法律风险。此外，企业还应事先将辞退的理由通知工会，通知员工本人，否则将可能导致辞退永远没有结果，不会发生法律效力。

劳动法下的辞退之三：严重失职、营私舞弊，给企业利益造成重大损害的员工的辞退

劳动法下辞退严重失职、营私舞弊，给企业利益造成重大损害的员工

依此条辞退员工，必须符合两个条件：一是严重失职；二是重大损失。所谓严重失职，企业必须能够证明员工的职务要求是明确的，还要能够证明员工的行为是否属于失职，是否属于严重失职。严重失职是指员工在履行劳动合同期间，没有按照岗位职责履行自己的义务，违反其忠于职守、维护和增进企业利益的义务，有未尽职责的严重过失行为或者利用职务之便谋取私利的故意行为，使企业有形财产、无形财产遭受重大损害。所谓重大损失，企业需举证证明其遭受了经济损失，这个经济损失需要企业来计算，然后企业还要有证据能够证明这个经济损失已经到了重大的境地。多少属于重大损失，企业可以在合理的范围内进行规定，企业没有规定的，由司法机构来裁定。如果员工认为企业规定的不合理的，有权申请仲裁要求仲裁委或者法院对其合理性进行界定。

劳动法下的辞退之四：违法兼职员工的辞退

   劳动法下辞退违法兼职的员工

辞退兼职的员工，限于以下两种情形之一：第一，员工兼职的行为对完成本单位的工作任务造成严重影响；第二，员工兼职的行为，经企业提出，拒不改正的。

劳动法下的辞退之五：欺诈、胁迫企业订立劳动合同员工的辞退

劳动法下辞退欺诈、胁迫企业订立劳动合同的员工

法律未对“欺诈、胁迫的手段或者乘人之危”作出明确规定，建议企业在员工手册或者规章制度中明确定义或者具体列举“欺诈、胁迫的手段或者乘人之危”，以避免或者降低败诉的法律风险。

劳动法下的辞退之六：被追究刑事责任员工的辞退

劳动法下辞退被追究刑事责任的员工

建议企业要搞清“被依法追究刑事责任”的概念，根据《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第29条的规定，“被依法追究刑事责任”是作宽泛的解释，包括：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据《刑法》第32条免予刑事处分的。企业对已经被依法追究刑事责任的员工应尽快作出是否解除其劳动合同的决定。若决定解除劳动合同，应及时将该决定书面通知员工。

   律师提醒：符合以上一至六其中任何一种情形者，企业可以立即通知解除劳动合同，并无需向被辞退员工支付解除劳动合同经济补偿金。

劳动法下的辞退之七：对患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事企业另行安排的工作员工的辞退。

劳动法下对患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事企业另行安排的工作员工的辞退。

医疗期是指企业员工因患病或者非因工受伤停止工作治病休息并不得解除或者终止劳动合同的时限，而不是员工病伤治愈实际需要的医疗时间。医疗期一般为3-24个月，主要依据员工本人实际参加工作的年限和在本单位的工作年限等条件确定。企业应准确理解医疗期的含义，为患病的员工正确核算医疗期，切记，不能随意在员工的医疗期未满之前，解除劳动合同。此种情形辞退员工赋予企业更多的举证责任，需提供证据证明员工在医疗期满不能从事原工作，也不能从事另行安排的工作，还需提前30天书面通知员工本人，并按规定向员工支付解除劳动合同的经济补偿金，否则企业要承担败诉的法律风险。

劳动法下的辞退之八：对不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作员工的辞退

劳动法下对不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作员工的辞退

不能胜任工作，是指有证据证明，员工不能按要求完成劳动合同中约定的工作任务或者同工种同岗位人员的工作量。这就要求企业在与员工签订劳动合同时，要明确员工的工作内容，特定行业的，还要明确工作量。若签订劳动合同时没有明确工作量的，只能参照同工种同岗位人员的工作量来确定，一般来讲，应参照平均的同工种同岗位人员的工作量，不能参照最高的同工种同岗位人员的工作量。建议企业在劳动合同中或者岗位说明书中确定员工的工作量且保存相应培训材料。

关于不胜任工作的更多知识，点击北京沈斌倜劳动法律师服务其他文章：

1）劳动者不能胜任工作解除：

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0102drlj.html

2）不胜任工作解除劳动合同注意事项：

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0102dt5g.html

3）劳动者不胜任工作：

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100huab.html

劳动法下的辞退之九：对劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经企业与员工协商，未能就变更劳动合同内容达成协议有关员工的辞退

    劳动法下对劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经企业与员工协商，未能就变更劳动合同内容达成协议有关员工的辞退

这是情事变更原则在劳动合同中的体现。何为“客观情况”，劳动法对此没有做出明确规定。根据劳动部关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说明第26条，“客观情况发生重大变化”是指：发生不可抗力或者出现致使劳动合同全部或者部分条款无法履行的情况，如企业兼并、迁移、资产转移等，并且排除劳动法第27条所列的清况。从审判实践看，一般是指因不可抗力或者企业条件发生变化等无法避免的情况，如自然条件、企业迁移、被兼并、分立、企业资产转移、生产结构重大调整；转产等，但绝不限于或等同于以上情况。新情况会不断出现，尚有待在审判实践中去摸索总结。 

   律师提醒：符合以上之七至之九其中任何一种情形的，企业可以单方通知解除劳动合同，但需提前30天书面通知员工（或支付相应的代通知金代替），并向员工支付解除劳动合同经济补偿金，标准为：按员工在本企业工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向员工支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向员工支付半个月工资的经济补偿。

劳动法下的辞退之十：经济性裁员

劳动法下经济性裁员法律依据为《劳动合同法》第41条，具体表现为：

劳动法下经济性裁员的实体条件

第一，依照企业破产法规定进行重整的；

第二，生产经营发生严重困难的；

第三，企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

第四，其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

劳动法下经济性裁员程序条件

   企业需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，企业提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，才可以裁减人员。

经济性裁员，应优先留用三类人员：与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；与本单位订立无固定期限劳动合同的；家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的；企业在六个月内重新招用人员的，应当通知上述被裁减人员，被裁减人员在同等条件下具有优先就业权。

律师总结和提醒：在符合以上之一至之六其中任何一种情况下，企业可以依据劳动法立即解除劳动合同且不支付经济补偿金；在符合以上之七至之九其中任何一种情况下企业可以依照劳动法解除劳动合同，但是需要提前30天通知（可支付相应的代通知金代替）并同时支付解除劳动合同经济补偿金；在符合以上第十条的情况下，企业可以依据劳动法解除劳动合同但是必须提前三十天通知（不能用代通知金代替）及支付解除劳动合同经济补偿金。同时北京沈斌倜劳动法律师服务还提请您需要注意的是，在职员工符合《劳动合同法》第42条规定在六种情形之一的情况下，禁止企业根据上述第七至第十的情况下单方解除劳动合同。这六种情况分别是：

1、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

2、在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

3、患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

4、女职工在孕期、产期、哺乳期的；

5、在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

6、法律、行政法规规定的其他情形。

当然，若员工存在本文提到的依劳动法辞退的前一至六中的行为，即便同时符合《劳动合同法》第42条规定在六种情形之一的情况下，企业依然可以依照劳动法进行辞退，并无需支付解除劳动合同经济补偿金。

【如何区分海外工作和专项技术培训劳动法咨询】：你好，我想咨询一下，公司去年派我去海外工作，签订了培训协议，约定了服务期，可是我在那边只是工作，没有培训，我现在想离职，要支付违约金吗？

【北京沈斌倜劳动法律师解答】

海外工作是有些公司常用的培训形式。若形式上只是参加工作我们认为不能认定为专业技术培训。若海外工作符合一些条件，实质上这种员工在海外工作的经历可以认定是公司对员工进行的管理培训的一种培训形式。

一、服务期的约定

服务期是指存在劳动关系的当事人基于双方协商一致而产生的劳动者承诺向用人单位给付劳动的有约束力的期限。服务期源于劳动关系，但又相对独立于劳动合同，服务期的约定是对劳动者自由就业的限制。《劳动合同法》第二十二条规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。”也就是说只有专业技术培训才可以约定服务期。

劳动合同法规定只有在两种情况下用人单位才可以制定违约金条款，一是违反专业技术培训服务期的，二是违反竞业限制的。用人单位与劳动者约定的违约金不得超过法定标准，一是数额不得超过用用人单位提供的培训费用。二是约定的范围，仅限于专业技术培训，原来用人单位与劳动者约定的其他特殊待遇，如提供住房、解决户籍、借款、股权安排等重大市场价值的特殊待遇，不得约定服务期。因此这里的关键问题是要确定海外工作是否符合“专业技术培训”的要求。

二、海外工作VS专业技术培训

您咨询的问题的焦点主要在于在海外究竟是工作还是培训。何为“专业技术培训”，法律并未作出具体规定。一般来说，对象上应该是个别或者少数人，内容上应包括专业知识和职业技能，而形式则可以是多样的，可以是脱产的，半脱产的，也可以是不脱产的。可以明确的就是一般的上岗职业培训不包括在内，而且对全体职工进行的通用培训也应该不在其内。

通常来说，培训是用人单位开展的为提高劳动者素质、能力、工作绩效等而实施的有计划、有系统的培养和训练活动，目的在于改善和提高劳动者的知识、技能、工作方法、工作态度等等。因此，培训的形式并不局限于课堂教育，或者你所说的“专门的培训”，还包括具体岗位上的能力培养。用人单位派遣劳动者出国，是属于工作还是专业技术培训，现实中经常会发生争议，一些单位将职工派到海外去纯粹是一种劳务输出或者就是派遣工作，这种情况下将其定性为“专业技术培训”显然不合理。但如果“海外培训”的确属于“具体岗位上的能力培养”，工作的目的是“能力培养”而非单纯为了工作，而单位的确为此出了资，那么就应该可以约定服务期。你所在公司如果确实为你出资实施旨在未来对你委以重任的“海外培训”，你不能仅仅凭没有“专门的培训”而否定其是专业技术培训。

《劳动合同法》规定：“劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”也就是说，违约金的数额仅限于服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。当然，如果你与单位因赔偿培训费发生争议，最终确定你应该赔偿培训费的基数，还要看单位是否有相应的支付凭证。

【北京沈斌倜劳动法律师提示】

1、根据《劳动合同法》的规定，只有企业为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，才可以与该劳动者订立协议，约定服务期。公司安排员工在海外的培训不属于入职培训、上岗培训、转岗培训等义务性培训，应该被认定为专业技术培训，约定服务期合理。

2、培训前签订的培训协议中应该明确服务期、专项培训费用，对培训费用范围及计算方式等也要明确。否则有可能存在很大的漏洞和隐患；

3、在培训过程中和培训之后，公司必须保留支付培训费用的相关票据，并要求员工签字确认。否则，要求员工返还培训费将因为证据不足得不到支持。

4、所有书面文件，均应当由公司和员工协商，并得到本人签字确认，则可以认定是双方意思的真实表达，否则员工也无须支付违约金。

5、并不是所有签了培训协议，约定了服务期合同的劳动者提前离职都要支付违约金，当用人单位存在劳动合同法第38条规定的违法行为时，劳动者仍然可以单方解除劳动合同而不必支付违约金。

沈斌倜律师相关博文：

1、专项技术培训劳动纠纷法律风险提示：

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100m1x9.html

2、试用期辞职服务期违约金争议：

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0102dssu.html

伴随着计算机及网络技术的迅猛发展和广泛运用，电子证据问题日益成为摆在劳动争议司法面前的一道法律障碍。我们在办理劳动争议案件时，发现越来越多的当事人拿出电子邮件、网络聊天记录、视频或者公司门禁系统等作为证据，那么在劳动仲裁或为诉讼时这些证据到底能否作为有效的证据使用呢？我们在此抛砖引玉，希望能对理论和实务提供参考。

从目前的应用状况来看，常见的电子证据可分为三类：一是电子通讯中的电子证据，如电报、电话、传真资料等；二是封闭计算机系统中的电子证据，如单个电子文件、数据库、传统电子数据交换、电子报关单、黑匣子、交通信息卡资料等；三是开放计算机系统中的电子证据，主要为因特网中的电子证据、如电子邮件、开放性电子数据交换、电子公告板、电子聊天等。而依照我国学理的主流意见，某一证据必须具有关联性、合法性与真实性才能作为定案的根据，电子证据亦必须经过关联性、合法性与真实性的检验，确定电子证据的可采性标准不能脱离这三个方面。由于证据的关联性是事实认定问题，电子证据的关联性和其它的无异，因此这里主要讨论电子证据的合法性和真实性。

一、电子证据的合法性

我国仅规定了有限的非法证据排除规则。换言之，在我国对于不具有合法性的证据是否予以排除，客观上存在着一个利益衡量的问题。对于电子证据而言，凡是其生成、取得等环节不合法，且其不合法程度足以影响证据真实性的，或者足以影响某一重大权益的，则可考虑对其加以排除。具体来说，主要包括如下情形：第一、通过窃录或窃听方式获得的电子证据不予采纳；第二、通过非法搜查扣押等方式获得的电子证据情节严重的不予采纳；第三、通过非法程序和非法软件得来的证据不予采纳。对于第二和第三点，在劳动仲裁或诉讼中当事人均容易理解并适用，在质证的过程中也比较容易认定。这里重点讨论一下第一点，窃录和窃听方式主要是指在别人的电话里或电脑里安装窃听器或针孔摄像机之类的。在这里要格外强调一下窃录和偷录的区别，偷录是指在和别人谈话的时候，自己带着录音机或录像机。对于这种方式取得的证据一般不予以排除，我们认为这是有法律依据的，2002年4月1日《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。"侵害他人合法权益"包括以拘禁或胁迫方法侵害他人合法权益的行为取得的证据；"违反法律禁止性规定的方法"包括一切违反法律禁止性规定的方法取得的证据。由此可见，偷录的行为并没有侵害他人的合法权益也没有违反法律禁止性规定的话，可以作为证据使用，而窃录的方式属于侵犯别人隐私权的行为，违背了证据取得的合法性，所以不能做为证据使用。

二、电子证据的真实性

从国内劳动争议案件的实践来看，解决电子证据的真实性主要通过四种方式，即自认方式、证人具结方式、推定方式与鉴定方式。凡是通过任一种方式检验的，则认为该电子证据经过了鉴识，应认定该电子证据为真实的，而被许可采纳。主要包括以下：

（一）当事人双方均认可的电子证据，一般予以采纳

这是通过自认的方式对证据的真实性予以确认的情况。自认是对电子证据进行鉴识的一种普遍方法，通过这一方法双方能够很容易就证据的真实性问题达成一致。当然了实践中若对方认可了一方提供的电子证据，则也就无所谓纠纷了。往往是一方不认可，这就需要我们通过以下的方式去补救。

（二）由适格证人通过具结方式证明其为真的电子证据，一般予以采纳

具结（Affidavit）是证人向法庭提交的在法律可采作证据的书面陈述。之所以电子证据可通过具结的方式证明其真实性，是因为一份电子证据的产生与运作都离不开许许多多的技术人员。有些技术人员是在日常的业务、工作或履职过程中曾经接近过该电子证据，有些则曾经对它进行过监控。无论是接近还是监控，这些技术人员都要对电子证据实施核验与检查，发现电子错误或异常的要立即报告并尽可能改正，未发现错误或异常的要制作日志或者存档。由于这些人能力和身份独特，他们不仅拥有查明电子证据是否属实的专业知识与经验，而且拥有查明电子证据是否属实的机会，故他们通常是适格的证人，他们做出的具结是充分的佐证，可用以证明电子证据的真实性。

在实务中我们接触过一些劳动案件的当事人一方在举证的时候有请专门的证人出庭作证或以书面证言的形式证明其提供的电子证据是未经篡改的，比如某个案件中用人单位对其提供的电子考勤系统进行佐证的时候请该套设备的技术人员出具了证明，让仲裁庭相信其系统是最真实的呈现，而未经公司改动。这些客观却用技术佐证的证据最终获得了仲裁庭的认可。

（三）以推定的方式认可电子证据的真实性

1、有证据证明计算机系统在关键时刻处于正常状态的，推定电子证据具有真实性，予以采纳

各国电子证据法基本上可根据计算机系统正常推定电子证据为真的做法。在我国如果举证责任方能够初步证明，无正当理由相信该电子证据在运作中出现了差错，并且在所有关键时刻该计算机或计算机系统处于正常运作状态，或者非实质异常的状态，则推定该电子证据具有真实性，应予以采纳。我国的《电子签名法》对此也有类似规定，如第七条规定数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。第八条对审查数据电文的真实性提出了考虑因素，一是生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性、二是保持内容完整性方法的可靠性、三是用以鉴别发件人方法的可靠性、四是其他相关因素。也就是说仲裁员或法官在审查电子证据时综合以上四点因素可以推定电子证据的真实性。

2、附有电子签名的或附加其他适当安全程序保障的电子书证，推定其具有真实性，一般予以采纳

一般来说，对于附有电子签名或附加其他适当安全程序保障的电子书证，在没有相反证据的情况下，推定其为真。我国《电子签名法》也是持这一原则，对于双方约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅以其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。在劳动争议案件中，如果劳动者和用人单位的相关工作人员均是以电子邮件进行工作安排，并且电子邮件均附有电子签名或数据电文，则任何一方以该邮件作为证据使用时，另一方除非有相反证据，否则不得否认该证据的真实性。

（四）由适格专家鉴定未经修改的电子证据，一般予以采纳

现代计算机信息技术的一个致命弱点是它难以根除遭受计算机黑客与跨客对计算机系统侵入和攻击的危险。这些人侵入计算机系统后，有的会神不知鬼不觉地篡改文件。要识别哪些电子证据曾经被篡改或修改过，需要借助掌握计算机法庭科学技术。在我国，公安部计算机犯罪监察局也招聘了一些计算机人才从事计算机犯罪的监控和侦查工作，主要大城市也有类似的机构，但专门面向社会从事电子证据鉴定工作的机构尚未出现，但是各地的公证处可以办理部分业务。据目前的报道，只出现了极少数涉及聘请专门机构制作有关电子证据鉴定意见的案例，如2000年上海沪上法院在审理一起劳动争议案件时，就一份电子邮件是否属实的问题聘请上海市浦东新区公安局公共信息网络安全监察处进行鉴定，最后该监察处出具了一份《电子邮件书证意见书》，确认被告提交给法院的电子邮件打印件的真实性。

如果有专门鉴定机构的鉴定结论，相信电子证据的效力将是最高的，当然对于当事人来说这也是成本最高的一种方式。特别是请公安部门进行鉴定实属不易，因此我们一般会建议当事人去公证机关进行公证。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十四条 以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料，其制作情况和真实性经对方当事人确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，与原件具有同等的证明效力。

由此可见，对于劳动争议案件，当事人出具的电子证据，若双方均认可则无异议。为了加强电子证据的效力，当事人可以请适格证人进行佐证，或请公证机关进行公证可以增加证据的效力。当然了，仲裁员或法官也有自由裁量权去推定电子证据的真实性。

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【沈斌倜律师简介】沈斌倜，女，北京市劳动保障法学会会员，厦门大学法律硕士，北京劳动法专家。沈斌倜律师主要从事劳资纠纷法律研究和劳动人事制度风险防控法律研究及实务操作，专注于劳动争议案件的解决及提供劳动法培训，担任劳动法专项法律顾问。执业地址：北京市东直门南大街甲3号居然大厦18楼；电子邮件：shenbinti@yahoo.com.cn  业务电话:（+86）13661313967 ;（+86） 15301115671互动博客：http://blog.sina.com.cn/shenbinti

