杂谈

 "教会徒弟，饿死师傅"? 初出茅庐的“小”律师能否得到律师前辈毫无保留的真传？在@点睛政法网络学堂网 主办的“第二届法律教育与律师培训论坛”，编辑采访了《律师之师》奖获得者、北京中闻律师事务所合伙人沈斌倜律师，看看沈老师是怎么看待培训的。

【点睛讯】中国有句俗语，叫做"教会徒弟，饿死师傅"，所以，很多当师傅的为了日后防止徒弟反水，总是留有一手，最后，当徒弟的，往往难以得到师傅毫无保留的真传，出现了一代不如一代的结局。下面我们听听北京中闻律师事务所合伙人沈斌倜老师是怎么看待这一观点的：

　　【点睛网】：沈老师您好！感谢您对点睛网的鼎力支持，我们也代表律师学员对您曾为我们传授执业经验分享执业技能表示感谢！

　　自从有律师以来就有各种形式的律师培训，无论是师傅带徒弟，还是专人授课等等，以弥补出道不久的新律师在经验以及技巧方面的不足。一方面是新律师对经验和技巧的渴求，一方面是律师事务所对新律师快速成长的急切需求，另一方面却是一些经验丰富的律师吝于分享和传授。作为资深律师，您如何看待律师执业经验的分享？分享对于分享者而言真的意味着“教会徒弟饿死师傅”吗？

　　【沈斌倜】：我不认可“教会徒弟饿死师傅”。当然确实也遇到过带一些新人，过不了多久就辞职了，这也会让我感到有落差。但是个人坚持认为，只要自己足够优秀，市场是非常大的。我本身是做劳动法的，做劳动法的律师很多，无论是几千名还是几万名律师。只要自己足够优秀，把这个做到最顶端，那么其他人都是千万中的一个。所以我认为“教会徒弟饿死师傅”这里的师傅是具有可替代性的。如果这个师傅能够做到业务最顶端，做最优秀的那一个，那么这个市场还是很大的。

　　我经常对我的助理讲，市场是很大的，只要我们投入足够的精力，前景是很好的。如果说每个月做10万的业务收入，我自己能够做十万的收入，那么你也做十万收入，我有我的优势，你也有你的长处，我们就可以互补，一起开展业务可能就能做到每人十二万甚至十五万的收入。因此我们为什么不走一条合作的道路？

　　有的律师到了五十岁还没有带徒弟，这也是存在的一种现象。我并不赞同，因为我还是坚持走团队的道路。现在我招聘的律师助理，他们将来一定是要做合伙人的，我给出的定义就不是简单的律师助理，而是和我一样做的优秀律师。然后大家通力合作，共同把蛋糕做大，每个人都有丰厚的收入。

　　所以我不认可“教会徒弟饿死师傅”，解决的办法就是把对方培养成为优秀的人才，优秀的人和优秀的人一起合作，创造更大的价值。

图像

关于调整北京市2013年最低工资标准的通知

京人社劳发[2012]349号

2012年12月28日

各区县人力资源和社会保障局，各人民团体，中央、部队在京有关单位及各类企、事业等用人单位：

为深入贯彻党的十八大“增加低收入者收入”精神及中央改革收入分配制度的要求，经市委、市政府批准，对我市最低工资标准进行调整。现将有关问题通知如下：

一、我市最低工资标准由每小时不低于7.2元、每月不低于1260元，调整到每小时不低于8.05元、每月不低于1400元。

下列项目不作为最低工资标准的组成部分，用人单位应按规定另行支付：

（一）劳动者在中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；

（二）劳动者应得的加班、加点工资；

（三）劳动者个人应缴纳的各项社会保险费和住房公积金；

（四）根据国家和本市规定不计入最低工资标准的其它收入。

二、非全日制从业人员小时最低工资标准由14元/小时提高到15.2元/小时；非全日制从业人员法定节假日小时最低工资标准由33元/小时提高到36.6元/小时。以上标准包括用人单位及劳动者本人应缴纳的养老、医疗、失业保险费。

三、实行计件工资形式的企业，要通过平等协商合理确定劳动定额和计件单价，保证劳动者在法定工作时间内提供正常劳动的前提下，应得工资不低于我市最低工资标准。

四、生产经营正常、经济效益持续增长的企业，原则上应高于最低工资标准支付劳动者在法定工作时间内提供劳动的工资；因生产经营困难确需以最低工资标准支付全体劳动者或部分岗位劳动者工资的，应当通过工资集体协商确定或经职工代表大会(或职工大会)讨论通过。

五、在劳动合同中约定的劳动者在未完成劳动定额或承包任务的情况下，用人单位可低于最低工资标准支付劳动者工资的条款不具有法律效力。

六、上述各项标准适用于本市各类企、事业等用人单位。

七、本通知自2013年1月1日起执行。

北京市人力资源和社会保障局

二○一二年十二月二十八日

沈律师您好，昨天 看到一条这样的员工规定“所有加班首先必须抵冲病、事假，有一天抵冲一天，多余部分由公司发给加班工资，不作调休处理。”该员工是标准工时制，请您帮我解析一下，是否可行，如果不可行，为什么。谢谢啦。

沈斌倜律师答疑：

对于周末加班，公司首先安排调休是合情合法的，但对于工作日延长工作时间加班或法定节假日加班应支付加班工资，不能用调休代替。

一、工时制度介绍 

企业用工的工时共分三种，分别是标准工时制、综合计算工时制、不定时工作制。标准工时，是我国运用最为广泛的一种工时制度，在标准工时制下，工人每天工作的最长工时为8小时，每周最长工时为40小时。综合计算工时制是以标准工作时间为基础，以一定的期限为周期，综合计算工作时间的工时制度。实行这种工时制度的用人单位，计算工作时间的周期不再是以天为单位，而是可以是以周、月、季、年，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。即在综合计算周期内，某一具体日（或周）的实际工作时间可以超过8小时（或40小时），但综合计算周期内的总实际工作时间应当不能超过总法定标准工作时间。综合工时制一般适用于交通、铁路等需连续作业的行业以及制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业。不定时工时制也称为不定时工作制。它是指因工作性质、特点或工作职责的限制，无法按标准工作时间衡量或是需要机动作业的职工所采用的，劳动者每一工作日没有固定的上下班时间限制的工作时间制度。企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的；企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分半年人员以及因工作性质特殊，需要机动作业的职工；其他因生产特点、工作特殊或职责范围关系，适合实行不定时工作制的职工。符合条件企业可以实行综合工时制，不定时工时制，但需要经过劳动保障行政部门批准。

 二、不同工时加班费计算和加班调休问题

标准工时制：劳动者每天工作的最长工时为8小时，每周最长工时为40小时，因生产经营需要经与工会和劳动者协商后一般每天延长工作时间不得超过1小时，特殊原因每天延长工作时间不得超过3小时，每月延长工作时间不得超过36小时。安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之150％的工资报酬，该加班不能用以后安排调休处理；休息日安排劳动者工作，用人单位有权以调休代替，不能安排调休的，应支付不低于工资的200％的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，该加班不能用以后安排调休处理，应支付不低于工资的300％的工资报酬。

综合计算工时制：实行这种工时制度的用人单位，计算工作时间的周期不再是以天为单位，而是可以周、月、季、年为单位。这就意味着在一个综合计算周期内某一具体日（或周）的实际工作时间超过8小时（或40小时），但是综合计算周期内的总实际工作时间不超过总法定标准工作时间的，不算加班。也就是说，在法定工作时间总数内，公司可以采取调休的方式，而不用支付加班费。但在该周期内的工作总时间超过核定的标准时间，属于加班，且不能以调休处理，应支付不低于工资150％的工资报酬；法定节假日工作的，算加班，该加班亦不能用以后安排调休处理，应支付不低于工资的300％的工资报酬。

不定时工作制：在这种工作制下，劳动者每一个工作日没有固定的上下班时间限制。经批准实行不定时工作制的劳动者延长工作时间，不受《劳动法》第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制。实行不定时工作制的劳动者，一般情况下，除法定节假日工作外，其他时间工作不存在加班。法定节假日工作的，按照地方法规规定。如果地方规定要支付加班工资的，支付不低于工资的300％的工资报酬，不能用以后安排调休处理。

【入职时的签约奖金是否要退回咨询】沈斌倜律师您好，如果劳动合同约定不满2年服务期，要退还入职时取得的2万元签约奖金，这个约定有效吗，是否违反了劳动合同法关于不得约定违约金的规定？

沈斌倜律师解答：

签约奖金（signing bonus或sign-on bonus）是公司向新员工支付的一笔钱，作为对其加盟的激励。签约奖金通常是用作吸引员工的一种激励机制，比如在年薪可能低于员工的预期的情况下，签约奖金往往会促使他们与公司签约。由于签约奖金多半是一次性支付的，这一方面会降低公司的风险：如果员工达不到预期的要求，公司不用支付高的工资。另一方面对员工来说，签约奖金也可以减少薪水低于预期的损失。通常来说签约奖金通常用于职业体育和雇佣应届毕业生。

拿了签约奖金是否可以约定服务期，没到服务期是否需要退还呢？首先要清楚什么是服务期，服务期是劳动者与用人单位约定在用人单位专门出资，为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的情况下，劳动者必须为用人单位提供服务的期限。在劳动合同法的规定中除此以外，对其它情形单位没有权利强制要求服务期。即使约定了服务期2年，也应视为劳动合同期限。

再者，根据《劳动合同法》，除了对有竞业限制和进行了专项技术培训的职工可以约定违约金外，其他的情况不能约定员工支付违约金。如果劳动合同约定服务期，不满服务期要退还签约奖金，沈律师认为对企业来说这样的约定有很大法律风险。因为签约奖金是针对签约的行为，而服务年限的约定是“满约奖金”（履行合同完毕的奖励）的设置条件，不能用满约奖金的定义来限制签约行为，因此我认为此约定违法，劳动者不需退还签约奖金。

沈斌倜律师提示：

为了避免风险，企业在设置该激励措施时，首先要清楚到底是签约奖金还是满约奖金，如果是满约奖金，自然发放时间是履行完毕的时候。而设置签约奖金的时候也可以通过合理的方式降低这种风险，比如发放方式从一次性发放到多次发放，这样可以避免约定服务期而违法的风险。

中人网最新一期的【本周说法175期】

【本期案例】李某是某化工厂的工人，与所在单位签订有为期3年的劳动合同。双方履行劳动合同到第二年期间，该年的征兵工作开始了，由于李某正处于征兵年龄段中，加上各项条件都符合有关规定，被当地征兵部门征召入伍。

　　李某参军入伍后的某日，李某的家属收到了化工厂发来的信函，信函中说由于李某已经应征入伍，将在几年之内不能正常履行劳动合同，考虑到双方签订合同时的情况已发生重大变化，所以单位决定与李某解除劳动合同，希望家属代替李某前来办理解除劳动合同的相关手续。

　　李某家属将此事通知了李某，李某认为自己是因履行国家兵役义务而无法正常履行劳动合同，但自己愿意在服役期满后继续回单位履行劳动合同，单位在自己服役期未满时不应当解除劳动合同，于是委托家属与单位交涉，双方就此产生争议。

　　问题：

1、你觉得李某的劳动合同是否该解除？说明理由。

2、劳动者应征入伍期间，用人单位是否可以解除劳动合同？说明原因。 

法律专家 中闻律师事务所合伙人 沈斌倜律师点评：

劳动合同的单方解除权是指劳动合同当事人依法享有的，无需对方当事人同意而单方决定解除劳动合同的权利。一般情况下，劳动者只需要提前30天书面通知，无需征得用人单位同意，即可行使劳动合同的单方解除权单方解除劳动合同。而用人单位单方解除劳动合同即行使劳动合同的单方解除权应具备法定的解除事由。

用人单位单方解除劳动合同，根据解除事由不同可以分为三类：一，过失性解除，也就是员工存在《劳动合同法》第三十九条所规定的情形之一的，用人单位可以单方解除劳动合同，而不需要支付经济补偿金，而且因员工过错给用人单位造成损失的，用人单位有权要求赔偿。二，非过过失性解除，即出现《劳动合同法》第四十条情形之一的，用人单位提前三十天通知员工或支付一个月工资的待通知金，可以解除劳动合同，但是应当向劳动者支付经济补偿金。三，经济性裁员，即《劳动合同法》第四十一条所规定的四类情形出现的。

本案例中，用人单位欲以李某应征入伍导致客观情况发生重大变化劳动合同不能履行为由行使劳动合同的单方解除权解除与李某的劳动合同。那么，何为《劳动合同法》所规定的客观情况发生重大变化？本案是否符合客观情况发生重大变化用人单位可以行使单方解除权解除劳动合同的情形？

我国法律法规对于何为《劳动合同法》所规定的客观情况发生重大变化并没有明确的定义。在《劳动合同法》实施之前，《劳动法》第二十六条亦有关于客观情况发生重大变化用人单位可以单方解除劳动合同的法律规定，原劳动部关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说明第26条解释：“《劳动法》中的“客观情况发生重大变化”是指：发生不可抗力或者出现致使劳动合同全部或者部分条款无法履行的情况，如企业兼并、迁移、资产转移等，并且排除劳动法第27条所列的清况”。可见，原劳动部对这一款的解释也是非常有限的。

我们认为，职工入伍不属于《劳动合同法》所规定的客观情况发生重大变化导致劳动合同不能履行的原因，即本案中用人单位不能以此为由与李某解除劳动合同。主要理由如下：

原劳动部办公厅《关于职工应征入伍后与企业劳动关系的复函》中规定：“职工应征入伍后，根据国家现行法律法规的规定，企业应当与其继续保持劳动关系，但双方可以变更原劳动合同中具体的权利与义务条款。”《兵役法》第55条第（2）项规定：义务兵入伍前是机关、团体、企业事业单位职工的，服役期间保留劳动关系，退出现役后可以选择复工复职。《军人抚恤优待条例》第33条第2款规定：义务兵和初级士官入伍前是国家机关、社会团体、企业事业单位职工（含合同制人员）的，退出现役后，允许复工复职，并享受不低于本单位同岗位（工种）、同工龄职工的各项待遇。可见应征入伍后，原单位不得与之解除劳动合同。依法服兵役是每个适龄公民应尽的责任和义务，职工入伍后对于单位来讲是不能履行劳动义务，但是他们在保卫祖国，这是一种特殊的情形，对于这种特殊情形，国家也作了上述特殊规定。对于国家这一规定，公司应充分了解和理解，并承担用人单位相应的社会责任，以避免不必要劳动争议的发生。据此，该单位应当与入伍的李某保持劳动关系，但我们认为，可以协商变更劳动合同，包括社保的缴纳、是否发放工资等。

[咨询问题]沈律师： 我单位一线操作工人每月工作近300小时，加班时数远远超过法律规定的每月加班不得超过36小时规定，但员工乐于加班可赚取更多的加班费，加班少了员工还不愿意干。我的问题是：超36小时加班对企业有哪些风险？北京的劳动部门一般怎么处理超工时问题？谢谢！

北京沈斌倜劳动法律师答疑：

   关于对超时加班对企业的风险，答复如下：按照劳动法相关规定，在保障劳动者身体健康的条件下，延长工作时间每日不得超过3小时，每月不得超过36小时。在员工存在超时加班的情况下，虽然能够举证是员工乐意自愿，但是企业仍然存在一定的用工风险，主要表现在：

第一、 劳动监察检查的风险

《劳动保障条例》第11条第5款规定劳动保障行政部门对 “用人单位遵守工作时间和休息休假规定的情况”实施劳动保障监察。而且劳动保障监察的形式之一就是日常巡视检查，虽然现实情况下这种检查形式并不常见，但随着行政部门执法的不断推进，为了促进用工环境的和谐完善，在不少沿海发达地区和某些劳资关系紧张的地区，劳动监察大队定期或不定期的检查也逐渐成为常态。那么一旦劳动监察大队依法立案调查，很可能还会调查除了超时加班以外的其它违法行为。

第二、 被通报批评和被罚款的风险

就北京地区而言，已实施网格化管理， 2012年劳动监察网格化管理覆盖全市90%以上街道，其中城六区每个街道都会配备劳动监察人员和协管人员，掌握街道的用工单位数量及用工情况是他们工作内容之一，一些单位的用工矛盾也要实时掌握。同时，定期去用工单位尤其是建筑工地企业，核查用工单位是否存在不按时发放工资、不签订劳动合同、没有给员工上保险、违法延长用工时间等违法行为，并可以查单位支付台账。如果发现用工单位有违法情节，劳动监察部门将把情况上报给区县人力社保部门。审核后，劳动监察员可对用工单位进行行政处罚。市劳动监察部门不定期地将通报违法情节严重的用人单位，比如2012年4月18日，市劳动监察部门通报去年查处的6家外地驻京单位，有的存在无故拖欠劳动者工资报酬的，有的违法延长劳动者工作时间。其中，北京××世元电子有限公司1000多名员工都存在延长工作时间，每个员工一个月都加班30个小时以上。因此，劳动监察部门对其处以30万元罚款，并责令为员工补齐加班费。因为《劳动监察条例》第二十五条规定“用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章延长劳动者工作时间的，由劳动保障行政部门给予警告，责令限期改正，并可以按照受侵害的劳动者每人１００元以上５００元以下的标准计算，处以罚款。”

第三、 被举报的风险

虽然员工乐于超时加班，但仍然不排除员工去劳动监察部门举报的风险。因为无论员工是否同意，超过法定加班时间的行为都是违法的。一旦某个员工举报投诉，劳动监察部门很可能会启动调查程序。特别是对因违反劳动保障法律、法规或者规章的行为引起的群体性事件，劳动保障行政部门应当根据应急预案，迅速会同有关部门处理。

第四、 仲裁和诉讼的风险

员工以法定理由被迫解除劳动合同并将用人单位上告上仲裁和法庭，用人单位要承担支付经济补偿金的风险。比如员工以“用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益”而解除劳动合同的”，其仍然可以主张经济补偿金，具体见沈斌倜律师另外一篇博客《劳动者解除劳动合同也可以获得经济补偿金”》http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0102dzfq.html。

该意见供仅供参考，并欢迎交流。恭祝您工作顺利，万事如意。

摘录说明：第一中级人民法院于2011进行专题研究，对民事商事经济案件常见疑难问题的审判原则进行研讨并作出统一规定，为西片区法院审理同类案件的指导性规范，现将劳动争议部分内容摘录如下：[1]

第八部分 劳动类案件中的问题

劳动类纠纷案件：包括劳动争议、人事争议、劳务（雇佣）合同案件。本部分规范意见的内容，是在我院2009年规范意见的第五部分“劳务（雇佣）案件”和第七部分“劳动类案件”所列问题的基础上，结合两年来立法和审判实践的发展变化，剔除其中根据形势变化已经不宜列入规范意见的部分问题，保留、修改部分问题，并加入新增问题，最终重新梳理编写而成。为方便大家对照，对新增和保留的问题予以标注，敬请注意。

（一）劳动关系认定

1、农民工与承包单位、发包单位之间的关系？

问题说明：在农民工起诉建设工程的承包单位或发包单位的一些案件中，建筑施工单位将工程发包给不具备用工主体资格的包工头，由此引发的问题是，包工头招收的农民工与施工单位之间是劳动关系还是劳务关系？劳动仲裁经常会依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条,《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条第一款、第十二条的规定，认定农民工与承包单位、发包单位之间是劳动关系。（新增问题）

基本意见：如果农民工系施工单位自行招录、自行管理、直接发放工资，则双方之间是劳动关系。但如果建筑施工单位将工程发包给不具备用工主体资格的包工头，农民工系包工头自行招收、自行管理、自行发工资，农民工仅在特定工地从事短期、临时性的工作，则倾向认为农民工与施工单位之间不存在劳动关系。但施工单位应当与包工头共同承担责任。

2、劳动者达到退休年龄后仍在单位继续工作的，劳动关系是否延续？

问题说明：（新增问题）

基本意见：劳动者达到退休年龄后，劳动合同终止，如仍继续工作，倾向按劳务关系处理。

（二）劳动合同订立

3、未签劳动合同满一年后，是否仍需支付二倍工资？

问题说明：单位与劳动者一直没有签订书面劳动合同，在工作满一年后也没有签订的无固定期限合同。那么单位是否还应当按照《劳动合同法》第八十二条第二款规定，支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资。（新增问题）

基本意见：依据《劳动合同法》第十四条第三款，单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。因此单位不需要再支付二倍工资。

4、未签订书面劳动合同二倍工资的仲裁时效？

问题说明：《劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”当劳动者依据该规定主张二倍工资时，其仲裁申请时效如何计算？是否适用特殊仲裁申请时效的规定？（新增问题）

基本意见：（1）未签订书面劳动合同二倍工资的仲裁申请时效的期间为一年，计算时应区分以下两种情况：用人单位在用工之日起超过一个月但在一年内即与劳动者签订书面劳动合同的，自签订书面劳动合同之日起，开始计算二倍工资的仲裁时效；用人单位自用工之日起超过一年仍未与劳动者签订书面劳动合同的，自用工满一年起，开始计算二倍工资的仲裁时效。（2）未签订书面劳动合同二倍工资的仲裁时效期间的中断、中止情形，应适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二款、第三款的规定予以确定。但不应适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定。

5、未签订书面劳动合同二倍工资的支付期间？

问题说明：（2009规范意见第七部分9）

基本意见：在 2008年1月1日前用工的，应自2008年2月1日起支付二倍工资，至签订书面劳动合同时止，但最长支付11个月。在2008年1月1日后用工的，自用工期满一个月的次日起，支付二倍工资，至签订书面劳动合同时止，但最长支付11个月。已有的书面劳动合同在2008年1月1日以后到期，仍继续用工的，自合同到期的次日起，至签订书面劳动合同时止，支付二倍工资，但最长支付12个月。

注：第三种情况是2009年北京高级法院会议纪要28规定。

6、单位未安排劳动者工作，应否支付未签书面劳动合同二倍工资？

问题说明：在单位未安排劳动者工作的期间，单位只需支付劳动者基本生活费。如果此期间内单位未与劳动者签订书面劳动合同，那么劳动者能否主张该期间的二倍工资？（新增问题）

基本意见：因劳动者未提供劳动，单位只需按规定支付基本生活费，不需支付未签书面劳动合同二倍工资。

7、二次固定期限合同到期后，单位能否单方终止合同？

问题说明：用人单位与劳动者连续第二次签订的固定期限劳动合同到期后，如果劳动者要求签订无固定期限合同，而用人单位要求终止合同，如何处理？（新增问题）

基本意见：连续两次签订固定期限合同到期后，只要劳动者提出签订无固定期限合同，即应签订无固定期限合同，单位不能以合同到期为由单方终止合同。

（三）劳动报酬

8、未休年假工资的仲裁时效，如何掌握？

问题说明：《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定“对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”。那么，对未休年假工资，能否适用有关劳动报酬的特殊仲裁时效？（新增问题）

基本意见：未休年假工资属于劳动报酬，可以适用有关劳动报酬的特殊仲裁时效。

9、对不实行标准工时制的人员，是否有节假日加班？

问题说明：有些单位对劳动者实行综合工时制或不定时工时制，那么此类劳动者是否有节假日加班。（新增问题）

基本意见：首先，依据《工资支付暂行规定》第十三条第四款，对实行不定时工时制度的劳动者，不执行有关支付加班工资的规定。因此，如果实行不定时工时制度，则对劳动者在法定节假日在岗行为，不需支付加班工资。其次，依据《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》之五，对经批准实行综合计算工时工作制的用人单位，在法定休假日安排劳动者工作的，应按《劳动法》第四十四条第（三）项的规定支付加班工资。最后，需说明的是，单位实行综合工时制或不定时工时制，需申请当地劳动和社会保障部门审批。在案件审理中，如果发现劳动者的实际工作性质应属于不定时工时制，但单位却未申请审批，可酌情予以考虑，并建议单位及时申请审批，以从根本上杜绝此类争议。

（四）福利待遇

10、劳动者主张自采暖补贴，应否受理？

问题说明：《北京市居民住宅清洁能源分户自采暖补贴暂行办法》规定单位应向职工支付自采暖补贴款。目前有些职工起诉要求单位支付该笔补贴。（新增问题）

基本意见：自采暖补贴属于北京市地方特殊政策。目前尚无明确的处理依据，法院不宜受理该类纠纷。

11、单位放假能否抵消劳动者年休假？

问题说明：单位不安排劳动者工作，即为放假。此期间单位一般只需支付劳动者基本生活费。但如果单位仍正常支付工资，可否将该期间等同于是劳动者的年休假？（新增问题）

基本意见：如果单位正常支付工资，可以视为安排年休假。

（五）劳动关系解除和终止

12、对劳动合同的解除原因，如何认定？

问题说明：该问题在现实案件中有两种常见表现：一是单位主张劳动者自动离职或因严重违纪等而通知解除劳动合同，而劳动者主张单位违法解除劳动合同；二是单位主张劳动者自动离职，而劳动者主张因单位拖欠报酬或欠缴社会保险而解除合同。（新增问题）

基本意见：单位通知解除劳动合同后，劳动者如果有异议并引发诉讼的，应查明劳动合同的解除原因，从而认定单位是否属于违法解除，或者是否属于符合《劳动合同法》第三十七条或第三十九条规定的解除。单位主张劳动者有《劳动合同法》第三十七条或第三十九条规定情形的，应承担举证责任。劳动者依据《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同，应当有明确的解除合同的意思表示并告知用人单位解除合同的原因。在用人单位已经通知解除劳动合同后，劳动者只能围绕用人单位解除合同是否合法这一事项来主张权利，而不能再依据《劳动合同法》第三十八条要求解除劳动合同及主张相应权利。

13、单位以违反规章制度为由解除劳动关系的，如何审查？

问题说明：（2009规范意见第七部分4）

基本意见：首先，应当审查规章制度是否有违法之处，比如特定期限内不能结婚、生育等，如果存在违法之处，则违法部分无效。其次。根据规章制度的不同存在形式确定对劳动者的约束力，规章制度若以劳动合同内容或附件形式存在的，属双方协商的结果，不再考虑制定程序是否经过民主程序的问题；若以员工手册形式且属建立劳动关系前存在的，只考虑是否向劳动者公示来确定是否有约束力，不考虑制定程序是否经过民主程序；若以员工手册形式且属建立劳动关系后存在的，不仅要考虑制定程序是否经过民主程序，还要考虑是否向劳动者公示，至于公示的方式，除了劳动者签字确认外，合理考虑用人单位办公系统内部的公示、公告以及群发信息或群发电子邮件等形式。至于民主程序的判断，以制定过程中征求企业工会或者当地工会组织或职工代表意见为条件，至于是否采纳上述意见则在所不论。

14、用人单位以劳动者不服从工作调整为由解除劳动关系的，如何审查其正当性？

 问题说明：（2009规范意见第七部分5）

 基本意见：首先，审查双方在劳动合同中是否有明确约定，但不宜扩大解释双方的笼统约定，比如“用人单位可以根据经营需要和劳动者工作表现调整工作地点和岗位”；其次，审查劳动者工作地点的变化是否给其生活带来明显不便，审查工作岗位调整是否给其劳动报酬、职业发展前景以及社会评价带来不利变化、此时判断对劳动者是否有利时应当充分考虑劳动者的个人意见及具体情况、不宜简单以普通的标准来替代；最后，审查劳动者在用人单位提出调整工作地点和岗位后的表现，若劳动者到岗上班的，视为劳动者接受。

15、劳动者未按规定提前通知解除劳动合同的，解除时间如何认定？

问题说明：《劳动合同法》第三十七条规定，劳动者提前三十日、或者在试用期提前三日，有权书面通知解除劳动合同。如果劳动者提出解除合同后，未继续工作至前述规定期间，即自行离岗，则劳动关系何时解除？（2009规范意见第七部分7）

基本意见：用人单位规定劳动者辞职需提前提出的规定是出于保护用人单位的利益，在前述情形下劳动者提出辞职，用人单位不同意的，劳动者应当在提出辞职后继续上班，待三日或三十日届满时，双方劳动关系解除；用人单位证明劳动者拒不上班的，应认定双方劳动关系在劳动者离岗时解除，但劳动者应当对由此给单位造成的损失予以赔偿。

16、劳动者在劳动关系终止或解除时签订了无争议承诺，而后又申请仲裁和起诉的，如何处理？

问题说明：劳动者与单位在解除或终止劳动关系时，有时会签订一种“无争议承诺”，具体内容大致均为单位支付一定费用，劳动者承诺不再与单位有任何争议。此类“无争议承诺”签订并实际履行后，有时劳动者一方仍会申请仲裁并起诉。（新增问题）

基本意见：依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条，对劳动者与用人单位解除或终止劳动合同时签订的协议，应审查其有无欺诈、胁迫、乘人之危以及重大误解、显失公平的情形。如果对劳动者提出的工资、加班工资及拖欠补偿金请求，经审查其合理部分数额远远高于承诺书的金额，则应考虑保护劳动者的合法权益；如差距不大，则可以认定承诺书有效。社会保险的责任不能由劳动者与用人单位约定取消。劳动者主张协议存在欺诈、胁迫、乘人之危以及重大误解、显失公平等情形的，应承担举证责任。

17、企业被责令关闭时，如何计算经济补偿金年限？

问题说明：在1994年开始实施的《劳动法》中，没有规定用人单位被责令关闭时需支付劳动者经济补偿金。但自2008年1月1日起实施的《劳动合同法》第四十四条、四十六条规定，用人单位被责令关闭的，应当向劳动者支付经济补偿。那么，对于企业在2008年1月1日以后被责令关闭的，而劳动者是在此前参加工作的。计算经济补偿金时，应否将其2008年1月1日以前的工作年限计入经济补偿金计算年限？（新增问题）

基本意见：虽然《劳动法》中未作明确规定，但此类情况属于职工无过错而解除或终止劳动合同，因此应当按照实际工作年限支付经济补偿金。

18、出租车司机经济补偿金的计算基数？

问题说明：出租车司机的工资标准，通常在劳动合同中约定按照本市最低工资标准支付。出租车司机另有运营收益，但具体数额不明确，其个人所得税统一按每月75元交纳。当解除或终止出租车司机的劳动关系时，如何确定其经济补偿金的计算基数？（新增问题）

基本意见：可参照个人所得税回推的月工资数额，作为出租车司机经济补偿金的计算基数。

（六）竞业限制

19、单位未支付补偿费，劳动者应否遵守竞业限制？

问题说明：单位与劳动者签订竞业限制条款，在约定劳动者应承担竞业限制义务后，有时没有约定补偿，此后单位往往也不会支付补偿。那么，在此情况下，劳动者是否还需要遵守竞业限制？（新增问题）

基本意见：此类情形原则上应依据合同法有关同时履行抗辩的规定处理。如果劳动者与单位只约定竞业限制但未约定补偿费，且在劳动者办理完毕解除、终止劳动关系手续后，单位既未提出协商补偿费，也为实际支付补偿费，则劳动者可不履行竞业限制约定。如果劳动者与单位约定了竞业限制补偿费，但用人单位未支付补偿费超过合理期限，则劳动者可不履行竞业限制约定。

（七）社会保险

包括：工伤、医疗、养老、失业、生育。

20、劳动者遭受工伤后，未经工伤认定，如何处理赔偿问题？

问题说明：这是现实中的一种比较特殊情况，劳动者遭受工伤后，单位及劳动者均未及时申请工伤认定，导致没有行政部门的工伤认定。此后双方当事人对于构成工伤没有异议，但对于适用法律存在争议。第一种观点认为应按照劳动争议案件受理，劳动者可主张单位按工伤保险待遇予以赔偿。第二种观点认为工伤认定属于行政机关的职权，在没有工伤认定的情况下，法院不宜按照《工伤保险条例》处理，应告知当事人按照人身损害赔偿案件起诉。（新增问题）

基本意见：北京高级法院民一庭在《新形势下北京市法院劳动争议案件审判的情况、问题与对策意见》中持第二种观点。建议统一按人身损害赔偿案件处理。

21、工伤处理期间单位给劳动者的借款，单位在工伤赔偿中能否主张抵消？

问题说明：在劳动者遭受工伤后，有时单位会以借款名义给劳动者一些现金，通常用于支付医疗费、生活费等。之后劳动者主张工伤赔偿。在仲裁和诉讼中，单位会要求将借款抵消工伤待遇，而劳动者则认为应另案处理。（新增问题）

答复情况：如果劳动者向单位借款属实，且发生在工伤处理期间，可以将该笔借款与工伤待遇的各项补助金相抵消，而无需再另案处理、增加诉累。

22、未缴养老保险的损失数额，如何计算？

问题说明：（新增问题）

基本意见：单位未缴养老保险且无法补缴的，劳动者可以主张赔偿损失。如果劳动者主张赔偿损失时尚未达到退休年龄，因无法核算其损失数额，故不应受理。告知其待达到退休年龄后再主张权利；如果劳动者已达到退休年龄，可由社保机构核算其具体损失数额，以社保机构核算的数额为准。

23、未缴社会保险赔偿损失的仲裁时效？

问题说明：（新增问题）

基本意见：对于社会保险方面的请求，倾向适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款有关劳动报酬的特殊时效规定。

24、劳动者自己补缴社会保险费后，能否要求单位赔偿？

问题说明：用人单位未给劳动者缴纳社会保险，劳动者自己补缴后，要求用人单位承担赔偿责任的，如何处理？（新增问题）

基本意见：劳动者如果是支付了应当由单位支付的保险费，可以要求单位赔偿这部分保险费。

25、单位能否要求劳动者退还多缴的社会保险？

问题说明：单位终止劳动关系后，有时因与劳动者就劳动关系终止、解除产生争议，为避免纠纷，在仲裁及诉讼中依然为劳动者缴纳社会保险。如果在最终生效裁决所认定的解除或终止劳动关系的时间之后，单位仍缴纳了社会保险，那么单位主张劳动者退还多缴纳的社会保险费，如何处理？（新增问题）

基本意见：单位缴纳的社会保险费既非劳动者依法应当负担，也不属于劳动者个人所得。因此应由社保机构处理，法院不应受理。

（八）劳动仲裁与诉讼

26、仲裁按照撤回申请处理的，当事人起诉，法院能否受理？

问题说明：《劳动争议调解仲裁法》第三十六条规定：“申请人收到书面通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的，可以视为撤回仲裁申请。”《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十八条规定：“申请人收到书面通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的，可以按撤回仲裁申请处理，申请人重新申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。”如果根据上述规定，仲裁委员会对该种情况不予受理的，当事人起诉至人民法院，人民法院是否应当受理？（新增问题）

基本意见：仲裁按照撤回申请处理后，如果申请人再次申请仲裁，仲裁机关不予受理的，法院可以受理。但应要求当事人先去仲裁机关申请，并取得仲裁机关不予受理的相关证明文件。

27、仲裁以无管辖权为由裁定驳回劳动者申请，如何处理？

问题说明：劳动者提起仲裁申请后，劳动仲裁委员会以无管辖权为由驳回劳动者的申请，有的还在文书中写明不服裁决可以起诉。现劳动者不服该裁决，向法院提起诉讼，能否受理？（新增问题）

答复情况：1、因该争议尚未经仲裁处理，法院不宜直接受理，一般情况下应告知劳动者向有管辖权的劳动仲裁机构另行提出申请。2、特殊情况下如仲裁机关之间因为管辖争议或管辖不明确致使案件长期无法进入实体处理的，法院可以考虑受理劳动者的起诉。

28、劳动争议经人民调解达成协议，当事人不履行的，能否直接起诉？

   问题说明：单位与劳动者在人民调解委员会支持下就劳动争议达成调解协议后，如果对调解协议的履行或者调解协议的内容发生争议，能否依据《人民调解法》第三十二条直接向人民法院提起诉讼？还是应当先申请劳动争议仲裁？（新增问题）

   基本意见：应按受理劳动争议的相关司法解释规定处理。如果调解协议仅涉及劳动报酬支付，可以直接起诉。如果还涉及其他劳动争议内容，应先申请仲裁。

29、劳动者死亡后，其继承人能否作为原告？

问题说明：劳动者死亡后，其继承人能否起诉劳动者生前的单位，要求确认劳动关系，并要求支付未签订书面合同的双倍工资以及补足最低工资的差额？（新增问题）

基本意见：如果该权利属于劳动者生前所享有的财产性质的权利，不具有人身专属性，则属于遗产范围，其继承人基于对该财产权利的继承权，享有相应诉权，可以提起诉讼。《继承法》第三条中规定，公民的收入等合法财产属于遗产；《最高人民法院关于贯彻执行继承法若干问题的意见》第3条规定，履行标的为财物的债权属于可继承的遗产。因此，可区别死亡劳动者继承人的诉讼请求的内容及性质而作不同处理：1、对确认劳动关系的诉讼请求，因劳动者的该项权利不属于可继承的遗产范围，故其继承人不能提出此项诉讼请求，但是如果存在争议，法院应当在判决书事实部分中明确死亡的劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系；2、对于未签书面合同的二倍工资及补足最低工资差额等诉讼请求，因该项权利属于可继承的财产权利，故其继承人可以就此提起诉讼。

30、对仲裁时效应被动审查还是主动审查？

问题说明：对当事人的请求是否超过仲裁时效，劳动仲裁机构或法院是只能依据对方当事人的抗辩才能进行审查？还是可以依职权主动进行审查？（新增问题）

基本意见：仲裁时效与诉讼时效近似，应在当事人提出时效抗辩后审查，不宜主动审查。

31、对仲裁裁决未起诉，能否视为认可裁决结果？

问题说明：劳动仲裁机构作出裁决后，如果一方当事人起诉，而另一方当事人未起诉，但未起诉的一方在诉讼中也提出不服仲裁裁决，如何处理？或者是仲裁结果有数项，但当事人只就部分内容起诉，则未起诉部分能否直接视为当事人认可？（新增问题）

基本意见：如果仲裁裁决结果本身不存在严重违法、显失公平的情况，则对一方当事人未起诉或双方当事人均未起诉的裁决内容，可视为当事人对自身权利的处分，法院可以直接依据该部分裁决内容作出判决。

32、当事人在仲裁中认可相关案件事实，而后在诉讼中又否认的，如何处理？

问题说明：（新增问题）

基本意见：劳动仲裁程序具有准司法程序的性质。当事人在仲裁中认可了相关案件事实，如果在此后的诉讼中又反悔，应提供充足的相反证据。否则法院不应采信当事人的反悔主张。

33、劳动争议案件一审判决主文应如何表述？

问题说明：由于有仲裁结果为前提，劳动争议案件的当时人诉辩主张及一审判决主文均有特殊性，应当注意。（2009规范意见第七部分12）

基本意见：应区分以下情况采用相应的表述方式：对双方当事人均未起诉的仲裁结果部分，如果没有严重违法或显失公平的情况，在理由部分中应表示予以确认，而后直接写入一审判决主文。仲裁结果为给付金钱，当事人不服起诉，一审法院如果认定不应给付给金钱，应判决“无需支付该金钱”；如果认定应当给付给金钱，应将该项仲裁结果写入一审判决主文，而不是写驳回当事人请求；如果认定应当给付该金钱但具体数额应调整，则在一审判决主文中写明给付金钱及数额即可。仲裁结果未支持当事人某项请求，当事人不服起诉，一审法院如果认为应当支持该项请求，直接写入一审判决主文即可；如果认为不应支持该项请求，应判决驳回当事人该项请求。

（九）劳务（雇佣）合同

34、包工头能否作为原告主张全班组工人劳务费？

问题说明：在一些案件中，包工头主张全班组工人的劳务费。这时为保护工人利益，防止包工头不将劳务费发给工人，通常是要求全班组工人起诉。但有时班组工人已撤场返还原籍，如果坚持让工人自己来起诉，会增加诉累。（2009规范意见第五部分1）

基本意见：为防止包工头携款潜逃导致工人无法实际获取劳务费，因此一般情况下包工头不能作为原告起诉索要全班组的劳务费。包工头如果与上一级发包单位之间存在合同关系，则应当依据合同追索承包费用，而不是班组工人的劳务费。包工头将工程款取走，也不能免除非法发包、转包单位对拖欠工人劳务费所应当承担的连带给付责任。如果包工头明确追索的是每个工人的劳务费，并且引用关于保护农民工的相关规定，要求前几手发包、转包单位共同承担连带责任，则告知其应当由工人自己来起诉。

35、农民工追索劳务费时是否必须追加包工头为被告？

 问题说明：在许多劳务纠纷案件中，农民工往往将工程承包单位与发包单位列为被告，包工头也直接以农民工身份索要劳务费，并且还充当农民工一方的证人或诉讼代理人，在该种情况下应否追加包工头为被告？（2009规范意见第五部分2）

基本意见：如果农民工与承包单位之间并无直接的用工关系，是承包单位将工程违法转包给包工头，包工头自行招工、自行管理，自己发工资的，则应当将包工头追加为被告。这样有利于查清事实，分清责任，也可减少虚假诉讼。（1）如果农民工在起诉时没有告包工头，法院应向农民工释明，要求追加包工头为被告。如果农民工在释明后不同意追加包工头，法院应依职权追加。（2）如果单位对农民工是否曾在工地工作及工作量提出质疑的，法院应要求农民工一方举出相应证据，并对证据进行认真审查，避免出现诉讼欺诈。

36、农民工起诉包工头和劳务分包企业、总承包企业、建设单位时，上述被告的责任形态及责任范围？

问题说明：（2009规范意见第五部分3）

基本意见：（1）包工头对欠付工资承担全部清偿责任。（2）根据《北京市工资支付规定》第29条的规定，劳务分包企业对包工头欠付工资应承担连带清偿责任。（3）总承包企业和建设单位在一般情况下，仅在其欠付工程款的范围内，与劳务分包企业、包工头对欠付工资承担连带清偿责任；但是，如果建设单位、总承包企业将工程直接发包给不具有用工资质的组织或者个人时，应当对全部欠付工资与该组织或个人承担连带清偿责任。

[1] 注意：本部分内容属于司法机关内部文件，仅供管理人员参考并务请注意使用范围。

有自由意思的英文名字之一-转载英文名字含义整理全集(男A-F)：

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有自由意思的英文名字之二-转载英文名字含义整理全集(G-P)

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有自由意思的英文名字三-转载英文名字含义整理全集(Q-Z)

【转载前言】：转载男生英文名字含义整理全集。知道每个英文名字背后的意义，供有需要的朋友参考。

Quentin 昆特 法国 第五，第五天。
　　Quennel 昆尼尔 法国 独立的橡树区。
　　Quincy 昆西 拉丁 第五。
　　Quinn 昆 拉丁 第五。
　　Quintion 昆顿 拉丁 第五个，第五个子孙。

Rachel 雷契尔 希伯来 母羊。
　　Ralap 雷尔夫 英国 狼的忠告或狼的智能，顾问。
　　Randolph 蓝道夫 英国 狼的忠告或狼的智能。
　　Raymond 雷蒙德 德国 强而有力的保护者或顾问，保护者。
　　Reg 雷哲 德国 帝王的；国王。
　　Regan 里根 爱尔兰 帝王的；国王。
　　Reginald 雷吉诺德 德国 强而有力的领导者。
　　Reuben 鲁宾 希腊 一个儿子！新生者。
　　Rex 雷克斯 拉丁 国王。
　　Richard 理查 德国 勇猛的，大胆的。
　　Robert 罗伯特 条顿 辉煌的名声。
　　Robin 罗宾 条顿 辉煌的名声，知更鸟。
　　Rock 洛克 英国 岩石，非常强壮之人。
　　Rod 罗德 英国 公路服务者；有名气的。
　　Roderick 罗得里克 英国 很有名气；很出名的领导者。
　　Rodney 罗德尼 英国 公路服务者；有名气的，仆人。
　　Ron 罗恩 条顿 强而有权势的领导者。
　　Ronald 罗奈尔得 条顿 强而有权势的领导者。
　　Rory 罗里 塞尔特 红润，健康的人。
　　Roy 罗伊 英国 国王。
　　Rudolf 鲁道夫 条顿 狼。
　　Rupert 鲁伯特 条顿 辉煌的名声。
　　Ryan 莱安 爱尔兰 很有潜力的国王。
　　Sam 山姆 希伯来 上帝之名。
　　Sampson 辛普森 希伯来 高的智能和力量，太阳的。
　　Samuel 撒姆尔 希伯来 上帝之名。
　　Sandy 山迪 拉丁 人类的防卫者。
　　Saxon 撒克逊 英国 征服他人的持剑者。
　　Scott 史考特 英国 苏格兰人，爱尔兰人。
　　Sean 肖恩 爱尔兰 上帝仁慈的赠礼。
　　Sebastian 夕巴斯汀 希腊 受尊敬的，庄严的。
　　Sid 锡德 英国 来自菲尼基Sidon城。
　　Sidney 锡得尼 英国 来自菲尼基Sidon城。
　　Silvester 席尔维斯特 拉丁 来自森林。
　　Simon 赛门 希伯来 聆德，扁鼻子的。
　　Solomon 所罗门 希伯来 和平，平安。
　　Spencer 史宾杜 英国 店主；治理者，行政官。
　　Stan 史丹 英国 草原，牧场。
　　Stanford 史丹佛 英国 来自多岩的津泊。
　　Stanley 史丹尼 英国 草原，牧场。
　　Steven 史帝文 拉丁，希腊 王冠，花冠。
　　Stev 史帝夫 拉丁，希腊 王冠，花冠。
　　Steward 史都华德 英国 看守者或管理者。

Tab 塔伯 条顿 卓越，睿智。
　　Taylor 泰勒 英国 做裁缝的人。
　　Ted 泰德 古英国 有钱的监护人。
　　Ternence 泰伦斯 拉丁 温和稳重或温柔的人；高塔。
　　Theobald 希尔保特 拉丁 勇敢的神。
　　Theodore 希欧多尔 希腊 神的赠礼或上帝的赠礼。
　　Thomas 托玛士 英国，拉丁 太阳之神；一对孪生子。
　　Tiffany 帝福尼 法国 显示上帝的神圣形象。
　　Tim 堤姆 希腊 敬神或畏神。
　　Timothy 帝摩斯 希腊 敬神或畏神。
　　Tobias 托拜西 希腊 上帝是我信仰的神。
　　Toby 托比 希腊 上帝是我信仰的神。
　　Todd 陶德 英国 狐狸；指聪明狡猾的人。
　　Tom 汤姆 英国，拉丁 一对孪生子太阳之神。
　　Tony 汤尼 拉丁 值得赞美的，很受尊重的。
　　Tracy 特瑞西 英国 市场小径，收获。
　　Troy 特洛伊 法国 居住于卷发人群里的人。
　　Truman 杜鲁门 英国 信仰很忠诚的人。
　　Tyler 泰勒 英国 建盖屋顶的人，制砖瓦的人。
　　Tyrone 泰伦 希腊 领主或统治者。
　　Ulysses 尤里西斯 希腊 智勇双主，怀恨者。
　　Upton 阿普顿 英国 来自镇上前端的人。
　　Uriah 尤莱亚 希伯来 耶稣是光之所在。
　　Valentine 范伦铁恩 拉丁 健康的人或强壮的人。
　　Valentine 范伦丁 英国 有价值的，强壮的。
　　Verne 佛能 拉丁 茂盛。
　　Vic 维克 拉丁 胜利者，征服者。
　　Victor 维克多 拉丁 胜利者，征服者。
　　Vincent 文森 拉丁 征服。
　　Virgil 维吉尔 拉丁 春天，生物欣欣向荣之状。
　　Vito 维托 拉丁 很活耀，气力旺盛的人。
　　Vivian 卫维恩 拉丁 活跃的。
　　Wade 维德 英国 流浪者。
　　Walker 瓦尔克 英国 在树林中散步的人。
　　Walter 瓦尔特 古德国，法国 指率领军队的人，或有权势的战士。
　　Ward 华德 英国 保卫，护卫者。
　　Warner 华纳 德国 抵抗侵略的人。
　　Wayne 韦恩 英国 建造马车的人，四轮马车。
　　Webb 韦勃 英国 编织者。
　　Webster 韦伯斯特 英国 编织者。
　　Wendell 温德尔 条顿 流浪者。
　　Werner 韦纳尔 德国 卫国卫邦，御侵略之人。
　　Wilbur 韦尔伯 英国 种很多柳树的城市，辉煌的。
　　Will 威尔 法国 一位强而有力的战士或保护者。
　　William 威廉 德国，法国 强而有力的战士或保卫者。
　　Willie 威利 德国 强而有力的战士或保卫者。
　　Winfred 威弗列德 威尔斯 白色的波浪；爱好和平的朋友。
　　Winston 温士顿 英国 来自朋友的市镇或居处，石头。
　　Woodrow 伍德洛 挪威 居住林间小屋的人。
　　Wordsworth 渥兹华斯 英国 在树林中散步的人。
　　Wright 莱特 英国 伐木工人。
　　Wythe 伟兹 法国 小战士。
　　Xavier 赛维尔 西班牙 新房子的主人，光辉灿烂。
　　Yale 耶鲁 古英国 来自边陲地带。
　　Yehudi 耶呼弟 希伯来 膜拜上帝的人。
　　York 约克 英国 养野猪的人。
　　Yves 依夫 法国 法律的守护神。
　　Zachary 扎克利 希伯来 为上帝所心仪的人。
　　Zebulon 纪伯伦 希伯来 居处，住宅。
　　Ziv 日杰夫 斯拉夫 到处充满活力及快乐。

最近有不少网友咨询失业保险金领取的问题，中闻律师事务所合伙人、专业劳动法律师沈斌倜就这个问题，以北京地区为例，回答一下大家的提问。

一、北京地区领取失业保险金的条件

按照《北京失业保险规定》第13条的规定，具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险保险金：

(一)按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按规定履行缴费义务满1年的。解读：在本市实行个人缴纳失业保险费前，按国家规定计算的连续工龄视同缴费时间，计发失业保险金时合并计算。

(二)非因本人意愿中断就业。解读：满足条件的情形主要有以下：第一，单位单方解除；第二，单位终止劳动合同；第三，其他非劳动者原因解除劳动合同的。 关于第二项，如果劳动合同到期，单位的新合同标准维持或高于原合同标准，劳动者主动不续签，没有失业金。只有单位不与其续签，或者新合同的待遇标准降低其不续签时才可以申请失业保险金。

(三)已办理失业登记，并有求职要求的。

二、北京地区领取失业保险金的程序

1、对于单位来说

《北京失业保险规定》第15条“用人单位与职工终止、解除劳动(聘用)或工作关系之日起7日内将失业人员的名单报户口所在地区(县)社会保险经办机构备案，自终止、解除劳动(聘用)或工作关系之日起20日内，持缴纳失业保险的有关材料将职工的档案转移到职工户口所在地区(县)社会保险经办机构”。解读：一般情况下，用人单位终止或解除劳动关系后7日内停缴社保，如果是本地员工，将他的档案转到户籍地区县社会保险经办机构，如果是外地员工，外地员工想回原籍的话，将他的档案交到单位所在地的失业保险管理部门，审核后，档案寄到户籍地的区、县、市失业保险管理部门。如果外地员工继续留在北京，则仍然可以在北京享受失业保险待遇。

用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动(聘用)或工作关系的证明，并书面告知其按照规定享受失业保险待遇的权利。　

2、对于失业人员来说

根据北京市失业保险规定，失业人员应当在终止、解除劳动(聘用)或者工作关系之日起60日内，持用人单位开具的终止、解除劳动(聘用)或者工作关系证明及有关证明材料到户口所在地的社会保险经办机构办理失业登记，符合领取失业保险金条件的同时办理领取失业保险金手续。失业保险金自办理失业登记之日起计算。解读：如果是北京户籍的，则比较简单，直接去户籍地的社保经办机构登记；如果是外地员工回原籍的，则先由当地的失业保险管理部门计算出应领取的失业保险金金额，并在应领取的失业保险金金额上加上50%的职业培训和职业介绍费，把钱划给失业人员户口所在地的区、县、市失业保险管理部门，本人回原籍的区、县、市失业保险管理部门领取失业保险金（不含那个50%）。外地员工继续留北京的，则可以由单位在北京为其申报失业保险金。

在职期间被劳动教养或者判刑收监执行，被解除劳动教养或者刑满释放的失业人员应当在回京落户之日起60日内，按照本规定办理失业登记和失业保险金领取手续。　

三、北京地区失业保险金的领取

1、失业保险金领取时间

失业金的领取是根据失业人员失业前累计缴费时间来确定的：(一)累计缴费时间1年以上不满2年的，可以领取3个月失业保险金；(二)累计缴费时间2年以上不满3年的，可以领取6个月失业保险金；(三)累计缴费时间3年以上不满4年的，可以领取9个月失业保险金；(四)累计缴费时间4年以上不满5年的，可以领取12个月失业保险金；(五)累计缴费时间5年以上的，按每满一年增发一个月失业保险金的办法计算，确定增发的月数。领取失业保险金的期限最长不得超过24个月。　

解读：北京市实行个人缴纳失业保险费前，按照国家规定计算的连续工龄视同缴费时间，计发失业保险金时合并计算。比如事业单位转企前的工龄和转业军人的军龄都可为视同缴费时间，可以合并计算。

2、失业保险金有多少

2012年北京市人保局，为保障失业人员在失业期间的基本生活，根据《北京市失业保险规定》(北京市人民政府第190号令修改)，结合北京市实际情况，经市政府批准，失业保险金月发放标准在现行基础上，每档增加60元。调整后的失业保险金发放标准自2012年1月1日起执行。

失业保险金调整后的标准：(一)累计缴费时间满1年不满5年的，失业保险金月发放标准为842元；(二)累计缴费时间满5年不满10年的，失业保险金月发放标准为869元；(三)累计缴费时间满10年不满15年的，失业保险金月发放标准为896元；(四)累计缴费时间满15年不满20年的，失业保险金月发放标准为923元；(五)累计缴费时间满20年以上的，失业保险金月发放标准为951元；(六)从第13个月起，失业保险金月发放标准一律按842元发放。