本文相关法条附录：

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。"侵害他人合法权益"包括以拘禁或胁迫方法侵害他人合法权益的行为取得的证据；"违反法律禁止性规定的方法"包括一切违反法律禁止性规定的方法取得的证据。

《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》指出，下列证据材料不能作为定案依据：严重违反法定程序收集的证据材料；以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料；当事人无正当事由超出举证期限提供的证据材料；不能正确表达意志的证人提供的证言等。规定指出，以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。

《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十四条 以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料，其制作情况和真实性经对方当事人确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，与原件具有同等的证明效力。

《中华人民共和国电子签名法》

第七条数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。
　　第八条审查数据电文作为证据的真实性，应当考虑以下因素：
　　（一）生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性；
　　（二）保持内容完整性方法的可靠性；
　　（三）用以鉴别发件人方法的可靠性；
　　（四）其他相关因素。
　　第九条数据电文有下列情形之一的，视为发件人发送：
　　（一）经发件人授权发送的；
　　（二）发件人的信息系统自动发送的；
　　（三）收件人按照发件人认可的方法对数据电文进行验证后结果相符的。
　　当事人对前款规定的事项另有约定的，从其约定。
　　第十条 法律、行政法规规定或者当事人约定数据电文需要确认收讫的，应当确认收讫。发件人收到收件人的收讫确认时，数据电文视为已经收到。

对于劳动者来说，提供劳动，获取劳动报酬；对于用人单位来说，通过发放一定报酬用来交换劳动者的劳动价值。但现实中往往出现这样的争议，用人单位降薪，引发劳动纠纷。今天探讨的话题是劳动法降薪及工资调整事项：降薪的合法程序是什么？用人单位在什么情况下才有权利单方降低薪资待遇？沈斌倜律师与大家探讨一下：

一、工资的调整方式

（一）协商变更

《劳动合同法》第17条规定“劳动合同应当具备以下条款：（六）劳动报酬。由此可见，劳动报酬的约定是劳动合同的重要内容。同时《劳动合同法》第35条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份”。由此可见，双方签订的劳动合同，可以通过双方协商一致的方式予以变更，变更后的内容需要通过书面的形式予以确认。

协商变更需要注意的程序：对于用人单位的人力资源工作者来说，首先，确认协商变更的内容。人力资源工作者应当首先制定工资变更的内容和变更的方式。然后，以书面的形式向员工发出变更合同的意向，并对变更的法律依据及客观事实情况进行解释说明。对于北京地区的企业来说，要注意根据北京市的规定，当事人一方要求变更劳动合同相关内容的，应当将变更要求以书面形式送交另一方，另一方应当在15日内答复，逾期不答复的，视为不同意变更劳动合同。其次，如果员工同意变更，人力资源工作人员则需要员工以书面形式确认，并在原劳动合同的变更页上填写变更内容并由双方签字确认。最后变更后的劳动合同交予员工一份。

（二）单方变更

法律赋予了用人单位单方变更工资的权利。根据劳动合同法第40条及相关规定，单方变更主要通过以下途径来实现：

1、劳动者由于不能胜任工作而被用人单位单方调整工作岗位的

这一条是基于“以岗位调整合法为前提，岗变薪变”的原则。此处的“不胜任工作”包括身体原因和工作能力原因两个方面。

《劳动合同法》第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

也就是说，用人单位在以上条件下可以单方调整劳动者的工作岗位，在劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，单位可以另行安排其它工作，劳动者不能胜任工作，单位可以调整其工作岗位，调整工作岗位后工资也得到相应地调整。

2、劳动者由于违反用人单位规章制定，按照规章制度被用人单位给予降职降薪处罚的

这条首先要求用人单位必须要存在明确的规章制度，并明确列举按照降职降薪处理的具体情形；规章制度的制定要符合法定的程序，比如经过民主程序，除此以外，单位的规章制度要对劳动者进行解释说明和公示。其次，还要有充分的证据证明劳动者存在违纪行为。

3、采取结构性浮动工资，在约定范围内进行调整

用人单位可以在劳动合同中约定工资构成由固定工资和浮动工资组成。固定工资包括：基本工资、岗位工资、职位工资、技能工资；浮动工资包括：绩效工资、奖金、提成等。浮动工资，在劳动合同约定范围内可以进行调整。

4、其他情况的单方变更

在实践中，一些地方解释及司法判例支持用人单位和劳动合同中特别约定的用人单位单方调岗调薪权，例如上海市高院民一庭《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》第15条：“用人单位和劳动者约定，用人单位有权根据生产经营需要随时调整劳动者工作内容或岗位的，双方为此发生争议的，应由用人单位举证证明其调职具有充分的合理性。用人单位不能举证证明其调职具有充分合理性的，调岗调薪无效，双方仍应按原劳动合同履行。

二、律师提示

沈斌倜律师最后还提醒广大的劳动者和用人单位，要注意以下事项：

（一）对于劳动者而言

1、注意保留相应证据

当出现用人单位单方变更工资的情形时，可以要求公司给出调薪的理由，出现降薪的事实时，通过银行工资发放记录、工资单或降薪通知等形式固定降薪的事实。

2、咨询专业人士

在发生调薪后，劳动者应当先自己对照自己的劳动合同，看看公司对自己的调薪是不是是否符合劳动合同中约定或劳动合同法规定的调薪条款，然后再咨询专业人士确定当地的司法实践和判例对该种约定是否支持。

（二）对于用人单位而言

用人单位一定要注意劳动合同变更的法定程序，这样一方面可以避免违法的嫌疑，另一方面也可以降低劳动争议仲裁诉讼中败诉的风险。

1、结合法律规定对变更的内容进行评估，审查是否符合法律规定的单方变更条件；

2、搜集整理涉及单方变更所需要的证据材料；

3、与员工就劳动合同变更进行沟通，采取协商变更的形式最安全；

4、对于协商变更不成的，应向专业人士咨询，确认符合法定降薪条件的，再谨慎按照程序做出降薪决定。

【外国人在中国就业离职经济补偿金沈斌倜律师答疑】你好！我是个外国人。在公司2009～2010年工作了正2年。我已经离职了6个月。以前我的工资高。60000rmb以上我的经济补偿金算也是2个月的工资马？

沈斌倜律师解答：

按照中国相关法律规定及相关司法实践，外国人在中国就业，应当办理相应的就业手续，否则，可能按照劳务关系处理。外籍劳工在中国合法就业需要办理：工作签证入境、就业证、居住证等中国政府要求的证明。因此，虽然作为外国人，但是依法办理了相应的用工手续的，权利应当受中国劳动法的保护，在这种情况下，关于工作两年经济补偿金支付情况，主要分为以下几种：

1、在你劳动合同到期的情况下，用人单位不同意续签，则应当支付你两个月工资作为终止劳动合同经济补偿金，且如果未提前30天通知您终止劳动合同的，还应当支付您1个月的工资作为待通知金，其中这一个月的待通知金按照你离职前一个月应得工资计算，即高于60000RMB,但是，因你的工资远远高于本地区上年度职工月平均工资三倍，终止劳动合同经济补偿金仅能参照该地区上年度职工月平均工资的三倍计算；

2、如果你的劳动合同未到期，是用人单位协商一致和你解除并取得你的同意，则你们双方可以协商离职经济补偿金数额，没有协商的，应按照法定标准支付你两个月的工资作为离职补偿，因你的工资远远高于本地区上年度职工月平均工资三倍，终止劳动合同经济补偿金仅能参照该地区上年度职工月平均工资的三倍计算；

3、如果你的劳动合同未到期，用人单位因劳动者具备劳动合同法第39条的行为单方解除劳动合同，且能够提供相应证据证明其解除的合理性的，则用人单位无需支付解除劳动合同经济补偿金。法律依据是《劳动合同法》第三十九条，动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，并无需支付解除劳动合同经济补偿：在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；因劳动合同法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；被依法追究刑事责任的。

4、如果你劳动合同未到期，但用人单位有证据证明劳动者存在劳动合同法第40条所规定的情况，则用人单位有权提前一个月通知或支付一个月待通知金终止劳动合同，但需要按照劳动者的工作年限支付经济补偿金。法律依据是《劳动合同法》第四十条：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

4、如果你的劳动合同未到期，企业具备劳动合同法第41条经济性裁员的情况，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员，并需要按照劳动者的工作年限支付解除劳动合同经济补偿金。

5、如果你的劳动合同未到期，用人单位单方违法解除，你有权要求恢复劳动关系，补发工资，或要求用人单位按照你经济补偿金标准的2倍即4个月工资支付违法解除赔偿金。法律依据是《劳动合同法》第八十七条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

6、另外，无论是在劳动合同到期时（前）还是在劳动合同期限内，如果是您本人主动提出结束劳动关系，用人单位没有支付经济补偿金的义务。当然，你如果有证据证明用人单位同意在这种情况下和你特别约定仍然要支付经济补偿金的情况除外，即，如果虽然你主动离职，但用人单位仍然承诺支付你经济补偿金的，你有权对该经济补偿金提起主张。

祝您顺利，您中文学的不错。

北京沈斌倜律师于2011年7月2日早

[中闻律师事务所网讯]6月17日下午中闻律师事务所在西区居然大厦大会议室举行了一场有关新《劳动合同法》下的劳动争议热点、难点问题解析的研讨会。本次研讨会由合伙人贾京洋律师主持，主讲人是我所的沈斌倜律师。参会人员除了本所律师和部分合伙人外，还有来自五谷九珠、至爱天下、招商物流北京分公司、家电设计研究院、世嘉地产、世纪瑞博、金风科技、世纪博爱、银远物业等顾问单位的领导与HR负责人。沈律师就劳动合同签订中的热点问题、试用期管理中的难点问题、转正后日常管理中的难点问题、劳动关系解除、终止热点问题、违纪违规问题员工处理难点问题等进行了精彩的讲解。就一些疑难点和实践的操作问题，沈律师还与本所律师和在场的客户进行了激烈的讨论。通过本次研讨会，沈律师梳理了劳动法理论与实践的契合、冲突与困惑，并建议用人单位的相关人员要认真学习劳动法，既保障劳动者的权益同时也避免用人单位不必要的用工损失。本次研讨会使广大的客户充分了解了用人单位的用工权与劳动者的劳动权之间的界限与平衡，为将来的人事管理工作带来更大的启示。

图像

研讨会现场

中闻律师事务所简介：

中闻律师事务所系北京的一家综合性合伙制律师事务所，以其高效、诚信和专业的法律服务及关注公益事业的社会责任心，在业界具备一定影响力和知名度。原中闻与国内知名的贝朗、中业江川、蓝石律师所及君泽君律师事务所部分团队联合创建了全新的中闻律师事务所。中闻律师事务所秉承一贯的开拓进取、勤勉尽责的工作精神，业务水平在不断提高、业务领域日益拓宽、专业团队日益扩大。中闻律师事务所现在拥有数百名优秀的执业律师，在诸多法律服务专业领域占据领先地位。中闻律师事务所人员规模目前在北京排名前十。

中闻律师事务所的专业特许资格：

从事国有资产产权界定法律业务资格；

从事外贸企业内部职工持股改制业务资格；

从事商标代理、专利代理、版权代理业务资格；

中国司法部、中国证券监督管理委员会颁发的从事证券法律业务资格证书；

中国司法部、中国证券监督管理委员会颁发的从事涉及境内权益的境外公司相关证券业务资格；

中国司法部、国家科委、国家国有资产管理局颁发的从事集体科技企业产权界定法律业务资格证书；

中国司法部、国家计委颁发的从事基本建设大中型项目招投标法律业务资格；

北京市高级人民法院指定的破产管理人（机构和个人）资格。

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中闻地址：（西区）北京市东城区东直门南大街甲3号居然大厦18楼  100007

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招聘律师—职位要求：

    本科以上学历；独立执业律师；对劳动法感兴趣；写作能力较好；有责任心、耐心、细心、诚实守信；能接受高强度的工作压力。

招聘律师助理/秘书—职位要求：

    本科以上学历；通过司法考试；写作能力较好；对劳动法感兴趣；熟练掌握并使用通用办公软件；耐心、细心、诚实守信；能接受高强度的工作压力。

招聘法学院兼职实习生—职位要求：

    法学院在校学生，写作能力较好，耐心细心，诚实守信，对劳动法有兴趣，吃苦耐劳，一周至少能抽出两至三天全职实习。

以上职位的办公地点：北京市东城区东直门外大街46号天恒大厦A座8层中闻律师事务所

有意者请将简历和求职信投至电子邮箱：shenbinti@yahoo.com.cn

以上招聘律师、律师助理/秘书、法学院实习生启事事宜，欢迎各位博友、网友大家相告，感谢。

                                                                    日期：二零一一年六月十四日

                                                                           （该招聘长期有效）

【没有提前30天通知离职赔偿】沈律师：您好！我们有一名员工的问题：没有提前30天提出离职，现在想硬性离职，我们应该采取的措施？另外他2月1日入职，由于一些客观原因，我们没有及时为他办理社会保险，现在给他补齐是否合法？

沈斌倜律师答复：

1、劳动部关于发布《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》的通知第四条：劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：

（一）用人单位招收录用其所支付的费用；

（二）用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；

（三）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；

（四）劳动合同约定的其他赔偿费用。

所以，你单位应保留存在上述损失的证据：主要是上述损失的发票及其他能够证明存在损失的合理证据。

2、可以依法补交社保，建议7月份前补交完毕，7月1日后实施的社会保险法加重了用人单位不交纳社保的法律义务。

[有关辞职赔偿培训费劳动法疑问博友提问]您好：沈律师！我想问一个关于劳动合同赔偿金的问题：我入职一年后提出书面申请辞职，但合同里有一项约定的内容：违反合同责任，"培训期间发生的所有人工和培训费用"，是否具有法律效应？？？？，单位派我去培训的，未培训结束我就提前30天单方面解除合同，我要赔：所有人工吗？？

沈斌倜律师解答：

如果培训未约定服务期，你提前30天通知离职无需赔偿。如果培训约定了服务期，提前离职的，应当按照未履行的期限折算赔偿单位培训费。但需要提醒您的是，该培训应当是专业技术培训，否则，约定的服务期无效，你仍然可以通过提前30天通知依法离职。 

沈斌倜律师详细分析如下：

1、用人单位只有为劳动者提供了专业技术培训才可以与劳动者约定一定期限的服务期。如果只是一般性的岗前教育且没有相应培训支付费用的相关证据，不得与劳动者约定服务期。如果约定服务期，服务期依法应为无效。

2、在服务期内，如果用人单位存在劳动合同法第38条所规定的违法行为，劳动者可以单方通知用人单位解除劳动合同，无需支付违约金。

 劳动合同法第三十八条　用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

    （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

    （二）未及时足额支付劳动报酬的；

    （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

    （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

    （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

    （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

    用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

3、在服务期内，用人单位不存在劳动合同法第38条规定的情形，劳动者单方提前解除劳动关系的，需支付相应的违约金。

4、服务期长于劳动合同约定的期限的，除非用人单位放弃服务期约定，否则劳动合同自动续延至服务期结束止。

沈斌倜律师提醒：如果劳动者违反了培训合同中服务期的规定，需要向用人单位承担培训协议中约定的培训费用即违约金，劳资双方应注意：

1、培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。

2、违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。

3、用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

【国家规定带薪年假沈斌倜律师答疑】2008年1月1日起正式施行的《职工带薪年休假条例》，使带薪年休假制度终于在万众期待中尘埃落定。为了保障和增强条例实施的可操作性，人力资源和社会保障部于2008年9月18日发布了《企业职工带薪年休假实施办法》，这两部法规为劳动者如何享受带薪年假提供了夯实的依据。新法实施3年多以来，如何怎样正确的理解这些规定，对普通的劳动者和一些单位的HR来说，仍存在一些困惑，今天，北京劳动法专业律师沈斌倜律师将带领大家探访“带薪年假规定”法律问题。

国家规定带薪年假执行中常见问题：

1、带薪年假工作年限规定：职工连续工作（连续工龄不要求是本单位的连续工作时间）1年以上的，享受带薪年休假。这就意味着，尽管一个职工可能是刚由其它单位进入当前工作单位，但是只要他在其他单位连续工作满1年以上，就具备享受法定的带薪年假的基础资格。

2、职工所享受的带薪年假天数与劳动者的工龄挂钩：职工累计工作已满1年不满10年的，法定带薪年休假5天；已满10年不满20年的，法定带薪年休假10天；已满20年的，法定带薪年休假15天。沈斌倜律师提醒：用人单位安排劳动者休假高于该标准的不予干涉，但是低于法定标准应按照法定标准支付未休带薪年假工资。

3、职工不应当享受带薪年假的情形：有下列情形之一的，不享受当年的年休假：1）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的； 2）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的； 3）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；4）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；5）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。

4、职工带薪年假工资计算办法：职工新进用人单位且符合享受当年带薪年休假条件的，当年度年休假天数按照在本单位剩余日历天数折算确定, 折算后不足1整天的部分不享受年休假，具体折算办法为（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。案例释明：小王自2008年7月份毕业时开始在A公司上班，后于2009年9月1日跳槽到B公司。问：小王应当从什么时候起开始在B公司享受带薪年假？根据《带薪年假实施办法》第五条的规定，小王进入B公司时，已连续工作一年以上，就应当具备了开始享受带薪年假的资格。同时，根据该条第二款的规定：“前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。”我们还可以计算出2009年小王在B公司所能享受的带薪年假的天数。当年剩余的“日历天数”为122天，他今年的年休假天数应为（122÷365）×5天≈1.67天。由于0.67天不足1整天，因此他在今年的年休假天数是1天。

5、除由职工本人因个人原因不休且做出书面放弃休假权利的承诺外，用人单位应在本年度内对职工未休年假的天数按照其日工资收入的300%支付工资报酬。沈斌倜律师提醒：1）如果用人单位想免除支付未休带薪年假的义务，必须有证据证明是因为劳动者个人原因放弃休带薪年假，且应当是书面证据。2）未休带薪年假工资一般应当在当年度支付，否则就可能构成拖欠职工的工资的行为。劳动者有权根据《劳动合同法》第38条，通知解除劳动合同并可以向用人单位主张被迫解除劳动合同经济补偿金。3）带薪年假一般应在一个年度内安排，用人单位确因工作需要跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意，并保留同意的证据。

6、离职时带薪年假工资结算：劳动者离职时，如折算后有剩余年休假，用人单位应按照其日工资收入的300%（包括正常工资中已支付的100%，需再另行支付200%）支付未休年休假工资报酬，不足1整天的部分不再支付未休年休假工资报酬。职工在离职前已休年休假多于折算应休年休假的天数，法律规定不能扣回。为了避免带薪年假纠纷，用人单位可以通过放假等方式安排即将离职的员工休满当年度应休年假。