3、失业保险金领取方式

对于北京户籍的城镇失业人员，一般情况下失业金是按月领取，但是失业人员在领取失业保险金期间从事个体经营、兴办企业，凭其营业执照，社会保险经办机构可以将其应领取的失业保险金一次性发给本人。若是外地户籍城镇职工，如果回原籍，则可以去户籍地县以上社会保险经办机构按月领取失业金。如果继续留在北京，则可以由单位到参统地社会保险经办机构申领，按照本市城镇失业人员的标准，从本市失业保险基金中支付，并由用人单位一次性发给本人。

4、失业保险金领取期间患病

失业人员在领取失业保险金期间，患病(不含因打架斗殴或交通事故等行为致伤、致残的)到社会保险经办机构指定的医院就诊的，可以补助本人应领取失业保险金总额60%至80%的医疗补助金，具体标准为：(一)累计缴费时间不满5年的，其医疗费补助比例为60%；累计医疗补助金不超过本人应领取失业保险金总额的60%。(二)累计缴费时间满5年不满10年的，其医疗费补助比例为65%；累计医疗补助金不超过本人应领取失业保险金总额的65%。　(三)累计缴费时间满10年不满15年的，其医疗费补助比例为70%；累计医疗补助金不超过本人应领取失业保险金总额的70%。(四)累计缴费时间满15年不满20年的，其医疗费补助比例为75%；累计医疗补助金不超过本人应领取失业保险金总额的75%。(五)累计缴费时间满20年以上的，其医疗费补助比例为80%；累计医疗补助金不超过本人应领取失业保险金总额的80%。如果患重病，还可以申请一次性补助，但补助标准不得超过本人应领失业保险金总额的200%。　

5、农民工失业

农民工目前没有失业金，如果劳动合同期满未续订或者提前解除劳动合同的，由社会保险经办机构根据用人单位为其连续缴费的时间，对其支付一次性生活补助，每满1年发给1个月生活补助，最长不得超过12个月。2012年农民合同制工人一次性生活补助费由618元调整到678元。　

有自由意思的英文名字之一-转载英文名字含义整理全集(男A-F)：

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有自由意思的英文名字之二-转载英文名字含义整理全集(G-P)

【转载前言】：转载男生英文名字含义整理全集。知道每个英文名字背后的意义，供有需要的朋友参考。

Gabriel 加布力尔 希伯来 上帝的男仆；上帝的力量是很力的。
　　Gale 加尔 爱尔兰 唱歌；陌生人。
　　Gary 盖理 条顿 带枪矛的人；猎犬。
　　Gavin 盖文 爱尔兰 战争之鹰，胜利之鹰。
　　Gene 吉恩 希腊，拉丁 有高贵血统的。
　　Geoffrey 杰佛理 法国 神圣的和平。
　　Geoff 杰夫 法国 神圣的和平。
　　George 乔治 希腊 农夫。
　　Gerald 吉罗德 条顿 勇敢的战士。
　　Gilbert 吉伯特 条顿 闪耀的誓言；人质。
　　Giles 贾艾斯 希腊 持盾之人。
　　Glenn 葛兰 塞尔特 狭窄山谷的。
　　Goddard 哥达 德国 稳固，不可动摇的定律。
　　Godfery 高德佛里 法国 和平之神。
　　Gordon 戈登 英国 三角峰的山区；英雄；强壮的人。
　　Greg 葛列格 希腊 警觉之人。
　　Gregary 葛列格里 希腊 警觉之人。
　　Griffith 葛里菲兹 威尔斯 保护家园有力之人；红润的。
　　Grover 格罗佛 英国 住在小树林中的人。
　　Gustave 古斯塔夫 德国或瑞典 战争。
　　Guy 盖 英国 引导者；明智的；木头；年老的战士。
　　Hale 霍尔 英国 英雄般的荣耀。
　　Haley 哈利 爱尔兰 科学的；有发明天份的。
　　Hamiltion 汉米敦 法国或诺曼底 山上的小村；光秃的山丘。
　　Hardy 哈帝 德国 勇敢，人格高尚之人。
　　Harlan 哈伦 条顿 来自寒冷的国度。
　　Harley 哈利 英国 到处是野兔的草原或小树林。
　　Harold 哈乐德 英国 领导者；作战勇猛。
　　Harriet 哈里特 英国 战争，军人。
　　Harry 哈里 中世纪英国 战争，军人。
　　Harvey 哈威 法国 有苦味的；进步的或兴隆繁茂的。
　　Hayden 海登 条顿 来自围以树篱的小镇。
　　Heather 海拾兹 英国 开花的石南。
　　Henry 享利 条顿 管理家庭的人；家族统治者。
　　Herbert 赫伯特 德国 著名或辉煌的战士。
　　Herman 赫尔曼 德国 军人；男子汉。
　　Hilary 希拉里 拉丁 快乐的。
　　Hiram 海勒 希伯来 身份地位高尚的；尊贵的。
　　Hobart 霍伯特 德国 心中的光亭。
　　Hogan 霍根 爱尔兰 永远年轻的。
　　Horace 哈瑞斯 拉丁 老师。
　　Howar 好尔德 条顿 看守者。
　　Hubery 休伯特 法国 人格光明；思想灿烂的。
　　Hugh 修 德国 理性；智力；灵魂。
　　Hugo 雨果 拉丁 理性；智力；灵魂。
　　Humphrey 韩弗理 条顿 和平支持者。
　　Hunter 汉特 英国 以打猎为荣的人。
　　Hyman 海曼 希伯来 生命。
　　Ian 伊恩 苏格兰 反映上帝荣耀之人。
　　Ingemar 英格马 条顿 名门的后代。
　　Ingram 英格兰姆 英国 指大鸟之子，智能的象征。
　　Ira 艾勒 希伯来 警觉性高的人；未阉割的马。
　　Isaac 艾萨克 希伯来 笑声。
　　Isidore 伊西多 希腊 女神爱色斯的礼物。
　　Ivan 艾凡 俄国 上帝仁慈的赠礼。
　　Ives 艾维斯 英国 指剑术家。
　　Jack 杰克 希伯来 上帝仁慈的赠礼。
　　Jacob 雅各 希伯来 取而代之者；跟随者。
　　James 詹姆士 拉丁 取而代之者。
　　Jared 杰瑞德 希伯来 家世，血统，出身。
　　Jason 杰森 希腊 治愈伤口的人；具备丰富知识的人。
　　Jay 杰 法国 蓝鸟的美丽。
　　Jeff 杰夫 法国 神圣的和平。
　　Jeffrey 杰佛瑞 法国 神圣的和平。
　　Jeremy 杰勒米 希伯来 上帝之崇高。
　　Jerome 哲罗姆 拉丁 神圣的名字。
　　Jerry 杰理 拉丁 神圣的名字。
　　Jesse 杰西 希伯来 上帝的恩赐；上帝安在。
　　Jim 吉姆 拉丁 取而代之者。
　　Jo 乔 希伯来 上帝还会赐予。
　　John 约翰 希伯来 上帝仁慈的赐恩。
　　Jonas 琼纳斯 希伯来 和平鸽。
　　Jonathan 强纳生 希伯来 上帝赐予。
　　Joseph 约瑟夫 希伯来 上帝还会再赐予。
　　Joshua 乔休尔 希伯来 上帝所援救。
　　Joyce 乔伊斯 拉丁 欢喜的。
　　Julian 朱利安 希腊 头发柔软的，也代表年青人。
　　Julius 朱利尔斯 希腊 头发柔软的，毛茸茸的。
　　Justin 贾斯丁 拉丁 诚实的。

Keith 基斯 爱尔兰 风；树林。
　　Kelly 凯利 塞尔特 战士。
　　Ken 肯恩 苏格兰 一位英俊的领导者。
　　Kennedy 甘乃迪 爱尔兰 武士之首，指领导者。
　　Kenneth 肯尼士 苏格兰 一位英俊的领导者。
　　Kent 肯特 苏格兰 英俊的领袖；辽阔的国土。
　　Kerr 科尔 爱尔兰 指持矛的黑人。
　　Kerwin 科尔温 爱尔兰 有一只柔和的眼睛的人；朋友
　　Kevin 凯文 爱尔兰 圣人；很男性化的；出身很好的。
　　Kim 金姆 英国 出生皇家堡垒草地上的人。
　　King 金 英国 统治者。
　　Kirk 科克 盖尔 住在教堂旁边的人。
　　Kyle 凯尔 威尔斯 一狭窄的海峡；英俊潇洒的。
　Lambert 蓝伯特 德国 聪明的治产者；光明。
　　Lance 蓝斯 法国 土地；等待他人的人。
　　Larry 劳瑞 拉丁 月桂树。
　　Lawrence 劳伦斯 拉丁 月桂树。
　　Leif 列夫 挪威 大众情人。
　　Len 伦恩 条顿 强壮的狮。
　　Lennon 蓝侬 爱尔兰 戴帽子穿斗蓬很瘦的人。
　　Leo 利奥 希腊 狮；勇士。
　　Leonard 伦纳德 条顿 强壮如狮。
　　Leopold 利奥波德 德国 有爱国心的。
　　Les 勒斯 塞尔特 来自古老的堡垒。
　　Lester 里斯特 英国 营地；显赫之人。
　　Levi 李维 希伯来 正联合在一起。
　　Lewis 路易斯 法国 在战场上很有名气。
　　Lionel 赖昂内尔 法国 像狮子般的。
　　Lou 路 法国 在战场上很有名气。
　　Louis 路易士 法国 在战场上很有名气。
　　Lucien 陆斯恩 拉丁 光亮，真理。
　　Luther 路德 德国 杰出的战士。
　　Lyle 赖尔 法国 岛上之民。
　　Lyndon 林顿 条顿 住在有菩提树的地方。
　　Lynn 林恩 英国 傍湖而居者。
　　Magee 麦基 爱尔兰 易发怒的人。
　　Malcolm 麦尔肯 苏格兰 指传道者。
　　Mandel 曼德尔 德国 指有杏仁眼的人。
　　Marcus 马卡斯 罗马 指有侵略性的人。
　　Marico 马里奥 拉丁 好战的人；苦战
　　Mark 马克 拉丁 指有侵略性的人。
　　Marlon 马伦 法国 指像小鹰或猎鹰的人。
　　Marsh 玛希 法国 来自草木丛生的地区。
　　Marshall 马歇尔 英国 看守马的人，君王的跟随者。
　　Martin 马丁 拉丁 好战的，尚武的。
　　Marvin 马文 英国 朋友。
　　Matt 马特 希伯来 上帝的赠礼。
　　Matthew 马休 希伯来 上帝的赠礼。
　　Maurice 摩里斯 拉丁 黑皮肤的；摩尔人的。
　　Max 马克斯 拉丁 最伟大的。
　　Maximilian 马克西米兰 拉丁 最伟大的。
　　Maxwell 麦斯威尔 英国 深具影响力又很值得尊敬之人。
　　Meredith 马勒第兹 威尔斯 大海的保护者。
　　Merle 莫尔 法国 一只画眉鸟；法国人用这个名字去称呼那些爱唱歌或爱吹哨的人。
　　Merlin 莫林 英国 海边的堡垒或海边的小山丘。
　　Michael 麦克 希伯来 像上帝的人。
　　Michell 米契尔 英国 犹如上帝的劳耀和高贵。
　　Mick 密克 希伯来 像上帝的人。
　　Mike 麦克 希伯来 像上帝的人。
　　Miles 麦尔斯 德国，拉丁，希腊 战士；磨石；仁慈的。
　　Milo 米路 拉丁 抚养镇民的人；战士。
　　Monroe 门罗 塞尔特 红沼泽。
　　Montague 曼特裘 拉丁 峭急之山脉的。
　　Moore 莫尔 法国 黝黑英俊的外表。
　　Morgan 摩尔根 威尔斯 指住在海边的人。
　　Mortimer 摩帝马 法国 傍着静寂的湖泊居住的人。
　　Morton 摩顿 英国 来自旷野之村落。
　　Moses 摩西 希伯来 从海中救人的人；小孩。
　　Murphy 摩菲 爱尔兰 指捍卫海强的人。
　　Murray 莫雷 塞尔特 水手。
　　Myron 麦伦 希腊 芳香的；甜的，芳香的。

Nat 纳特 希伯来 礼物。
　　Nathan 奈登 希伯来 赠予者。
　　Nathaniel 奈宝尼尔 希伯来 上帝的赠礼。
　　Neil 尼尔 英国 勇敢的人；领袖；夺得锦标者，冠军。
　　Nelson 尼尔森 英国 儿子。
　　Newman 纽曼 英国 受欢迎的异乡人。
　　Nicholas 尼克勒斯 希腊 胜利者。
　　Nick 尼克 希腊 胜利者。
　　Nigel 奈哲尔 拉丁 黑头发的人。
　　Noah 诺亚 希伯来 镇静的，静止的，或平安的。
　　Noel 诺尔 拉丁 生日；圣诞节。
　　Norman 诺曼 法国 北欧人，斯堪的那维亚人。
　　Norton 诺顿 英国 来自南方村落的人。
　　Ogden 欧格登 英国 来自像树流域。
　　Oliver 奥利佛 拉丁 平安的人。
　　Omar 奥玛 阿拉伯 长子，受到先知的教诲。
　　Orville 奥利尔 法国 来自黄金城。
　　Osborn 奥斯本 英国 神圣的战士，受天赐福的人。
　　Oscar 奥斯卡 条顿 神圣之矛。
　　Osmond 奥斯蒙 英国 受到神圣的祝福，保护。
　　Oswald 奥斯维得 英国 神圣而有力的。
　　Otis 奥狄斯 希腊 听觉敏锐。
　　Otto 奥特 德国 富有的。
　　Owen 欧恩 拉丁，威尔斯 出身高贵，年轻的战士。
　　Page 裴吉 希腊 孩子。
　　Parker 派克 英国 看守公园的人。
　　Paddy 培迪 爱尔兰 出身高贵的；贵族。
　　Patrick 派翠克 拉丁 出身高贵的；贵族。
　　Paul 保罗 拉丁 指矮小玲珑的人。
　　Payne 派恩 拉丁 来自乡村的人。
　　Perry 斐瑞 英国 梨树。
　　Pete 皮特 希腊 岩石，石头。
　　Peter 彼得 希腊 岩石，石头。
　　Phil 菲尔 希腊 爱马者。
　　Philip 菲力浦 希腊 战士；好战的或尚武的；爱马者。
　　Porter 波特 法国 看门人或挑夫。
　　Prescott 普莱斯考特 英国 牧师的小屋。
　　Primo 普利莫 意大利 长子。

【提前退休法律咨询】沈律师您好，我在一家化工厂从事有毒有害工种，马上面临退休，我想问一下单位是否需要到劳动局备案我才能享受特殊工种提前退休的待遇呢？

沈斌倜律师解答：

特殊工种是为了保护从事特殊行业特别工种的员工的身体健康而实行的特别规定。特殊工种从事者达到一定年限可以享受提前退休的待遇。

 一、申请特殊工种退休的要件

一般来讲，根据相关法律法规，办理特殊工种提前退休要满足以下要件：

第一、什么是特殊工种

特殊工种名录必须经国家劳动和社会保障部或1993年前经国家有关部门确认为特殊工种的，且只限于本行业，其他行业不能参照。行业特殊工种和适用范围，只适用于本行业所属单位，其他行业和单位不能参照执行。也就是说，特殊工种在不同行业是不能参照类推的。特殊工种的确认从事特殊工种人员的退休，首先应当明确职工从事的岗位是否属于国家认可的特殊工种。这是解决从事特殊工种人员退休的首要问题。从事哪些岗位工种的职工属于特殊工种职工的范围，根据国家现行规定，对从事井下、高空、高温、特殊繁重体力劳动、其他有害身体健康工作的职工，属于特殊工种的范围，可依照国家有关从事特殊工种人员的退休条件和待遇，办理退休手续。

第二、特殊工种名录须经地级市以上劳动保障部门确认

企业已将本单位特殊工种名录报市劳动和社会保障局备案的；单位所报特殊工种名录经市劳动和社会保障局确认符合特殊工种条件的。根据我国的习惯做法，特殊工种一般由劳动行政机关和行业主管部门批准。凡符合设有特殊工种的企业，应当按规定将本单位特殊工种名称列出明细，提出申报。申报经行业主管部门确认后，报市劳动和社会保障局审核。审定后，由区县社保中心按规定负责办理。

第三、职工本人符合特殊工种退休的条件

累计从事特殊工种时间符合特殊工种退休条件的，即从事高空和特别繁重体力劳动工作累计满10年；从事井下、高温等工作累计满9年的；从事其他有害身体健康工作累计满8年的。曾从事两个及两个以上特殊工种的，可将从事几个特殊工种时间相加。但按最高特殊工种退休条件掌握。比如某职工从事繁重体力劳动5年，从事有毒有害工种3年，从事矿山井下工种3年，该职工特殊工种年限可以累加为11年，可按从事繁重体力劳动特殊工种退休。

符合法定提前退休年龄，男需年满55周岁，女需年满45周岁。

符合上述特殊工种条件，本人从事特殊工种累计工作年限符合上述规定，且到达上述退休年龄的职工应该退休。

第四、关于特殊工种折算缴费年限的计算

从事矿山井下、高温等工种，每工作一年折算1年零3个月缴费年限；从事有毒有害工种每工作一年折算1年零6个月缴费年限；从事高空或繁重体力劳动不折算。根据有关规定，1992年1月1日后从事特殊工种年限不折算缴费年限，1991年年底之前从事特殊工种最多只能折算缴费年限5年。不按特殊工种退休人员不折算缴费年限。

二、与劳动法专家沈斌倜律师提示

从事特殊工种的职工可享受优惠的退休年龄和待遇，所以，特殊工种职工退休一般实行更严格的审批程序，因此用人单位应注意以下：

1、用人单位制订实施方案。根据国家有关规定被确认有特殊工种的用人单位，在为从事特殊工种的职工申报办理提前退休手续前，必须按照从严掌握的原则，根据具体条件和本单位的实际，制订本单位的实施方案。实施方案应当经用人单位的主管部门审核后，报区县社保中心同意后实施。

2、职工退休应报有关部门审核批准。用人单位为符合特殊工种退休条件的职工办理退休手续时，一般由用人单位填写《职工从事特殊工种退休审批表》。然后，将审批表上报主管部门审核，经所在区、县社保中心复审后，最后报市劳动和社会保障局批准。批准后，从事特殊工种的职工按有关规定享受退休待遇。

3、特殊工种退休的责任。为制止少数用人单位弄虚作假的现象，对用人单位未如实申报职工从事特殊工种的年限，经有关部门查实确有虚报行为的，区、县社保中心有权将违反特殊工种退休条件办理退休手续的职工退回原单位，由原用人单位按在职职工管理，并按规定追回已由养老保险基金支付的全部养老金。

2012年5月1日下午1时，北京电台就广大职工关心的五一法定节假日加班费问题连线沈斌倜律师，连线主要谈及以下问题：

1、用人单位安排劳动者在五一等法定节假日加班的，一般应征得劳动者的同意，用人单位不得以劳动者拒绝加班为由解除劳动合同或对劳动者进行处罚；

2、按照劳动法相关规定，用人单位安排劳动者在五一等法定节假日加班的，需要另行支付300%的加班费；

3、法定节假日加班费的计算方式为:加班费计算基数除以月计薪日21.75天乘以300%再乘以法定节假日加班天数；

4、如果用人单位安排劳动者加班，未按照法律规定支付加班费的，劳动者通常的维权途径有：1）和企业协商解决；2）向劳动合同履行地所在区的劳动行政部门申请劳动监察；3）向劳动合同履行地或公司注册地的劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁；

5、针对目安排劳动者加班但是不支付加班费的情况仍然较为较严重的原因，沈斌倜律师认为为：1）劳动力供给问题导致的劳资力量不平衡；2）农民工群体流动性大、法律意识淡薄、自我保护意识弱；3）员工结社权无保证，单个力量薄弱；4）工会职能严重缺失；5）劳动行政监察执行不力；6）劳动争议处理程序繁琐，劳动者维权成本较高；7）加班费主张存在举证困难等问题。

如果要解决这些问题，沈斌倜律师认为：1）相关法律法规应进一步完善； 2）加大劳动行政部门的执法力度；3）扩大员工自身力量，完善集体协商制度；4）提高员工法律意识和维权意识；5）进一步员工降低维权成本；6）加大对农民工及相关弱势群体的法律援助力度。

“加班费计算办法 北京加班工资计算”链接地址：

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100cd0i.html

关于本市职工基本医疗保险有关问题的通知-北京

京人社医发[2012]48号

自2012年4月1日起，农民工统一按照城镇职工缴费标准缴费。即医疗保险费由用人单位和个人共同缴纳，其中用人单位按全部职工缴费工资基数之和的10%缴纳；农民工个人按本人上一年月平均工资的2%和每人每月3元缴纳。

关于本市职工基本医疗保险有关问题的通知

文件名称：关于本市职工基本医疗保险有关问题的通知
政策文号：京人社医发[2012]48号
适用地区：北京
发布日期：2012-03-05
施行日期：2012-04-01

各区县人力资源和社会保障局、各定点医疗机构：

　 为贯彻落实《社会保险法》，进一步完善本市职工基本医疗保险政策，现就有关问题通知如下：

　一、按照《关于印发＜北京市外地农民工参加工伤保险暂行办法＞和＜北京市外地农民工参加基本医疗保险暂行办法＞的通知》（京劳社办发〔2004〕101号）和《关于加快本市农民工参加工伤保险和医疗保险有关问题的通知》（京劳社办发〔2005〕99号）参加医疗保险的农民工，自本通知实施之日起，统一按照城镇职工缴费标准缴费。即医疗保险费由用人单位和个人共同缴纳，其中用人单位按全部职工缴费工资基数之和的10%缴纳；农民工个人按本人上一年月平均工资的2%和每人每月3元缴纳。

　农民工按照本通知参加基本医疗保险的其它事项，按照《北京市基本医疗保险规定》（北京市人民政府令第158号令）及相关政策规定执行。

　二、参加职工基本医疗保险的灵活就业人员、失业人员，发生的符合我市计划生育规定的分娩当次的医疗费用纳入职工基本医疗保险基金支付范围，执行职工基本医疗保险相关规定。其分娩当次的医疗费用，参照生育保险规定，采取按限额、定额和项目付费的方式支付。

　参保人员申领生育医疗待遇，应当提供《北京市生育服务证》以及定点医疗机构出具的婴儿出生、死亡或流产证明、医疗费用相关证明和原始收费凭证。

　 三、本通知自2012年4月1日起实行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 北京市人力资源和社会保障局
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 二О一二年三月五日

[前言]温家宝总理3月5日在向十一届全国人大五次会议作政府工作报告时指出，今年年底前要实现新型农村社会养老保险和城镇居民社会养老保险制度全覆盖。2012年3月6日，北京中闻律师事务所合伙人，专业劳动法律师沈斌倜就温家宝总理所讲养老保险全覆盖问题接受《环球时报》采访，今以养老保险全覆盖问题为此文，以供交流。

【养老保险全覆盖】目前，我国养老保险体系形成职工和居民两个适应不同群体、但相互衔接的制度平台。其中，职工基本养老保险制度是国家依法强制实施，由用人单位和职工共同缴费（用人单位承担比例较大），缴费多，待遇相应高；而居民（包括城镇、农村）的社会养老保险制度实行自愿原则，个人（家庭）缴费，缴费较少，有政府补贴，但待遇水平相对较低，是托底、保基本的制度。可见，职工基本养老保险制度实行强制缴纳，所以不存在覆盖问题，因此，对于温家宝总理政府工作报告中所提到的养老金全覆盖，主要是指新型农村社会养老保险和城镇居民社会养老保险的全覆盖。

新型农村社会养老保险探索建立个人缴费、集体补助、政府补贴相结合的新农保制度，实行社会统筹与个人账户相结合，与家庭养老、土地保障、社会救助等其他社会保障政策措施相配套，保障农村居民老年基本生活。在新农保下：年满16周岁（不含在校学生）、未参加城镇职工基本养老保险的农村居民，可以在户籍地自愿参加新农保。2009年，中央开始在全国10%的县（市、区）开展新型农村社会养老保险试点，年满60周岁、符合相关条件的参保农民可领取基本养老金，养老金底限为55元，财力好的地区可以增加。全体农民都纳入到社会养老保险体系之内，其意义并不仅仅是政府帮助解决农民的养老问题，其意义是更有助于树立国民对政府的信心、实现社会的和谐发展。

在2011年以前，我国养老保险主要针对城镇就业人员和农村居民，但是，有一些城镇居民，比如老人、非就业者或者不稳定就业者等，因各种原因不能参加城镇职工养老保险。为了弥补这一空白，2011年《国务院关于开展城镇居民社会养老保险试点的指导意见》(以下简称《意见》)正式公布，国家推出了城镇居民养老保险制度。根据《意见》，城镇居民社会养老保险试点将于2011年7月1日起启动，实施范围与新型农村社会养老保险试点基本一致，2011年试点范围覆盖全国60％的地区，2012年基本实现城镇居民养老保险制度全覆盖。根据《意见》，年满16周岁(不含在校学生)、不符合职工基本养老保险参保条件的城镇非从业居民，可以在户籍地自愿参加城镇居民养老保险。城镇居民养老保险基金主要由个人缴费和政府补贴构成，并鼓励其他经济组织、社会组织和个人为参保人缴费提供资助。

城镇居民养老保险制度实施后，与新农保、职工基本养老保险制度一道，共同构成了我国养老保障体系的主体框架。目前，我国社会保障制度还不够健全、配套法规匮乏、险种对接不畅通、政策转换存在空白、城乡间和群体间不平衡、资金支付压力大等矛盾和问题还是比较突出。这些问题都亟待解决，因此，真正实现城乡居民社会养老保险制度全覆盖，让所有人逐步实现“老有所养、老有所依”还需要漫长的路走。

【2012年假-国家法定年假规定】您好，沈律师，我想请问下您关于年假制度的规定，我是2010年11月16日进入我现在的公司，2011年11月16日我开始休2011年度的年假，现在我想休2012年度的年假可以吗？

北京沈斌倜劳动法律师答疑：

年假，指给符合休年假条件的职工每年一定天数的带薪假期。即机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工，凡连续工作1年以上的，均可享受带薪年休假。单位应当保证职工享受法定的带薪年休假。

年假原本是企业自愿提供给员工的一种福利，希望员工通过休假来缓解紧张工作带来的压力，用更好的状态投入工作，从而实现企业与员工的双赢。但自从国务院公布并于 2008年1月1日实行《职工带薪年休假条例》，以及人力资源和社会保障部于2008年9月28日制定公布《企业职工带薪年休假实施办法》以来，年假就带有了强制的意味。

一、适用年假的前提条件：

主体：机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工。

时间：职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。

二、年假的计算方法及年假的国家规定：

年假的计算办法：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。（年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。）

职工新进用人单位且新入职之前连续工作满十二个月的，在新用人单位的当年度年休假天数，按照在新单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。

年假的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。

三、年假与其他假期的关系：

国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。

职工依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工伤停工留薪期间不计入年休假假期。

职工享受寒暑假天数多于其年休假天数的，不享受当年的年休假。确因工作需要,职工享受的寒暑假天数少于其年休假天数的，用人单位应当安排补足年休假天数。

四、年假安排及未休年假工资怎么计算：

用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。

单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。职工未休年假的工资计算：对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。

用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。

五、不享受年假的条件：

职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：

（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；

（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；
（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；

（四）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；

（五）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。

六、离职时年假工资怎么算：

用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。

折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。

用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。

【结论】：关于职工在实际工作中所享受的年假休假天数应根据该职工个人情况予以确定，该网友可以根据本文结合自身的实际情况予以判断是否符合享受2012年年假的条件，如果已经符合，可以向单位申请，如果单位未安排休法定带薪年假，那么在这位网友离职时可以向用人单位主张将未休的带薪年假折算成工资。

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关于带薪年假规定本博客更多文章（原创）

1、国家规定带薪年假沈斌倜律师答疑：http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100qewf.html

2、劳动法法定带薪年假规定 http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100gwfv.html

3、国家规定的休假制度年假休息休假http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100j7d4.html

4、医疗期、病休、年假国家规定劳动法咨询http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0102dx6e.html

附件：

北京市工伤保险待遇核定支付办法

第一条 依据《北京市实施<工伤保险条例>若干规定》

制定本办法。

第二条  本市行政区域内的用人单位及其职工工伤保险待遇的核定及支付按本办法执行。

第三条 北京市社会保险基金管理中心负责全市工伤保险待遇核定和工伤保险基金支付经办业务管理工作；区（县）社会保险基金管理中心和北京市社会保险基金管理中心委托的代办机构（简称：社保经（代）办机构）负责本辖区（本系统）工伤保险待遇核定与工伤保险基金支付具体经办业务。

    市、区（县）社会保险行政部门对工伤保险待遇核定与工伤保险基金支付工作实施监督检查。

   第四条 工伤职工经劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级达到1至10级，或者经区（县）社会保险行政部门认定为因工死亡的，用人单位、工伤职工或者其近亲属应在接到《工伤认定决定书》或者劳动能力鉴定结论之日起30日内到参保地的社保经（代）办机构申请办理工伤保险待遇核定手续。

第五条  申请核定工伤保险待遇须携带下列证明材料：

（一）工伤职工身份证明；

（二）工伤认定决定书；

（三）劳动能力鉴定结论；

（四）北京市工伤保险待遇核定申请表；

（五） 因工死亡的，需提交《居民死亡医学证明书》或其它有法律效力的死亡证明材料；

（六）终止解除劳动关系证明；

（七）跨统筹地区就医审批表；

（八）本市与外省市工伤保险医疗机构和有关单位开（出）具的住院结算单据和统筹地区以外就医的交通食宿费的单（票）据；

（九）需要提交的其他相关证明材料。

第六条 申请供养亲属抚恤金的，应提交以下证明材料：

（一）被供养人身份证明；

（二）公安机关或街道办事处、乡（镇）人民政府出具的供养关系证明；

（三）街道办事处、乡（镇）人民政府出具的被供养人经济状况证明；

（四）供养亲属符合下列情形的，需补充提交相应证明材料：

1、被供养人属于孤寡老人、孤儿的，街道办事处、乡（镇）人民政府出具的证明；

2、被供养人属于养父母、养子女的，公证机关出具的公证书；

3、被供养人完全丧失劳动能力的，劳动能力鉴定委员会出具的劳动能力鉴定结论。

第七条 对证明材料齐全的，社保经（代）办机构应在5个工作日内完成工伤保险待遇核定手续；对证明材料不齐全的，社保经（代）办机构应一次性书面告知需要补正的全部证明材料。

算性第八条 以本人工资为基数核定工伤保险待遇的，本人工资是指职工受伤前用人单位为其连续12个月缴纳工伤保险费的月平均缴费工资；用人单位缴费不满12个月的，以实际缴费月数的缴费工资之和平均计算本人工资。

新参加工作或调转到新的用人单位当月发生工伤事故的，以事故当月的缴费工资作为本人工资。

第九条 退休人员被诊断为职业病的，核定一次性伤残补助金时，以本人被诊断为职业病前12个月的月平均基本养老金或退休费作为核定一次性伤残补助金的基数，基本养老金或退休费领取不足12个月的应与退休前的缴费工资基数一并计算。计算标准低于本市上一年度职工月平均工资60%的，以本市上一年度职工月平均工资的60%为基数。

第十条  工伤职工复查鉴定后伤残等级发生变化的，一次性伤残补助金不再重新核定和补发。

第十一条 5至10级或未达伤残等级的工伤职工复查鉴定后伤残等级达到1至4级的，伤残津贴以本人复查鉴定前12个月的月平均缴费工资基数作为本人工资进行核定。凡低于本市上一年度职工月平均工资60%的，以本市上一年度职工月平均工资的60%进行核定，高于本市上一年度职工月平均工资300%的，以本市上一年度职工月平均工资的300%核定。

第十二条 1至4级工伤职工，复查鉴定后伤残等级提高的，伤残津贴自复查鉴定的次月起进行调整。调整公式为：复查鉴定当月的伤残津贴/原伤残等级核定伤残津贴的百分比*复查后伤残等级核定伤残津贴的百分比。

1至4级工伤职工复查鉴定后伤残等级下降，伤残津贴不作调整。伤残等级降为5至10级的，自复查鉴定的次月起，停发伤残津贴。

第十三条 对综合评定后伤残等级升高的1-4级工伤职工，伤残津贴应自综合评定的次月起进行调整。调整公式为：综合评定等级鉴定当月的伤残津贴/原伤残等级核定伤残津贴的百分比*综合评定后伤残等级核定伤残津贴的百分比。

第十四条 核定一次性工亡补助金和丧葬补助金时，分别按工伤发生时上一年度全国城镇居民人均可支配收入和上一年度本市职工月平均工资作为计发基数。

核定一次性医疗补助金时，按终止或者解除劳动关系时上一年度本市职工月平均工资作为计发基数。

核定生活护理费时，按劳动能力鉴定委员会出具鉴定结论时上一年度本市职工月平均工资作为计发基数。

上一年度相关数据未公布前，可暂按上上年度的全国城镇居民人均可支配收入或本市职工月平均工资核定发放相关工伤保险待遇，待相关数据公布后再重新核定并补发。

第十五条 工伤职工在停工留薪期内死亡的，经治疗的工伤医疗机构出具的《居民死亡医学证明书》明确为因工伤（职业病）伤害导致死亡的，享受因工死亡待遇。

第十六条 职工因下落不明被认定为工伤，经人民法院宣告死亡的，核定一次性工亡补助金和丧葬补助金时，以职工下落不明的上一年度本市职工月平均工资和上一年度全国城镇居民人均可支配收入作为计发基数。

第十七条 核定供养亲属抚恤金时，确定工亡（伤）职工的本人工资，参照本办法第八条规定。其中1-4级工伤职工死亡前12个月平均伤残津贴或基本养老金（退休费）高于本人工资时以伤残津贴或基本养老金（退休费）作为基数。当基数低于工伤职工死亡时本市上年度职工月平均工资60%的，按照工伤职工死亡时本市上年度职工月平均工资60%计算;高于工伤职工死亡时本市上年度职工月平均工资300%的，按照工伤职工死亡时本市上年度职工月平均工资300%计算。

第十八条 核定住院伙食补助费、统筹地区以外就医的交通食宿费时，根据本市有关规定核准具体支付金额。

第十九条 根据国家法律法规规章和本市有关规定，下列工伤保险待遇支付时间按以下规定执行：

（一）一次性伤残补助金、一次性工亡补助金、丧葬补助金、一次性工伤医疗补助金自核定结论作出后20个工作日内支付；

（二）伤残津贴、生活护理费自劳动能力鉴定委员会作出结论的次月起开始支付，供养亲属抚恤金自工伤职工死亡的次月起开始支付；

（三）职工因工外出期间发生事故或者在抢险救灾中下落不明的，供养亲属抚恤金自事故发生的第4个月起支付；

（四）工伤职工经再次鉴定，鉴定结论发生变化的，按照再次鉴定结论享受相应待遇，享受待遇的起始时间为原鉴定时间的次月。

第二十条 社保经（代）办机构依法核定的工伤保险待遇，应通过银行逐步实现社会化发放。对确需通过用人单位代发的工伤保险待遇，用人单位在收到工伤保险待遇资金的3个工作日内，应足额支付给工伤职工。

第二十一条 由工伤保险基金支付的伤残津贴在扣除个人应缴纳的社会保险费后，低于本市最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。

第二十二条 工伤职工再次发生工伤的，新伤害部位的劳动能力鉴定等级作为享受一次性伤残补助金待遇的依据。工伤职工发生多次工伤的，多次伤残综合评定的等级作为除享受一次性伤残补助金以外工伤保险待遇的依据。

第二十三条 社会保险行政部门在工伤认定决定中明确由工伤或者职业病导致其他疾病的，经劳动能力鉴定委员会鉴定，新评定的伤残等级作为享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇的依据。

第二十四条 用人单位违反《条例》第十七条第一款规定，提出工伤认定申请时间超出规定时限的，由用人单位负担此期间发生的工伤待遇等有关费用。

第二十五条 有关工伤职工和工亡职工供养亲属丧失享受工伤保险待遇的资格条件、停止支付工伤保险待遇的时间和退回多领冒领工伤保险待遇资金的要求及对拒绝退还多领冒领工伤保险待遇的处理措施，依照有关法律法规和《北京市领取社会保险（障）长期待遇人员资格认证管理暂行办法》（京人社保发[2010]205号）相关规定执行。

第二十六条 本办法自《北京市实施〈工伤保险条例〉若干规定》（市政府第242号令）公布之日起施行，原《北京市工伤职工工伤保险待遇给付办法》（京劳社工发[2003]199号）同时废止。

各区、县人力资源和社会保障局，各用人单位：

　 根据《北京市实施〈工伤保险条例〉若干规定》（北京市人民政府令2011年第242号），我局制定了《北京市工伤认定办法》,现印发给你们,请遵照执行。

　 附件：北京市工伤认定办法

　　　　　　　　　　　　　　　            北京市人力资源和社会保障局

　　　　　　　　　　　　　　　               二〇一一年十二月二十九日

附件：

北京市工伤认定办法

　　第一条为规范工伤认定程序，依法进行工伤认定，维护当事人的合法权益，根据《工伤保险条例》、《北京市实施〈工伤保险条例〉若干规定》（以下简称《条例》、《若干规定》）等有关规定，制定本办法。

　　第二条本办法适用于本市行政区域内的用人单位及其职工。

第三条区、县社会保险行政部门负责本辖区内的工伤认定工作。工伤认定应当客观公正、简捷方便，遵循《条例》规定的原则，注重保护遭受事故伤害职工的利益。

工伤认定程序应当向社会公开。

　 第四条区、县社会保险行政部门在适用《条例》第十四条第（一）项规定时，“工作时间”应按照法律、法规的规定或者单位要求职工工作的时间进行把握。职工因工作需要而加班加点的时间、因工作需要的必要工间休息时间，也应视同为“工作时间”；“工作场所”可以按照职工日常工作所在的场所以及为完成领导临时指派的工作所涉及的场所进行掌握。“事故伤害”包括职工在工作过程中发生的人身伤害或者急性中毒等引起的事故伤害。

第五条 区、县社会保险行政部门在适用《条例》第十四条第（二）项规定时，“预备性工作”应理解为在工作前的一段合理时间内，从事与工作有关的准备工作。“收尾性工作”应理解为在工作结束后的一段合理时间内，从事与工作有关的收尾工作。

第六条 区、县社会保险行政部门在适用《条例》第十四条第（三）项规定时，“因履行工作职责受到暴力等意外伤害的”，应当考虑该伤害属于职工在工作中因他人不服从其履行工作职责的管理行为而受到暴力侵害造成伤害，且该暴力伤害与履行工作职责具有因果关系。职工因情感、恩怨等与履行工作无关原因遭受暴力侵害的，可考虑不属于因履行工作职责受到的伤害。

职工在工作时间和工作场所内，履行工作职责期间因意外因素导致的人身伤害，诸如地震、厂区失火、车间房屋倒塌以及由于单位其他设施不安全而造成的伤害等，也可以考虑适用《条例》第十四条第（三）项规定。

第七条 区、县社会保险行政部门在适用《条例》第十四条第（四）项规定时，“职业病”应按照《职业病防治法》的规定，由具有诊断资格的专门医疗机构进行诊断，且经诊断为“职业病”的疾病符合国家规定的职业病目录。

第八条 区、县社会保险行政部门在适用《条例》第十四条第（五）项规定时，“因工外出”应考虑职工到本单位以外但不出当地范围以及到当地以外或者境外从事与本职工作有关的工作等两种情形。“受到伤害”应考虑事故伤害、暴力伤害以及其他形式的伤害等情形。

第九条 区、县社会保险行政部门在适用《条例》第十四条第（六）项规定时，“交通事故”应按照《中华人民共和国道路交通安全法》的规定理解。申请人提交的公安机关交通管理部门出具的道路交通事故相关文书应符合《中华人民共和国道路交通安全法》及相关法规规章规定的格式。

“上下班途中”应考虑职工上下班目的、路途方向、距离远近及时间等合理因素进行综合判断职工合理时间内往返于工作单位和居住地的合理路线的途中，包括职工按正常工作时间上下班以及职工加班加点后上下班的途中。居住地应当考虑职工的生活常态，包括其经常居住地、实际居住地等。

“非本人主要责任”包括非本人主要责任的交通事故和非本人主要责任的城市轨道交通、客运轮渡、火车事故。事故责任认定应以公安机关交通管理、交通运输、铁道等部门或者司法机关，以及法律、法规授权组织出具的相关法律文书为依据。

第十条 区、县社会保险行政部门在审核申请人提交的交通事故责任认定书时发现不符合法定格式的，可以要求申请人重新提供。交通事故责任认定书中已经作出明确的本人无责任、本人负次要责任或同等责任结论的，可视为“非本人主要责任”。

第十一条 区、县社会保险行政部门在适用《条例》第十五条第一款第（一）项规定时，“突发疾病”应考虑职工在工作时间和工作岗位上突然发病，且情况紧急，在工作岗位上死亡或者从工作岗位上直接送往医院抢救并在48小时内死亡的情形。“48小时之内”是指从医疗机构的初次诊断的时间到职工死亡时间不超过48小时。医疗机构的初次诊断包括在急救车中的急救记录。

第十二条 区、县社会保险行政部门在适用《条例》第十六条时，是否属于不予认定工伤或者视同工伤的法定事由，应当依据公安机关或者司法机关作出的有效法律文书为依据。

第十三条 区、县社会保险行政部门在适用《条例》第十六条第（二）项规定时，醉酒的标准按照《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》（GB19522-2004）执行。公安机关交通管理部门、医疗机构等有关单位依法出具的检测结论、诊断证明等材料，可以作为认定醉酒的依据。

第十四条职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当按照《条例》和《若干规定》明确的申请时限提出工伤认定申请。因遇有交通事故、失踪、因工外出期间发生意外伤害等特殊情况，暂时不能按时申请的，经报区、县社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长，但最长不能超过事故发生之日起一年。

第十五条用人单位向区、县社会保险行政部门申请延长工伤认定申请时限的，应提交书面申请。区、县社会保险行政部门同意用人单位延长工伤认定申请时限的，应出具《同意延长工伤认定申请时限通知书》。

第十六条 用人单位设立的分支机构，在本市依法取得营业执照或者登记证书的，与之签订劳动合同的职工发生工伤后，分支机构可以在其营业执照或者登记证书载明的住所地所属区、县社会保险行政部门办理工伤认定手续。

第十七条 提出工伤认定申请，用人单位或者职工及其近亲属、工会组织应当填写《工伤认定申请表》（一式两份），并注明要求认定或者视同为工伤。同时提供受伤害职工的身份证明并按照《条例》和《若干规定》的规定分别提交相关材料。

第十八条 区、县社会保险行政部门在审核工伤认定申请时，认为该申请不属于本区、县管辖的，应当自审核工伤认定申请之日起3日内将全部申请材料移送有管辖权的区、县社会保险行政部门，受移送的社会保险行政部门应当受理。受移送的社会保险行政部门认为该工伤认定申请不属于本部门管辖的，应当自收到工伤认定申请之日向市社会保险行政部门书面提出确定管辖申请，不得再自行移送。

第十九条 区、县社会保险行政部门在审查工伤认定申请时，认为申请人提供的医学文件不完整或者诊断证明书不明确的，可按照《条例》和《若干规定》的规定，一次性书面告知受伤职工到本市具有三级以上资质的工伤医疗机构进行医疗检查，补正相关医疗文件。

第二十条 区、县社会保险行政部门作出不予受理决定的，应当自作出决定5个工作日内向申请人送达《工伤认定申请不予受理决定书》。

　　第二十一条 申请人撤回工伤认定申请的，在《条例》规定的申请时限内再次提出工伤认定申请的，区、县社会保险行政部门应当按照本办法规定的程序办理。

第二十二条 区、县社会保险行政部门受理工伤认定申请后，可根据需要对职工事故伤害和申请人提供的证据进行调查核实。

第二十三条 按照《条例》第二十条中止工伤认定的，区、县社会保险行政部门应当向申请人送达《工伤认定中止通知书》。中止情形消失的，应当恢复工伤认定程序。中止工伤认定的时间不计入工伤认定期限。

　　第二十四条 按照《若干规定》第十二条终止工伤认定程序的，区、县社会保险行政部门应当向申请人送达《工伤认定终止决定书》。工伤认定被终止的，申请人在法定时限内，有权再次提出工伤认定申请。

第二十五条 区、县社会保险行政部门受理工伤认定申请后，可以根据工作需要，委托其他统筹地区的社会保险行政部门或相关部门进行调查核实。

　　第二十六条 区、县社会保险行政部门工作人员进行调查核实时，应当履行下列义务：

　　（一）保守有关单位商业秘密及个人隐私；

　　（二）为提供情况的有关人员保密。

　　第二十七条 区、县社会保险行政部门工作人员与工伤认定申请人有利害关系的，应当回避。

　　第二十八条 区、县社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定结论。

对于申请材料完整，事实清楚、权利义务明确，用人单位和受伤职工无争议的工伤认定申请，应当自受理之日起15日内作出工伤认定结论。

区、县社会保险行政部门作出工伤认定结论，应当制作《工伤认定决定书》或者《不予工伤认定决定书》。《认定工伤决定书》和《不予工伤认定决定书》应加盖区、县社会保险行政部门工伤认定专用印章。

第二十九条 《工伤认定决定书》应当载明下列事项：

　　（一）用人单位全称；

　　（二）职工的姓名、性别、年龄、职业、身份证号码；

　　（三）受伤害部位、事故时间和诊治时间或职业病名称、伤害经过和核实情况、医疗诊断结论；

　　（四）认定工伤或者视同工伤的依据；

　　（五）不服认定决定申请行政复议或者行政诉讼的部门和时限；

　　（六）作出认定工伤或者视同工伤决定的时间。

　　《不予工伤认定决定书》应当载明下列事项：

　　（一）用人单位全称；

　　（二）职工的姓名、性别、年龄、职业、身份证号码；

　　（三）不予认定工伤或者不视同工伤的依据；

　　（四）不服认定决定申请行政复议或者行政诉讼的部门和时限；

（五）作出不予认定工伤或者不视同工伤决定的时间。

第三十条 区、县社会保险行政部门应当根据申请人提供的诊断证明书等相关医学文件，在工伤认定决定中明确伤害部位。

第三十一条区、县社会保险行政部门应当自作出工伤认定结论之日起20日内，将《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》送达受伤职工或其近亲属和用人单位，并抄送社会保险经办机构。

《工伤认定决定书》或者《不予工伤认定决定书》、《工伤认定申请不予受理决定书》、《工伤认定中止通知书》、《工伤认定终止决定书》的送达按照民事法律有关送达的规定执行。

第三十二条 区、县社会保险行政部门作出工伤认定申请不予受理决定、终止工伤认定决定以及工伤认定决定或者不予工伤认定决定的，应当告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。

第三十三条 工伤职工在进行伤残等级鉴定前，认为区、县社会保险行政部门作出的《工伤认定决定书》遗漏了受伤部位，在提交诊断证明书等相关医学文件后，区、县社会保险行政部门审核无误，可做出增补受伤部位的决定。区、县社会保险行政部门已经作出的《工伤认定决定书》和增补受伤部位的决定，一并作为工伤职工进行伤残等级鉴定的依据。

第三十四条 工伤职工认为因工伤或者职业病直接导致其他疾病的，并提交了具有三级以上资质的工伤医疗机构出具的工伤或者职业病直接导致疾病的医疗诊断证明。区、县社会保险行政部门未作出《工伤认定决定书》的，应在《工伤认定决定书》中对因工伤或者职业病直接导致其他疾病的情形予以明确。已经作出《工伤认定决定书》的，应当对《工伤认定决定书》进行变更。

第三十五条 工伤认定结束后，区、县社会保险行政部门应将工伤认定的有关资料保存50年。

第三十六条 本办法中的《工伤认定申请表》、《工伤认定申请受理决定书》、《工伤认定申请不予受理决定书》、《工伤认定中止通知书》、《工伤认定终止决定书》、《工伤认定决定书》、《不予工伤认定决定书》的样式由市社会保险行政部门统一制定。

第三十七条 本办法自《北京市实施〈工伤保险条例〉若干规定》（市政府第242号令）公布之日起施行。

                          编号：

工 伤 认 定 申 请 表

申请人：

受伤害职工：

申请人与受伤害职工关系：

申请人地址：

邮政编码：

联系电话：

填表日期：     年  月  日

 填表说明：

一、用钢笔或签字笔填写，字体工整清楚。

二、申请人为用人单位的，在首页申请人处加盖单位公章。

三、受伤害部位一栏填写受伤害的具体部位。

四、诊断时间一栏，职业病者，按职业病确诊时间填写；受伤或死亡的，按初诊时间填写。

五、受伤害经过简述，应写明事故发生的时间、地点，当时所从事的工作，受伤害的原因以及伤害部位和程度。职业病患者应写明在何单位从事何种有害作业，起止时间，确诊结果。

六、申请人提出工伤认定申请时，应当提交受伤害职工的居民身份证；医疗机构出具的职工受伤害时诊断证明书、就诊病历、职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书等医学文件；职工受伤害或者诊断患职业病时与用人单位之间的劳动、聘用合同或者其他存在劳动、人事关系的证明。

申请人提交的诊断证明书、就诊病历、职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书应当符合国家规定的格式和要求。

七、申请人提出工伤认定申请，应当按照《条例》第十八条的规定提交材料，并附具下列相关证明：

（一）属于《条例》第十四条第（一）、（二）、（五）项情形的，附具伤害证明或者下落不明的事故证明；

（二）属于《条例》第十四条第（三）项情形的，附具伤害证明或者司法机关出具的相关法律文书；

（三）属于《条例》第十四条第（六）项情形的，附具司法机关、公安机关交通管理、交通运输、铁道等部门或者法律、行政法规授权组织出具的相关法律文书；

（四）属于《条例》第十五条第（一）项情形的，附具医疗机构出具的抢救记录；

（五）属于《条例》第十五条第（二）项情形的，附具相关单位出具的证明；

（六）属于《条例》第十五条第（三）项情形的，附具革命伤残军人证及医疗机构出具的旧伤复发诊断证明。

职工死亡的，应当同时附具死亡证明。

八、申请事项栏，受伤害职工或者其近亲属、工会组织应写明提出认定或者视同为工伤的申请并签字。用人单位申请的，应注明提出认定或者视同为工伤申请并签章。

九、用人单位意见栏，应签署是否同意申请认定为工伤，所填情况是否属实，经办人签字并加盖单位公章。

十、社会保险行政部门审查资料和受理意见栏，应填写补正材料或是否受理的意见。

十一、此表一式二份，社会保险行政部门、申请人各留存一份。

北京市  区（县）人力资源和社会保障局

工 伤 认 定 申 请 受 理 决 定书

                             编号：

            ：

你（单位）于　  年  　月　  日提交         的工伤认定申请收悉。经审查，符合工伤认定受理的条件，现予受理。

（盖章）           

　　　　　　　　　　　　年　  月　  日

注：本决定书一式三份，社会保险行政部门、职工或者其近亲属、用人单位各留存一份。

北京市    区（县）人力资源和社会保障局

工伤认定申请不予受理决定书

编号：

            ：

你（单位）于　　年　月　日提交        的工伤认定申请收悉。

经审查：                                          

不符合《工伤保险条例》第    条                   规定的受理条件，现决定不予受理。

如对本决定不服，可在接到决定书之日起60日内向     

                申请行政复议，或者向人民法院提起行政诉讼。

（盖章）          

　　　　　　　     　年　  月   日

注：本决定书一式三份，社会保险行政部门、职工或者其近亲属、用人单位各留存一份。

北京市  区（县）人力资源和社会保障局

同意延长工伤认定申请时限通知书

编号：

              :

   本机关于     年      月  日收到你单位送交的关于延长工伤认定申请时限的申请材料，因              ，依据《工伤保险条例》第十七条规定，同意你单位延长工伤认定申请时限，但不能超过事故发生之日起一年。

（工伤认定专用章）

年  月  日

注：本通知书一式两份，人力资源和社会保障行政部门、用人单位各留存一份。

北京市  区（县）人力资源和社会保障局

工伤 认 定 中 止 通 知 书

编号：

              :

   本机关于     年      月  日收到你单位（个人）送交的关于   的工伤认定申请材料，因              ，依据《工伤保险条例》第二十条（三）款规定，中止工伤认定决定。

（工伤认定专用章）

年  月  日

注：本决定书一式四份，人力资源和社会保障行政部门、职工或者其近亲属、用人单位各留存一份。

北京市  区（县）人力资源和社会保障局

工伤 认 定 终 止 决 定 书

编号：

                 :

   本机关于     年      月  日收到你单位（个人）送交的关于   的工伤认定申请材料，因              ，依据《北京市实施〈工伤保险条例〉若干规定》第十二条规定，终止工伤认定决定。

（工伤认定专用章）

年  月  日 

注：本决定书一式三份，人力资源和社会保障行政部门、职工或者其近亲属、用人单位各留存一份。

北京市  区（县）人力资源和社会保障局

工伤认定决定书

编号：

申请人：　

职工姓名：         性别：        年龄：

身份证号码： 

用人单位：                     

职业/工种/工作岗位： 

事故时间：  年  月  日        

事故地点：

诊断时间：  年  月  日        

受伤害部位/职业病名称：

受伤害经过、医疗救治的基本情况和诊断结论：

　  年  　月　  日受理        的工伤认定申请后，根据提交的材料调查核实情况如下：

     同志受到的事故伤害（或患职业病），符合《工伤保险条例》第    条第     款第   项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定（或视同）为工伤。