7、关于不定时工作制员工是否享受带薪年假，目前存在两种观点。一种观点认为不定时工时制度下，劳动者每一个工作日没有固定的上下班时间限制，在一定期限内，劳动者是在工作还是在休息，用人单位就无从得知。根据《工资支付暂行规定》第十三条规定，实行不定时工时制度的劳动者，不执行加班费的规定。由此推论，不定时工作制的劳动者不适用带薪年假规定。另外一种观点认为，带薪年假是每一位劳动者均拥有的权利。理由如下：1）《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。”根据该条规定，带薪年假的适用范围包含了机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工，并未将综合工时制员工排除在外。2）未休带薪年假工资性质不是加班费性质，《工资支付暂行规定》第十三条是实行不定时工时制度的劳动者不执行加班费的规定，由不定时工时制员工不享受加班费法律规定不能推论出不定时工时制员工不享受带薪年假。3）劳动法及其配套设施都是为了保护劳动者的合法权益，因此如果出现法律规定不明情况下，应做出有利于劳动者的解释。因此第二种观点认为，除非有地方法规政策支持，否则，不定时工时制员工也应当享受带薪年假。另外，关于支持不定时工时制不享受带薪年假规定的地方政策有浙江省劳动和社会保障厅《关于贯彻实施企业职工带薪年休假制度的若干意见》，其第十一条规定，经依法批准实行不定时工作制的职工，不适用未休年休假需支付3倍工资的规定。上述两个不同的观点，沈斌倜律师认同第二个观点。

录用条件：

    本科以上学历；通过司法考试；写作能力较好；热爱劳动法；1年以上相关法律工作经验；富有团队合作精神；有责任心，有耐心，细心，有能力，能够用心做好交律师交办的工作，有文秘资格证或文秘相关工作经验者佳。

主要工作职责：

    担任沈斌倜律师的业务助理；参与劳动争议纠纷的调解、仲裁、诉讼和劳动法专项非诉业务；协助律师做好出庭前的准备工作及相关法律文书的制作；完成公司法律顾问法律事务处理；从事劳动法专项法律研究论文写作及书籍出版工作。有意者请将简历和求职信投至电子邮箱：shenbinti@yahoo.com.cn

办公地点：北京市朝阳区朝外MEN财贸中心B座8层丹宁律师事务所

                                                             日期：二零一零年十月八日

                                                              （该招聘有效期为3个月）

事情的背景：

有一家通信公司（经证实是华为）要求员工签订奋斗者协议，协议中提到，中高端员工如果要获得年终奖金和股票分红，自动放弃婚假、产假等福利待遇。

“我自愿申请加入公司的奋斗者，自愿放弃所有带薪年休假，自愿放弃产假（陪产假）和婚假，自愿进行非指令性加班。”

这些员工被称为奋斗者，而没有签订协议的员工被称为劳动者。

下面是网上流传出来的华为的一个文件

全体员工知：

公司按照国家法律保护全体员工的相关权益，使得每个在公司的劳动者都能充分享受国家法律所规定的福利保障。同时，我们所处的行业是一个竞争激烈的产业，如果都像欧洲企业所有人都一样享受高福利，公司生存是很难保障的。为了支持公司的发展，部分已享受较高薪酬水平，并持有公司股票的中高端员工，他们自愿申请放弃享受部分福利待遇，支持公司发展。我们称他们为自愿奋斗者，从而公司有能力保障低端员工享受法律规定的所有福利待遇，包括获得五天带薪休假以及加班必须获取加班工资，没有放弃这些权利的高端员工，亦可享受这些权利。同时，面对当前物价快速上涨，为了提高公司的低端员工的生活保障，公司将于近期对12级及以下员工发放伙补、交补每月500元。

　　华为公司党委     

访谈问题如下：

1.华为让员工签订的奋斗者协议是否是合法有效的？

2.您此前是否听说过有企业做出类似举动？

3.从企业法律风险的角度来看，您认为企业做出上述决定的原因可能是什么？而这个决定的得与失又会有哪些？

法制周末：华为让员工签订的“奋斗者协议”是否合法有效？

沈斌倜律师：协议具有法律效力必须满足三个要件：一是平等自愿协商；二是符合法律规定；三是没有侵犯他人权益。根据《劳动合同法》第26条规定，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利，或违反法律、行政法规强制性规定的合同条款无效。《民法通则》第58条规定，违反法律规定，或以合法形式掩盖非法目的的民事行为无效。

华为公司的“奋斗者协议”法律效力如何，要看该协议内容，及华为要求员工（或者说华为员工“自愿”）签署该协议的形式与目的，是否符合法律规定。

劳动者依法享有的产假（陪产假）、婚假及年休假等，都是法律法规规定的带薪假，是法律法规直接赋予劳动者的法定权利。此外，限时加班及加班应当支付加班费，是法律强制规定的劳动保障，是劳资双方的法定责任，并不是企业与劳动者可以自由约定的范畴。而华为公司以“自愿”放弃一切法定假期和“自愿”进行非指令性加班（即放弃加班费），作为获得年终奖、公司股票分红，调薪、升迁等福利的条件，实质上就是变相“逼迫”员工签署该协议。既是公司要求，又岂由“自愿”？作为被管理者，在这样的规制下，劳动者不存在自由选择的权利，即要么放弃收入及升迁，要么放弃法定休假休息及获得加班费的法定权利。一旦签署“奋斗者协议”，劳动者即丧失享受法定休假的权利，并随时需要进行超过法定时限的义务加班。对此，公司将无需承担任何法定的安排休息休假及支付加班费的义务。

企业年终奖、分红，本是作为员工努力为企业创造利益的一种福利性回报。调薪、升迁则是企业为了使员工能更好地为企业创造效益的一种鼓励政策。然而，在“奋斗者协议”下，这些福利却成为了用人单位剥夺员工休息休假及获得加班报酬权利的一柄利剑。

可见，华为让员工签署“奋斗者协议”并没有遵循平等自愿协商的原则，而是在公司将终奖、分红、调薪、升迁作为“交换条件”的形式下“被迫”签署的，双方并不存在平等与自愿协商的基础。其次，该协议实质上违反了法律关于员工享有休息休假、及获得加班费的权利的规定；免除了用人单位的法定责任、排除了劳动者的法定权利。第三，“奋斗者协议”更是以员工“自愿放弃”的合法形式，掩盖企业“剥夺员工法定休息休假的权利及无限制延长加班时间”这样的非法目的。

综上，根据《民法通则》第58条、《劳动合同法》第26条等相关法律法规规定，华为公司的“奋斗者协议”应属无效协议。

法制周末：您此前是否听说过有企业做出类似举动？

沈斌倜律师：就目前而言，华为公司可算是公然对抗劳动法赋予劳动者休息休假等法定权利的“破冰者”。

《职工带薪年休假条例》施行2年多以来，确实对不少劳动者来说是形同虚设，根本没有机会享受，而公司则或隐或明地回避支付300%的年休假报酬。也有公司公然对抗劳动法对加班时间及加班工资的规定，如富士康的“自愿加班申请”。但是，到目前为止，尚未有哪一个公司敢如此明目张胆地宣告让劳动者“自愿”放弃所有休假及休息时间、“自愿”进行非指令性加班（即放弃加班费）。华为不是富士康的后续版，而是升级版，有过之而无不及。

但是，不管华为是破冰者还是富士康的升级版，都是对劳动法相关劳动者保护法律法规的践踏。也只是一种谋求短期激进效果的非长远手段，其最终结果都会以失败告终（暂且不论是因施行受阻还是以施行后重蹈富士康覆辙而告终）。

法制周末：从企业法律风险的角度来看，您认为企业做出上述决定的原因可能是什么？

沈斌倜律师：作为中国自主研发、制造企业领头军的华为，其发展之快速的确让人钦佩，但也必然面临极大的压力与考验。然而，华为作出上述决定的原因绝不仅为此，除了发展的压力外，恐怕却是更深层次地触动我们的法制体系，挑战我国现有的法律制度。即究其“奋斗者协议”出台之根本，一是企业发展的落后模式；二是我国现有法律的不完善。

首先，作为IT领军者的华为，依然摆脱不了利用过度加班透支员工生命的方式，以降低企业成本追逐企业利益最大化这样一种落后的企业发展模式。近几年来的全球经济危机影响，使得华为也无可避免地可能遭遇发展中的又一个冬天（这一点恐怕早在任总的预料之中，也极可能是上述决定的催化剂之一）。《劳动法》尤其是2008年的《劳动合同法》实施以来，中国市场已经逐步告别了十多年前的极廉价的劳动力市场，企业用工成本逐渐上升。在经济危机导致的利润下滑与企业用工成本的升高之间，必然存在着一个撞击点。企业的利益与劳动者的权益之间是一个恒定的状态，在企业追求利益最大化的同时，必然会损害到劳动者的应有权益。两者衡其重，作为企业决策人，恐怕毫无疑问都会选择前者。

其次，是我国法律法规对劳动者生命健康保护的缺失。进入21世纪以来，各地（尤其是经济发展较快的地区）关于员工过劳死、不堪重压跳楼自杀等事件不断传出，然而，却没有企业需要对此承担法律责任。劳动相关法律法规对休息休假、加班做了规定，却忽略了对执行休息休假制度，及加班强度和加班强度导致劳动者过劳死的法律责任。我国现有的法律关闭了企业违反规定延长时间加班的道路，却没有拦住企业让员工“自愿”进行“非指令性”加班的通道；关注了劳动者的经济利益，却忽略了对加班者的生命健康进行有效保护。直白了说，华为的决策就是钻了法律的空子，招摇着其对抗劳动法的旗帜。

华为作为我国IT制造业的领军人，其发展任务极其繁重，在华为目前的发展模式下，根本无法完全依照我国现有规定让所有员工享受到应有的福利待遇。而通过这样的协议，以员工“自愿”放弃的名义，使公司合理规避《劳动法》，规避可能面临的劳动争议，成为了华为目前唯一最快捷的选择。

法制周末：华为这个决定的得与失又会有哪些？

沈斌倜律师：华为的选择，并不能为华为带来真正的发展。

企业与劳动者之间就如冬天雪地的两只刺猬，两者需要相互依存，但两者之间又有着各自的利益，因而必须保持一定距离，否则就会伤及彼此。一方面，企业发展需要员工提供最好、最高效的劳动，才能创造出非凡的经济效益；另一方面，员工需要企业的发展才能获得更好的经济利益；在这一点上，两者的利益是一致的。另一方面，员工为企业付出的目的，是为了获取更丰厚的报酬；企业许予员工的高额回报，就会加重企业的用工成本，直接降低企业利润，而企业的目的却是获取最大限度的利润；在这一点上，两者的利益又是冲突的。

华为选择了以“自愿”放弃一切法定假期和“自愿”进行非指令性加班（即放弃加班费），作为获得“年终奖、公司股票分红，调薪、升迁”等的条件。虽然短期内可能会激发“奋斗者”们的战斗力，使企业发展暂时取得快速成效，然而，却为公司埋下了长远的隐患。企业签订“奋斗者协议”的目的与直接结果就是更肆无忌惮地让“奋斗者”们无止境地义务加班。但是，人毕竟是血肉之躯，承受劳动的时间和强度都是有限度的，当其承受的负荷超过自身极限时，身体机能就会严重受损，那么，下一批“过劳死”离华为也就不远了。

真正的强者企业是靠着创新和智慧去领导市场，如果像华为、富士康一样依靠奴役人体极限去发展，就算获得成功也不会长久。而企业的长久，需要依靠员工忠于企业，为企业奉献智慧与力量。缺乏对员工应有的尊重与体谅，将导致员工对自己的工作、待遇和发展前景都缺乏热情与认同，这样的队伍如何能够使企业成为兼具强大内在凝聚力和卓越外部竞争力的市场主体？又如何可能一直引领企业走向不败境地？

希望华为能够看到“奋斗者协议”违反法律的实质与违反人性的狼者本质。调整企业发展战略，保障员工基本权益，促进经济的良性发展。

同时，也希望立法部门完善现有劳动法律体系，明确企业致员工“过劳死”所承担的法律责任；相关管理部门对企业的加班行为，包括员工“自愿”加班的行为进行规范和监管。防止企业利用各种手段引诱或逼迫劳动者放弃权利选择“自愿”加班。保障企业能够真正让劳动者劳逸结合，以更好地提供劳动，促进劳资市场的和谐发展。

第91号

　　《职业病诊断与鉴定管理办法》已于2013年1月9日经卫生部部务会审议通过，现予公布，自2013年4月10日起施行。
 

部 长   陈  竺
2013年2月19日

职业病诊断与鉴定管理办法

第一章   总  则

第一条  为了规范职业病诊断与鉴定工作，加强职业病诊断与鉴定管理，根据《中华人民共和国职业病防治法》（以下简称《职业病防治法》），制定本办法。

第二条  职业病诊断与鉴定工作应当按照《职业病防治法》、本办法的有关规定及国家职业病诊断标准进行，遵循科学、公正、及时、便民的原则。

第三条  职业病诊断机构的设置必须适应职业病防治工作实际需要，充分利用现有医疗卫生资源，实现区域覆盖。

第四条  各地要加强职业病诊断机构能力建设，提供必要的保障条件，配备相关的人员、设备和工作经费，以满足职业病诊断工作的需要。

第二章  诊断机构

第五条  省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门（以下简称省级卫生行政部门）应当结合本行政区域职业病防治工作制定职业病诊断机构设置规划，报省级人民政府批准后实施。

第六条  职业病诊断机构应当具备下列条件：

（一）持有《医疗机构执业许可证》；

（二）具有相应的诊疗科目及与开展职业病诊断相适应的职业病诊断医师等相关医疗卫生技术人员；

（三）具有与开展职业病诊断相适应的场所和仪器、设备；

（四）具有健全的职业病诊断质量管理制度。

第七条  医疗卫生机构申请开展职业病诊断，应当向省级卫生行政部门提交以下资料：

（一）职业病诊断机构申请表；

（二）《医疗机构执业许可证》及副本的复印件；

（三）与申请开展的职业病诊断项目相关的诊疗科目及相关资料；

（四）与申请项目相适应的职业病诊断医师等相关医疗卫生技术人员情况；

（五）与申请项目相适应的场所和仪器、设备清单；

（六）职业病诊断质量管理制度有关资料；

（七）省级卫生行政部门规定提交的其他资料。

第八条  省级卫生行政部门收到申请材料后，应当在五个工作日内作出是否受理的决定，不受理的应当说明理由并书面通知申请单位。

决定受理的，省级卫生行政部门应当及时组织专家组进行技术评审。专家组应当自卫生行政部门受理申请之日起六十日内完成和提交技术评审报告，并对提交的技术评审报告负责。

第九条  省级卫生行政部门应当自收到技术评审报告之日起二十个工作日内，作出是否批准的决定。

对批准的申请单位颁发职业病诊断机构批准证书；不批准的应当说明理由并书面通知申请单位。

职业病诊断机构批准证书有效期为五年。

第十条  职业病诊断机构需要延续依法取得的职业病诊断机构批准证书有效期的，应当在批准证书有效期届满三十日前，向原批准机关申请延续。经原批准机关审核合格的，延续批准证书。

第十一条  符合本办法第六条规定的公立医疗卫生机构可以申请开展职业病诊断工作。

设区的市没有医疗卫生机构申请开展职业病诊断的，省级卫生行政部门应当根据职业病诊断工作的需要，指定公立医疗卫生机构承担职业病诊断工作，并使其在规定时间内达到本办法第六条规定的条件。

第十二条  职业病诊断机构的职责是：

（一）在批准的职业病诊断项目范围内开展职业病诊断；

（二）报告职业病；

（三）报告职业病诊断工作情况；

（四）承担《职业病防治法》中规定的其他职责。

第十三条  职业病诊断机构依法独立行使诊断权，并对其作出的职业病诊断结论负责。

第十四条  职业病诊断机构应当建立和健全职业病诊断管理制度，加强职业病诊断医师等有关医疗卫生人员技术培训和政策、法律培训，并采取措施改善职业病诊断工作条件，提高职业病诊断服务质量和水平。

第十五条  职业病诊断机构应当公开职业病诊断程序，方便劳动者进行职业病诊断。

职业病诊断机构及其相关工作人员应当尊重、关心、爱护劳动者，保护劳动者的隐私。

第十六条  从事职业病诊断的医师应当具备下列条件，并取得省级卫生行政部门颁发的职业病诊断资格证书：

（一）具有医师执业证书；

（二）具有中级以上卫生专业技术职务任职资格；

（三）熟悉职业病防治法律法规和职业病诊断标准；

（四）从事职业病诊断、鉴定相关工作三年以上；

（五）按规定参加职业病诊断医师相应专业的培训，并考核合格。

第十七条  职业病诊断医师应当依法在其资质范围内从事职业病诊断工作，不得从事超出其资质范围的职业病诊断工作。

第十八条  省级卫生行政部门应当向社会公布本行政区域内职业病诊断机构名单、地址、诊断项目等相关信息。

第三章   诊  断

第十九条  劳动者可以选择用人单位所在地、本人户籍所在地或者经常居住地的职业病诊断机构进行职业病诊断。

第二十条  职业病诊断机构应当按照《职业病防治法》、本办法的有关规定和国家职业病诊断标准，依据劳动者的职业史、职业病危害接触史和工作场所职业病危害因素情况、临床表现以及辅助检查结果等，进行综合分析，作出诊断结论。

第二十一条  职业病诊断需要以下资料：

（一）劳动者职业史和职业病危害接触史（包括在岗时间、工种、岗位、接触的职业病危害因素名称等）；

（二）劳动者职业健康检查结果；

（三）工作场所职业病危害因素检测结果；

（四）职业性放射性疾病诊断还需要个人剂量监测档案等资料；

（五）与诊断有关的其他资料。

第二十二条  劳动者依法要求进行职业病诊断的，职业病诊断机构应当接诊，并告知劳动者职业病诊断的程序和所需材料。劳动者应当填写《职业病诊断就诊登记表》，并提交其掌握的本办法第二十一条规定的职业病诊断资料。

第二十三条  在确认劳动者职业史、职业病危害接触史时，当事人对劳动关系、工种、工作岗位或者在岗时间有争议的，职业病诊断机构应当告知当事人依法向用人单位所在地的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。

第二十四条  职业病诊断机构进行职业病诊断时，应当书面通知劳动者所在的用人单位提供其掌握的本办法第二十一条规定的职业病诊断资料，用人单位应当在接到通知后的十日内如实提供。

第二十五条  用人单位未在规定时间内提供职业病诊断所需要资料的，职业病诊断机构可以依法提请安全生产监督管理部门督促用人单位提供。

第二十六条  劳动者对用人单位提供的工作场所职业病危害因素检测结果等资料有异议，或者因劳动者的用人单位解散、破产，无用人单位提供上述资料的，职业病诊断机构应当依法提请用人单位所在地安全生产监督管理部门进行调查。

职业病诊断机构在安全生产监督管理部门作出调查结论或者判定前应当中止职业病诊断。

第二十七条  职业病诊断机构需要了解工作场所职业病危害因素情况时，可以对工作场所进行现场调查，也可以依法提请安全生产监督管理部门组织现场调查。

第二十八条  经安全生产监督管理部门督促，用人单位仍不提供工作场所职业病危害因素检测结果、职业健康监护档案等资料或者提供资料不全的，职业病诊断机构应当结合劳动者的临床表现、辅助检查结果和劳动者的职业史、职业病危害接触史，并参考劳动者自述、安全生产监督管理部门提供的日常监督检查信息等，作出职业病诊断结论。仍不能作出职业病诊断的，应当提出相关医学意见或者建议。

第二十九条  职业病诊断机构在进行职业病诊断时，应当组织三名以上单数职业病诊断医师进行集体诊断。

职业病诊断医师应当独立分析、判断、提出诊断意见，任何单位和个人无权干预。

第三十条  职业病诊断机构在进行职业病诊断时，诊断医师对诊断结论有意见分歧的，应当根据半数以上诊断医师的一致意见形成诊断结论，对不同意见应当如实记录。参加诊断的职业病诊断医师不得弃权。