如对本工伤认定决定不服的，可自接到本决定书之日起60日内向      申请行政复议，或者向人民法院提起行政诉讼。

（工伤认定专用章）    

年   月   日     

 注：本通知一式五份，社会保险行政部门、职工或者其近亲属、用人单位、社会保险经办机构、劳动能力鉴定委员会各留存一份。

北京市  区（县）人力资源和社会保障局

不予工伤认定决定书

编号：

申请人：　

职工姓名：        性别：       年龄：

身份证号码： 

用人单位：                     

职业/工种/工作岗位： 

　  年  　月　  日受理         的工伤认定申请后，根据提交的材料调查核实情况如下：

      同志受到的伤害，不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条认定工伤或者视同工伤的情形；或者根据《工伤保险条例》第十六条第     项之规定，属于不得认定或者视同工伤的情形。现决定不予认定或者视同工伤。

如对本工伤认定结论不服的，可自接到本决定书之日起60日内向      申请行政复议，或者向人民法院提起行政诉讼。

（工伤认定专用章） 

年   月   日 

 注：本通知一式三份，社会保险行政部门、职工或者其近亲属、用人单位各留存一份。

【不胜任工作解除劳动合同咨询】沈老师，我公司现在聘用一名员工，试用期一个月，已经上班三个月了，现在他实在不能胜任这份工作。请问如何赔偿他呢？？？

【北京沈斌倜劳动法律师回复】

关于不胜任工作解除的相关规定，见另外一篇博客“劳动者不能胜任工作解除”http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0102drlj.html。一般来说单位要以“不胜任工作”来解除劳动关系，必须满足三个条件：第一，单位有充分证据证明劳动者不能胜任本职工作；第二，在劳动者不能胜任工作时，不能马上解除劳动合同，需经过培训或者调整工作岗位的程序；第三，需要提前30天以书面形式通知或支付一个月的工资。若满足以上条件，单位与用人单位解除劳动关系，用人单位需要支付劳动者工作年限经济补偿金。关于经济补偿金的支付方式，详见另外一篇博客“新劳动法经济补偿金计算办法及支付标准”http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100dljj.html。

对HR的提示：

 1. 用人单位应当制定明确的岗位职责和考核标准并告知劳动者。

 2. 用人单位要有对员工进行具体考核并将考核结论告知员工的证据；用人单位对劳动者两次不能胜任工作承担举证责任。注意的是，这里的调整工作岗位无需经过劳动者同意的。

 3.调岗要注意合情合理。虽然法律规定员工不胜任岗位需要先培训或调动岗位，但对于这个岗位应该怎样调、调到何种岗法律并没有明确规定其标准。但这并不意味着单位有任意决定权。从法律的内涵意思来看，用人单位的调岗不是随便的调，而是应从更加合理地和善意对待员工出发。用人单位为其提供的岗位使之尽可能地胜任好工作，以继续履行双方的劳动合同。如故意提供劳动者不能胜任的岗位，或存在明显的恶意，因而以员工仍不能胜任工作而解除劳动关系的行为则存在风险。

总之，从证据的角度来说以“不胜任工作”解除劳动关系时，用人单位应当注意以下五点：1、有证据证明员工在培训或调岗前后均不胜任工作；2、有培训的证明或有调整工作岗位的证明；3、书面通知员工解除劳动合同；4、通知提前30天发出，或者给予一个月工资后当天发出；5、依法给予经济补偿金。祝用工和谐！

对劳动者提示：

1、劳动者应在签订劳动合同时或者入职后，了解自身岗位的职责和考核标准。

2、对单位要求本人签字的规章制度或岗位职责说明书以及各种考核标准最好留有备份，以便于自已判断是否能胜任本职工作。

3、无论用人单位因何种原因为劳动者调整工作岗位，当要求劳动者签字确认时，劳动者在书面确认前应当要注意，如有不同意见应及时提出，否则签字后将视为劳动者对变更工作岗位的认可。

4. 劳动者若对用人单位以其不胜任工作为由解除劳动合同有争议的，可与单位进行磋商，或者向劳动行政部门检举、投诉，也可直接提起劳动争议仲裁，对仲裁不服的向法院起诉等措施维护自身合法权益。

员工非因工死亡单位的赔偿标准

----2011年北京地区标准

[法律咨询]：员工非因工死亡，用人单位不存在过错，用人单位是否应当补偿或赔偿？是否存在相关法律依据？补偿或赔偿的标准是多少？

关于此问题北京沈斌倜劳动法律师的解答：

关于非因工死亡人员的相关待遇的总结（北京）

·      非因工死亡人员的待遇，包括以下两项：

一、丧葬补助费

不分职务级别，北京地区职工丧葬费的开支标准一律为5000元。见《关于调整我市职工丧葬补助费开支标准的通知》京财行[2009]70号

二、供养直系亲属的抚恤金

根据供养直系亲属的人数分别给相当于死者本人工资6个月、9个月、12个月的救济费。“死者本人工资”指按死亡时全市最低工资为标准。其供养直系亲属一人者，为死者本人工资六个月；二人者，为死者本人工资九个月；三人或三人以上者，为死者本人工资十二个月。见《北京市劳动和社会保障局北京市财政局关于调整企业职工因病或非因工死亡后供养直系亲属救济费标准的通知》京劳社养发2000年221号

根据北京市人力资源和社会保障局2010年12月24日发布的《关于调整北京市2011年最低工资标准的通知》（京人社劳发（2010）300号）：北京市最低工资不得低于1160元每月。因此，2011年北京地区非因工死亡供养直系亲属的抚恤金的计算以1160为标准。

法律依据：

1、《中华人民共和国劳动保险条例》

第十四条工人与职员及其供养的直系亲属死亡时待遇的规定：工人与职员因病或非因工负伤死亡时，由劳动保险基金项下付给丧葬补助费，其数额为该企业全部工人与职员平均工资两个月；另由劳动保险基金项下，按其供养直系亲属人数，付给供养直系亲属救济费，其数额为死者本人工资六个月到十二个月。详细办法在实施细则中规定之。

2、《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》

第二十三条工人职员因病或非因工负伤死亡时、退职养老后死亡时或非因工残废完全丧失劳动力退职后死亡时，根据劳动保险条例第十四条的规定，除由劳动保险基金项下付给本企业的平均工资二个月作为丧葬补助费外，并按下列规定由劳动保险基金项下一次付给供养直系亲属救济费：其供养直系亲属一人者，为死者本人工资六个月；二人者，为死者本人工资九个月；三人或三人以上者，为死者本人工资十二个月。第四十五条工人职员的直系亲属，其主要生活来源，系依靠工人职员供给，并合于下列各款规定之一者，均得列为该工人职员的供养直系亲属，享受劳动保险待遇：一、祖父、父、夫年满六十岁或完全丧失劳动力者；二、祖母、母、妻未从事有报酬的工作者；三、子女（包括养子女，前妻或前夫所生子女，非婚生子女）、弟妹（包括同父异母或同母异父的弟妹）年未满十六岁；四、孙子女年未满十六岁，其父死亡或完全丧失劳动力，母未从事有报酬的工作者。

3、《北京市劳动和社会保障局北京市财政局关于调整企业职工因病或非因工死亡后供养直系亲属救济费标准的通知》

各区（县）劳动和社会保障局，各企业主管局、总公司劳动处，各计划单列企业：目前我市企业职工和退休人员因病或非因工死亡后其供养直系亲属的救济费标准，仍按《中华人民共和国劳动保险条例》的规定执行。企业普遍反映按死者本人标准工资待遇偏低、且不易操作。经研究现就有关救济的标准问题通知如下：一、企业职工和退休人员因病或非因工死亡后，仍按照《中华人民共和国劳动保险条例》的有关规定，根据供养直系亲属的人数分别给相当于死者本人工资6个月、9个月、12个月的救济费。“死者本人工资”指按死亡时全市最低工资为标准。二、所需资金仍在原渠道列支。三、本通知自2001年1月起执行。

4、《北京市劳动和社会保障局关于调整我市职工丧葬补助费开支标准的通知》

市属各单位，各区（县）财政局、人事局、劳动和社会保障局，各参统单位：经市政府批准、根据国家有关规定和本市实际情况，本着公平公正、丧事简办和基本满足丧事办理费用开支的原则，对我市市属各单位死亡职工丧葬费开支标准做如下调整：一、我市实行丧葬补助费包干使用办法。不分职务级别，将职工丧葬费的开支标准一律调整为5000元，发给死亡职工家属统筹用于有关装殓（如：服装、整容、遗体存放、运送、火化、骨灰盒、存放埋葬等）和遗体告别（如：租赁礼堂、花圈、遗像放大）等项费用开支。我市今后不再执行遗体告别费用报销和直系亲属来京办理丧事路费补助等相关规定。二、在本市基本养老保险统筹内按月领取养老金的离退休（含退职、退养），人员的丧葬补助费，由基本养老保险基金支付。三、企业在职职工丧葬补助费按规定据实在成本（费用）中列支。四、行政事业单位人员的丧葬补助费发放渠道不变。五、本通知自 2009年1月1日起执行。北京市财政局《关于修订行政机关事业单位治丧费开支标准的通知》[（86）财政行字第535号]和北京市劳动局、北京市财政局《关于调整企业职工死亡后丧葬补助费标准的通知》[京劳险发字（1994）639号]同时废止。六、2009年已向死亡职工家属发放丧葬补助费的单位，应按照新标准补发差额。七、本通知中，市财政局负责解释预算经费问题；市人事局、市劳动和社会保障局根据各自职责分别负责解释适用单位范围问题。八、区县所属单位依照执行。北京市财政局

其它

《社会保险法》2011年7月1日开始实施，北京市人保局日前出台了《关于落实社会保险法有关问题的通知》。其中规定，在原有的参保人退休后死亡给付“丧葬补助费”的基础上，增加了“抚恤金”一项。抚恤金由养老保险基金支付，从而可以避免遗属遭遇企业扯皮拖欠的情况。

在此之前，本市养老保险规定，只有办理了退休手续的参保职工，在死亡之后才可以从养老保险统筹基金中领取丧葬补助费；如果是在职职工死亡是由原单位来支付丧葬补助费。《社会保险法》则规定，无论是在职职工还是退休人员发生死亡的，都由养老保险统筹基金来支付，减轻了用人单位的负担。据透露，具体的标准人力社保部正在制定之中，近期会下发各地。执行时间从7月1日起开始。

《通知》还增加了对未退休的参保人员因病或非因工死亡或致残完全丧失劳动能力的，给付丧葬补助费、抚恤金或病残津贴的事项。上述费用津贴均由养老保险基金支付，这意味着遗属（未成年子女、配偶等）可及时领到抚恤金，但具体标准尚待人力社保部最终确定。

在此之前，本市的养老保险基金支付范围仅限于参保者养老金和退休后死亡的丧葬补助费以及国家和本市规定的其他支付项目的费用。在职期间因病或非因工死亡后的救济抚恤金由企业支出，遇到企业经济效益不佳，这笔雪中送炭的钱往往会被推诿拖欠。

专题：律师代理劳动诉讼案件操作技能

主讲人：沈斌倜律师    讲课地点：点睛律师学院

图像

沈斌倜律师在点睛律师学院授课现场

图像

点睛律师学院向沈斌倜律师颁发点睛高级培训师聘书
 

第一讲:律师代理劳动诉讼操作技能概述

   概述：了解案情，了解法律规定，了解相关判例

一、劳动争议案件中询问笔录的意义及制作

二、劳动争议案件中需要注意的其他事项：

劳动争议时效-案例分析(要求律所支付工资案例)

劳动争议管辖-案例分析（移送管辖案例）

诉讼主体的确定-案例分析（某公司与张某三人劳动争议案件）

第二讲:律师代理一审劳动案件的技巧及案例分析

一、案情背景介绍（王某要求公司支付工资和经济补偿金案例）

二、如何运用办案技巧做一审劳动案件-办案技巧

三、庭审过程介绍-办案技巧

四、案件结果介绍

第三讲:律师代理二审劳动案件的技巧及案例分析

一、案情背景介绍（张某要求公司恢复劳动关系补发工资案例）

二、如何运用办案技巧做二审劳动案件-办案技巧

三、庭审过程介绍-办案技巧

四、案件结果介绍

第四讲:律师代理劳动诉讼的经验与体会

北京中闻律师事务所律师沈斌倜、耿辉辉、王萌

目前，酷6的突然简单粗暴裁员事件在社会上引起很大反响，酷6此次裁员违反法律规定，忽视了劳动者的权益、和尊严和感受，给劳动者带来极大的身心伤害，也带来了被裁员工的集体维权。                          

违法解除:

  ——切实维护法律权威，如此补牢为时已晚

2011年5月16日，酷6时任公司高级运营副总裁的郝志中出差上海与自己所带领的销售团队进行交流培训,5月17日郝志中接到公司通知要求急速回京，5月18日上午11时，一封名为《酷6传媒宣布重组其销售部门》的邮件，自酷6公关部发到了众媒体人的邮箱中。“酷6重组将减少员工总数量的20%左右，全部为销售部门。并将把广告销售外包给第三方广告公司，探索新的销售渠道。”邮件的主要内容告诉全国媒体人，毫无征兆的酷6大裁员突然启动。

郝志中反对突然的裁员，于5月18日上午10:05发出这样一条微博：“愚蠢，卑鄙，冷血的盛大！别诱惑我！我不同意！”35分钟之后，郝志中又写下了另一条微博：“团结就是力量！真的没有你们这么做事的，你们在摧毁酷6，对于你们这些愚蠢、卑鄙、冷血的人来讲，不谈感情，不抱幻想，现在是战斗的时候，酷6的销售从来不怕打仗！来吧！”

5月18日酷6网宣布，将重组销售部门，销售部门约150位员工被裁，免去郝志中高级副总裁职务和曾兴晔副总裁职务；5月19日，有人将一段视频传至网络，声称酷6裁员风波发展到肢体冲突，是“暴力裁员”；5月20日上午，被裁员工接到短信称下午4点前必须签署离职协议，否则就单方面解除合同。5月22日，在酷6网北京总部100米远的北京某饭店，70名被裁(2/3)及在职员工(1/3)在刚刚被解职的高级运营副总裁郝志中的带领下，召开了新闻发布会，43家北京及全国的媒体参加了发布会，沈斌倜律师作为被裁员工的特邀顾问，见证了新闻发布会的第一现场：被裁员工发表集体声明“反对暴力裁员，要工作、要尊严”，同时表示，如果公司不尽快建立协商对话平台，他们将拿起法律武器，联合起诉酷6网。

被裁员工认为，酷6闪电裁员太闪电、太暴力：未明确具体裁员理由、未向劳动部门报备，未提前30天通知员工，不考虑员工的利益和员工的接受能力，伤害了员工的感情和尊严。而酷6网则解释说：酷6网在19号(发出裁员通知的第二天)申请向北京市海淀区劳动局进行了报备和报告，酷6未提前通知但补贴1个月工资不违法。

沈斌倜律师认为，其一、所看到的酷6裁员解除通知书上的理由是客观情况发生重大变化而经济性裁员，但酷6未明确告知被裁员工发生了何种客观情况变化；其二、即便经济性裁员的理由成立，酷6也应当履行以下程序：提前30天向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告。其三、酷6认为其愿意支付1个月代通知金因此无需提前30天向工会或者全体职工的做法没有法律依据。根据《劳动合同法》，在经济性裁员情况下，用人单位必须履行提前30天告知工会或者全体职工的义务，该程序不能通过支付代通知金的方式代替，显然，正是酷6认为多支付1个月工资代替提前通知的做法伤害了这些员工。其四、酷6承其在发出裁员通知的第二天向劳动部门补备案，按照法律规定，如此的亡羊补牢做法不能作为行为合法的依据，有法必依是一重要环节，在《劳动合同法》已经规定了裁员应当履行相关程序的情况下，酷6不能无视法律规定，将法律规定流于形式。也正是酷6不尊重法律规和制度规定，才造成了劳资关系紧张，导致了这次集体劳动争议发生的局面。

  困境与出路:

  ——提高劳动者权益保障，打造“劳、资、政”和谐关系

从2010年起，中国集体性劳动争议数量急剧上升，我国各地相继出现了罢工事件、员工自杀事件等等，其中以深圳富士康的跳楼事件、广东本田罢工事件最为引人关注，近日有出现了酷六暴力性的裁员事件，种种事件，历历在目。

何以企业和劳动者之间频繁出现暴力性、极端性的事件？社会发展到今日，政府出台了一系列相关政策，《劳动合同法》及配套法规已经相当完善。但是仍然出现了历历在目的极端性的劳资纠纷问题，关键到底在何处？引用常凯教授的看法：“近年来集体行动频发的态势表明，中国目前处于个体劳动关系向集体劳动关系的转折上，导致集体行动频发的原因，是劳动者权利特别是包括团结权、集体谈判权、罢工权、参与权等劳动者集体权利的缺失或虚置。劳资力量极度失衡，劳动者利益诉求渠道不畅，随着劳动者集体意识的形成，他们开始用集体行动来表达和实现自己的利益”。与此同时，酷6被裁员工在与媒体新闻发布会上表示，酷6对此次闪电裁员不解释，不说明，不沟通，他们希望酷6建立和被裁员工的沟通平台，他们要工作，要尊严。这都说明：

一方面在劳资关系中，劳动者集体维权意识加速形成，劳动者已经意识到，仅靠个人力量无法维护自己的权益。劳动者已经不是单个处在社会的弱势地位当中，任老板说了算，他们开始联合选择使用自己的方式去对抗不平等的劳资关系问题。而酷6的暴力裁员下的劳动者集体维权问题，更是彰显了劳动者为了维护自身的尊严和知情权，这是劳动者群体意识觉醒的社会问题。

另一方面，《劳动合同法》的施行及配套法规的完善，劳动者有了专门得到保护的相关法律，有了权利。但是如果不能得到真正的实施，企业更不严格执行，劳动者心里落差很大，有时可能会通过他办法表达自己的诉求，寻求途径实现自己的权利。当劳动者采用相对极端的手段时，企业反而要付出更大的代价。更严重的，如果劳动者合法的利益诉求长期得不到释放和满足，还可能会引发大规模的产业行动，2010年国内出现的13次大规模的罢工事件，对社会经济的发展和社会的稳定造成严重的影响和破坏。

第三方面，面对劳动者自我保护意识的觉醒，如果企业仍然像过去一样，遇到劳资对抗的问题时，不是采用协商手段，而是一味的不理睬，或利用企业的权利去压制，反而会使得双方矛盾激化，酷6的暴力裁员问题，就是明证。

要真正解决产生这些问题的根源，就必须了解在现行的整个劳资关系中，劳动者的地位、权利实现的机制和制度寻找方法，这是最关键的。从劳动者角度来看，在有了维护自身权利的《劳动合同法》出台之后，劳动者的法律意识、权利意识，集体行动意识，表现的越来越强。从企业的角度来看，在《劳动合同法》出台以后，在很多情况下，企业没有严格遵守劳动合同法施行，利用资本的优势对劳动者进行侵权、压制，这才导致了出现了群体性的劳动者维权事件，出现了类似于此次酷6的暴力型的裁员行为。企业的违法成本过低，劳动合同法的相关保障的条款，并没有落实到位。违反了劳动合同法，对于他们来说，不仅没有让他们付出高额的成本，如果没有出现罢工等劳工诉求的事件，反而是节省了他们的工作成本。这使得这些企业更加肆无忌惮，不知守法。从政府和法律施行的角度来讲，只有严格的法律规定及严格执法的情况下，才可以逐步使得劳资关系得到合理的解决。

笔者认为，在以社会化生产为基础的社会主义市场经济中，劳、资、政三方都应当被协调好，加强对占有人口多数的劳方权益保护，这不但有利于调动劳动者的积极性，而且有利于提高劳动者的素质，从而有利于资方更多更好的投资收益，也有利于政方增加财政收入，这是三方共赢的一种法律措施：

一、企业在追求自身利益最大化的同时，应当意识到，资本与劳动这两大要素是相互结合、互利共赢的关系，只有真正地尊重、体贴劳动者，才能使企业和员工真正成为利益共同体、命运共同体，才能建立员工收入与企业效益同步增长的机制。企业作为具有经营自主权的主体，在生产经营困难等符合法定条件下是可以裁减人员的，但是，若不遵守法律规定的条件和程序，不注重与员工的沟通，只会让员工失去信心，让顾客失去信任，损害公司的形象和利益。

二、政府必须在协调和规范劳资关系方面发挥重要作用，特别是在法律的具体实施上，要加大劳动监察力度，公正执法，有法必以。不能像一些地方政府为了地区经济发展和自身利益在很多情况下不理会劳动者的诉求，更有甚者，在劳动争议中 “官商勾结”，充当企业的“帮凶”，利用行政手段对劳动者的集体行为进行压制，这也导致了集体性事件的进一步恶化，使完善的法律规定在实施上成为海市蜃楼。

三、劳动者公民的尊严需要政府护佑，更需要自己去维护，懂得和敢于依法维护自身合法权益。因此，作为劳动者，积极学法、懂法、手法、用法的行为应当得到支持和鼓励，学习善于运用法定的救济方式和救济手段，来维护自身的合法权益。像酷6本次维权的员工一样，敢于表达，敢于发出自己的声音，并依法维权，最终拥有自己的声音。[本文作者：北京中闻律师事务所律师沈斌倜、耿辉辉、王萌]

作者单位：北京中闻律师事务所  

作者：沈斌倜、耿辉辉、王萌

[有关辞职赔偿培训费劳动法疑问博友提问]您好：沈律师！我想问一个关于劳动合同赔偿金的问题：我入职一年后提出书面申请辞职，但合同里有一项约定的内容：违反合同责任，"培训期间发生的所有人工和培训费用"，是否具有法律效应？？？？，单位派我去培训的，未培训结束我就提前30天单方面解除合同，我要赔：所有人工吗？？

沈斌倜律师解答：

如果培训未约定服务期，你提前30天通知离职无需赔偿。如果培训约定了服务期，提前离职的，应当按照未履行的期限折算赔偿单位培训费。但需要提醒您的是，该培训应当是专业技术培训，否则，约定的服务期无效，你仍然可以通过提前30天通知依法离职。 

沈斌倜律师详细分析如下：

1、用人单位只有为劳动者提供了专业技术培训才可以与劳动者约定一定期限的服务期。如果只是一般性的岗前教育且没有相应培训支付费用的相关证据，不得与劳动者约定服务期。如果约定服务期，服务期依法应为无效。

2、在服务期内，如果用人单位存在劳动合同法第38条所规定的违法行为，劳动者可以单方通知用人单位解除劳动合同，无需支付违约金。

 劳动合同法第三十八条　用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

    （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

    （二）未及时足额支付劳动报酬的；

    （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

    （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

    （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

    （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

    用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

3、在服务期内，用人单位不存在劳动合同法第38条规定的情形，劳动者单方提前解除劳动关系的，需支付相应的违约金。

4、服务期长于劳动合同约定的期限的，除非用人单位放弃服务期约定，否则劳动合同自动续延至服务期结束止。

沈斌倜律师提醒：如果劳动者违反了培训合同中服务期的规定，需要向用人单位承担培训协议中约定的培训费用即违约金，劳资双方应注意：

1、培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。

2、违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。

3、用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

【国家规定带薪年假沈斌倜律师答疑】2008年1月1日起正式施行的《职工带薪年休假条例》，使带薪年休假制度终于在万众期待中尘埃落定。为了保障和增强条例实施的可操作性，人力资源和社会保障部于2008年9月18日发布了《企业职工带薪年休假实施办法》，这两部法规为劳动者如何享受带薪年假提供了夯实的依据。新法实施3年多以来，如何怎样正确的理解这些规定，对普通的劳动者和一些单位的HR来说，仍存在一些困惑，今天，北京劳动法专业律师沈斌倜律师将带领大家探访“带薪年假规定”法律问题。

国家规定带薪年假执行中常见问题：

1、带薪年假工作年限规定：职工连续工作（连续工龄不要求是本单位的连续工作时间）1年以上的，享受带薪年休假。这就意味着，尽管一个职工可能是刚由其它单位进入当前工作单位，但是只要他在其他单位连续工作满1年以上，就具备享受法定的带薪年假的基础资格。

2、职工所享受的带薪年假天数与劳动者的工龄挂钩：职工累计工作已满1年不满10年的，法定带薪年休假5天；已满10年不满20年的，法定带薪年休假10天；已满20年的，法定带薪年休假15天。沈斌倜律师提醒：用人单位安排劳动者休假高于该标准的不予干涉，但是低于法定标准应按照法定标准支付未休带薪年假工资。

3、职工不应当享受带薪年假的情形：有下列情形之一的，不享受当年的年休假：1）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的； 2）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的； 3）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；4）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；5）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。

4、职工带薪年假工资计算办法：职工新进用人单位且符合享受当年带薪年休假条件的，当年度年休假天数按照在本单位剩余日历天数折算确定, 折算后不足1整天的部分不享受年休假，具体折算办法为（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。案例释明：小王自2008年7月份毕业时开始在A公司上班，后于2009年9月1日跳槽到B公司。问：小王应当从什么时候起开始在B公司享受带薪年假？根据《带薪年假实施办法》第五条的规定，小王进入B公司时，已连续工作一年以上，就应当具备了开始享受带薪年假的资格。同时，根据该条第二款的规定：“前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。”我们还可以计算出2009年小王在B公司所能享受的带薪年假的天数。当年剩余的“日历天数”为122天，他今年的年休假天数应为（122÷365）×5天≈1.67天。由于0.67天不足1整天，因此他在今年的年休假天数是1天。

5、除由职工本人因个人原因不休且做出书面放弃休假权利的承诺外，用人单位应在本年度内对职工未休年假的天数按照其日工资收入的300%支付工资报酬。沈斌倜律师提醒：1）如果用人单位想免除支付未休带薪年假的义务，必须有证据证明是因为劳动者个人原因放弃休带薪年假，且应当是书面证据。2）未休带薪年假工资一般应当在当年度支付，否则就可能构成拖欠职工的工资的行为。劳动者有权根据《劳动合同法》第38条，通知解除劳动合同并可以向用人单位主张被迫解除劳动合同经济补偿金。3）带薪年假一般应在一个年度内安排，用人单位确因工作需要跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意，并保留同意的证据。

6、离职时带薪年假工资结算：劳动者离职时，如折算后有剩余年休假，用人单位应按照其日工资收入的300%（包括正常工资中已支付的100%，需再另行支付200%）支付未休年休假工资报酬，不足1整天的部分不再支付未休年休假工资报酬。职工在离职前已休年休假多于折算应休年休假的天数，法律规定不能扣回。为了避免带薪年假纠纷，用人单位可以通过放假等方式安排即将离职的员工休满当年度应休年假。