第三十一条  职业病诊断机构可以根据诊断需要，聘请其他单位职业病诊断医师参加诊断。必要时，可以邀请相关专业专家提供咨询意见。

第三十二条  职业病诊断机构作出职业病诊断结论后，应当出具职业病诊断证明书。

职业病诊断证明书应当包括以下内容：

（一）劳动者、用人单位基本信息；

（二）诊断结论。确诊为职业病的，应当载明职业病的名称、程度（期别）、处理意见；

（三）诊断时间。

职业病诊断证明书应当由参加诊断的医师共同签署，并经职业病诊断机构审核盖章。

职业病诊断证明书一式三份，劳动者、用人单位各一份，诊断机构存档一份。

职业病诊断证明书的格式由卫生部统一规定。

第三十三条  职业病诊断机构应当建立职业病诊断档案并永久保存，档案应当包括：

（一）职业病诊断证明书；

（二）职业病诊断过程记录，包括参加诊断的人员、时间、地点、讨论内容及诊断结论；

（三）用人单位、劳动者和相关部门、机构提交的有关资料；

（四）临床检查与实验室检验等资料；

（五）与诊断有关的其他资料。

第三十四条  职业病诊断机构发现职业病病人或者疑似职业病病人时，应当及时向所在地卫生行政部门和安全生产监督管理部门报告。

确诊为职业病的，职业病诊断机构可以根据需要，向相关监管部门、用人单位提出专业建议。

第三十五条  未取得职业病诊断资质的医疗卫生机构，在诊疗活动中怀疑劳动者健康损害可能与其所从事的职业有关时，应当及时告知劳动者到职业病诊断机构进行职业病诊断。

第四章  鉴  定

第三十六条  当事人对职业病诊断机构作出的职业病诊断结论有异议的，可以在接到职业病诊断证明书之日起三十日内，向职业病诊断机构所在地设区的市级卫生行政部门申请鉴定。

设区的市级职业病诊断鉴定委员会负责职业病诊断争议的首次鉴定。

当事人对设区的市级职业病鉴定结论不服的，可以在接到鉴定书之日起十五日内，向原鉴定组织所在地省级卫生行政部门申请再鉴定。

职业病鉴定实行两级鉴定制，省级职业病鉴定结论为最终鉴定。

第三十七条  卫生行政部门可以指定办事机构，具体承担职业病鉴定的组织和日常性工作。职业病鉴定办事机构的职责是：

（一）接受当事人申请；

（二）组织当事人或者接受当事人委托抽取职业病鉴定专家；

（三）组织职业病鉴定会议，负责会议记录、职业病鉴定相关文书的收发及其他事务性工作；

（四）建立并管理职业病鉴定档案；

（五）承担卫生行政部门委托的有关职业病鉴定的其他工作。

职业病诊断机构不能作为职业病鉴定办事机构。

第三十八条  设区的市级以上地方卫生行政部门应当向社会公布本行政区域内依法承担职业病鉴定工作的办事机构的名称、工作时间、地点和鉴定工作程序。

第三十九条  省级卫生行政部门应当设立职业病鉴定专家库（以下简称专家库），并根据实际工作需要及时调整其成员。专家库可以按照专业类别进行分组。

第四十条专家库应当以取得各类职业病诊断资格的医师为主要成员，吸收临床相关学科、职业卫生、放射卫生等相关专业的专家组成。专家应当具备下列条件：

（一）具有良好的业务素质和职业道德；

（二）具有相关专业的高级专业技术职务任职资格；

（三）熟悉职业病防治法律法规和职业病诊断标准；

（四）身体健康，能够胜任职业病鉴定工作。

第四十一条  参加职业病鉴定的专家，应当由申请鉴定的当事人或者当事人委托的职业病鉴定办事机构从专家库中按照专业类别以随机抽取的方式确定。抽取的专家组成职业病鉴定专家组（以下简称专家组）。

经当事人同意，职业病鉴定办事机构可以根据鉴定需要聘请本省、自治区、直辖市以外的相关专业专家作为专家组成员，并有表决权。

第四十二条  专家组人数为五人以上单数，其中相关专业职业病诊断医师应当为本次专家人数的半数以上。疑难病例应当增加专家组人数，充分听取意见。专家组设组长一名，由专家组成员推举产生。

职业病鉴定会议由专家组组长主持。

第四十三条  参与职业病鉴定的专家有下列情形之一的，应当回避：

（一）是职业病鉴定当事人或者当事人近亲属的；

（二）已参加当事人职业病诊断或者首次鉴定的；

（三）与职业病鉴定当事人有利害关系的；

（四）与职业病鉴定当事人有其他关系，可能影响鉴定公正的。

第四十四条  当事人申请职业病鉴定时，应当提供以下资料：

（一）职业病鉴定申请书；

（二）职业病诊断证明书，申请省级鉴定的还应当提交市级职业病鉴定书；

（三）卫生行政部门要求提供的其他有关资料。

第四十五条  职业病鉴定办事机构应当自收到申请资料之日起五个工作日内完成资料审核，对资料齐全的发给受理通知书；资料不全的，应当书面通知当事人补充。资料补充齐全的，应当受理申请并组织鉴定。

职业病鉴定办事机构收到当事人鉴定申请之后，根据需要可以向原职业病诊断机构或者首次职业病鉴定的办事机构调阅有关的诊断、鉴定资料。原职业病诊断机构或者首次  职业病鉴定办事机构应当在接到通知之日起十五日内提交。

职业病鉴定办事机构应当在受理鉴定申请之日起六十日内组织鉴定、形成鉴定结论，并在鉴定结论形成后十五日内出具职业病鉴定书。

第四十六条  根据职业病鉴定工作需要，职业病鉴定办事机构可以向有关单位调取与职业病诊断、鉴定有关的资料，有关单位应当如实、及时提供。

专家组应当听取当事人的陈述和申辩，必要时可以组织进行医学检查。

需要了解被鉴定人的工作场所职业病危害因素情况时，职业病鉴定办事机构根据专家组的意见可以对工作场所进行现场调查，或者依法提请安全生产监督管理部门组织现场调查。依法提请安全生产监督管理部门组织现场调查的，在现场调查结论或者判定作出前，职业病鉴定应当中止。

职业病鉴定应当遵循客观、公正的原则，专家组进行职业病鉴定时，可以邀请有关单位人员旁听职业病鉴定会。所有参与职业病鉴定的人员应当依法保护被鉴定人的个人隐私。

第四十七条  专家组应当认真审阅鉴定资料，依照有关规定和职业病诊断标准，经充分合议后，根据专业知识独立进行鉴定。在事实清楚的基础上，进行综合分析，作出鉴定结论，并制作鉴定书。

鉴定结论应当经专家组三分之二以上成员通过。

第四十八条  职业病鉴定书应当包括以下内容：

（一）劳动者、用人单位的基本信息及鉴定事由；

（二）鉴定结论及其依据，如果为职业病，应当注明职业病名称、程度（期别）；

（三）鉴定时间。

鉴定书加盖职业病诊断鉴定委员会印章。

首次鉴定的职业病鉴定书一式四份，劳动者、用人单位、原诊断机构各一份，职业病鉴定办事机构存档一份；再次鉴定的职业病鉴定书一式五份，劳动者、用人单位、原诊断机构、首次职业病鉴定办事机构各一份，再次职业病鉴定办事机构存档一份。

职业病鉴定书的格式由卫生部统一规定。

第四十九条  职业病鉴定书应当于鉴定结论作出之日起二十日内由职业病鉴定办事机构送达当事人。

第五十条  鉴定结论与诊断结论或者首次鉴定结论不一致的，职业病鉴定办事机构应当及时向相关卫生行政部门和安全生产监督管理部门报告。

第五十一条  职业病鉴定办事机构应当如实记录职业病鉴定过程，内容应当包括：

（一）专家组的组成；

（二）鉴定时间；

（三）鉴定所用资料；

（四）鉴定专家的发言及其鉴定意见；

（五）表决情况；

（六）经鉴定专家签字的鉴定结论；

（七）与鉴定有关的其他资料。

有当事人陈述和申辩的，应当如实记录。

鉴定结束后，鉴定记录应当随同职业病鉴定书一并由职业病鉴定办事机构存档，永久保存。

第五章  监督管理

第五十二条  县级以上地方卫生行政部门应当制定职业病诊断机构年度监督检查计划，定期对职业病诊断机构进行监督检查，检查内容包括：

（一）法律法规、标准的执行情况；

（二）规章制度建立情况；

（三）人员、岗位职责落实和培训等情况；

（四）职业病报告情况等。

省级卫生行政部门每年应当至少组织一次监督检查；设区的市级卫生行政部门每年应当至少组织一次监督检查并不定期抽查；县级卫生行政部门负责日常监督检查。

第五十三条  设区的市级以上地方卫生行政部门应当加强对职业病鉴定办事机构的监督管理，对职业病鉴定工作程序、制度落实情况及职业病报告等相关工作情况进行监督检查。

第五十四条  省级卫生行政部门负责对职业病诊断机构进行定期考核。

第六章  法律责任

第五十五条  医疗卫生机构未经批准擅自从事职业病诊断的，由县级以上地方卫生行政部门按照《职业病防治法》第八十条的规定进行处罚。

第五十六条  职业病诊断机构有下列行为之一的，由县级以上地方卫生行政部门按照《职业病防治法》第八十一条的规定进行处罚：

（一）超出批准范围从事职业病诊断的；

（二）不按照《职业病防治法》规定履行法定职责的；

（三）出具虚假证明文件的。

第五十七条  职业病诊断机构未按照规定报告职业病、疑似职业病的，由县级以上地方卫生行政部门按照《职业病防治法》第七十五条的规定进行处罚。

第五十八条  职业病诊断机构违反本办法规定，有下列情形之一的，由县级以上地方卫生行政部门责令限期改正；逾期不改正的，给予警告，并可以根据情节轻重处以二万元以下的罚款：

（一）未建立职业病诊断管理制度；

（二）不按照规定向劳动者公开职业病诊断程序；

（三）泄露劳动者涉及个人隐私的有关信息、资料；

（四）其他违反本办法的行为。

第五十九条  职业病诊断鉴定委员会组成人员收受职业病诊断争议当事人的财物或者其他好处的，由省级卫生行政部门按照《职业病防治法》第八十二条的规定进行处罚。

第六十条  县级以上地方卫生行政部门及其工作人员未依法履行职责，按照《职业病防治法》第八十五条第二款的规定进行处理。

第七章   附  则

第六十一条  职业病诊断、鉴定的费用由用人单位承担。

第六十二条  本办法由卫生部解释。

第六十三条  本办法自2013年4月10日起施行。2002年3月28日卫生部公布的《职业病诊断与鉴定管理办法》同时废止。

清晨的露珠/静静的挂在草上/或在躺着/点点滴滴/如晨星/点亮了我的心/晶莹剔透/清新安静/那么舒心/那么自然/那么的善解他意/当清晨的第一缕阳光掠过/你展动着好奇的身躯/用心滋养着这方土地/一只小虫飞过/哦，原来，露珠啊，你还是这可爱生灵的养分和玩具/我看到一只小虫对着你梳洗/你挂在枝头/或是坐着，或是躺着/真美丽！我爱你/爱你无私的付出/爱你的忘我/爱你的忠诚/让我忍不住想吻你/真爱你啊！于2010年9月19日清晨

【颁发部门】：国家卫生部妇幼司【颁布日期】： 1984-2-10

【法律文号】：卫妇幼（1984）1号 【执行日期】：1984-2-10

国家卫生部妇幼司 卫妇幼（1984）1号 

各种节育手术后假期的建议

1．放置宫内节育器：自手术日起休息二天，重体力劳动者，在术后一周内不作重劳动。

2．取宫内节育器：当日休息一天（包括有尾丝节育器）。

3．输精管结扎：休息七天。

4．单纯输卵管结扎：休息二十一天。

5．人工流产：休息十四天。

人工流产同时放置宫内节育器：休息十六天。

人工流产同时结扎输卵管：休息一个月。

6．中期终止妊娠：休息一个月。

中期终止妊娠同时结扎输卵管：休息四十天。

7．产后结扎输卵管：按产假另加十四天。

说明：上述规定，如遇特殊情况，由医师决定。

劳动法经济赔偿金是指在劳动合同履行的过程中用人单位违反劳动合同法相关规定解除或者终止劳动合同时支付给劳动者的一定数额的金钱。为了维护劳动者的权益，《劳动合同法》赋予了劳动者在一定条件下请求经济赔偿金的权利。与经济补偿金不同，经济赔偿金具有惩罚性，是一种惩罚性赔偿。依据《劳动合同法》八十七条的规定可知，用人单位违法解除或终止劳动合同的，支付的赔偿金相当于补偿金的二倍。用人单位“违法”是劳动者请求赔偿金的前提，但与此同时，根据《劳动合同法》三十九条和四十条的规定，用人单位在一定条件下有解除合同的权利，这就导致了实践中很多用人单位在不明劳动法的情况下未合理利用解除权而非法解除劳动合同。用人单位违法解除或终止劳动合同的，劳动者有权请求其支付经济赔偿金，对于经济赔偿金的数额有异议的，有权提起劳动争议仲裁仲裁、对仲裁不服的可以向法院提起诉讼以维护自己的合法权益。

风险级别：☆☆☆☆

风险规避措施：

典型案例：

公司遭退货心冤违法开除员工被判支付赔偿金

   遭退货后，公司发现问题出在操作工周先生身上，便依据劳动合同之约定将周先生开除。周先生申请仲裁后，获得公司支付违法解约赔偿金2880元。但公司不服，诉至法院，称无需支付。因科技公司未能提供充分有效之证据证明周先生存在严重忽视职责且给公司财产造成了严重损失之事实，故以此为由解约的行为尚有不当。日前，上海市闵行区人民法院在公司已补偿1个月工资的基础上，作出公司再支付周先生赔偿金差额2063.19元的一审判决。

    来自湖南东安的中年男子周先生于 2008年7月21日进入科技公司工作，双方签订有效期为1年的劳动合同。周先生的工作内容为上午清洁工，下午操作工。去年7月31日，双方签订无固定期限劳动合同。劳动合同中有“员工严重忽视其职责，导致公司财产严重损失，劳动合同马上终止”等内容。2009年8月，公司接到客户通知，说货物出现问题要求退货。经核实，发现该批货物为周先生操作。公司认为，因周先生工作的失误，造成了公司产品的退货，造成经济损失约1万元，并对公司声誉上造成了损失。根据合同约定，公司于2009年8月31日对周先生作出开除决定。公司在解雇周先生的同时，仍然支付了1个月的工资作为善意赔偿。

    为此，周先生申请仲裁，裁决由公司支付周先生违法解除劳动合同的赔偿金2880元。科技公司不服裁决，诉至法院，要求判令无需支付违法解除劳动合同的赔偿金2880元。周先生辩称，公司表示因对其工作不满意而提出解除劳动关系，但并未解释说是因为是本人工作过程中出错。现科技公司违法解除劳动合同，故不同意诉讼请求。

法院认为，2009年8月31日，科技公司以周先生工作失误造成公司严重损失为由解除劳动合同，但未能提供充分有效之证据证明周先生存在严重忽视职责且给公司财产造成了严重损失之事实，故科技公司以此为由解除与周先生之间劳动关系的行为尚有不当，应支付相应赔偿金。在审理中，科技公司主张其于双方劳动关系解除之后已支付补偿金应在计算时予以扣除之观点，尚属合理，予以准许。据此，法院作出了上述判决。（本案例来源： 中国法院网，作者：杨克元，发布时间：2010-03-03 15:37:17）

案例二：

员工申请仲裁竟被开除 公司被判支付违法解约金

江西男子王先生因不满制版公司不签订劳动合同的做法而申请仲裁，不料竟被公司公告除名。于是，他一纸诉状告到法院，提起要求公司支付违法解约金等诉请。日前，上海市闵行区人民法院作出上海某制版有限公司支付王先生违法解除劳动合同的赔偿金35112元，支付未签订书面劳动合同的两倍工资差额19465.74元；并为王先生缴纳2005年2月至2008年7月期间的上海市外来从业人员综合保险的一审判决。

    ●行使仲裁权利竟然被开除

    因不满公司的不签订劳动合同的做法，江西男子王先生于2008年10月7日申请仲裁，要求供职的制版公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额、高温费和补交外来人员综合保险。公司知道后，于10月22日出具公告，将王先生除名。公告内载：“业务科在职人员王××与公司发生劳动争议，经部门主管与其协商，仍态度坚决，无法协商解决。现做出除名之处分。”后由于仲裁委未作出仲裁裁决，王先生诉至法庭，提起要求制版公司支付其违法解除劳动合同的双倍赔偿金等诉请。

    制版公司辩称，王先生在2000年至2003年间与长沙印刷公司签有劳动合同，长沙印刷公司按规定为王先生缴纳了社会保险。2004年至2005年间，向长沙印刷公司借调了王先生，也按约定缴纳了综合保险。之后，王先生回长沙。2008年7月30日，王先生再次回制版公司工作，双方签订了书面劳动合同，正式建立劳动关系，也按规定为王先生缴纳了综合保险。2008年10月22日，虽对王先生作出了除名决定，但该决定系法定代表人在未经工会同意的情况下擅自作出的，经上报，上级公司认为决定错误，故在第二天就以公告形式取消了该除名决定，并恢复了双方的劳动关系。后将取消除名决定事宜发出通知，王先生回来工作。至2008年11月，王先生因自身原因离职。因此，不同意诉讼请求。

　　●违法除名应依法支付赔偿金

    法院认为，关于王先生要求支付其违法解除劳动合同的双倍赔偿金之请求，因王先生于2008年10月7日就提起仲裁申请，2008年10月22日，制版公司作出除名决定。申请劳动仲裁系劳动者行使其自身合法权益的途径之一，系法律赋予劳动者的权利。现制版公司因王先生行使合法权利而作出除名决定，该决定显然有悖法律。制版公司虽辩称其已于2008年10月23日以公告形式取消除名决定，恢复了与原告的劳动关系，并将该决定作了通知，但王先生对此并未予认可，而制版公司也不能就其上述辩称意见提供足具证明力之证据予以佐证。综上，制版公司于2008年10月22日作出的除名决定违反法律规定，王先生主张违法解除劳动合同双倍赔偿金，有依据，予以支持。

王先生与制版公司存在劳动关系。关于王先生入职时间，双方各执一词。因制版公司未就其所述借调员工这一事实提供任何证据予以佐证，且对王先生的工作经历不能给以明确说明，故采信王先生关于其入职时间的陈述，并据此确认双方于2003年8月起建立劳动关系。关于王先生要求按7200元/月之标准支付未签订劳动合同的双倍工资差额之请求，由于双方所述相距较大，故结合实际情况，按本市职工月平均工资来确定王先生的月工资，即2008年度月平均工资为3292元。关于王先生要求补缴综合保险之请求，因2005年2月至2008年7月期间为双方劳动关系存续期间，因此，对王先生该项诉讼请求，予以支持。（案例来源：中国法院网，作者：杨克元，发布时间： 2010-02-08 15:57:46）

法律风险提示：

劳动法经济补偿金是指用人单位在劳动合同解除或者终止时给予劳动者的一种经济补偿。《劳动合同法》实施以前，《劳动法》和《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》等法律中都包含有经济补偿的内容，但新《劳动合同法》更完善了有关经济补偿的相关规定：诸如扩大了经济补偿金的适用范围，规定了经济补偿金支付标准的最高额限制，修改了经济补偿金的计算年限规定等（本文将有所涉及）。依据《劳动合同法》四十六条，在下列情况出现时，劳动者有权要求用人单位支付经济补偿金：（1）用人单位有《劳动合同法》第38条条行为，劳动者有权即时通知解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿；（2）用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同，但该解除劳动合同是由用人单位提出解除时，劳动者有权要求用人单位支付经济补偿金（3）用人单位依据《劳动合同法》四十条规定解除劳动合同的，应当支付劳动者经济补偿金；（4）用人单位经济性裁员应当支付劳动者经济补偿金；（5）劳动合同期满，但用人单位降低劳动合同约定的条件导致无法续订劳动合同，或者拒绝续订劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金；（6）用人单位被依法宣告破产、被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者决定提前解散时，法定终止劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金；（7）法律、行政法规规定的其他情形。

风险级别：☆☆☆☆

风险规避措施：

典型案例：

工厂为避金融危机搬迁 工人选择辞职获经济补偿

受金融危机的影响，刘女士所在的工厂为了节约原材料运输成本，决定将生产地点从大城市搬到原料产地的山区。上有老母，下有上小学女儿的刘女士表示跟随工厂迁移有困难，只得向工厂提出辞职，但就补偿金的问题，双方没有达成一致的意见，所以刘女士将工厂告上法庭，要求工厂给付交通费、住宿费、伙食补助费、通讯费共计22000元。近日，北京市房山区人民法院审结了这起福利待遇纠纷。

    庭审中，工厂负责人表示，工厂之所以搬迁到山区，就是因为金融危机，工厂要节约成本，如果要给付工厂的补偿金，那么工厂搬迁就没有达到节约成本的目的，从而搬迁就没有必要，并且，工厂有规定，如果员工不愿意跟工厂去山区工作，可以选择辞职。不同意原告的诉讼请求。

法庭审理后认为，用人单位与劳动者所订立的劳动合同依据客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行而解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。所以法庭最终判决支持了刘女士的各项诉讼费用近15000元。 （本案例来源：中国法院网 作者： 董雪   发布时间： 2009-09-21 09:39:35）

法律风险提示：

   劳动者有休息的权利是我国宪法的规定的公民基本权利之一，也是劳动法基本原则之一。我国《宪法》第43条规定，中华人民共和国劳动者有休息的权利。国家发展劳动者休息和修养的设施，规定职工的工作时间和休假制度。《劳动法》总则第3条关于劳动者权利中概括规定了劳动者有“休息休假的权利”，并在第四章用第35条至第45条的篇幅详细对劳动者的休息休假做了规定。我们可以将我国法律中规定的休假制度分为一般性休假和特殊休假，前者主要包括公休日和法定节假日；后者则主要包括婚嫁、丧假、产假、探亲假及职工带薪年休假。《劳动法》中对用人单位延长劳动者工作时间、安排劳动者在公休日及法定节假日工作而应当安排补休或者支付一定量的工资报酬做了比较详尽的规定，因而即使劳动者与用人单位在这方面有所争议劳动者即可依《劳动法》采取相应的救济措施。劳动者合法权益更易受到侵害的是特殊休假权利方面，尤其是职工带薪休假权利。

职工带薪休假制度是指劳动者连续工作一年以上，就可以享受一定时间的带薪年假。这里的“连续工作一年以上”，是指劳动者累计工作时间，包括在同一单位的，也包括在不同单位的工作时间。而且，带薪休假是不与婚嫁、丧假、产假、探亲假等相冲突的，也就是说，即使劳动者已经休了婚嫁、丧假、产假或者探亲假，当符合了一定条件时其仍享有带薪休假的权利。而实际操作中很多用人单位将其理解为或者向劳动者解释为只有在其单位连续工作一年以上才可享有，或者以劳动者已经休了婚产假或者探亲假为由侵犯劳动者的带薪休假权利。 

风险级别：☆☆☆☆

风险规避措施：

典型案例一: 

春节加班未获足额工资 医院支付清洁工差额工资

   由于医院未足额支付节假日和加班的工资，王女士诉至法院请求判令支付。2月4日，上海市闵行区人民法院作出判决，医院支付王女士加班工资、加班工资差额及法定节假日加班工资差额共计1291.96元，并支付25%的补偿金322.99元。仲裁费300元，由医院负担。

   50岁的王女士系重庆市江津市仁沱镇来沪务工人员，2005年2月1日起，在闵行区一家医院担任清洁工。2007年2月至6月期间的工资为每月750元。合同到期后，王女士认为医院未足额发放工资而申请仲裁，但裁决只支持了部分请求。王女士对仲裁裁决不服诉至法院，要求判令医院支付2007年2月1日至2007年6月30日期间的双休日、法定节假日加班工资1826.52元及25%经济补偿金456.63元。仲裁费300元，由医院负担。

   王女士诉称，2007年2月1日至2007年6月30日期间，每周做六休一，医院未安排补休，也未支付加班工资。还有两周未休息，医院也仅支付加班工资 20元1天。医院辩称，王女士在医院工作时间，2007年4月1日之前为做六休一，但2007年4月1日起，改为每周工作五天半，休息一天半。故认为无须支付王女士休息日、法定节假日加班工资的差额。         

   法院经查明，王女士在2007年春节及劳动节各加班2天。医院只按40元1天的标准支付。法院认为，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，用人单位应支付不低于劳动者工资的200%的工资报酬，法定休假日安排劳动者工作的，用人单位应支付不低于劳动者工资的300%的工资报酬。现医院提供的工资表表明，其未能支付周六加班工资，也未能足额支付法定节假日加班工资。医院确有不妥之处。王女士主张的合理部分，予以支持。但王女士在医院规定下班时间晚下班的行为，不能视为加班。（案件来源：人民法院网 作者：杨克元   发布时间： 2008-02-05 08:35:24）

【核心提示】：富士康发生了举世震惊的十连跳（富士康在短短半年内十名员工跳楼自杀-----截止到发稿之前，已经发生“九连跳”事件的富士康，再发惨剧：一名21岁湖北籍富士康员工在今天-----2010年5月21日凌晨四时跳楼，抢救无效死亡，这是今年富士康第十个坠楼的员工），富士康自杀事件闹得沸沸扬扬的。据网络上传：富士康公司的普工工资收入由当地最低底薪900元加上每月不定的加班费组成，于是加班费就成了很多工人的寄托。每个月富士康工人都要和厂方签订一份协议，表明他们是自愿加班的。于是在富士康，国家法律规定每月上限36小时的加班就不再是一个问题。签署后，员工的工作情况基本为：13+ 1”，即干两星期休息一天，在富士康，深夜加班到12点甚至凌晨2点的情况比比皆是。

笔者作为专业的劳动合同法律师，就以上事件接受中人网站的采访，并应邀对网友提出的下列问题进行解答：1、员工签署了自愿加班申请书后，是不是就可以不受限制地加班了，法律上对加班有何限制？如何认定这样的申请书的法律效力？2、富士康是包食宿的，请问，食宿可以计算在最低工资范围内？3、你对富士康九连跳事件的看法？下面是我的看法：

首先，我向逝去的人表示深切的哀悼。现在，已经有很多的媒体和个人对于富士康的连跳事件作出了各种各样的评论。今天我想站在律师的角度谈谈该事件折射出的问题，更重点的是谈谈如何防范类似事件的发生。

在不到半年的时间里就有十起跳楼事件，除了惊讶，我们应该知道这不是一个正常现象。十连跳事件反映出的，不仅仅是企业内部管理制度及企业文化等问题，也是一个社会化问题的缩影。在富士康连跳事件中，我们在很多评论里都看到这样一句话“富士康利用了法律的漏洞”。这里有两个命题，一个是法律存在了漏洞，一个是富士康利用了法律的漏洞。法律在制定的过程中，不可能对所有的事情都有一个全面的预测，因此，法律对制定并实施一定时间后的行为，有可能无法进行制约。然而，富士康事件不会是一个偶然，只是最直接地引起了社会和舆论的关注。我们企业应当如何进行现代化管理，适应社会发展？社会包括我们的行政机构、执法、司法部门又该如何去完善法律，使得弱势群体能够获得真正的保护？

一、增强企业制度的合法性及合理性

如果关于签订加班协议的报道属实，那么，富士康是利用了法律的漏洞，我们就不能说其不合法，但是，这绝对不合理。法律规定劳动者每天工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，特殊情况下需要加班的，每天不超过3小时，每月不超过36小时。这是法律要求企业应当保障劳动者休息权的义务，赋予企业特殊情况下可以要求劳动者加班的权利，同时更是法律赋予员工可以选择加班与否的权利。富士康利用了法律，因为劳动者如果是自愿加班，就不是企业安排，当然就没有每月36小时的上限。企业制度，不但有合法性要求，还应当注重合理性。

二、构筑企业文化，完善管理体制

让员工把心留下，这历来都是企业经营者孜孜以求的管理之道。事实上，企业经营是人心的经营，是创造家的温馨。企业对员工缺少尊重和关爱，从法律层面来说，并不具有具体的可操作条款，同时，也很难去举证。但是，作为企业方应该考虑到，企业的发展离不开员工的奉献，企业是依靠员工创造的剩余价值获得利润的。但是，企业的汲取应当有个度，比如我国各地制定的最低工资标准，就是法律法规赋予企业的一个汲取剩余价值之限制的表现之一。

每一个员工都是一个创造体而不是一个生产的机器，企业不能仅看到员工身上的剩余价值，而忽略了企业文化与员工创造力之间的联系。企业文化与管理应当善于发现和利用每一位员工的独特创造性，才能使企业真正达到理性发展。也只有这样，才能使得员工感受到自己在企业所具有的价值，才会更积极去实现自己的价值，同时也实现企业的价值。

三、呼吁企业注重自身社会责任

富士康，世界五百强企业，令多少中国企业家羡慕，让多少年轻人向往。然而，十连跳事件让我们不得不审视这个“强者”背后的代价。

对于企业来说，追求利润促进社会经济发展是一个方面，为员工创造一个良好的工作环境氛围，让员工保持愉悦的工作和人生态度，也是企业社会责任的重要组成部分。然而现实中很多企业却忽略了后者。我们希望，企业在追求自身发展时，不要忘却自己作为社会的一部分与劳动者共存。不要抛却自己作为社会共同体，所应承担起的社会责任。多关注员工的生活状态，多关注企业发展与员工发展之间的衡平关系。

关注员工，除却员工的经济收入外，还应当注重对员工心理压力的疏导等等方面。这一手段不但是维护员工的权利，提高员工的积极性，也是维护企业自身发展的途径之一，更是促使社会和谐发展的途径之一。

四、将严惩作为手段之一，关键还是完善法律法规体系，加强监督

富士康事件不是其发言人所称的个案，是劳资矛盾的一个爆发点。有关部门应当反思已有的法律体系是否跟得上社会经济发展的步骤？法律规定没有禁止劳动者自愿加班增加收入，这本就是劳动者的自由，无可厚非。但是现在，有部分企业，却利用了法律赋予劳动者的自由，来进行了无限制的剥削。我们的行政部门是否还能够以法律没有禁止而坐视不管？如果在富士康，一些一线员工基本工资为900元，你不自愿加班，就没有加班工资，更有甚者还可能被解雇。那么，我们如何去期待劳动者自己向老板说“不”？因此，笔者建议有关部门，如果实践中设计此类情形，应当考虑劳动者的期待可能性，以此衡量企业是否应当承担更多的法律及经济责任。

除了考虑争议发生后的企业责任外，更应当将关注焦点转移到完善劳动法律体系上来。加强对企业的劳动监察力度，切实维护劳动者的合法权益。

【前言】劳动关系与劳务关系是最为普遍的两类用人关系，劳动者与用人单位既可以建立劳动关系，又可以建立劳务关系。两者都是以人的劳动为给付标的的合同。劳动关系与劳务关系都表现为一方提供劳动力，另一方支付劳动报酬。由于我国现行法律并没有对这两类关系的区别做出明确规定，理论界也存在不同的声音，致使实践中认定劳动关系和劳务关系的执法标准不一，损害了一方当事人的合法权益。北京劳动法沈斌倜律师结合自身办理劳动案件的经验并从民法和劳动法的角度，浅析劳动关系与劳务关系的联系与区别，抛砖引玉：

一、劳动关系与劳务关系的特征：

劳务关系是一种传统的经济社会关系，是指两个或两个以上的平等主体之间，依据民事法律规范，一方向另一方提供劳务，另一方依约支付劳务报酬的一种权利义务关系。广义上，它包括承揽、承包、运输、技术服务、委托、信托和居间等。劳务关系主要有以下特征：第一，主体上，双方当事人可以都是法人或公民，也可以一方是法人，另一方是公民。劳务合同内容主要由双方当事人协商约定，可以口头约定，也可签订书面合同；第二，劳务关系是平等主体之间的合同关系。劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，无需提供保险、福利等待遇，不存在人身隶属关系；第三，劳务关系基于民事法律规范成立，受民事法律规范的调整和保护，劳务关系可能产生的责任一般是违约和侵权等民事责任。

劳动关系是我国劳动法调整的对象，劳动者除了受一般民法保护外，还受劳动法的特别保护。依据劳动社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条的规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。这一规定对劳动关系做出了较为明确的界定。从上述规定看，劳动关系的构成要件包括三个要素：主体资格、从属关系、劳动性质。

二、劳动关系与劳务关系的区别：

（一）主体资格不同

依据《劳动合同法》第二条规定，劳动关系的双方主体具有特定性的，即一方是用人单位，另一方必然是劳动者。劳动者是指符合劳动年龄条件，具有劳动权力和劳动行为能力的自然人，用人单位是指与劳动者建立起劳动关系的国家机关、事业单位、社会团体、企业、个体经济组织或民办非企业；而劳务关系的主体类型较多，其主体不具有特定性，可能是两个平等主体，也可能是两个以上的平等主体；可能是法人之间的关系，也可能是自然人之间的关系，还可能是法人与自然人之间的关系。此外，法律法规对劳务提供者主体资格的要求，不如对劳动关系主体要求的那么严格。

（二）主体地位不同

在建立劳动关系之后，劳动者与用人单位双方地位不平等，不仅存在财产关系，还存在着领导与被领导的行政隶属关系。劳动者作为用人单位的成员，除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，遵守其规章制度，从事用人单位分配的工作和服从用人单位的人事安排等。反映的是一种稳定、持续的生产资料、劳动者与劳动对象相结合的关系；而劳务关系中，双方是平等的民事权利义务关系，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，彼此之间只体现财产关系，不存在行政隶属关系。且二者关系往往呈“临时性、短期性、一次性”等特点。

（三）当事人权利义务不同

在劳动关系中，劳动者与用人单位之间存在一般义务外，还存在附随义务，如用人单位应当为劳动者办理社会保险，劳动风险由用人单位承担，劳动者应当遵守用人单位的内部规章制度等。劳务关系中却不存在这些附随义务。二者区别具体表现在以下几个方面：

1）、报酬、社会保障待遇上，劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利等待遇，这是法律对用人单位承担义务的确定性规范。因此，如果劳动者在劳动过程中受到了意外伤害或者患职业病，劳动者属于工伤事故，劳动风险完全由用人单位承担；而劳务关系中的自然人一般只获得劳动报酬，工作风险一般由提供劳务者自行承担，但由雇工方提供工作环境和工作条件的和法律另有规定的除外。

2）、报酬支付的原则上，劳动关系由于受国家干预较多，双方处于不平等的地位，用人单位向劳动者支付的工资需遵循按劳分配、同工同酬的原则，且必须遵守当地有关最低工资标准的规定；而在劳务关系中，双方地位平等，一方当事人向另一方支付的报酬完全由双方协商确定，但不得违背民法中平等、公平、等价有偿、诚实信用等原则。

3）、报酬支付形式上，《劳动合同法》第三十条规定：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。一般来说，用人单位支付的劳动报酬多以工资的方式定期支付给劳动者，有一定的规律性；而劳务关系的报酬支付由双方约定，往往一次性即时清结或按阶段支付。

4）、用人单位对劳动者违章违纪处理权上，劳动关系中，若职工严重违反用人单位劳动纪律和规章制度，或存在严重失职、营私舞弊等行为，用人单位有权依据其依法制定的规章制度解除劳动合同，或者对当事人给予警告、记过、降职等处分；而在劳务关系中，单位也有对劳动者不再使用的权利，或者要求当事人承担一定的经济责任，不包括对其给予其他纪律处分等形式。

（四）承担的法律责任不同

表现在以下几个方面：第一，对外责任的区别，劳动关系中，劳动者作为用人单位一员，以用人单位的名义进行工作，因劳动者的过错导致的法律责任由用人单位承担。而劳务关系中，一般由提供劳务的一方独立承担法律责任。第二，相互责任的区别，在劳动关系中，若不履行、非法履行劳动合同，当事人不仅要承担民事的责任，而且还要负行政的责任，如经济补偿金、赔偿金、劳动行政部门给予用人单位罚款等行政处罚。劳务关系纠纷中，当事人之间违反劳务合同的约定，可能产生的责任一般是违约和侵权等民事责任，无行政责任。

（五）国家干预程度不同

劳动关系中，用人单位与劳动者双方地位的不平等，导致用人单位欺凌劳动者的现象时有发生，为了更好保护劳动者的合法权益，《劳动合同法》以强制性法律规范规定了用人单位的各项义务，如各类保险金的缴纳、最低工资、最高工时、保障劳动者的劳动安全与卫生等强制性义务；而劳务关系作为一种民事关系，以私法自治为原则，尊重当事人真实意思表示，受国家干预程度低。因此，除违反国家法律、法规等强制性规定外，当事人可以基于合同自由原则对合同条款充分协商，法律不予干预。

（六）适用法律不同

劳动关系是我国劳动法的调整对象，其发生的纠纷是用人单位与劳动者之间在劳动过程中的纠纷，其产生、变更、终止及纠纷解决均应适用《劳动合同法》相关的规定，若劳动法没规定的，可以适用民法。此外，根据《劳动合同法》的规定，建立劳动关系必须签订书面劳动合同；而劳务关系是平等主体之间的财产关系，其纠纷是平等主体之间在履行合同中所产生的纠纷，应适用《中华人民共和国民法通则》 和 《中华人民共和国合同法》 进行规范和调整。建立劳务关系时，当事人可以双方协商确定是否需签订书面劳务合同。法律对此不加干涉。

（七）纠纷解决途径不同

因劳动关系发生的争议，必须先经过劳动争议仲裁委员会的仲裁，劳动仲裁是民事诉讼的前置程序，未经仲裁不得诉讼。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，且适用中止和中断；因劳务关系发生争议后，当事人可以协商解决，也可以直接至法院起诉，不需要先经过劳动仲裁程序。

三、正确认定劳务关系与劳动关系：

由于法律法规的不完善，混淆劳动关系与劳务关系的现象在实践中时有发生。根据笔者所接触的相关案例，笔者认为，关于劳务关系与劳动关系的区别一般存在以下误解：

（一）认为区别二者关系应以书面形式为准。劳动关系应当以书面形式确立，这是劳动者和用人单位建立劳动关系的唯一合法形式。如果没有订立书面合同，可以认定为劳务关系，因为劳务关系既可以以书面形式，也可以以其他形式确立。