7、关于不定时工作制员工是否享受带薪年假，目前存在两种观点。一种观点认为不定时工时制度下，劳动者每一个工作日没有固定的上下班时间限制，在一定期限内，劳动者是在工作还是在休息，用人单位就无从得知。根据《工资支付暂行规定》第十三条规定，实行不定时工时制度的劳动者，不执行加班费的规定。由此推论，不定时工作制的劳动者不适用带薪年假规定。另外一种观点认为，带薪年假是每一位劳动者均拥有的权利。理由如下：1）《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。”根据该条规定，带薪年假的适用范围包含了机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工，并未将综合工时制员工排除在外。2）未休带薪年假工资性质不是加班费性质，《工资支付暂行规定》第十三条是实行不定时工时制度的劳动者不执行加班费的规定，由不定时工时制员工不享受加班费法律规定不能推论出不定时工时制员工不享受带薪年假。3）劳动法及其配套设施都是为了保护劳动者的合法权益，因此如果出现法律规定不明情况下，应做出有利于劳动者的解释。因此第二种观点认为，除非有地方法规政策支持，否则，不定时工时制员工也应当享受带薪年假。另外，关于支持不定时工时制不享受带薪年假规定的地方政策有浙江省劳动和社会保障厅《关于贯彻实施企业职工带薪年休假制度的若干意见》，其第十一条规定，经依法批准实行不定时工作制的职工，不适用未休年休假需支付3倍工资的规定。上述两个不同的观点，沈斌倜律师认同第二个观点。

[该案目前北京市第一中级人民法院已经判决撤销公路公司发给王女士的解除劳动合同通知书，判决恢复王女士的原劳动合同关系。]

要求撤销解除劳动合同通知并恢复劳动关系劳动纠纷案例

民事上诉状-沈斌倜律师提供

上诉人（原审被告）：王女士，女1966年7月3日出生，回族

住址：北京市朝阳区***区21楼2005号

联系电话：136*********

被上诉人（原审原告）：北京****公路公司

住所地：北京市丰台区****路甲38号

法定代表人：贾某，董事长

联系电话：139*********

上诉请求：

1、撤销一审判决；

2、改判被上诉人支付拖欠上诉人 2010年1月21日至2月26日的工资9294.2元（7557元+7557元/月÷21.75天×5天），及25%经济补偿金2323.6元；

3、撤销2010年2月24日作出的解除劳动合同通知书；并补发自2010年2月27日至恢复劳动关系之日的工资（暂计至2011年1月26日，2月27日至恢复劳动关系之日的工资继续计算）83127元及25%的经济补偿金20781.8元；

4、判令被上诉人给付2007年社保局为上诉人报销的医药费2867.51元，及25%的赔偿费用716.9元；

5、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实和理由：

上诉人不服北京市丰台区人民法院2010年12月20日作出的（2010）丰民初字第191**号民事判决书，特向二审法院提起上诉，请求改判，理由如下：

1、一审法院作出的判决缺乏证据支持，认定事实错误，并违反法律法规规定的分配举证责任。请求二审法院依法改判，认定被上诉人的解除行为违法，判令被上诉人恢复与上诉人的劳动关系，并补发工资。事实与理由如下：

1、上诉人从未“殴打同事”，即被上诉人的解除行为没有事实依据。

被上诉人以上诉人“在工作期间殴打同事”“违反劳动纪律和规章制度”为由，单方解除与上诉人的劳动合同，没有事实与制度依据。因为上诉人在工作期间不存在“殴打同事”的行为。

根据公安部法制局编辑出版的《治安管理处罚法释义与实务指南》定义，殴打他人，是指行为人公然实施的损害他人身体健康的打人行为。行为方式一般采用拳打脚踢，或者使用棍棒等器具殴打他人。……殴打他人属行为犯，即只要有证据证明行为人实施了殴打他人行为，不论其是否造成被侵害人受伤，即应依据《治安管理处罚法》第43条规定予以治安管理处罚。由此可知，“殴打”是极其恶劣的主动违法的行为，与该法第9条规定的由民间纠纷引起的打架行为是截然不同的两种行为。

本案中，2009年11月30日，案外人张某与上诉人发生争执，双方虽互将对方抓伤（仅是抓伤而已），双方经鉴定均为轻微伤。公安机关或司法机关亦认定双方为民间纠纷引起的打架行为，不认为双方有“殴打”行为，因此公安机关只是依据《治安管理处罚法》第9条民间打架行为进行调解处理，而非依据第43条认定为“殴打”事件。

因此，可以认定，上诉人在工作期间，从未对任何同事实施过“殴打”行为。更没有任何机关认定上诉人有对他人进行殴打的行为而依据《治安管理处罚法》第43条规定对上诉人进行治安管理处罚。因此，被上诉人在《解除劳动合同通知书》中所称的“在工作期间殴打同事”，毫无事实根据。

因此，被上诉人作出解除劳动合同的决定，缺乏事实根据，显属违法解除。

2、用人单位应对解除劳动合同的决定承担举证责任，被上诉人没有充分证据证明其解除行为合法，应承担举证不能的不利后果。

根据被上诉人在仲裁及一审过程中的陈述，其一直以上诉人与他人产生争执一事为由，陈述自己的解除行为合法。但，事实及所有证据却表明，被上诉人无权单方解除劳动合同，理由是：

首先，被上诉人作出解除决定的依据是上诉人“殴打同事”，但综前所述，上诉人不存在被上诉人所称的“殴打同事”之行为。被上诉人也没有提供任何能够证明上诉人存在“殴打同事”且“未经处理”的证据。

其次，被上诉人在解除通知中称“待公安或司法机关判定你无责任后，公司可与你继续履行劳动合同”，上诉人再次重申没有“殴打同事”，而上诉人与案外人的纠纷早在2010年1月12日已经公安机关调解处理，即公安机关已经认定双方调解未判定任何一方的法律责任。而被上诉人也并没有任何证据表明上诉人的何种行为应当收到公安或司法机关判定责任。

第三，被上诉人是以上诉人“违反单位劳动纪律和公司规章制度”为由，解除劳动合同的，但是，被上诉人公司并无相关的规章制度。也即被上诉人的处理决定并没有任何符合法律规定的、能够作为处理依据的制度规定。被上诉人向法院提供的《辞退违纪员工管理暂行办法》不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《劳动争议司法解释》）第19条规定，不能作为处理员工的依据，这一点在仲裁和一审的过程中已经审理查明。因为根据《劳动争议司法解释》19条规定，只有通过民主程序制定、不违反法律法规及政策规定，并依法向劳动者公示的规章制度，才可以作为人民法院审理案件的依据。但本案中，被上诉人并未就其相关规章制度的制定是否经过民主程序进行举证，也未就其是否向上诉人公示该《辞退违纪员工管理暂行办法》进行举证。

综上几点，被上诉人的解除决定既无事实、亦无依据。在整个诉讼过程中，被上诉人都未能提出充分有效的证据，证明自己的解除行为是否合法。而根据《劳动争议司法解释》第13条、《劳动争议调解仲裁法》第6条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第2条等规定，被上诉人应当对作出解除劳动合同行为的合法性承担举证责任，其未能提供充分的证据证明其解除行为合法的，应承担举证不能的不利后果。即，应认定被上诉人的解除行为违反法律规定。

3、一审法院在没有任何证据表明被上诉人有权单方解除劳动合同的情况下，认定解除行为合法，违反法律法规规定，显属枉法判决。

用人单位以劳动者违反规章制度为由单方解除劳动合同，是一种非常严重的处罚手段。因此，在认定用人单位的解除行为是否合法时，必须严格依照法律法规之规定执行。

一审法院在对本案进行审理的过程中，在已经查实认定“王女士（上诉人）并不知晓**公司（被上诉人）的《公司章程汇编》和会议纪要等规章制度”的情况下。不顾《劳动合同法》第4条、及《劳动争议司法解释》19条对于作为定案依据的规章制度，必须经民主制定及依法向劳动者公示的强制性规定。荒谬地以《劳动合同》第18条有关于劳动者违反公司规章制度，公司可以据以解除劳动合同的格式条款为由，违法认定被上诉人可以依据既未经法定程序制定，更未向上诉人公示的制度，解除双方早于“规章制度”很长时间签订的《劳动合同》。

一审判决完全颠倒了本案的法律逻辑关系，理由如下：即使根据双方签订的《劳动合同》第18条，劳动者违反公司规章制度的，公司可以根据其单位规定或者约定解除合同。从本约定可以知道，公司得以依法作出解除决定的前提必须是“劳动者违反公司规章制度”，说得更浅出一点就是公司必须有相应的符合法律规定的、经民主程序制定并依法向上诉人公示的规章制度。但很明显，被上诉人公司并未依法制定相应的规章制度，更不存在什么依法向上诉人公示。即上诉人在与他人发生争执时，并未违反被上诉人的任何规定（因为被上诉人公司本就无任何规定）。

综上，一审法院既未审查到底是否存在被上诉人所称的“殴打”的事实（殴打，是特定的概念，如前所述，殴打行为必须受到《行政处罚法》第43条处罚），也未审查被上诉人到底是否具备符合法律规定的规章制度依据。即，并未考虑被上诉人是否有作出解除决定的合法的事实与法律法规依据，仅以结果去推论、并断章取义，是极其荒谬、更是毫无法律依据的既糊涂又枉法的判决。其一审判决严重侵害了上诉人的合法权益，更是对法律法规规定的严重曲解，请求二审法院依法更正。

4、被上诉人违法解除与上诉人签订的劳动合同，上诉人依法有权要求继续履行的，被上诉人应当继续履行，并补发工资。

综上，足以证明被上诉人的解除决定没有任何事实及依据。一审法院的判决也没有充足的证据，且违反法律法规规定。因此，上诉人有权依据《劳动合同法》第48条规定，要求被上诉人继续履行劳动合同，法院应当判令被上诉人应当继续履行劳动合同。

同时，依据《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第2、3条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第3条规定，被上诉人违反规定单方解除劳动合同，造成上诉人工资收入损失，应按上诉人本人应得工资收入支付给上诉人，并加付应得工资收入25％的赔偿费用。上诉人请求判令被上诉人支付上诉人自2010年2月27日至恢复劳动关系之日的全部工资，为便于计算，上诉人暂将该工资计算至2011年1月26日，为83127元及25%赔偿费用（经济补偿金）为20781.8元。2011年1月27日至双方恢复劳动关系之日的工资损失另行继续计算。

2、被上诉人拖欠上诉人2010年1月21日至2月26日工资，应为9294.2元，而非一审法院认定的8816.5元。依法应予改判。

上诉人月工资标准为7557元/月。自2010年1月21日起，被上诉人开始拖欠上诉人工资，根据被上诉人《解除劳动合同通知书》，被上诉人应当支付至2010年2月26日的工资，及一个月的岗位工资。因此，该期间被上诉人应当向上诉人支付的工资为：7557元（2010年1月21日至2月20日，一个月）+7557元/月÷21.75天×5天（2010年2月21日至26日，5个工作日）=9294.2元。一审法院认定为拖欠8816.5元，没有依据，请求二审法院改判被上诉人支付拖欠的2010年1月21日至2月26日工资9294.2元，及依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第3条规定，支付25%的经济补偿金2323.6元。

3、2007年社保局报销的2867.51元，属上诉人所有，被上诉人只是作为用人单位代领，依法应将该笔医疗费返还上诉人，并支付25%赔偿费用。

2007年，上诉人患病，并依照规定向社保部门报销相关医疗费用，社保局最终核定支付2867.51元医疗费，并将该笔费用付至被上诉人公司，但被上诉人一直未将该笔款项支付给上诉人。上诉人请求二审法院依法判令被上诉人返还该笔医疗费。并依据《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第2、3条规定，向上诉人支付相当于医疗费用25％的赔偿费用716.9元。

综上，被上诉人的做法严重违反劳动法律法规之规定，请求二审依法改判，认定被上诉人的解除违法，判令被上诉人恢复与上诉人的劳动关系，并依法补发工资等。祈望二审法院查清事实、注重证据，支持上诉人的诉求请求，以维权益！

此致

北京市第一人民法院

具状人：王女士        

2010年12月

【案情简介】王女士1984年入职北京****公路工程有限公司从事办公室工作，月工资6058元。2010年2月24日，公司发出解除劳动合同通知书，以王女士在工作期间殴打同事，严重违反单位劳动纪律未由，决定自2010年2月26日解除劳动合同。

王女士对劳动合同解除理由的合法性不予认可，于2010年3月向丰台劳动局提起劳动仲裁，要求：1、撤销公司2010年2月24日作出的解除劳动合同通知书；2、支付2010年1月21日至2月底工资6058元及25%经济补偿金。

公司仲裁答辩意见为：“不同意王女士的仲裁请求。2009年11月，王女士与张某在单位打架，根据劳动合同法地39条，王女士严重违反单位的规章制度，单位可以解除劳动合同”。

丰台仲裁经查：2006年6月30日，王女士与公司签订劳动合同，2009年11月，王女士与公司张某发生纠纷，2010年1月12日，在北京市丰台分局四合庄派出所民警的主持下，王女士与张某达成调解协议，双方纠纷处理完毕。2010年2月24日，公司做出解除劳动合同通知书。庭审中，公司主张其依据辞退违纪员工管理暂行办法作出解除劳动合同的决定，王女士则称未见过企业的规章制度。仲裁委认为：根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定发生的劳动争议，用人单位承担举证责任”之规定，公司做出的解除劳动合同通知书与王女士解除劳动关系，未向本委提供相应证据，公司做出的解除劳动合同通知书缺乏事实和法律依据，属于违法解除劳动恶化同。并在2010年8月10日裁决如下：

1、撤销公司2010年2月24日作出的解除劳动合同通知书；

2、支付2010年1月21日至2月底工资6058元及25%经济补偿金1514元。

公司不服仲裁裁决，于2010年8月向丰台区人民法院提起诉讼，请求判决：1、裁决公司2010年2月24日作出的解除通知书合法；2、公司自2010年1月21日起不支付王女士的工资。

王女士辩称：2009年11月我确实与同事张某发生纠纷，该纠纷已经在公安机关处理完毕，公司与我解除劳动合同没有依据，其所谓的会议纪要是该公司自己制定的，既没有通过职工代表大会，也没有与工会和职工代表平等协商，也没有公示或公告与我，且会议纪要不是规章制度，所以公司与我解除劳动合同是违法的。我同意仲裁裁决。

丰台法院经审理确认：劳动关系是最基本的社会关系之一，劳动关系的和谐是社会和谐的基础，劳动者和用人单位均应本着诚实信用的原则，严格依照法律规定履行劳动合同。用人单位尊重和保护劳动者的合法权益，劳动者遵守劳动纪律和用人单位依法制定的规章制度，这是构建和谐劳动关系的应有之义。王女士认可其与同事张某于工作时间在工作单位打架并致张某轻微伤的事实，且在公安机关的调解下，其代理人向张某赔礼道歉并赔偿15000元。王女士主张弃未收到过公司章程汇编，该文件也未经过职工代表大会和工会通过，且会议纪要也从未公布，出席人也没有本人，故公路公司解除劳动合同违法。但是，王女士和公路公司所签订劳动合同书第18条载明：“乙方（王女士）有下列情形之一的，甲方（公路公司）可以解除劳动合同”，劳动合同书上有王女士的签字，表明王女士对此条知晓并同意，即使王女士并不知晓公路公司的公司章程汇编和会议纪要等规章制度，但是其于工作时间在工作单位与他人打架并致人轻微伤这一行为已严重违反了基本的劳动纪律，根据劳动法第25条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：---（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的---”之规定，公路公司与某某解除劳动合同并无不当。公路公司主张王女士2月份缺勤，故扣发其相应工资，但公路公司出具的考勤表有明显的涂改痕迹，且王女士主张其该段时间在劳动局开会，学习和作报表，并出具相应报表为证。根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定发生的劳动争议，用人单位承担举证责任”之规定，对公路公司的该项主张，法院不予采信。并裁决如下

 一、维持公路公司于2010年2月24日作出的解除劳动合同通知，公路公司于2010年2月26日于王女士解除劳动关系。

二、公路公司支付王女士2010年1月21日至2010年2月25日的工资88016.5元。

判决后，王女士不服，上诉至北京市第一中级人民法院，坚称公路公司与其解除劳动合同违法，要求撤销公路公司2010年2月24日作出的解除劳动合同通知书，双方继续履行劳动合同，公路公司补发其2010年2月27日至恢复劳动关系之日的工资及25%经济补偿金。

一中院经开庭审理，并2011年3月31日判决如下：

1、维持北京市丰台区人民法院第**判决书第二项；

2、撤销北京市丰台区人民法院第**判决书第一项；

3、撤销公路公司2010年2月24日作出的解除劳动合同通知书，双方继续履行原劳动合同；

4、公路公司自本判决生效之日起7日内支付王女士2010年2月27日至2011年3月31日期间的工资一万二千四百九十七元一角四分。

时间仓促，本文先简单介绍，沈斌倜律师此后会对该案进行详尽的案件评析。

工伤死亡赔偿2011标准 一次性工亡补助金标准

----2010年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍标准

[法律咨询] 近期接到一个朋友公司的咨询电话，关于咨询所在公司外地工地员工不幸因工去世，关于一次性工亡补助金标准问题。沈斌倜律师向逝者默哀；愿生者坚强。

关于此问题沈斌倜律师的解答：

一次性工亡补助金，是指在职工因工死亡的情况下，按照规定的标准，从工伤保险基金中对其直系亲属支付的一次性赔偿。职工的死亡使其亲属丧失了重要的生活来源，导致其生活水平的下降，这是工伤事故的后果之一，因此应当予以赔偿。

《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》已经2010年12月8日国务院第136次常务会议通过，并予公布，自2011年1月1日起施行。根据本次修订，一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。（2010年12月20日《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》见：http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100ppbu.html）

而根据国家统计局2011年2月28日发布的《2010年国民经济和社会发展统计公报》：2010年度城镇居民人均可支配收入19109元（比2009年度增长7.8%）。

因此，2011年一次性工亡补助金为19109元*20倍=382180元。

该笔费用由工伤保险基金支付，但依照《工伤保险条例》规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位支付。

其他：

职工因工死亡，其近亲属可以从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金：1）、丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资；2）、供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月40%，其他亲属每人每月30%，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院社会保险行政部门规定；3）、一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。

法律依据：

《工伤保险条例》第三十九条 职工因工死亡，其近亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金：

（一）丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资；

（二）供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月40%，其他亲属每人每月30%，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院社会保险行政部门规定；

（三）一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。

第六十二条 用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。

    依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

    用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。

广东清远业务代表劳动关系竟在江西鹰潭

加多宝离职员工曝“派遣工”黑幕

http://epaper.nfdaily.cn/res/1/1/2011-03/03/A11/res01_attpic_brief.jpg

  黄灿辉出示两份分别与加多宝和博胜公司签订的合同。

昨日，来自云浮的小伙子黄灿辉由于辞工赔偿问题，走进东莞市长安人力资源分局劳动仲裁庭。与他对簿公堂的东家，是大名鼎鼎的广东加多宝饮料食品公司(以下简称“加多宝”)。在仲裁中，黄灿辉称被逼主动辞职，要求加多宝公司返还加班费、高温补贴等各种费用合计15211.73元，而加多宝则称他系派遣劳务用工，双方并无直接的用工关系。据了解，仲裁结果将于近日公布，尽管加多宝代表不肯接受记者采访，但透过黄灿辉这一事件，加多宝以派遣劳务用工名义规避《劳动法》的“戏法”正被揭开。

    业务代表一不小心变成“派遣工”

    据黄灿辉介绍，2009年3月19日至2010年1月8日期间，他一直在加多宝工作，曾担任该公司粤北区清远办业务代表。与劳务派遣单位江西鹰潭博胜人力资源服务有限公司签订劳动合同后，黄灿辉发现，自己遭遇了加班费缩水、不定时工作制以及同工不同酬等不合理待遇，并被逼主动离职。

    黄灿辉告诉记者，加多宝实行员工加班费一年一结。“2010年2月23日，我看完工资单后很气愤，从前年4月到2010年1月，我的全部加班工资只有512元！”黄灿辉激动地说。

    加多宝粤北区人事助理告诉他，他的加班工时只有70小时。但是按入职时双方的约定，黄灿辉说，他的加班工时应该是155.5小时，加班费足足缩水了一半以上。

    离职时，黄灿辉才被告知，从2009年8月1日起，公司已经向当地劳动部门申请了不定时工作制，这意味着原本加班付给员工的双倍工资减为1.5倍。

    昨日，加多宝代表回应称，黄灿辉离职一事属于“退工”而不是辞工，因为黄灿辉是与博胜公司签的合同，并不是加多宝的直属员工。

    令黄灿辉感到十分不解的是，发布招工信息、面试等环节都由加多宝公司完成，但到签合同时，递过来的却是鹰潭博胜人力资源服务有限公司，他当时也没多想就签了。

    黄灿辉说，这家公司地址在江西鹰潭市，这也导致身在广东加多宝工作、并且是广东人的他医保、社保关系都在江西鹰潭市。

    有知情人士透露，相关资料显示，2008年王老吉销售额比2007年翻了一倍多，导致管理层制定2009年销售计划时过度膨胀，不仅筹建新公司、大量扩招人员，人事、绩效管理也陷入混乱。而他所称的混乱，就包括了综合工时制，并大量使用编外劳务派遣工。

    天有不测风云。2009年，加多宝的销售额较2008年有所下滑，2009年10月始，有关加多宝变相裁员、克扣加班工资、强制执行特殊工时制等种种投诉接二连三，涉及北京、广东、杭州、温州、武汉、青岛、福建等各地分公司。而北京加多宝这边干脆就搞成了类似工程外包的形式，促销人员额定800元工资，因为是外包给“外包老板”，每个月都要扣掉三四百元，最终到员工手里的只剩下300多元。

    变个戏法员工工资缩水

    记者了解到，2009年10月，加多宝北京、杭州、武汉及广东等地的劳务纠纷突然爆发，原因是加多宝要求自该年10月1日起实行“综合工时制”。黄灿辉说，“实行综合工时制后，员工加班的双倍工资减少至1.5倍。

    昨日，黄灿辉向记者出示了一份广东加多宝2009年《企业实行不定时工作制或综合计算工时工作制申请表》（两种工作制均可规避工作时间和工休时间的规律性），记者看到，该申请表盖有东莞市劳动局长安分局印章，但“企业工会意见”一栏为空白。另外，申请岗位中的“业务代表”人数为242人，黄灿辉说，“单是广东的业务代表保守估计都要超过1000人，表上只有242人，实在太离谱了。”

    黄灿辉的代理律师管铁流认为，根据相关法律规定，实行特殊工时制的企业中，除高级管理人员无需审批外，其他可用特殊工时制的岗位未经批准均不能直接适用，须与工会、职工代表大会或劳动者协商。

    加多宝代表认为，分段实行工作制，经过劳动部门审批，并盖有劳动部门公章，此外，已经在相关的合同条款中予以明确，当事人黄灿辉事先是知情的。

    编外员工至少占三成

    据黄灿辉及加多宝内部员工估计，公司内的编外员工中，派遣工比例高达30%—40%。在浙江加多宝温州办事处的王先生和王小姐两人的经历也十分离奇。

    昨日下午，王先生在电话中告诉记者，2007年至2008年期间，他由办事处一名月薪3400元左右的“高级代表”降职为月薪2600左右的“普通业务代表”。而王小姐则遭遇突然被公司收回“上班卡”(用于打卡机)的尴尬，无奈之下只得自动请辞。

    随后，王先生和王小姐两人把浙江加多宝告上法院，后双双胜诉，并拿到了相应的赔偿。据王先生介绍，他在职时，仅温州办事处负责销售的100多人中，所谓的“派遣工”就占了30多人。

    招募“派遣工”劳动法被规避

    法律界人士：

    法律界人士告诉记者，大量招募“派遣工”可以规避《劳动法》的许多要求。比方说，在用人及管理成本上可以省去不少费用。以黄灿辉为例，加多宝通过劳务派遣的形式将他招进公司，就可以在江西那边买社保，比东莞这边便宜不少，用工人数一多，数额相当巨大。

    由于派遣工不属于公司直属员工，在员工福利及分红等方面，可以拒绝支付。此外，一旦员工出现工伤等情况，承担直接责任的就是劳务派遣公司，加多宝只负有间接责任。

    南方日报记者　方镇彬

北京市2011最低工资标准（京人社劳发〔2010〕300号）关于调整北京市2011年最低工资标准的通知沈斌倜律师解读

根据京人社劳发〔2010〕300号---关于调整北京市2011年最低工资标准的通知，从2011年1月1日起，北京市最低工资标准由原来每月不低于960元，提高到每月不低于1160元。非全日制从业人员小时最低工资标准由11元/小时提高到13元/小时；非全日制从业人员法定节假日小时最低工资标准由25.7元/小时提高到30元/小时。北京市公布的非全日制从业人员小时工资标准包括用人单位及劳动者本人应缴纳的养老、医疗、失业保险费。

北京劳动法专业律师沈斌倜解读：1、根据该规定、在劳动合同中约定的劳动者在未完成劳动定额或承包任务的情况下，用人单位可低于最低工资标准支付劳动者工资的条款不具有法律效力。2、根据该规定、用人单位原则应高于最低工资标准支付劳动者在法定工作时间内的劳动报酬，需要以本市最低工资标准向劳动者支付工资的，应当通过集体协商确定或经过职工代表大会讨论通过，否则，可能涉嫌违法而遭遇到劳动仲裁。3、特别注意，下列项目不作为最低工资标准的组成部分，用人单位应按规定另行支付：1）劳动者在中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；2）劳动者应得的加班、加点工资；3）劳动者个人应缴纳的各项社会保险费和住房公积金；4）根据国家和本市规定不计入最低工资标准的其它收入。

关于调整北京市2011年最低工资标准的通知文本网络链接：http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100n6oz.html

北京市历年最低工资标准（2013年新）：

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0102ebb8.html

2月15日，苹果公司在门户网站上公布《2010年供应商责任报告》，首度公开承认它的中国供应商员工中有137名工人因污染致健康遭受不利影响。而此时，距离事情的发生已过去两年。

　　然而，尽管这份确认姗姗来迟，但毕竟是苹果公司最终决定直面问题迈出的第一步，而且，其在履行企业社会责任方面的所作所为，也不无可赞许之处。

　　治疗后遗症月均花费25000元

　　“这个迟到许久的确认毕竟是苹果公司最终决定直面问题迈出的第一步”。调研报告《苹果的另一面》的起草人之一，北京公众与环境研究中心主任马军说。在给南方都市报发来的书面回复中，他更是用长句子表明态度：“我们强烈希望苹果公司回复中毒工人一个多月前写给苹果公司CEO的信”。

　　2008年，苹果在苏州的供应商联建科技分别有工人在生产车间出现四肢麻木、刺痛、晕倒等中毒症状。经过苏州第五人民医院检定为“正己烷中毒”。2009年下半年，该公司数十名工人因接触正己烷中毒入院，相继被当地职业病防治部门评为九级或十级伤残。