（二）认为区别二者关系以所签订合同的名称为准。一些用人单位为了逃避应当承担的责任和义务，在与劳动者建立劳动关系时，欺骗本单位职工，签订劳务合同，混淆视听。

针对第一个错误观点，应透过现象看本质。实践中，实际上形成劳动关系但又缺乏书面合同的现象大量存在。如用人单位新招职工时，双方并未签订书面劳动合同，只是口头约定。因此，仅以书面形式作为判断劳动关系与劳务关系的唯一区别，把尚未签订劳动合同但实际上形成劳动关系的这类事实一律归结为劳务关系不客观。而应结合实际，依据劳动社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号），作出合理判断，虽然双方没有签订书面劳动合同，如果符合成立劳动关系的相关要件，仍应当认定为事实劳动关系。

对于第二个错误观点，笔者认为， 用人单位与劳动者签订的所谓劳务合同，是为了逃避应当承担的责任和义务，是以合法形式掩盖其非法目的，严重侵犯了劳动者的合法权益，当属无效民事行为。民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。因此，双方签订的合同名称无效，不影响劳动关系的认定，双方签订的合同仍然是劳动合同，双方行为应受劳动合同法调整。

【年终双薪不发放是否合法中人网提供案例】老王等五位员工是由派遣公司派到我公司的员工，已经在我公司工作了十个年头，直到去年12月28日合约到期，我们与该五位员工及派遣公司确定不再续签，并且支付了相应的工资。

以往每年发放第12个月工资时均会多发放一个月的工资作为年终奖励给员工。根据公司规章制度，如果在12月31日前离开公司的员工则不能享受年终双薪，于是公司决定不给予该5名员工发放双薪，但他们不接受这样的安排，认为只差三天就满一年了，况且是企业不与他们续约，不是他们自愿走的，并提出应该与其他员工相同的待遇。、

本期问题：1、公司因老王等五人合同到期没有发放双薪是否合法？2、基于此案，用人单位应该如何处理年终奖金问题？

沈斌倜律师点评：

一、为了肯定员工对单位所作的贡献，体现公司人性化的一面，一些单位往往会在年底给员工发年终奖（表现形式多样，如本案中的双薪）。年终奖作为用人单位的一种管理手段，法律没有强行规定用人单位必须年底给员工支付年终奖等。实际管理中，年终奖发得多，证明单位效益好，员工高兴，老板开心，皆大欢喜。但是对于离职的员工，很多单位拒绝发放年终奖。那么，离职员工应该不应该发年终奖？

1）从法律规定来看，根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》，工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额，其中奖金一项包括生产奖等。生产奖的范围，《〈关于工资总额组成的规定〉若干具体范围的解释》，主要包括超产奖、质量奖、年终奖（劳动分红）等。由此可见，奖金属于工资总额的一部分，而年终奖又是奖金的一种，似乎可以进而认为年终奖是工资的一部分了。再根据《劳动法》第 46 条的规定，工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬，年终奖属于劳动报酬，所以也应遵循同工同酬的原则。因此，我们可以认为，只要员工的劳动合同或者公司的规章制度里面已经明确了员工的年终奖数额，且员工实际已经付出了劳动的，应当有权获得年终奖，如果员工工作不满当年年度的，应当按照劳动者实际的工作的月份折抵。

2）从年终奖的法律属性来讲，年终奖终属于劳动法私法范畴。用人单位有权决定年终奖的发与不发？如何发？也有权决定年终奖发放的具体标准、发放范围和方式。因此，如果用人单位在规章制度或者员工劳动合同中明确规定或则会约定年终奖属于公司特别福利，不属于员工的固定工资，并约定离职员工不得享受公司当年度的年终奖，沈律师认为，在这种情况下，公司不支付离职员工年终奖应当是合法的。

3）在司法判例中，对于没有制定相关规章制度及和员工对年终奖的发放由特别约定的企业而言，劳动仲裁方面承担年终奖的比例要高一些。对于已经明确制定规章制度规定年终奖在离职后不予发放的企业来讲，一般又分为两种情形：一是劳动者在做满一年后离开公司，但年终奖却在它们离职后一段时间才开始发放，而在他们离职之前，年终奖的考核依据往往已经确定；二是劳动者在当年度没有做满一年，而在一年内离开公司，其年终奖的请求主要是按照月份比例主张。对于这两种情形，前者情形劳动者要求企业支付年终奖得到仲裁认可的可能性大于后者。

具体到本案中，看老王等五人没有发双薪是否合法，应当参照以上1），2），3）点，如果公司已经明确规定13薪是公司的特别福利，非工资的组成部分，且公司有权不支付当年离职员工的13薪，那么公司不支付老王等五人的13薪将会得到仲裁的支持可能性比较大。反之亦然。

二、基于此案，用人单位应该如何处理年终奖金问题？沈斌倜律师认为，公司如果想避免类似的争议发生，或者希望在争议发生之后能够得到仲裁的支持，就应当制定详尽的规章制度，明确规定年终奖的性质为公司特别福利，非员工的固定工资，并应明确约定公司在发放年终奖时的自主权，约定在什么情况下，公司有权不发放年终奖。

法律风险提示：

某一劳资双方对簿公堂，劳动者说：“是公司提出让我辞职我被动答应，公司应当按照劳动合同法第四十六条第二项支付解除劳动合同经济补偿金！”公司说：“我未劝辞，我们劳动关系存续至今，是你主动离职并旷工至今，我保留开除你权利，何谈解除劳动合同经济补偿金？”这句经典对白道出被迫辞职劳动者在主张解除劳动合同补偿金中面临的法律风险。即：劳动者被公司劝辞后，公司未出具任何解除劳动合同手续，劳动者就离开工作岗位，或者公司不给劳动者出具任何解除劳动的证明而劳动者不以为然，回头再向公司主张解除劳动合同补偿金，最终因无法举证自己的劳动合同已经解除而败诉。有可能还被认定为故意旷工，严重违反公司规章制度，冤还是不冤？

风险级别：☆☆☆☆☆

风险规避措施：

案例：

王某2003年入职北京某新技术公司，2009年4月1日和公司签订为期3年的固定期限劳动合同，约定王某的工作岗位是销售人员，工作地点是北京，月工资待遇为基本工资2000元+佣金。2009年6月1日，公司口头通知王某解除劳动合同，但是答应按照王某的工作年限支付解除劳动合同补偿金，王某被迫同意，并按照公司的规定办理了交接手续。后王某离开公司，但没有让公司出具是公司提出双方协商一致解除劳动合同的证明。2个月后，因公司没有按照规定的时间支付解除劳动合同补偿金，王某找公司理论，公司不予回应，王某被迫申请劳动仲裁，要求公司依照双方口头约定支付解除劳动合同补偿金，庭审中，被申请人不再承认是自己提出并和王某达成辞职协议，而主张是王某自己旷工，公司并没有与其解除劳动合同，并拿出公司考勤表以证明王某旷工三个月的事实。在劳动仲裁举证责任分配上，由主张劳动者主张劳动合同变更解除终止撤销的，必须对劳动合同应予变动的事实承担举证责任。因王某无法向仲裁提交任何有效证据来证明公司存在强迫自己辞职的行为，最终判决公司不必向王某支付解除劳动合同补偿金。

法律依据：

《中华人民共和国劳动合同法》

第三十六条　用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

第四十六条第二项　用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。

第三十九条第二项　劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。

第五十条　用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。　

北京丹宁律师事务所律师助理曾素贞发文 2009年6月22日，星期一，北京市丹宁律师事务所劳动法律事务部律师沈斌倜律师应邀担任新疆广播电台特邀点评嘉宾，连线节目组就听众朋友们正反方关于议题：“男职工产假”问题进行点评和发表律师观点。

   沈律师提到，在大家热评男职工该不该休产假之前，应当先看看相关法律规定，其实很多地方已有法律依据男职工休产假。例如，就新疆本地就有这样的规定，查看《新疆维吾尔自治区人口与计划生育条例》，第二十五条规定，女职工晚育的，给予男方护理假１５天。护理假期间，工资、奖金照发；还有《浙江省计划生育条例》第三十七条规定，女职工晚育的，男方可享受七天护理假，工资、奖金和其他福利待遇照发；《河北省人口与计划生育条例》第三十二条规定，公民晚婚晚育，应当获得奖励。实行晚育的，给予男方护理假十天；《北京市人口与计划生育条例》第二十条规定，晚育的女职工，除享受国家规定的产假外，增加奖励假30天，奖励假也可以由男方享受，休假期间不得降低其基本工资或者解除劳动合同；不休奖励假的，按照女方一个月基本工资的标准给予奖励，等等------。由此可见，对于配偶晚育的男职工有可能是可以休产假的，但是自己不知道，或者虽然知道了，但是企业不知道或者不愿意给，这是一个普法和执法的过程。

『劳动合同到期没续签劳动争议纠纷法律咨询】沈律师，您好！拜读过您的博文，受益匪浅。下面有个具体案例向您请教。北京一公司与员工签订的一年期的劳动合同到期日为：2009年6月25日，并约定“合同期届满未续订视为劳动合同终止”。2009年6月25日之前，公司未向员工发出终止或续订通知，未续订合同。合同期内，公司未按实际工资为基数缴纳社会保险，而是按北京市最低标准为基数缴纳社会保险。

   第一种情形：员工继续工作到6月30日。6月26日--6月30日算事实劳动关系吗？员工可以随时解除劳动关系离开吗？公司维持或提高合同条件，员工仍不同意续订劳动合同，员工可以主张补偿金吗？员工可以“公司未提前30日将终止或者续订劳动合同意向以书面形式通知劳动者”为由要求赔偿金吗？另外，员工还享有哪些具体权利？员工应保留什么证据？

   第二种情形：员工在6月20日提出不续订劳动合同，公司维持或提高合同条件，员工仍不同意续订劳动合同，员工可以“公司未提前30日将终止或者续订劳动合同意向以书面形式通知劳动者”为由要求赔偿金吗？另外，员工还享有哪些具体权利？员工应保留什么证据？谢谢！

沈斌倜律师解答：

1、劳动合同期内，公司未按实际工资为基数缴纳社会保险，而是按最低标准为基数缴纳社会保险的，劳动者有权通知用人单位解除劳动合同，并有权要求用人单位按照实际工资补缴社会保险，要求用人单位支付被迫解除劳动合同经济补偿。沈斌倜律师建议，劳动争议出现，第一选择是和用人单位协商，如果协商一致，劳动者的争议将最快得到解决，如果协商未果可以申请劳动仲裁。在关于社保缴纳基数引起的劳动争议，劳动仲裁应当受理，关于在仲裁中劳动者工资待遇的举证责任应当是用人单位，如果用人单位不能举证，将承担不利后果，当然，如果用人单位有证据证明劳动者的实际工资（虽然这个证据可能不是真正事实），劳动者有异议的，应当提出有利证据，否则也要承担不利后果。

2、你合同到期继续工作是事实劳动关系，劳动合同到期以后，因为用人单位的原因未与你续订劳动合同，造成事实劳动关系的，你随时都可以通知解除劳动关系，但是用人单位却没有这个权利。另外，沈斌倜律师提请你注意：根据北京市劳动合同规定，劳动合同期限届满，因用人单位的原因未办理终止劳动合同手续，劳动者与用人单位仍存在劳动关系的，视为续延劳动合同，用人单位应当与劳动者补续书面劳动合同，劳动合同期限协商不一致的，其续订的劳动合同期限从签字之日起不得少于１年。

3、劳动合同到期后你继续在该单位工作形成事实劳动关系后，如果用人单位维持或提高合同条件与你补签劳动合同，你拒签，用人单位有权依法终止与你的该事实劳动关系。按照新的劳动合同法，在这种情况下，你仍有权要求用人单位支付终止劳动合同经济补偿金（注意是从08年以后计），但是你如果向单位再主张前劳动合同到期未提前30日代通知金沈律师认为是没有法律依据的，因为按照北京市劳动合同规定，劳动者有权主张未提前通知终止劳动合同代通知金的前提是用人单位对其劳动合同到期不再续签，你的这种情况是用人单位愿意维持或提高原条件续签，而你不愿意。

4、劳动合同到期后你继续在该单位工作形成事实劳动关系后：A如果是用人单位提出要和你解除该事实劳动关系的，你有权利拒绝并要求劳动合同继续履行;B如果用人单位强行与你解除该事实劳动关系的你不要求继续履行或者实际上已经履行不能的，你可以主张违法解除劳动合同的双倍经济补偿，如你要求继续履行并且履行有可能的，该劳动合同应当继续履行；C、如用人单位提出并和你协商一致解除该事实劳动关系的，你有权要求用人单位的提前30日通知你或者额为支付一个月的工资作为代通知金并按照你的工作年限支付经济补偿。

5、最后，无论如何，根据北京市劳动合同规定，劳动合同期限届满，因用人单位的原因未办理终止劳动合同手续，劳动者与用人单位仍存在劳动关系的，视为续延劳动合同。劳动者有权要求用人单位补签书面的劳动合同，并要求用人单位提供不低于原劳动合同的劳动条件和工资待遇。

该解答并不能穷尽一切法律和问题，如还有不清楚的地方，欢迎拨打沈律师劳动法公益咨询电话：1530-111-5671，继续咨询或者办理委托。

劳动合同没到期，单位逼我辞职怎么办-北京劳动法律师沈斌倜在线答疑 

沈律师您好： 本人2002年3月1日来到现在的公司工作至今，该公司2007年12月根据台北总公司的要求和其他一些情况进行了名称、性质的变更，但管理者、员工，经营的业务等都没有改变，公司安排我们签署了与原名称公司解除劳动合同的文件（原合同未到期），并且未给予经济补偿，又安排我们与新名称公司签订了劳动合同，劳动合同中约定了工作岗位（行政文员），但薪资要求写的是“不低于当地最低工资标准”，合同期为2年，到期日是2009年12月24日。请问沈律师：

1、到目前为止，公司每月支付给我的工资、上的保险都高于“当地最低工资标准”，如果现在公司以“经营困难、经济亏损”为名，下个月开始逐渐降低我的工资这样合法吗？如我不接受这样的做法，能否申请仲裁？

2、公司虽进行了变更（非基于我个人原因），现在如果其欲单方解除劳动合同都要支付给我8个月的经济补偿金？

3、到了今年的 12月24日，劳动合同到期终止，如果公司不愿再与我续签劳动合同公司同样要支付给我经济补偿金？这个补偿金怎么计算？是给8个月的还是只按照新的《劳动合同法》生效后的期限计算？我的公司能否以“亏损”为名，不给这部分补偿，或者其愿意与我再签订劳动合同但把我安排到业务部去工作（我原在行政部），给我最低工资，这样做为的就是逼我自动辞职、自动不续签合同，公司就可以名正言顺的不给补偿金了，公司这样做合法吗？再签的合同是否应维持或要好于于我现在的岗位、工作条件及待遇？ 期待您的答复！致礼！

沈斌倜律师解答：

1、用人单位没有权利随意降低劳动者的工资待遇，如果你单位仅仅以“经营困难、经济亏损”为名逐渐降低你的工资，你有权利不接受，可以申请仲裁。另外根据《北京市工资支付规定》第四十条之规定：工资是指用人单位以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班工资以及特殊情况下支付的工资。一些单位为了逃避某些法律责任，在劳动合同中约定比较低的工资标准，你所在的单位可能就是这个情况，但是你不用担心，只要你有证据你每个月的实际工资高于劳动合同中所约定的这个数字，那么在计算解除劳动合同经济补偿时你有权利主张按你的月实际收入作为计算经济补偿金的基数（你的月应得工资包括你从用人单位获得的各种货币性报酬---如计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班工资以及特殊情况下支付的工资）

2、我国劳动合同法实施条例中明确规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。如你上述情况，沈律师认为你所言单位欲单方解除你劳动合同应当按照你2002年3月的工作年限支付你经济补偿金。就劳动合同终止经济补偿金计算更详细问题，欢迎参照我之前的一篇博文“劳动合同终止后经济补偿金计算及注意事项”博文地址：http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100dj87.html，希望对你有用。

3、劳动合同法中明确规定，劳动合同期满，除用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，用人单位都应当支付经济补偿。所以，在你劳动合同到期后，用人单位没有与你续订劳动合同或者故意降低你的待遇和岗位与你签订劳动合同，都应当支付你劳动合同到期终止的经济补偿金，并不得以亏损为名拒付，所以你不用有这个顾虑担心公司把你逼走又不给经济补偿。

如还有不清楚的地方，欢迎拨打沈斌倜律师的劳动法公益热线15301115671，祝您顺利！

【劳动合同终止的条件、例外及终止劳动合同通知书】网友咨询：“沈斌倜律师您好，我单位一名员工的劳动合同将于今年8月30号到期，我单位不准备与其续签劳动合同并准备发终止劳动合同通知书。借机请教沈律师，劳动合同到期终止不再续签，有什么例外条款？还有这个终止劳动合同通知书是不是一定得提前一个月发出？”

北京劳动法沈斌倜律师解答：劳动合同终止是指劳动合同期满或终止合同的条件出现时，用人单位依法与劳动者解除劳动关系的一种法律行为。我国1995年开始实施的《中华人民共和国劳动法》对劳动合同的终止只规定了两种情形：法定终止（即劳动合同期满终止）和约定终止（即当事人约定的终止条件出现）。为避免用人单位利用自己不平等地位随意与劳动者约定劳动合同终止条件有可能损害劳动者权益及其他考虑，2008年1月1日开始实施的《中华人民共和国劳动合同法》取消了劳动合同的约定终止，规定劳动合同只能因法定情形出现而终止，并列举了劳动合同终止的情形，2008年9月18日开始实施的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》在此基础上又又增加了4条劳动合同可以终止的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》相关规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：

   1、劳动合同期满的；2、劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；3、劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；4、用人单位被依法宣告破产的；5、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；6、自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系；7、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的有证据证明是劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系；8、劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止；9、以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而劳动合同终止；10、法律、行政法规规定的其他情形。

劳动合同到期不得终止的情形（即例外条款）：

    1、女职工在孕期、产期、哺乳期的；2、患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；3、在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； 4、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；5、在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，但是，部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，应当按照工伤保险的有关规定执行；6、基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限相当于其任职期间；非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任职期限的，劳动合同期限自动延长至任期期满；7、用人单位对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得终止与其订立的劳动合同；在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得终止与其订立的劳动合同。但是，部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，应当按照工伤保险的有关规定执行；8、法律、行政法规规定的其他情形。 

劳动合同到期不再续签，用人单位需提前一个月通知吗？

   终止劳动合同时为劳动者出具终止劳动合同的证明是用人单位的法定义务，用人单位应当出具。用人单位出具的终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。用人单位对已经终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。至于劳动合同到期不再续签如何通知，各地规定不同。沈斌倜律师曾经有一篇博文就这个问题解答，文章题目：“劳动合同到期不再续签，用人单位需要提前30日通知吗？”，博文地址http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100cfek.html。

北京劳动法沈斌倜律师特别提醒：用人单位如果需要终止到期劳动合同，要严格按照法律规定，如果用人单位违法终止劳动合同，后果是劳动者可以要求继续履行劳动合同，如果劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位就应当依照劳动合同法第八十七条规定支付赔偿金（即以第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，用人单位应当规避这个不必要的法律风险。另外，沈斌倜律师也提醒广大劳动者，如果您的劳动合同到期，您符合劳动法规定的劳动合同规定的例外条件，企业也是不能随便与您终止劳动合同的。