　　那封信，就是2009年中毒事件中的5名受害工人联名所写。在信中，他们痛斥苹果代工厂对其健康造成的伤害，并希望苹果严格监管代工厂，为中毒工人争取应有的赔偿。然而，时至今日，未有回应。2月15日，苹果公司此次公开承认责任，在某种程度上给了他们希望。

　　“希望苹果公司跟它的供应商一起站出来，再给我们一次入院检查、治疗的机会。”1984年出生在山东菏泽，因此事住了10个月医院的设备维修工人贾景川说：他自2010年6月出院到现在，腿疼腿麻、手心出汗等正己烷中毒症状已再次出现。而每个月平均25000元的医疗费用，是他自己无论如何也无法承担的。算上加班费，他一个月只能拿到2000元出头。据他了解，这种后遗症在中毒工人中绝非个别现象。

　　此外，“中毒工人被逼辞职”的传言经南都记者调查，并无确凿证据 。直至昨日，那封信的署名者―――贾景川、胡志勇、郭瑞强、桑小龙、崔广双5名工人仍在联建公司工作。尽管他们非常担心中毒后遗症会影响他们未来的职业生涯，乃至全部命运。

　　不过，更多的中毒工人选择了签订一纸彼此免责的协议，然后离开。因为只有这样，才能拿到8万元-15万元不等的伤残赔偿金。“这一点与苹果公司的报告中所提的，大部分工人已返回该工厂工作，并不符合。”苏州当地一位参与其事的政法界人士告诉南都记者。

　　收治工人的苏州市第五人民医院现已无中毒患者。除了这一点有限的信息，院方从上到下都选择了缄默。

　　NG O：将继续给苹果“揭黑”

　　联建公司早已恢复平静。两年前那场震惊全国的工人中毒事件给它招致的10万元人民币罚款不算什么。这家台资企业一直在给苹果担任零部件的代工供应商，即使在工厂林立的苏州工业园，亦算得上规模较大、用工人数较多者。

　　苏州工业园疾病防治中心卫生检验科科长刘仁平对南都记者说，他从1994年工业园建立起就在此工作，尚未见过像这样规模的集体中毒事件。中毒事件之后，他们时常对联建公司实行抽查，杜绝正己烷的再次使用。“用它(正己烷)擦拭液晶屏，挥发得确实比酒精快，企业的生产率可以提高。但绝不能为了这个，就让工人中毒。”他说。

　　公众与环境研究中心提供的信息显示：早在去年4月份，他们便与国内另外33家环保N G O组织联名，对29家跨国IT业巨头存在的环境污染等问题提出公开倡议，要求它们督促各自的供应商尽快解决问题。今天，苹果是29家企业之中，唯一一家未给予任何回应者。

　　“惠普最积极。它马上根据我们提出的一条污染信息，促使一个供应商接受了第三方咨询公司的评审。”马军说，他们根据政府披露的公开信息，建立了一个包含7万条不良信息的数据库。如今，沃尔玛、通用电气和耐克公司都开始使用这个数据库，对供应商实行管理。只有苹果依旧我行我素，并拒绝提供或证实供应商的名称。

　　这与苹果(中国)公司负责企业公关事务的黄文娜女士的表述一致。她称，对于这起中毒事件，除了《2010年供应商责任报告》外，没有更多的评论。

　　另对南都记者提出的，苹果公司对供应商使用的第三方评审公司是谁、有无供应商因达不到社会责任要求而被取消资格等问题，黄文娜称都不能回答。她只表示：“我们从2007年到现在，连续5年一直在发布这个报告，这本身就是一种自我监督。”

　　马军称，他们自发布《苹果的另一面》以来已经做了进一步调研，发现了更多苹果公司的供应商有环境违法记录，其中一些记录涉及严重违法“我们将核实并发布这些记录”。

　　中毒事件中的“是”

　　不可否认的是，苹果公司尽管在公关危机中很不得力，但它在履行企业社会责任方面的所作所为，仍不无可赞许之处。

　　牵头在那封致苹果CEO的信上签名的贾景川两年来多次接受媒体采访，并允许媒体使用他的真名。43岁的工人崔广双则表现得略有担心，只以“老崔”之名出现。昨日，二人均对南都记者承认：他们没有遭遇到苹果及其供应商联建公司的任何打击报复行为。

　　虽然没有什么慰问、看望一类像模像样的温情行为，但联建公司对中毒工人在住院期间的待遇并无不妥。以贾、崔二人为例，除了1600元的月薪照发，他们还享有1000元的营养费与735元的生活费，核计3000余元。2010年1月份出院，崔广双休息了三个月，又两个月后生活费才停发。

　　相比之下，受雇于再下一级供应商，与苹果关系更远的工人们则无此好运。

　　20岁的安徽女孩詹德云为一家名为“运恒五金机电运营部”的作坊式工厂工作，整天穿着静电衣检测IPA D液晶屏上那个缺口苹果标志的厚度，导致与其余30余名工友一起中毒。这家工厂的生意是从苹果的另一家供应商“宇瀚光电科技公司”违规转包而来，因此被苏州市安全生产监督管理局公开点名。

　　2010年2月-12月，詹德云住了10个月医院。她1700元的月薪被全部停发，每个月只能从老板手中拿到500元的基本生活费。这个17岁开始打工的女孩不得不靠自己微薄的积蓄养病。更甚者，“运恒五金”在此阶段注销了，老板企图拖欠赔偿金。

　　最后，在劳动部门一位好心官员的过问下，老板才不得不“私了”，按照她评的10级伤残支付了8万余元。

　　在这一方面，联建公司则无可指摘。只要中毒工人去找法律顾问，后者便直接按照他们被评定的伤残等级，算出他们应得的赔偿金，并无拖欠。工人们埋怨的，反倒是自己的律师。

　　为了维权，贾景川聘请了当地一位颇有名望的律师担任自己的工伤维权代理人。他称，这是“他做过的最愚蠢的一件事”。拿了3500元代理费，那名律师“什么都不敢说”，许多事情都推给工人自己。

　　作为一种有毒的有机溶剂，正己烷十余年前便在四川、广东等地引发多起工人中毒事件。2002年，东莞安加鞋厂的12名女工相继瘫痪，后被确认为正己烷中毒，在广东省妇联的援助下获救。

　　当时牵头解救女工的省妇联权益部部长黄淑美对南都记者回忆：事发时，该工厂老板一味推卸责任，甚至干脆不承认女工瘫痪；直到她多次暗访，从湖北、河南、贵州等地联系到所有瘫痪女工后才低头。其中一名中毒最深的女工已生命垂危，足足住了三年院。12名女工均未得到一分钱的赔偿。当时的社会尚无工伤等级评定的意识，妇联的维权工作也只到帮助她们恢复健康为止。

　　评审人士自述行业“潜规则”

　　30岁的刘非(化名)，受雇于深圳的一家咨询公司，这家咨询公司专门在中国南方为多个跨国知名品牌进行评审工作，检验供应商是否在它们所要求的社会责任方面达到一致标准。在隐去姓名后，他对南都记者讲述了这一行业的一些潜规则。

　　刘非表示，他们的这份工作分为L abor(工资考勤)和E SH (环境、安全和健康管理)两方面。一般来说，供应商更重视的是L abor，因为很多中国工厂在这个方面还没有做到完全守法。而E SH方面往往要求他们做得更多，确实有难度。

　　他说，他曾为耐克做过一段时间的评审。耐克从前在泰国、印尼那些东南亚国家都因为印花等工序的有毒化学原料、车间噪音之类的问题，对工人健康造成过伤害，影响很大。因此，它在中国格外注重这一方面。虽然它的代工厂工人出事，从法律上讲与它没有什么直接关系。只是怕这类丑闻影响其国际声誉而已。

　　圈里人都知道，苹果的检查更严格，但其实也就那么回事儿。代工工厂想要在ESH方面糊弄跨国公司，其实是很容易的。接到检查通知以后，随时突击改善就行了。你不让用有毒的物质，我事先藏起来；你不让用得多，我临时少用点儿，糊弄非常容易。

　　当然，从理论上讲，评审检查有事先通知和事先不通知两种方式。但后一种方式用得非常少，她自己两年了都没有用过。第一是因为这样可能给供应商造成麻烦，比如他们还要迎接另一拨评审。有时候，一家工厂为十几个品牌做代工，一个月要迎接十几拨评审。第二是评审人员的人身安全容易发生危险。工厂很可能不让你进，派保安把你堵在门口，甚至发生冲突。我们有同行从前就这么被打过。事后工厂高层赶过来，最多给你道个歉，再把保安开除了事。所以，检查也就都事先通知了。这种状况，可能还会持续一段时间。

　　南都记者 冯翔 发自北京

 -----自 2011年1月1日起施行。

第一条 为保证本市城镇居民基本医疗保险制度的顺利实施，做好城镇居民参加医疗保险工作,根据《北京市人民政府关于印发北京市城镇居民基本医疗保险办法的通知》（京政发〔2010〕38号)，根据国家和本市有关规定，结合本市实际，制定本实施细则。

第二条 参加本市城镇居民基本医疗保险的人员范围：

（一）具有本市非农业户籍未纳入城镇职工基本医疗保险范围，且男年满60周岁和女年满50周岁的居民（以下简称“城镇老年人”）。包括以下人员：

1.参照本市城市特困人员医疗救助办法享受医疗待遇的退养人员。

2.参照本市城市特困人员医疗救助办法享受医疗待遇的退离居委会老积极分子。

3.在外埠办理退休手续未参加当地城镇职工医疗保险且回京取得本市非农业户籍的人员；

4.支援外地建设在外地办理退休手续且回京取得本市非农业户籍的人员；

（二）具有本市非农业户籍且在本市行政区域内的小学、初中、高中、中等专业学校、技工学校、中等职业技术学校、特殊学校、工读学校和各类普通高等院校（全日制学历教育）就读的在册学生，以及参保缴费当年年龄在16周岁以下非在校少年儿童、托幼机构儿童和散居婴幼儿（以下简称“学生儿童”）。包括以下人员：

1.在本市各类全日制普通高等学校（包括民办高校）、科研院所中接受普通高等学历教育的全日制非在职非北京生源的学生；

2.在京接受义务教育的华侨适龄子女；

3.经国家和市有关部门批准，在本市学校开设的新疆班和西藏班就读的学生，以及在北京西藏中学就读的学生；

4.具有本市非农业户籍在外省市就读且没有参加当地公费医疗或基本医疗保险的学生；

5.具有本市非农业户籍在国外或港澳台地区就读的学生；

6.具有本市非农业户籍且年龄在22周岁以下的高考复读生；

7.符合本市教育行政部门规定享受免收借读费的非本市城镇户籍的原北京知青子女、随军家属中的适龄学生儿童、在京工作的博士后人员子女、在京投资台商及其雇员(台胞)子女、本市引进人才子女、留学回国人员子女；

8.父母一方有本市非农业户籍的学生儿童；

9.取得《北京市工作居住证》人员的子女；

（三）具有本市非农业户籍, 男年满16周岁不满60周岁，女年满16周岁不满50周岁, 未纳入城镇职工基本医疗保险覆盖范围的居民（以下简称“无业居民”）；

（四）未纳入城镇职工基本医疗保险范围，七至十级残疾军人、城镇优抚对象以及民政部门负责管理的见义勇为的城镇居民。

以上统称“参保人员”。

第三条  普通高等院校，是指按国家规定的设置标准和审批程序批准的，通过全国普通高等教育统一招生考试，招收高中毕业生为主要培养对象，实施高等学历教育的全日制大学、独立设置的学院和高等专科学校、高等职业学校及其他机构（独立学院和分校、大专班）。

普通高等院校不包括成人教育以及函授、进修、网络、业余、广播电视等学校的学生。

第四条  托幼机构，是指经教育行政部门及政府有关部门批准设立的托儿所、幼儿园。

第五条  在本市职业介绍服务中心、人才交流服务中心以个人名义委托存档的灵活就业人员，应当按《北京市灵活就业人员参加职工基本医疗保险办法》（京政办发〔2008〕56号）参加城镇职工基本医疗保险，不纳入城镇居民基本医疗保险参保范围。

按失业保险规定领取失业保险金的失业人员，享受失业人员医疗补助待遇，不纳入城镇居民基本医疗保险参保范围。领取失业保险金期满后未就业的，可参加城镇居民基本医疗保险。

第六条 参保人员于每年9月1日至11月30日办理参保手续，按缴费标准缴纳次年的医疗保险费。

在学校和托幼机构的参保人员，由学校和托幼机构负责办理参保缴费手续，其他参保人员到户籍所在地或居住地街道（乡、镇）社会保障事务所（以下简称“社保所”）办理参保缴费手续。

享受本市城市居民最低生活保障和享受本市城市居民生活困难补助待遇的城镇老年人、无业居民、学生儿童以及七至十级残疾军人、城镇优抚对象、见义勇为人员由户籍所在地区县民政部门统一办理参保缴费手续。

市级福利机构和区县福利机构内政府供养的服务对象，符合参保条件的，由福利机构集中进行信息采集，到福利机构所在地社保所办理参保缴费手续。

第七条 符合当年参保条件的人员，自取得北京市非农业户籍之日起90日内持本人户口簿或居民身份证、本人近期免冠彩色照片等材料到本人户籍所在地或居住地社保所办理参保缴费手续，按缴费标准一次性缴纳当年的医疗保险费。自参保缴费的次月起享受城镇居民基本医疗保险待遇，享受待遇时间至当年的12月31日。

第八条  本办法第二条规定的参保人员在办理参保缴费手续时，除持本人户口簿外，还应当分别提交下列相关证件：

（一）在外埠办理退休手续未参加当地城镇职工医疗保险且回京取得本市非农业户籍的人员，提交单位开具的无医疗保险证明或当地县级以上人力资源和社会保障部门开具的无医疗保险证明。

（二）支援外地建设在外地办理退休手续且回京取得本市非农业户籍的人员，提交公安局开具的户口迁出证明。

（三）在京接受义务教育的华侨适龄子女，交学生父母华侨身份证明和《华侨子女来京接受义务教育证明信》。

（四）具有本市非农业户籍在外省市就读且没有参加当地公费医疗或基本医疗保险的学生，提交由学校开具的就读和无医疗保险证明。

（五）具有本市非农业户籍在国外或港澳台地区就读的学生，提交由学校开具的就读和无医疗保险证明。

（六）具有本市非农业户籍且年龄在22周岁以下的高考复读生，提交当年参加高考的准考证和复读学校开具的就读证明。

（七）符合本市教育行政部门规定享受免收借读费的非本市城镇户籍的学生中，原北京知青子女，提交区（县）人力资源和社会保障局开具的原北京下乡青年子女身份证明。随军家属中的适龄儿童、少年，提交部队师(旅)级以上单位政治机关证明。在京工作的博士后人员子女，提交全国博士后管委会开具的介绍信和进站函。在京投资台商及其雇员(台胞)子女，提交教育行政部门开具的台胞子女在京就读批准书。本市引进人才子女、留学回国人员子女，提交父母的《北京市工作居住证》。

父母一方有本市非农业户籍的学生儿童，提交父(母)的北京市户口簿及我市乡镇人民政府或街道办事处开具的学生与父(母)关系证明。

（八）残疾人员提交《中华人民共和国残疾人证》。

第九条 本办法第二条规定的参保人员有下列情形的，在办理参保缴费手续时，除持本人户口簿外，还应当分别提交下列相关证件，免缴个人应缴纳的医疗保险费。

（一）参照本市城市特困人员医疗救助办法享受医疗待遇的退养人员提交《北京市退养人员就医手册》；

（二）参照本市城市特困人员医疗救助办法享受医疗待遇的退离居委会老积极分子提交《北京市退离居委会老积极分子就医证》；

（三）享受本市城市居民最低生活保障的人员提交《北京市城市居民最低生活保障金领取证》；

（四）享受本市城市居民生活困难补助待遇的人员提交《北京市城市居民生活困难补助金领取证》；

（五）残疾程度为一级、二级、三级的精神残疾人和智力残疾人，残疾程度为一级、二级的肢体残疾人和视力残疾人提交《北京市无固定性收入重残无业人员生活补助金审核发放证》；

（六）七至十级残疾军人提交《中华人民共和国残疾军人证》；

（七）城镇优抚对象提交《北京市优抚对象医疗减免证》。

（八）民政部门负责管理的见义勇为人员提交《见义勇为证》。

第十条 残疾人员伤残等级标准按中国残疾人联合会发布的《残疾人实用评定标准》确定。

第十一条 无行为能力或行动能力的残疾人员，应由监护人或当地残联部门办理参保手续。

第十二条  参保人员参加城镇居民基本医疗保险以每年1月1日至12月31日为医疗保险年度。

第十三条 参保人员可以银行代扣或现金形式一次性足额缴纳城镇居民基本医疗保险费。参保人员办理参保缴费手续后，选择定点医疗机构。参保人员超过参保缴费期限的，不再办理参保缴费手续。

第十四条  参保人员已缴纳次年医疗保险费，在缴费当年12月31日前，符合下列条件之一的，可持相关证明到本人户籍所在地社保所办理退费手续：

（一）参保人员死亡的，由其家属提供医疗机构或公安部门开具的死亡证明；

（二）无业居民就业且参加城镇职工基本医疗保险的，提供所在单位出具的参保缴费证明。

第十五条 参保人员发生符合本市基本医疗保险和学生儿童大病医疗保险药品目录、诊疗项目目录、医疗服务设施范围的医疗费用，由城镇居民基本医疗保险基金按规定支付。

第十六条  城镇居民基本医疗保险基金不予支付下列医疗费用：

（一）在非本人定点医疗机构就医的，但急诊除外；

（二）因交通事故、医疗事故或者其他责任事故造成伤害的；

（三）因本人吸毒、打架斗殴或因其他违法行为造成伤害的；

（四）因自杀、自残、酗酒等原因进行治疗的；

（五）在国外或者香港、澳门特别行政区以及台湾地区治疗的；

（六）按照国家和本市规定应当由个人负担的。

第十七条 参保人员发生的符合本市基本医疗保险和学生儿童大病医疗保险规定的门（急）诊医疗费用纳入支付范围，报销起付标准为650元。起付标准以上部分由城镇居民基本医疗保险基金支付50%，在一个医疗保险年度内累计支付的最高数额为2000元。

第十八条  城镇老年人和无业居民门诊就医实行定点社区卫生服务机构首诊制度。未经定点社区卫生服务机构首诊转诊到其它医疗机构就医，其发生的门诊（除急诊）医疗费用自理。

定点社区卫生服务机构是指基本医疗保险定点社区卫生服务站和社区卫生服务中心，包括加挂社区卫生服务中心的一级以下定点综合医疗机构以及定点乡镇卫生院。

第十九条 疑难重症患者或社区卫生服务机构不能满足基本治疗需求时，参保人员凭社区卫生服务机构开具的转诊证明，转往本人选定的定点医疗机构和专科医院、中医医院及医疗保险A类医院就医。转诊有效时间为90天。

第二十条  参保人员需要变更定点医疗机构的，于每年的9月1日至11月30日办理变更手续。

第二十一条 学生儿童发生的符合本市基本医疗保险和学生儿童大病医疗保险规定的住院医疗费用纳入支付范围，第一次及以后住院的起付标准均为650元。起付标准以上部分由城镇居民基本医疗保险基金支付70%，在一个医疗保险年度内累计支付的最高数额为17万元。

其他参保人员第一次住院的起付标准为1300元；第二次及以后住院的起付标准均为650元。起付标准以上部分由城镇居民基本医疗保险基金支付60%，在一个医疗保险年度内累计支付的最高数额为15万元。

第二十二条  参保人员住院治疗以90天为一个结算期。不超过90天按实际住院天数结算；超过90天的，按每90天为一个结算期结算，结算后视为第二次住院。

第二十三条  参保人员患恶性肿瘤放射治疗和化学治疗，肾透析，肾移植、肝移植（包括肝肾联合移植）后服抗排异药，血友病，再生障碍性贫血（以下简称“特殊病种”）进行门诊治疗的，应持诊断证明到本人户籍所在地社会保险经办机构办理特殊病种审批手续，在确定的本人特殊病种定点医疗机构发生的特殊病种门诊医疗费用，由城镇居民基本医疗保险基金按住院标准支付。

第二十四条  参保人员进行特殊病种门诊治疗的，按每个医疗保险年度为一个结算期。当年办理特殊病种审批的，自审批之日至本医疗保险年度截止日为一个结算期。

第二十五条  参保人员患精神病需长期住院治疗的，自因精神病住院之日至本医疗保险年度截止日为一个结算期。

第二十六条 连续缴纳次年城镇居民基本医疗保险费的参保人员，跨医疗保险年度住院的，本次结算期内的医疗费用按医疗保险年度分别计算。12月31日前发生的医疗费用与当年支付的医疗费累加计算；次年1月1日起发生的医疗费用与次年支付的医疗费累加计算。城镇居民基本医疗保险基金支付的最高限额按当年和次年分别计算。

第二十七条 未连续缴纳次年城镇居民基本医疗保险费的参保人员，跨医疗保险年度住院的，城镇居民基本医疗保险基金支付当年12月31日前的医疗费用，不再支付次年1月1日以后发生的医疗费用。

第二十八条  参保人员跨参保制度住院治疗或进行特殊病种门诊治疗的，发生的医疗费用按原参保制度和新参保制度的规定分别计算。

第二十九条 参保人员患病时须持本人的社会保障卡（《医疗保险手册》）到选定的定点医疗机构就医。定点医疗机构应当对参保人员所持的社会保障卡（《医疗保险手册》）进行查验。

第三十条  参保人员因急症不能到本人选定的定点医疗机构就医时，可在就近的定点医疗机构急诊治疗，待病情稳定后应及时转回本人的定点医疗机构治疗。

第三十一条  参保人员住院期间因病情需要市内转院治疗的，需由定点医疗机构副主任医师以上人员提出意见，经医疗保险办公室批准后，可办理转院手续。24小时内转院的按连续住院办理，转院后发生的医疗费用与转院前发生的医疗费用累计计算。

第三十二条  城镇老年人在外埠居住一年以上、学生儿童在外省市居住或就读的，应在本人户籍所在地社保所申请办理异地就医登记手续。可选择居住地2家县级以上定点医疗机构或儿童专科医院和本市1家定点医疗机构就医，城镇老年人还可选择本市1家社区卫生服务机构作为本人的门诊就医定点医疗机构，发生的符合本市基本医疗保险和学生儿童大病医疗保险药品目录、诊疗项目目录、医疗服务设施范围的医疗费用，到本人户籍所在地社保所办理报销。

第三十三条 参保人员在外埠定点医疗机构发生的符合本市基本医疗保险和学生儿童大病医疗保险药品目录、诊疗项目目录、医疗服务设施范围的急诊医疗费用，到本人户籍所在地社保所办理报销。

第三十四条  参保人员参保缴费前已住院治疗或进行特殊病种门诊治疗的，应将参保前的医疗费用结清，参保后的医疗费用由城镇居民基本医疗保险基金按规定支付。

第三十五条 享受城市居民最低生活保障和享受城市居民生活困难补助待遇的参保人员，在享受城镇居民基本医疗保险待遇后，符合城市特困人员医疗救助条件的，还可向民政部门继续申请城市特困人员医疗救助。

第三十六条 符合参保条件的优抚对象，在享受城镇居民基本医疗保险待遇后，还可经原渠道按规定享受优抚医疗待遇。

第三十七条 参加城镇居民基本医疗保险的人员在一个医疗保险年度内，发生城镇老年人、无业居民、学生儿童之间身份变化时，当年不再办理参保缴费手续，继续享受原待遇。

第三十八条 参保人员就业并参加城镇职工基本医疗保险的，自缴费之月起，享受城镇职工基本医疗保险待遇。

第三十九条 参保人员在本市职业介绍服务中心、人才交流服务中心个人委托存档且参加城镇职工基本医疗保险的，在未享受城镇职工基本医疗保险待遇前，在本次医疗保险年度内继续享受城镇居民基本医疗保险待遇，期间发生的医疗费用由本人现金全额垫付，结算时持相关单据到本人户籍所在地社保所办理报销手续。

第四十条 城镇居民基本医疗保险不建立个人帐户，不计入城镇职工基本医疗保险缴费年限。

第四十一条   2011医疗保险年度参保缴费时间为：2010年12月6日至2011年2月28日。参保人员在2011年1月1日至2月28日发生的医疗费用由本人现金垫付的，持医疗费用单据到本人户籍所在地社保所办理报销手续。

第四十二条   本办法未予明确事项，参照《北京市基本医疗保险规定》及有关办法执行。

第四十三条  本实施细则自2011年1月1日起施行。

【博文导读】国务院办公厅昨日发布了关于国务院常务会议的消息，此次会议决定修改工伤保险条例，关于之前提议取消上下班途中事故伤害认定工伤的建议未获国务院认可，修改后的工伤保险条列反而还扩大了工伤认定的范围：

上下班途中机动车事故伤害算工伤、且扩大了事故范围

修改后的工伤保险条例除继续维持上下班途中机动车事故伤害算工伤的现行规定，并且规定：在上下班途中受到非本人主要责任的非机动车交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害，也应当认定为工伤。本次修改实际上扩大了劳动者上下班途中事故认定工伤的范围。

增加了工伤保险基金支出项目一次性工伤医疗补助金等由基金支付

国务院本次修改增加了工伤保险基金支出项目。将工伤预防费用增列为基金支出项目，将由用人单位支付的一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费和到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费改由基金支付。

全国统一标准，工伤死亡实现“同命同价”

因工死亡一次性补助金大幅度提高，调整为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍，不分地区。国务院此次修改后，工亡一次性补助金将消除地区差距，实现全国“同命同价”。

根据国家统计局公布的全国2009年度全年城镇居民人均可支配收入17175元，按照20倍计算，工伤保险条例修改后工伤死亡一次性补助金达34万多元。

事实清楚，工伤认定应在15天内作出

本次修改简化了工伤纠纷的处理程序。对于事实清楚、权利义务明确的工伤认定申请，应当在15日内作出认定决定。

加多宝因劳资纠纷又上仲裁庭 或被迫取消劳务派遣制

每日经济新闻记者 张娟娟 发自上海

“自上回输掉人事官司后，公司近日正一层一层开会。从区域办事处内部流出的消息是，明年开始将取消劳务派遣制员工，劳务派遣员工要么升为公司正职，要么降为经销商业务员编制。”昨日(11月29日)，加多宝内部消息人士向《每日经济新闻》透露。

记者获悉，又一起涉及加多宝的劳资纠纷案将于今天上午在北京亦庄管委会劳动局仲裁庭开庭。

2009年开始盲目扩招劳务派遣工的行为，令加多宝为之付出沉痛代价：不仅要面临由此引发的一系列劳资纠纷，更重要的是，大量离职员工纷纷投奔竞争对手，令加多宝备感内忧外患之扰。