综合计算工时制、不定时工作制的适用情形

北京劳动争议仲裁律师沈斌倜：最近有一些用工单位和劳动者打电话咨询企业用工的工时问题，沈律师就这个话题和大家聊一聊，以方便更多的用人单位和劳动者对标准工时制、综合计算工时制、不定时工作制这几种工时有个更清晰的了解。用人单位能够避免不必要的违法用工风险以及能够根据自己的实际情况选择最合适的工时制，而劳动者也可以在了解法律的基础上更好的维护自己的权益。沈斌倜律师已经在之前博文“标准工时制、综合计算工时制、不定时工作制比较沈斌倜系列文章一http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100dczj.html”讲解过部分内容，今天就各个工时的适用情形给大家做一个讲解：

1、标准工时制是标准和基础，标准工时适用范围很广，是其它特殊工时制度的计算依据和参照标准，北京劳动法律师沈律师在此不累述。

2、综合计时工作制，根据劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第五条规定，企业对符合下列条件之一的职工，可实行综合计算工时工作制：

　　（一）交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工；

　　（二）地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工；

　　（三）其他适合实行综合计算工时工作制的职工。

3、不定时工作制是规定最严格的一种工时制。

根据劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条规定，企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。

　　（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；

　　（二）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；

   （三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。

沈斌倜律师提醒：

   1、在标准工时制下，劳动者每天的工作时间都比较固定，用人单位不得私自延长劳动者工作时间。如果用人单位违法延长劳动者的工作时间，劳动者有权拒绝；如果用人单位强行安排的话，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同并要求经济补偿金。

   2、实行综合计算工时制的，无论劳动者单日的工作时间为多少，只要在一个综合工时计算周期内的总工作时间数不超过以标准工时制计算的应当工作的总时间数，就不视为加班。若超过，则超过部分视为延长工作时间，并按《劳动法》规定支付报酬，且延长时间的小时数，平均每月不得超过36小时。另外，实行该种工时，需要到有关政府部门申请，并办理有关手续。否则，一旦出现劳动争议，企业是主张自己是综合计算工时制是没有法律依据的，劳动者有权要求按照标准工时制主张加班工资。

   3、不定时工作制，最大的特点就是工作时间不受《劳动法》第四十一条规定的日延长时间标准和月延长时间标准的限制，不定时工作制可以使员工的工作时间安排既可以符合法律规定又能满足工作时间的不确定性，沈律师认为，如果合理利用，不定时工作制可以为企业有效减少用工成本。但是沈律师提醒广大企业一定要注意的是，要想实行不定时工时制，可不是自己规定就可以了，而是必须到有关政府部门申请，并办理有关手续，否则，一旦出现劳动争议，企业是主张自己是不定时工作制可能得不到法律的支持。在这种情况下，劳动者有权要求按照标准工时制主张加班工资。 

网友提问：“沈律师您好，我有个小问题想问问您，我是一个大四的学生，今年7月份毕业。3月底的时候来到了现在的公司，公司在4月底的时候给我们签订了劳动合同，规定试用期是6个月（签到了2013年7月），但是说暂时不会给我们上保险，因为我们没有毕业证，说要等我们把毕业证拿到公司才能给我们上保险，因为我之前对劳动合同法也有些了解，所以问过他们为什么不给我们上保险，可是他们的解释是说我们现在没有毕业，是实习的性质，所以要等我们拿到毕业证才能上。您看这事儿到底公司该不该给我们上保险呢？”  

沈斌倜律师解答：

根据劳动部关于印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见的通知（劳部发〔１９９５〕３０９号）规定，（参见http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc010090j9.html），在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。由此可见，用工单位对你的答复是正确的，你们现在是未毕业学生的身份，不是劳动法意义上的主体，你和单位之间目前还不属于劳动合同法调整的对象，不是劳动关系，用人单位可以不为你缴纳社保。

劳动合同解除终止后用人单位应尽义务之一·一次性结清工资

劳动合同解除或者终止后，劳动者和用人单位的劳动关系随之消灭，但是双方同时都会基于之前的劳动合同而产生一些后合同义务。今天，北京劳动法律师沈斌倜就在这里和大家先探讨一下劳动合同解除或者终止以后用人单位的义务，以后有机会再说劳动者的义务。大体说来，劳动合同终止或者解除以后，根据具体情况，用人单位可能向劳动者负有如下十一大义务：

1、一次性结清劳动者工资的义务

用人单位与劳动者双方依法终止、解除劳动合同的，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时一次性付清劳动者工资。法律依据是劳动部的《工资支付暂行规定》第九条：“劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。”

从这个规定看来，单位与职工解除劳动关系时一次性结清工资是没有问题的，但是对于这个“时”的理解似乎是有争议的，有的朋友认为这个“时”就是要求用人单位在解除、终止劳动关系的当天将劳动者工资一次性结清发放。北京劳动法律师沈斌倜就在这里就这个问题给大家简单的论证一下，权当抛砖引玉，欢迎大家讨论。

如果没有更详细的法律法规规定，这个“时”在这里的意思是不是劳动合同解除、终止的“当天”呢？沈律师持否定意见。沈律师认为但从劳动部的《工资支付暂行规定》第九条上看不出结清工资的日期就是劳动合同关系解除、终止的当天。举一个很简单的例子，沈律师对你说，你到北京“时”，一定到丹宁律师事务所来看我。这是不是说你到北京一下火车或者一下飞机第一件事就是过来看我呢？我看不是，而是你在北京呆的这一段时间内过来看我就可以了。所以对于劳动部的《工资支付暂行规定》第九条中劳动关系双方依法解除或终止劳动合同“时”所指，沈律师认为这个“时”不是劳动合同解除或者终止“当天”这么一个点，而是一个合理的时间段。如果想更加详细规定一次性结清工资的时间，就必须依靠更加详细的法条规定，沈律师看到一些地方性文件已经有了详细的规定：

例一、浙江2002年出台的《浙江省企业工资支付管理办法》第15条规定，企业与劳动者依法解除、终止劳动合同的，企业应当自解除或终止劳动合同之日起5日内一次性结清劳动者工资；

例二、《广东省工资支付条例》第十三条，用人单位与劳动者依法终止或者解除劳动关系的，应当在终止或者解除劳动关系当日结清并一次性支付劳动者工资；

例三、《陕西省工资支付条例》第十三条，用人单位与劳动者依法解除或者终止劳动关系的,用人单位应当在办理劳动关系解除或者终止手续之前一次性付清劳动者应得的工资。

等等----------

就作者所处地北京，沈律师没有发现对此问题有过明确的规定。沈律师认为如果法律法规没有特别规定，劳动关系解除、终止后，用人单位可以按照本单位以往发放工资的惯例，在下个月或者某个合理的时间点一次性结清工资。当然如果用人单位有条件即时发放，还是应当尽快发放，毕竟对于劳动者来讲，干活就是要拿工资的，现在不干了，领回自己的工资是应该的。

未完待续《劳动合同解除、终止后用人单位应尽义务之二·依法支付双倍工资差额》

博友提问：沈律师您好，向员工收押金当然违反劳动法吗？好像劳动法规定不可以向员工收取押金，但是我们公司商品价值非常贵重，如果不向员工收取押金，生意很难做下去。我们如何规避风险？谢谢您的答复。

沈斌倜律师回答：

   劳动合同法第九条和第把十四条分别规定了禁止收取员工押金和违法收取押金的法律责任：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物明确要求用人单位不得向劳动者收取押金和各种形式的风险担保金，用人单位违反规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。 用人单位违反规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”

   由此可见，劳动法是不允许向劳动者收取押金的。

   但是是不是单位收取押金一定是违法的呢？

   如果单位出于管理经营，不收取押金可能影响到正常经营，是不是没有任何办法规避风险了呢？

   沈律师告诉大家虽然劳动合同法有上述的规定，并我们不能必然得出结论认为收取押金的做法都是错误的。我国的法律是复杂的，劳动合同法虽然禁止用人单位利用订立劳动合同向劳动者收取风险抵押金以及各种形式的担保，但是还有一些特殊的法律规定，具体的说是这样：用人单位在与劳动者签订劳动合同以后，根据本单位经营管理的需要，按照劳动者自愿的原则可以向劳动者收取“风险抵押金”以及要求劳动者全员入股等企业生产经营行为。根据这个规定，如果贵单位商品贵重，需要向劳动者收取风险抵押金的，满足下列条件，可以收取：

1、 经营的实际需要；

2、 劳动者本人自愿；

3、 必须在劳动合同签订之后。

   沈斌倜律师提醒您：企业一旦与劳动者就抵押金问题发生争议，企业负有责任证明抵押金是劳动者自愿缴纳。又因为合法收取风险抵押金必须是在劳动合同签订以后和劳动者协商一致劳动者自愿交纳的，所以劳动者自愿缴纳抵押金的条款不能出现在劳动合同里面，而只能在劳动合同签订以后另行签订民事合同。为了减少争议，民事合同应该详细地约定风险抵押金的数额，用途，责任。

“没劳动合同没缴纳保险”如何证明劳动关系

网友提问：沈斌倜律师，您好！我从2007年12月1号在这家公司上班，直到现在还没有签订劳动合同，社保也没交，我想申请仲裁，但不知道像经济合同这样的文件能证明事实劳动吗？这是份格式合同，合同不是我签的但合同部分条款是我书写的。还有，我的银行卡记录没显示给我汇工资的单位名称，这些都能有效证明事实劳动关系吗？谢谢！！！

沈斌倜律师解答：

   该经济合同中如有您作为代表单位的一方签字并且盖有单位公章，那么该合同可以作为单位和您存在劳动关系的证据。如果该经济合同仅仅是您起草，那么您很难证明起草人一定是公司的员工。此外，您提到您的我的银行卡记录没显示给您汇工资的单位名称，您可以核实给您转账的账户是不是属于该公司，如果无法查明则也很难作为存在劳动关系的证据。

   对于您的这种情况，您可以根据2005年劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事宜的通知的规定：对于没有签订劳动合同的，还可以结合以下凭证证明劳动关系的存在：

    (1) 工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)；

    (2) 用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

    (3) 劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

    (4) 考勤记录；

    (5) 其他劳动者的证言等。

   如果您实在没有其他任何证据能证明和单位存在劳动关系的，可以通过其他劳动者的证言证明。

   在此，沈斌倜律师也提醒其他劳动者，如果单位没有给您签订劳动合同，您就应该防范至于未然，在日常的工作中多注意搜集能够证明存在劳动关系的各种证据，避免发生劳动争议后没有任何证据的被动局面。法律虽然认可其他劳动者证人证言，但是实践证明，争议发生以后，其他劳动者往往因为各种原因而不愿意或者不能出庭作证。沈律师曾经接触过一个当事人觉得他很有意思，单位没有与他签订劳动合同，他每年都能以买房买车办信用卡等各种理由让单位开一张收入证明。一旦发生劳动争议，这个收入证明毫无疑问是可以在劳动争议仲裁中作为存在劳动关系的证据提交。这个方法是不是对没有劳动合同的劳动者一个借鉴呢？

尊敬的沈律师：你好，好想能成为你的朋友，希望在你身上能学到更多的法律知识，同时也想能得到你的帮助。我是一名中国****集团有限公司的女职员，去年11月被公司莫名其妙的强行内退。原因是年满45周岁在岗女职工必须内退。企业内退工资很低，根本无法养家。现在家呆着，遭受失业的打击很大。请问：****企业这样做算不算违反劳动者合法权利？

沈斌倜律师回答：

   韩冰您好！谢谢您的留言提问和关注本博客。就您的问题答复如下：用人单位强迫劳动者内退是违反国家法律规定，并侵害了劳动者的合法权利。如果您有证据证明内退协议是单位强迫您签订的，您可以先与单位协商要求恢复上岗，如果得不到答复，您可以到单位所在区的劳动部门投诉，如果仍然未果，您可以依法申请劳动仲裁，要求劳动争议仲裁委员确认内退协议无效，恢复原来正常的劳动关系。对您目前的状况您一定要坚强，并不要放弃希望。鉴于您提出的这个问题有一定的普遍性，下面是我较详细地论述，希望对其他有同类情况的朋友有借鉴意义：

   内退全称应叫“内部退养”或者“退出工作岗位休养”，办理内退的人员可不在单位工作，但单位应该按月发放一定数额的内退费，并继续为内退人员缴纳交纳社保一直到到达退休年龄条件并正式办理退休止。2008年实行劳动合同法后，我并没有发现新劳动合同法或者其他法律法规有排除内退这种法律形式，所以内退这种形式在我国仍然还是存在的。

   企业安排员工内退法律依据源于1992年7月国务院发布的《全民所有制工业企业转换经营机制条例》：“企业有权在做好定员、定额的基础上，通过公开考评，择优上岗，实行合理劳动组合。对富余人员，企业可以采取发展第三产业、厂内转岗培训、提前退出岗位休养以及其他方式安置；政府有关部门可以通过厂际交流、职业介绍机构调剂等方式，帮助转换工作单位。富余人员也可以自谋职业。”虽然是有法律依据，但是企业可不是随便能指派职工内退的。国务院1993年《国有企业富余职工安置规定》第九条明确规定：“职工距退休年龄不到五年的，经本人申请，企业领导批准，可以退出工作岗位休养。”由此可以看出，权力不允许滥用的，法律并不允许企业“一刀切”，不得强迫员工内退。企业安排员工内退必须符合如下条件：“企业富余职工；距退休年龄不到5年；由本人写出书面申请；经企业领导批准。”如果单位没有按照法定程序，强硬要求职工达到一定年龄必须要办理内退手续是违反国家政策，是违法的，劳动者可以依法申请劳动仲裁，要求劳动争议仲裁委员确认内退协议无效，恢复原来正常的劳动关系。

   职工退出工作岗位休养期间，由企业发给生活费。这个生活费应该发放多少，怎么发，国家并没有统一规定，把权力下放给了地方政府和当事人中间。内退人员要切记，如果一旦要签订这个内退协议，工资待遇上一定谈好并书面约定，否则，后患无穷。在沈律师所在地北京，如果内退人员没有和企业协商好内退后的待遇，企业完全可以根据北京市工资支付条例第二十七条，每月只发放560元生活费。因为根据北京市工资支付条例第二十七条的法律规定：“用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于本市最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。”北京劳动法专家沈斌倜律师提醒广大劳动者，在和企业签订内退协议时，切记慎重。

最后，感谢寒冰提出一个很多人都在关注的话题。祝愿寒冰早日走出低谷，并更加坚强。

劳动试用期，是指在劳动合同期限内，劳动者和用人单位为了互相了解和考察依法约定的特定时间段，在这一段时间段内，劳动法分别赋予用人单位和劳动者特别的权利。北京劳动律师沈斌倜今天就试用期常见的8个问题，与大家探讨一下：

单位可以随意约定试用期吗？

不可以。我国劳动合同法明确规定了劳动合同期限和相应的试用期期限，见下表：

试用期内单位可以随时解除劳动合同吗？

新的劳动合同法规定，只有用人单位能够证明劳动者在试用期内不符合录用条件的才能解除劳动合同，否则属于违法解除，违法解除应该按照劳动合同法规定制度双倍经济赔偿金。

试用期内劳动者可以随时解除劳动合同吗？

劳动者在试用期内可以提前三天通知用人单位后解除劳动合同。不用承担赔偿责任。

可以先签订试用期合同再签订劳动合同吗？

招聘员工时，企业为了占主动，可能会利用自己的强势地位，要求先与员工签订试用合同，试用合格以后再签订劳动合同。这种做法是违反法律规定的，很可能将自己套牢。法律规定：用人单位仅仅与劳动者签订使用期合同的，试用期合同不成立，试用期合同视为劳动合同。

用人单位可以对同一个劳动者多次约定试用期吗？

劳动合同法明确规定：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。即便是该员工离开单位以后回来继续上班，仍然不允许再次约定试用期。

试用期内员工请病假，可以延长试用期吗？

试用期条款是劳动合同的一部分，试用期一旦确定，除非经过双方协商一致变更，不允许单方变更。就算是员工在试用期清了病假，单位仍然不可以私自延长试用期。 

试用期劳动者考核不合格单位可以解除劳动合同吗？

在试用期内企业往往考核员工以确定试用期满是否继续录用劳动者。但是企业存在一个误区：认为只要员工在试用期内考核不合格就可以随时辞退。而实际上，如果录用条件中没有包括考核合格这一项，用人单位是无法仅仅依据考核不合格在试用期辞退劳动者的。沈斌倜律师提醒用人单位，如果您想在试用期内以考核结果决定是否进一步保留劳动关系，一定要把考核合格作为录用条件写入员工手册或者劳动合同当中去，否则单位就可能承担败诉的风险。沈斌倜律师也提醒广大劳动者，如果单位没有把试用期内考核合格作为录用条件并向您，后以试用期考核不合格而与您解除劳动合同是违法的，您可以提出异议。 

用人单位在试用期解除劳动合同的法定程序：

企业在试用期解除劳动合同时，一定要有关于录用条件的前置性约定，只用这样，用人单位才能依据依据法律赋予的用人单位试用期内解除劳动合同的条件：

1、  人单位存在有录用条件的表述；

2、  录用条件已经向劳动者公示；

3、  有证据证明劳动者不符合录用条件；

4、  解除行为在试用期届满之前做出；

5、  解除通知书在试用期届满之前送达劳动者。

女职工产假　法律对女工产假规定

产假。在女职工权利保护上，国家法律作出了专门的法律规定，在有关女职工产假待遇，国家女职工生育保护条例规定: 

一、女职工怀孕不满四个月流产时，应当根据医务部门的意见，给予十五天至三十天的产假；怀孕满四个月以上流产时，给予四十二天产假。产假期间，工资照发。

二、女职工产假为九十天，其中产前休假十五天。难产的，增加产假十五天。多胞胎生育的，每多生育一个婴儿，增加产假十五天。

　　三、女职工怀孕，在本单位的医疗机构或者指定的医疗机构检查和分娩时，其检查费、接生费、手术费、住院费和药费由所在单位负担，费用由原医疗经费渠道开支。怀孕的女职工，在劳动时间内进行产前检查，应当算作劳动时间。

　　四、女职工产假期满，因身体原因仍不能工作的，经过医务部门证明后，其超过产假期间的待遇，按照职工患病的有关规定处理。

由于我国实行计划生育政策，鼓励晚婚晚育，所以在实践中，各省市往往都会对符合计划生育晚婚晚育政策的女职工给予奖励性的产假.

北京的规定：

　　（1）北京市女职工的基本产假为90天；　

　　（2）难产的，增加产假15天，即105天；　

　　（3）多胞胎生育的，每多生育一个婴儿，增加产假15天；　

　　（4）晚育的女职工，除享受国家规定的产假外，增加奖励产假30天，不休奖励假的，单位应当支付女职工一个月的基本工资予以奖励。　

　　 (5) 女职工怀孕流产的，其所在单位应当根据医务部门的证明，给予一定时间的产假。具体天数为：妊娠不满4个月的，产假为15天至30天；妊娠4个月以上的，产假为42天。流产既包括自然流产，也应包括人工流产。　

　 女职工怀孕，在本单位的医疗机构或者指定的医疗机构检查和分娩时，其检查费、接生费、手术费、住院费和药费由所在单位负担，费用由原医疗经费渠道开支。怀孕的女职工，在劳动时间内进行产前检查，应当算作劳动时间。

　　女职工产假期满，因身体原因仍不能工作的，经过医务部门证明后，其超过产假期间的待遇，按照职工患病的有关规定处理。 

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  撰 文 人：北京劳动法专业律师沈斌倜（转载请注明出处，侵权必究） 

中华人民共和国劳动争议调解仲裁法
 

第一章　总　　则

    第一条 为了公正及时解决劳动争议，保护当事人合法权益，促进劳动关系和谐稳定，制定本法。
    第二条 中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：
    （一）因确认劳动关系发生的争议；
    （二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；
    （三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；
    （四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；
    （五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；
    （六）法律、法规规定的其他劳动争议。
    第三条 解决劳动争议，应当根据事实，遵循合法、公正、及时、着重调解的原则，依法保护当事人的合法权益。
    第四条 发生劳动争议，劳动者可以与用人单位协商，也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商，达成和解协议。
    第五条 发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。
    第六条 发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。
    第七条 发生劳动争议的劳动者一方在十人以上，并有共同请求的，可以推举代表参加调解、仲裁或者诉讼活动。
    第八条 县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表建立协调劳动关系三方机制，共同研究解决劳动争议的重大问题。
    第九条 用人单位违反国家规定，拖欠或者未足额支付劳动报酬，或者拖欠工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的，劳动者可以向劳动行政部门投诉，劳动行政部门应当依法处理。

第二章　调　　解

    第十条 发生劳动争议，当事人可以到下列调解组织申请调解：
    （一）企业劳动争议调解委员会；
    （二）依法设立的基层人民调解组织；
    （三）在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。
    企业劳动争议调解委员会由职工代表和企业代表组成。职工代表由工会成员担任或者由全体职工推举产生，企业代表由企业负责人指定。企业劳动争议调解委员会主任由工会成员或者双方推举的人员担任。
    第十一条 劳动争议调解组织的调解员应当由公道正派、联系群众、热心调解工作，并具有一定法律知识、政策水平和文化水平的成年公民担任。
    第十二条 当事人申请劳动争议调解可以书面申请，也可以口头申请。口头申请的，调解组织应当当场记录申请人基本情况、申请调解的争议事项、理由和时间。
    第十三条 调解劳动争议，应当充分听取双方当事人对事实和理由的陈述，耐心疏导，帮助其达成协议。
    第十四条 经调解达成协议的，应当制作调解协议书。
    调解协议书由双方当事人签名或者盖章，经调解员签名并加盖调解组织印章后生效，对双方当事人具有约束力，当事人应当履行。
    自劳动争议调解组织收到调解申请之日起十五日内未达成调解协议的，当事人可以依法申请仲裁。
    第十五条 达成调解协议后，一方当事人在协议约定期限内不履行调解协议的，另一方当事人可以依法申请仲裁。
    第十六条 因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。人民法院应当依法发出支付令。

第三章　仲　　裁

    第一节一般规定
    第十七条 劳动争议仲裁委员会按照统筹规划、合理布局和适应实际需要的原则设立。省、自治区人民政府可以决定在市、县设立；直辖市人民政府可以决定在区、县设立。直辖市、设区的市也可以设立一个或者若干个劳动争议仲裁委员会。劳动争议仲裁委员会不按行政区划层层设立。
    第十八条 国务院劳动行政部门依照本法有关规定制定仲裁规则。省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门对本行政区域的劳动争议仲裁工作进行指导。
    第十九条 劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、工会代表和企业方面代表组成。劳动争议仲裁委员会组成人员应当是单数。
    劳动争议仲裁委员会依法履行下列职责：
    （一）聘任、解聘专职或者兼职仲裁员；
    （二）受理劳动争议案件；
    （三）讨论重大或者疑难的劳动争议案件；
    （四）对仲裁活动进行监督。
    劳动争议仲裁委员会下设办事机构，负责办理劳动争议仲裁委员会的日常工作。
    第二十条 劳动争议仲裁委员会应当设仲裁员名册。
    仲裁员应当公道正派并符合下列条件之一：
    （一）曾任审判员的；
    （二）从事法律研究、教学工作并具有中级以上职称的；
    （三）具有法律知识、从事人力资源管理或者工会等专业工作满五年的；
    （四）律师执业满三年的。
    第二十一条 劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。
    劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。
    第二十二条 发生劳动争议的劳动者和用人单位为劳动争议仲裁案件的双方当事人。
    劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。
    第二十三条 与劳动争议案件的处理结果有利害关系的第三人，可以申请参加仲裁活动或者由劳动争议仲裁委员会通知其参加仲裁活动。
    第二十四条 当事人可以委托代理人参加仲裁活动。委托他人参加仲裁活动，应当向劳动争议仲裁委员会提交有委托人签名或者盖章的委托书，委托书应当载明委托事项和权限。
    第二十五条 丧失或者部分丧失民事行为能力的劳动者，由其法定代理人代为参加仲裁活动；无法定代理人的，由劳动争议仲裁委员会为其指定代理人。劳动者死亡的，由其近亲属或者代理人参加仲裁活动。
    第二十六条 劳动争议仲裁公开进行，但当事人协议不公开进行或者涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的除外。
    第二节申请和受理
    第二十七条 劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
    前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。
    因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。
    劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。
    第二十八条 申请人申请仲裁应当提交书面仲裁申请，并按照被申请人人数提交副本。
    仲裁申请书应当载明下列事项：
    （一）劳动者的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所，用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；
    （二）仲裁请求和所根据的事实、理由；
    （三）证据和证据来源、证人姓名和住所。
    书写仲裁申请确有困难的，可以口头申请，由劳动争议仲裁委员会记入笔录，并告知对方当事人。
    第二十九条 劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。
    第三十条 劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请后，应当在五日内将仲裁申请书副本送达被申请人。
    被申请人收到仲裁申请书副本后，应当在十日内向劳动争议仲裁委员会提交答辩书。劳动争议仲裁委员会收到答辩书后，应当在五日内将答辩书副本送达申请人。被申请人未提交答辩书的，不影响仲裁程序的进行。
    第三节开庭和裁决
    第三十一条 劳动争议仲裁委员会裁决劳动争议案件实行仲裁庭制。仲裁庭由三名仲裁员组成，设首席仲裁员。简单劳动争议案件可以由一名仲裁员独任仲裁。
    第三十二条 劳动争议仲裁委员会应当在受理仲裁申请之日起五日内将仲裁庭的组成情况书面通知当事人。
    第三十三条 仲裁员有下列情形之一，应当回避，当事人也有权以口头或者书面方式提出回避申请：
    （一）是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属的；
    （二）与本案有利害关系的；
    （三）与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正裁决的；
    （四）私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。
    劳动争议仲裁委员会对回避申请应当及时作出决定，并以口头或者书面方式通知当事人。
    第三十四条 仲裁员有本法第三十三条第四项规定情形，或者有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的，应当依法承担法律责任。劳动争议仲裁委员会应当将其解聘。
    第三十五条 仲裁庭应当在开庭五日前，将开庭日期、地点书面通知双方当事人。当事人有正当理由的，可以在开庭三日前请求延期开庭。是否延期，由劳动争议仲裁委员会决定。
    第三十六条 申请人收到书面通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的，可以视为撤回仲裁申请。
    被申请人收到书面通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的，可以缺席裁决。
    第三十七条 仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的，可以交由当事人约定的鉴定机构鉴定；当事人没有约定或者无法达成约定的，由仲裁庭指定的鉴定机构鉴定。
    根据当事人的请求或者仲裁庭的要求，鉴定机构应当派鉴定人参加开庭。当事人经仲裁庭许可，可以向鉴定人提问。
    第三十八条 当事人在仲裁过程中有权进行质证和辩论。质证和辩论终结时，首席仲裁员或者独任仲裁员应当征询当事人的最后意见。
    第三十九条 当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。
    劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。
    第四十条 仲裁庭应当将开庭情况记入笔录。当事人和其他仲裁参加人认为对自己陈述的记录有遗漏或者差错的，有权申请补正。如果不予补正，应当记录该申请。
    笔录由仲裁员、记录人员、当事人和其他仲裁参加人签名或者盖章。
    第四十一条 当事人申请劳动争议仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以撤回仲裁申请。
    第四十二条 仲裁庭在作出裁决前，应当先行调解。
    调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书。
    调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名，加盖劳动争议仲裁委员会印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，发生法律效力。
    调解不成或者调解书送达前，一方当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。
    第四十三条 仲裁庭裁决劳动争议案件，应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起四十五日内结束。案情复杂需要延期的，经劳动争议仲裁委员会主任批准，可以延期并书面通知当事人，但是延长期限不得超过十五日。逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。
    仲裁庭裁决劳动争议案件时，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行裁决。
    第四十四条 仲裁庭对追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的案件，根据当事人的申请，可以裁决先予执行，移送人民法院执行。
    仲裁庭裁决先予执行的，应当符合下列条件：
    （一）当事人之间权利义务关系明确；
    （二）不先予执行将严重影响申请人的生活。
    劳动者申请先予执行的，可以不提供担保。
    第四十五条 裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见应当记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。
    第四十六条 裁决书应当载明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果和裁决日期。裁决书由仲裁员签名，加盖劳动争议仲裁委员会印章。对裁决持不同意见的仲裁员，可以签名，也可以不签名。
    第四十七条 下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：
    （一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；
    （二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。
    第四十八条 劳动者对本法第四十七条规定的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
    第四十九条 用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：
    （一）适用法律、法规确有错误的；
    （二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；
    （三）违反法定程序的；
    （四）裁决所根据的证据是伪造的；
    （五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；
    （六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。
    人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。
    仲裁裁决被人民法院裁定撤销的，当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。
    第五十条 当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。
    第五十一条 当事人对发生法律效力的调解书、裁决书，应当依照规定的期限履行。一方当事人逾期不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受理申请的人民法院应当依法执行。

第四章　附　　则

    第五十二条 事业单位实行聘用制的工作人员与本单位发生劳动争议的，依照本法执行；法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定。
    第五十三条 劳动争议仲裁不收费。劳动争议仲裁委员会的经费由财政予以保障。
    第五十四条 本法自2008年5月1日起施行。

网友提问：我爸爸在某公司任保安，工资1000+养老保险等5险，合同从2008年6月21日起签了3年，公司与2008年11月24书面通知于2008年12月24日解除合同，问：
1：我爸爸实际在公司上班时间为6个月零3天公司应该按照劳动法给予如何赔偿。（有些公司是给2个月的薪资给予补偿的，我想问劳动法的规定是怎么样的）。
2：我爸爸签了3年合同现在才做了6个月零3天是否有赔偿。
3：关于高温费，对于保安劳动法是否有明文规定。
4：如果公司给予2个月的补偿这2个月公司是否应该继续为我爸爸购买保险

北京劳动法律师沈斌倜回答：

1、如果是违法解除，你父亲可以获得违法解除劳动合同赔偿金（2个月的工资）
2、有，就是1中的违法解除劳动合同的赔偿金。
3、劳动法没有高温费的明确规定，但是地方上劳动和社会保障局可能会有规定，不知道你们是哪个地方的，北京的话会有：京劳社资〔2007〕123号：用人单位每年6月至8月安排劳动者在高温天气下露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的（不含33℃），应当向劳动者支付高温津贴。
室外露天作业人员高温津贴按每人每月不低于60元的标准发放；在33℃（含33℃）以上室内工作场所作业的人员，高温津贴按每人每月不低于45元的标准发放。
4、法律上公司没有义务再为您父亲上保险。

网友法律咨询：沈律师您好，我哥在广东佛山打工于2008年10月27日早7点35分在上班途中车祸身亡，交通事故已经经双方协商解决。工伤索赔如何去做。1，我哥是跟江西的包工头给广东佛山一家名叫伊诺的陶瓷公司装修展厅时出事的。2江西的包工头要求我哥他们7点30分上班。3我哥他们住的地方距上班的地方近6华里。4出事后其他打工者全都搬离，直接搬到陶瓷公司装修展厅去住。

北京劳动法律师沈斌倜解答：沈斌倜律师认为，按照有关法律规定，在上下班的规定时间和必经路线上，发生无本人责任或者非本人主要责任的道路交通机动车事故的属于工伤，因为你哥哥发生车祸的时间并不是上班的规定时间，所以你哥哥的情况严格按照法律规定并不属于法律规定的工伤范围，不适用于工伤赔偿，可以按照交通事故获得赔偿。但是由于各个地方情况不一致，理论和实践也存在差别，沈斌倜律师建议您可以为你哥提出工伤鉴定申请。

2008年1月9日，星期三，十几个农民工走到北京市盈科律师事务所，要求聘请律师为他们打官司，几杯热茶，让风尘扑扑的农民工感到温暖，他们向我们讲了他们的遭遇，一个丁姓的包工头拖欠了他们34个人共计十几万元的工资已经一个多月了，他们连吃饭的钱几乎都没有，很多人都撑不下去了，已经先回家，余下的这十几个硬撑在这里，他们每天只能在、吃面条。连油都没有，别说青菜了，很多人已经病了。看着他们绝望而疲惫的表情，我们的心揪紧了，通过对话我们了解到，这些农民工只知道他们跟着一个姓丁的包工头干活，姓丁的承诺给他们发工资，姓丁的上面还有一个姓江的老板曾经给他们发过生活费，其他的相关联系人，他们一概不知，他们没有签订劳动合同，也没有任何能够证明包工头拖欠他们工资的证据，他们只有包工头签字确认的工资单，他们去劳动局投诉，却因没有欠条无法受理，他们绝望了，无意之间在报纸上看到盈科律师事务所事迹就来到了这里。这些农民工手里几乎没有任何证据，我们了解到这个案件的难易程度，我们必须要到施工现场确认这些工人背后的合同关系。

讨要农民工工资刻不容缓，我们立刻准备了委托书，让农民工代表和我们签订了委托合同，下午两点钟，李启来、沈斌倜两位律师来到农民工指认的施工现场，施工现场位于东三环附近，一座座高楼拔地而起，施工现场尘土飞扬，北风凛冽，仍有许多农民工在搬砖弄瓦，不由让我们感慨万千，这些农民工辛苦造楼，一点血汗钱还被黑心的包工头恶意拖欠。我们一到项目工程部，几个农民工已经在那里等候我们，确认就是这个项目部，北京某建设集团项目部，我们一一记下。

根据我们的办案经验，这个事情首先要协调，找到丁某和赵某后面的劳务公司和项目部，只有这样，才能在最短时间为农民工兄弟争取到血汗钱。

下午五点钟，我们才找到了北京某建设集团项目部杨总经理，希望能和他协商解决胡某等34人的工资问题。杨经理说：“有些事情你们律师可能都不了解，胡某这些民工干的活儿的劳务分包单位是北京某建筑劳务公司。可这个只是合同上写的表面东西，实际上是林某以北京某建筑劳务公司把这活转给了北京另一某劳务公司，那个姓江的挂靠北京另一某劳务公司的名，又把这活儿转包给了包工头丁某，丁某在活儿快竣工时算了算，没有什么油水，就拒绝支付农民工工资。听到杨经理这么一说，我们才恍然大悟，才知道这个工程从表面上看都是符合法律规定的，实际上却全是包工头在一手操纵。律师就说：“对工程承包方面的法律，杨经理应该也比较熟悉吧。法律规定了工程是不能承包给没有建筑资质的单位的，更不能承包给包工头这样的个人。虽然现在江某和丁某实际承包和转包了这个工程，可现在农民工要不到工资，我们只能找合同上的合法承包单位，你们既然与北京某劳务公司签订了承包合同，也应该对在承包工程中的行为负责任。”一听律师这么说，杨经理讲，但是该工程已于去年十二月份完工，共72万元的工程款项已经支付近70万，只有约2万元握在手里，这部分款项如果可以向上申请先拿给农民工发工资，但是余下的没有办法了。不过，作为经理他愿意把劳务公司代表和江老板、丁包工头都叫到办公室商谈解决这个问题。杨经理约定第二天11点钟在他的办公室，各位关系人都到场。

2008年1月10日上午11时，两位律师准时来到杨经理办公室，将近12点钟，人才全到齐。杨经理请各位负责人说明情况，江老板承认他手中还扣留丁某4.5万元的工程款项。当着杨经理的面，律师要求与江老板先用这45000元工程款来给农民工发放工资，江某说：“可以，但是这钱现在还不能给农民工，我和他们这些人没关系，他们怎么干的活、干了多少活、当时是怎么和丁某商量的工钱，这个我都不清楚。除非丁某签字同意。”律师向丁某解释了法律的规定，包工头是根本不具备承包工程的资格的，即使事实上是丁某承包了工程，他在法律关系上也并没有任何地位，北京某劳务公司不能免除向农民工支付工资的义务。既然江某和劳务公司是一条线上的，这个钱就应该拿来偿还农民工工资。听律师这么说，江某同意把这个钱用来偿还工资，但是仍然要求丁某签字确认。丁某却说：他不认可江某结算款项，要求江某另行支付1.5万元给工人发工资。丁某和江某开始争吵，现场的几个农民工代表情绪也很激动，局势一度很紧张。事情到了这个份上，看来必须项目经理杨经理出面调解，只要杨经理愿意调解了，这个就没有问题，但是杨经理因为其他事情，已经出去办事了，我们只有左等右等，到下午五点钟的时候，一个农民工跑进来报告，杨经理回来了，在隔壁房间，我们赶紧跑过去看，但已经找不到人了，一问，杨经理又已经出去了，大家仍然僵持到这里，到了五点半，杨经理回来了，我们简单的说明了目前的情况和僵局原因，希望杨经理能够协调解决。杨经理说，现在就僵在这一万多块钱上了，但是项目公司也不能给这个钱啊。律师只有耐心的分析这个利害关系，杨经理最后拍板：不就是一万五千块钱亏损吗？我带头以个人名义出三千，劳务公司林老板三千，小江三千，小丁三千，农民工承担三千，大家同意吗？说着从自己兜里拿出3000元现金。看到这个情况。劳务经理林某也拿出了3000元现金。江某和丁某也表示同意。农民工兄弟是没有义务承担包工头3000元亏损的，但为了早点拿到这笔钱，表示同意。这时候，律师仍然担心这个4.5万打白条，向杨经理争取拿到了现金，半个小时以后。4.5万现金拿到了桌子上，还有林老板，杨经理，江某出的9000元现金，拿到了农民工兄弟的手中。

看看手表，已经是晚上7点钟。我们长出了一口气，心情无比顺畅。不到48小时，我们为农民工争取到了5.4万元农民工工资。

办案总结：

农民工兄弟争取一个多月未果的工资，我们出面短短48个小时就现金发放到他们的手中，心情无比愉悦，感觉到作为律师的成就感，但是回想办案经过，也是捏了一把汗。期间场面一再僵持，包工头之间，民工与直接上级包工头之间发生语言激烈碰撞，我们作为弱势群体的一方代表，如果有一句话不慎引起对方敌对情绪，协调拿到这4.5万元农民工工资就不会那么容易。也可能自己置身其中，无法自拔，有可能激发更大的矛盾。但是我们主办律师是位非常有经验的老律师，深知调解工作的奥妙，整件事情协调下来，没有说一句错话，余话。达到为自己当事人争取最大权益的目的，同时和对方关系处理非常融洽，和对方当事人非常友好。

法律依据：

北京市关于转发劳动和社会保障部、建设部《关于切实解决建筑业企业拖欠农民工工资问题的通知》的通知中明确规定了，如果将工程承包给不具备用工主体的个人，发生拖欠工资时，应当由建设单位、施工总承包企业、专业承包企业或者劳务分包企业支付拖欠的工资。国务院办公厅转发的《关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题的意见》也有明确表示，总承包企业因转包、违法分包工程造成拖欠农民工工资的，由总承包企业承担全部责任。但是，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。