劳资纠纷接踵而至

自去年10月开始，有关加多宝变相裁员、克扣加班工资、强制执行特殊工时制等种种投诉接踵而至，涉及北京、杭州、温州、武汉、青岛、福建等各地加多宝分公司的员工。

据原北京加多宝公司机械技术员潘先生(化名)介绍，加多宝去年起强制推行“综合工时制”，并大量使用劳务派遣工，拒绝签字的几十名员工被人力资源部“劝辞”，潘先生随后选择了离职并申请劳动仲裁。

《每日经济新闻》获悉，潘先生诉加多宝(中国)饮料有限公司劳资纠纷一案定于11月30日在北京亦庄管委会劳动局召开仲裁庭，原告提请仲裁庭判定北京加多宝补发被克扣工资、加班费、年终花红、社保、公积金等共计人民币23145.6元。

据潘先生代理律师沈斌倜介绍，我国目前主要有两种特殊工时制：综合计算工时工作制和不定时工作制，后者是指因企业生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间安排工作或因工作时间不固定，需要机动作业的职工所采用的弹性工时制度。

“很明显，潘先生所在的机械技术员岗位并不在特殊工时制适用范畴内。”另一代理律师曾素贞指出。

今年10月上旬，另两起加多宝劳资纠纷案在温州市鹿城区人民法院宣判，被告浙江加多宝公司被判给付两名前员工解除劳动合同经济补偿金和加班工资、经济补偿金等，成为加多宝众多劳资纠纷的首例员工胜诉案。而据记者了解，更多针对加多宝的类似诉讼或将接踵而至。

大规模“扩招”之祸

在加多宝离职员工黄灿辉看来，引发加多宝系列劳资纠纷的症结在于2009年的大规模扩招。

“自2008年地震捐款事件后，红罐王老吉销量猛增，当年销售额从2007年的50亿元飙升至120亿元，这更加大了加多宝对未来市场的信心，并定下2009年销量再翻一番的目标。”黄灿辉透露，2009年前加多宝几乎没有派遣工，但从2009年初起，公司开始了大规模扩招，其中大部分为劳务派遣工，以至于加多宝劳务派遣工的比例迅速达到50%~60%。

令加多宝万万没有料到的是，2009年红罐王老吉的销量却开始增长乏力。据公开资料显示，当年加多宝的销售额不但没有翻番，反而较2008年下滑了10%，也是公司历史上首次出现业绩下滑。

“销售业绩未达预期，人力成本却大幅上升，或许这正是加多宝后来出现变相裁员、克扣加班工资、强制执行特殊工时制等行为的主要原因。”黄灿辉认为。

或被迫取消劳务派遣制

据加多宝内部消息人士透露，从区域办事处内部流出的消息是，明年开始取消劳务派遣制员工，劳务派遣员工要么升为公司正职，要么降为经销商业务员编制。进入经销商编制的员工仍归加多宝公司管理，而薪水由经销商支付。

“此外，公司还将逐渐精简人手。”该消息人士透露，“不过这并不一定通过公司主动裁员，主要还是靠员工的自动离职。”

据透露，在精简人手的同时，加多宝正在主动回聘离职人员，其中包括已投奔至霸王凉茶的员工。“自霸王凉茶上市后，加多宝多名高层出走到霸王。据传霸王凉茶内部超一半员工来自加多宝。”

对此，加多宝集团企业传讯首席代表田威否认了精简人员一说。至于是否取消劳务派遣制，她没有正面回应，只表示公司一切调整都是根据实际生产经营需要而做出的。

“和其正、霸王凉茶的出现，打破了王老吉一家独大的市场格局，对王老吉来说是巨大的冲击。”博盖咨询总经理高剑锋认为，与红罐王老吉不同，和其正、霸王最大的优势就在于拥有塑瓶装，相对王老吉的罐装设计，塑瓶装更便于携带。“与广药集团授权合作，令加多宝的凉茶业务增长如同被念了紧箍咒，尤其是产品包装方面，根据合同，加多宝只能生产经营罐装王老吉，这无疑令其业务受到诸多制约。”高剑锋说。

加多宝似乎也早已意识到了这些问题。2008年，公司推出高端天然矿泉水品牌“昆仑山”，不过收效甚微。“昆仑山定价较高，目前国内饮用水市场竞争又已非常充分，公司对该产品的市场投入非常大，但销售却没有实现预期，导致加多宝要用王老吉的利润来弥补这一块的投入。”高剑锋认为，这或许也是加多宝变相裁员、压缩人员开支、收缩战线的一大因素。

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加多宝“克扣工资”舆论漩涡事件回放：

1、加多宝员工因工时制欲起诉“老东家”

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100ihtb.html

2、浙江加多宝劳资纠纷余波未平 员工首次胜诉

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100lsd8.html

3、北京加多宝前员工潘先生诉加多宝克扣加班费工资劳动纠纷案本月底开庭之二事实理由

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100mlhc.html

4、北京加多宝前员工潘先生诉加多宝克扣加班工资劳动纠纷案今天上午北京经济技术开发区劳动仲裁委员会开

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100mq0z.html

5、加多宝劳资纠纷双方拒绝调解 本月将开庭再审

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100mqoj.html 

加多宝陷入“克扣工资”的舆论漩涡未停息：继今年年初前加多宝集团广东公司业务代表洪业辉(化名)曝出的“每年克扣亿元加班费”事件后，北京加多宝公司机械技术员潘先生也同样选择了离职并选择申请劳动仲裁。2010年3月25日，潘先生向劳动合同履行地的北京经济技术开发区劳动争议委员会提交劳动争议仲裁申请书，提出应支付被违法克扣的加班费等5项仲裁请求。2010年11月15日，潘先生接到北京经济技术开发区劳动争议仲裁委员会作出受理通知，通知受理潘先生诉加多宝（中国）饮料有限公司加班费纠纷一案，并定于本月月底开庭审理。

沈斌倜律师作为该案件员工方的法律援助律师，将全程参与该案件的庭审工作，经当事人允许，网络同步播报该案件进程。

劳动仲裁申请请求：

1、2010年3月份出勤16天工资及经济补偿金2050.64；

2、补09年10月-2010年3月被克扣的加班费及经济补偿金585.56元；

3、公司违反劳动合同法克扣工资导致合同被解除经济补偿金17160元；

4、因没有签订同意执行综合工时制认可书被克扣本人年终花红2362元；

5、补缴2010年3月的社保+公积金+房补987.4元。

事实理由：

入职时间：2007年7月28日入职东莞长安加多宝机械技术员 现工资：2860元/月。

2007年10月8日本人经公司派遣调入北京亦庄开发区康定街021号北京加多宝，事隔5个月后，于2007年12月31号在博大永康公寓（北京加多宝零时办公室）签订了劳动合同，在签合同时，公司行政及人事部人员并未以任何方式说明以后的周六日加班费可能要实行1.5倍。从本人入职开始到2009年10月份前，周六日加班费均是以二倍工资计算的，超出36小时部分进行了调休。员工手册里对工资报酬和福利详细说明，工资条证明。（见证二：人力资源部的主管和经理也承认在09年10月之前本身就是综合工时的有电话录音）。

2009年9月30日，北京加多宝下发了一份《关于北京厂综合工时工作制实施细则》的文件。该文件规定北京厂部分岗位在2009年7月1号至2010年6月30期间实施综合工时制度，结算周期是半年（2009年7月1到2009年12月31日，2010年1月1日至2010年6月30日为一个周期），工资支付把原来的加班费从2倍改为1.5倍计算，该规定从2009年的10月1日开始实行。根据《北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制办法》第14条的规定：“企业实行综合计算工时工作制或不定时工作制，应当与工会、职工代表大会或劳动者协商，企业的工作和休息制度，应向职工公示”。《劳动合同法的第三条　订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。第四条　用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者》。据本人所知，本公司并没有工会组织，也未就实施综合工时制度召开过职工代表大会，我们从未得知任何有关此事的职工代表选举的信息，而且作为劳动者和本次综合工时调整的利害关系方，我也从未收到过公司希望和我沟通协商此事的邀请，更加谈不上公示。因此，根据上述办法的14条，北京加多宝公司实施综合工时制度明显违反了相关程序性义务，严重侵害了相关劳动者的合法权益，应被认定无效。另外，在11月份，人力资源部要实行1.5倍加班费制度，各分厂开始罢工，堵大门，去电视上曝光。部分工友去劳动部门投诉，经查发现，公司并未向劳动主管部门申请综合工时许可，也未得到劳动主管部门的批复，上述文件是严重违反劳动法规的做法，也未履行相应的程序性义务，因此也应被认定为无效，集团因此事事件后已经恢复到原来。综上所述，提请仲裁庭判定北京加多宝厂补发本人2009年10月1日至辞职时止的加班费未按2倍标准执行部分。

2009年10月29日，人力资源部给全厂培训综合工时实行办法，以部门为单位进行培训，我们参加的有51个人。人力资源部要求参会人员在培训记录的签到表上签字，但我们发现签到表上非常隐蔽的附有“认可综合工时实施”的内容在里面，因此大部分参会者都拒绝签字，只有三个人签了。我们当时就质问人力资源部人员，为什么培训里有带有认可的内容，具有欺骗意图，人力资源经理回答：签字只是代表参加了此培训，认不认可都是一样的，合同是签的综合工时，不想签的自已离职。并叫来我们的部门负责人，强行要我们签，我们在上面签了不同意（见证据三：以证明本人并未同意公司条款的变更要求和照片）。次日，部门经理找我们开会说，如果不签的年终双薪花红会有影晌，不认可的人，可以签培训记录表。年底，在本人未违反公司任何规定的情况下（见证据四：本人历年考核记录，以证明本人工作表现良好，并未违反公司任何规定，证据五，开会的录音），本人的年底花红被扣除部份。根据《员工守则》中有关年底双薪发放的相关规定，本人满足领取全额薪水的相关条件，特提请仲裁员裁定北京加多宝公司全额支付本人年底花红。

由于北京加多宝公司严重违反相关法律法规的规定，侵害了本人的合法权益，根据《中华人民共和国劳动合同法》第38条第2款和第4款的规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的”。本人于2010年3月4日，以辞职的方式依法解除劳动合同，并在辞职申请上详细说明了理由，以防公司以本人主动辞职为由拒绝赔偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第46条第1款的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”。又根据该法第47条的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。本人在公司服务近三年的时间，依法提请仲裁庭判定北京加多宝公司补偿本人3个月工资。

                                                   具状人：     

                                                                          2010年3月25日

加多宝“克扣工资”舆论漩涡事件回放：

1、加多宝员工因工时制欲起诉“老东家”

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100ihtb.html

2、浙江加多宝劳资纠纷余波未平 员工首次胜诉

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100lsd8.html

孕期女职工诉葛兰素史克（中国）投资有限公司解除劳动合同纠纷案件下周在北京市朝阳区朝阳法院开庭审理，沈斌倜律师作为该案女职工的代理律师，经当事人许可，在本博客即时播报案情的进展情况：

该案诉讼请求：

1、支付2010年5月31日违法解除劳动合同赔偿金277264元；

2、补发2010年5月份工资 11512 元及25%额外经济补偿金；

3、报销在职期间的工作费用（培训费）4000元；

4、报销孕期检查费1322.88元；

5、向原告支付2008年、2009年应休未休带薪年假工资66891元及25%额外经济补偿金；

6、依照原告离职前12个月工资的60%支付竞业限制经济补偿金349176元；

7、确认仲裁第一项判决；

8、本案诉讼费由被告承担。

事实与理由：

原告不服北京市劳动争议仲裁委员会2010年9月26日作出的京劳仲字[2010]第665号裁决书，特向法院提起诉讼，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。

一、被告违法解除与原告的劳动合同事实清楚，仲裁委却在被告提供的证据不足以证明其解除行为合法的情况下，错误认定被告的解除行为合法，侵害了原告的合法权益。请求法院查清事实真相，并判令被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金。

2004年 7月5日，原告进入被告公司销售部门任医药代表，后因工作表现出色，被任命为公司高级销售经理。原告在被告处工作积极认真，表现出色，多次获得公司嘉奖。而长期超负荷的劳累工作，致使原告不幸患上了腰椎间盘突出症。自2009年12月开始，原告经公司允许并遵医嘱进行休息治疗，2010年3月，原告怀孕。

2010年5月31日，被告却以原告在病假中间的一个月所提供的诊断证明“不真实”为由，认定原告在休病假过程中有一个月“无故缺勤”，依据未向原告公示过的《行为规范》，违法解除与原告的劳动合同。

解雇劳动者是非常严重的处罚行为，必须要有充分的依据及履行严格的法定程序。本案中，被告依据未经向原告公示的《行为规范》解除原告劳动合同属于没有依照法定程序解雇，为严重违法行为。且更重要的是，在本案中，原告因病休病假及高龄怀孕均为事实，并不存在无故缺勤等行为。也即，被告解除劳动合同的行为既没有事实依据，更没有制度依据，属于违法解除（据原告目前了解到的情况是，原告原所在部门全部员工均已“被离职”离开了被告公司，我们完全有理由相信，被告所有的说辞都是为了用“合法形式”掩盖其违法解雇的目的）。

其次，被告提交的首都医科大学附属复兴医院（以下简称复兴医院）出具的证明，称原告提交的诊断证明上所盖印章并非为其医院所有，但通过对该医院向仲裁委提交的印章与原告诊断证明上的印章进行比对，两者并没有差异。原告认为，对于相似度极高的两个印章，作为印章持有人是不能自证是否属于其所有，必须由有资质的鉴定机构进行鉴定方可作为依据。仲裁委在没有其他证据佐证的情况下，仅以“复兴医院属于与本案无利害关系的第三方”为由，不顾两印章完全吻合的事实而偏信医院证词，错误认定原告“旷工的事实成立”。仲裁委枉顾事实、证据及法律规定，枉法裁决，已经严重损害了原告的合法权益，请求一审法院查清事实，严格证据责任，依照法律规定，认定被告违法解除劳动合同的事实，依法维护原告的合法权益。

二、原告在2009年12月至2010年5月依法享有医疗期，被告克扣原告工资的行为违反法律规定，请求法院判令被告补发原告2010年5月份工资及25%经济补偿金。

原告在2010年5月仍处于医疗期内，被告却以原告所持复兴医院诊断证明中的印章系“伪造”为由，克扣原告2010年5月份工资。原告重申，原告诊断证明上的印章确系复兴医院所有，如果被告认为该印章为伪造的，应当申请鉴定，复兴医院不具有鉴定资质，其不能自证该印章的真实性。即，被告并没有充分证据证明其克扣工资的合法性，依法应当向原告补发克扣的工资，及25%经济补偿金。

三、原告自2008年以来尚有32天年假未休，被告应当支付32天带薪年假工资及25%经济补偿金，而非仲裁裁决的17天。按照被告公司安排，原告在2008年有10天公司补充年假及5天法定年假未休；2009年有5天法定年假及12天公司补充年假未休，合计有32天。

被告称其公司员工手册规定，员工提必须主动提出享受法定年休假补偿（即年假工资），否则视为自动放弃未休的法定年假。原告从未知晓公司该规定，并且认为，依法享受年假及年假工资是劳动者的法定权益。《企业职工带薪年假条例》明确规定，年休假是由企业依据企业生产经营状况安排，而不需要员工主动申请。即，员工不主动申请并不必然导致丧失年休假待遇。因此，原告认为，即使被告员工手册确有该规定，因其与法律法规之规定相违背，应当被认定为无效。即原告仍然享有2008年15带薪年假及2009年17天带薪年假待遇。

请求一审法院依法判决，判令被告依照原告24248元/月的工资标准向原告支付32天应休未休带薪年假工资待遇。

四、被告与原告约定竞业限制条款，应当支付经济补偿金。

被告在与原告签订的劳动合同中约有竞业限制条款，约定原告在离职后，未经被告书面同意不得就聘于与被告具有竞争关系的其他单位或个人或自己生产经营与被告有竞争关系的产品或业务。原告自离开被告公司后一直遵守双方约定的竞业限制条款，但被告至今未向原告支付竞业限制经济补偿金。

原告在签订2007年8月1日的劳动合同时即为被告公司高级销售代表，属于该合同中所称的应遵守敬业限制条款的工作人员。该格式合同是由被告所提供，原告作为弱势一方，只能依照被告要求遵守敬业限制条款约定。如果被告认为原告无需遵守该条款时，应当明确告知原告。在被告没有向原告明确告知无需遵守该条款的情况下，应当认定原告需遵守该竞业限制约定的。但仲裁委却以该条款是格式条款为由，认定被告无需支付竞业限制经济补偿金，其裁决违反了关于格式条款应作出不利于条款提供方的解释的法律原则规定。请求一审法院依法改判，认定原被告之间的敬业限制条款有效，并依法判令被告依照原告离职前12个月平均工资24248元/月标准的60%按月向原告支付竞业限制经济补偿金，直至双方解除敬业限制条款。

原告是一名极其优秀的员工，在身体健康时兢兢业业为公司无私奉献，在职7年间，连续获得公司7次嘉奖。作为一名外资企业的员工，这是多么艰难而杰出的成绩？又是多么让公司自豪的荣耀。原告不过是为完成身为一个女人的天职，被告竞如此不近人情，在小小的利益面前，不顾原告7年来的付出，千方百计将原告挤兑出公司大门之外。实在是让每一位尚有良知的人寒心！弱势之下的原告在待产中只能祈求法律能主持一个公道。同时，也会寻求社会各界包括媒体的关注，希望被告能还原告一个公道！

综上，仲裁裁决罔顾事实与法律规定，在被告提供的证据无法证明被告行为合法的情况下，枉法裁决，损害了原告的合法权益，请求一审法院还原事实真相，依法维护原告的合法权益。

此致

北京市朝阳区人民法院

                                                                                 具状人：     

                                                                         2010年10月8日

2010年北京市社保医疗五险缴费工资基数上下限一

2009年北京市年社会平均工资为48444元，月社会平均工资为4037元

注：其中，1615元为北京市社会月平均工资的40%，12111为北京市月社会平均工资的300%，2422为北京市月社会平均工资的60%。

2010年北京市社保医疗五险缴费工资基数上下限二

2010年北京市社保医疗五险缴费

比例

制表人：北京劳动法专业律师沈斌倜律师，HR 李桂梅小姐对此表也有贡献

法律风险提示：

工作交接是劳动者在解除或者终止劳动合同后必须履行的一项法定义务，该义务属于后合同义务。《劳动合同法》第50条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内位劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接，用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。根据此规定，未办理工作交接，用人单位有权拒绝支付经济补偿金，因而及时办理工作交接对劳动者来说不仅是义务，而且是其保全自身的权利的必要措施。实践中会出现劳动者未办理工作交接而无法拿到经济补偿或者已办理工作交接但用人单位予以否认并以此拒付劳动者经济补偿金的情况。出现这些情形时，作为处于弱势群体的劳动者，就应当了解相关的法律规定，履行法定义务，行使法定权利。

风险规避措施：

显示详细信息

典型案例：

案例一                   离职交接惹纠纷 公司拒付补偿金

2007 年9 月6 日，上海某体育用品有限公司与林小姐签订为期一年的劳动合同，约定林小姐任总经办助理，月薪5000 元，其中500 元为考核工资。

2008 年2 月20 日，林小姐因公司未支付其1 月工资，提出解除劳动合同，并向当地劳动争议仲裁委员会申诉，要求公司支付2008 年1 月扣的工资3687 元、2007 年9 月6 日

12 月绩效工资350 元及25％经济补偿金、解除劳动合同经济补偿金2500 元，并承担仲裁费300 元。

2008 年5 月23 日，仲裁委裁决，公司应支付林小姐2008 年1 月工资差额3687 元和2007 年9 月6日至12 月考核工资差额350 元、林小姐解除劳动合同经济补偿金2500元，但对林小姐要求支付2008 年1月工资差额和考核工资差额的25％经济补偿金请求，不予支持。公司不服，上诉至上海市第一中级人民法院，辩称公司发放给员工的工作制服非员工福利，应从工资中扣除；林小姐在工作中未经授权，擅自与第三方合作，给公司造成经济损失；林小姐因对公司调整其岗位不满而引发本次仲裁和诉讼；林小姐离职时未按公司规定办理交接手续。因此，不应支付林小姐赔偿金。

2008 年11 月，法院驳回公司上诉，维持原判。（摘自《人力资源开发》“离职交接惹纠纷 公司拒付补偿金》”作者：严峻嵘 2009.5）

本文所涉及的法条：

《劳动合同法》第五十条  用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内位劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

劳动者应当按照双方约定，办理工作交接，用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。

用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。

第八十九条 用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

劳动争议上诉状

(劳动争议上诉状版本沈斌倜律师提供)

上诉人（原审原告）：张某某，男， 1976年5月2日出生

身份证号：2103051976050＊＊＊＊

住址：北京朝阳区＊＊苑三区＊楼＊门＊号，电话：1393219＊＊＊＊

被上诉人（原审被告）：北京＊＊计算机有限公司

住所地：北京市海淀区＊＊路＊＊号＊栋3203

法定代表人：王某某，董事长

联系电话：010-8815＊＊＊＊

案由：劳动争议

上诉请求：

一、请求撤销（2010）海民初字第83＊＊号民事判决书；

二、请求判决被上诉人向上诉人支付解除劳动关系经济补偿金86170元及50%额外经济补偿金；

三、判决被上诉人向上诉人支付拖欠的加班工资21000元及25%的经济补偿金；

四、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实与理由：

上诉人不服北京市海淀区人民法院2010年10月9日作出的（2010）海民初字第83＊＊号民事判决书，特向北京市第一中级人民法院提起上诉。

一审法院对本案事实认定不清，证据不足，适用法律错误，应当撤销其作出的判决书，依法改判，支持上诉人的上诉请求。理由如下：

一、一审法院对是否存在拖欠加班费的事实认定不清，证据不足，适用法律错误，且对举证责任的分配错误，请求二审法院改判。

被上诉人在劳动仲裁答辩书中彻底否认上诉人存在加班及其拖欠加班费的事实。后在上诉人出示的加班证据面前无可辩驳时，竟又将上诉人2009年的年终奖狡辩成“加班费”。一审法院在被上诉人未依法提供有效证据证明其已按时足额支付加班费的情况下，错误认定支付加班费的事实，并将举证责任强加给上诉人，违反法律法规规定，请求二审法院依法改判。事实与依据如下：

上诉人在职期间经常加班，而被上诉人并没有依法支付加班费。本案中，上诉人已经极尽可能收集了证明自己存在加班事实的证据（如果没有这些证据，恐怕被上诉人到二审还会否认上诉人存在加班的事实）。除上诉人提交的公证书所列的加班时间外，上诉人在其他时间也需经常加班，被上诉人处均有记录（从上诉人提交的加班证据能够看出，被上诉人对上诉人加班的情况是有记录的。被上诉人在仲裁阶段也已承认上诉人存在包括周末在内的加班的事实，但其并未提供已调休及支付加班费的有效证据。详见《仲裁裁决书》第2页第三段第5行）。上诉人每月的工资明细也能够证明，被上诉人并未依法支付上诉人加班费，但被上诉人却始终拒绝向法院提供由其掌握并足以查清本案事实的关键证据。

根据《北京市工资支付规定》第9条、第13条规定，用人单位应当按月支付劳动者工资，并且应当编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。工资支付记录表应当主要包括用人单位名称、劳动者姓名、支付时间以及支付项目和金额、加班工资金额、应发金额、扣除项目和金额、实发金额等事项。同时根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条、《劳动争议调解仲裁法》第6条规定，对减少劳动报酬的争议事项由用人单位负举证责任；与加班费争议相关的工资记录、考勤记录等属于用人单位掌握的证据，依法应由用人单位承担举证责任；用人单位不提供的，应当承担不利后果。

本案中，上诉人已经证明了自己存在加班的事实，根据前述等法律法规之规定，被上诉人应当就其是否已经足额发放了加班费的事实进行举证。被上诉人于2009年1月22日向上诉人支付的17836元，系上诉人2009年春节的奖金，而不是被上诉人在一审辩称的2008年“加班费”。对于该费用到底是属于加班费还是奖金，被上诉人应当提供足够的证据进行证明。其不能向法院提供充分有效的证据证明其主张的，应当依法承担不利后果，即该奖金不能被肆意认定为是“加班费”（仲裁裁决也因被上诉人没有提供有效证据证明其主张，而未采信被上诉人关于该奖金包含加班费的主张）。一审法院不能仅依据被上诉人口头称已经支付了加班费，而不查清事实、忽略证据，并罔顾法律规定、枉法判决驳回上诉人的诉求。

若所有法院都如一审法院不顾法律规定，只要用人单位随便拿一笔已支付的奖金就能够洗脱自己拖欠加班费的违法行为，并剥夺劳动者依据《劳动合同法》第38条、46条之规定获得经济补偿金的权利。那么，用人单位就会更肆无忌惮地违法，既可不依法支付加班费，也无须向法院提交依法应由其提交的工资支付凭证等证据。前述所有法律的规定也就毫无现实意义，这也违背了《劳动合同法》等法律法规的立法本意。

综上，请求二审法院依照法律法规规定，严格恪守法律对用人单位举证责任的要求，在被上诉人没有充分有效的证据证明已向上诉人及时足额支付了加班费的情况下，应当撤销一审判决，依法支持上诉人的上诉请求。

二、一审法院对被迫解除劳动合同经济补偿金的年限及离职前12个月月平均工资标准计算均有错，请求二审法院改判。

根据《劳动合同法》第38条规定，只要用人单位存在“未及时足额支付劳动报酬”的行为，劳动者即可依据该规定提出解除劳动合同，并依法获得被迫解除劳动合同的经济补偿金。而根据本案审理情况可知，被上诉人并没有依照法律规定，按月及时足额向上诉人支付加班工资（被上诉人在一审庭审中称：其公司加班工资为年度发放）。因而，上诉人依据该法第38条之规定解除劳动合同，可以依据第46条之规定要求支付经济补偿金。但一审法院对上诉人应得经济补偿金计算标准及工作年限计算错误，请求二审法院依法改判，理由如下：

1、2009年11月5日，上诉人因被上诉人存在《劳动合同法》第38条规定之情形，而被迫通知用人单位解除劳动合同。根据《劳动合同法》第47条规定，经济补偿金应从2003年12月8日上诉人入职之日起开始计算，而不是从2006年续订劳动合同起计算。请求二审法院依法查明，并支持上诉人的请求。

2、根据《劳动合同法》第47条规定，计算经济补偿金的月工资标准是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。同时，根据《关于工资总额组成的规定》第4条规定，劳动者工资包括劳动者的工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。上诉人离职前12个月工资包括12个月标准工资9000元/月及两项奖金17836元+4674元，合计130504元，即上诉人离职前12个月平均工资为10876元/月。一审法院仅以上诉人标准工资9000元/月计算上诉人被迫解除劳动合同经济补偿金，属于对上诉人工资总额的认定错误，请求二审法院依法改判。依照上诉人离职前12个月平均工资10876元/月，计算上诉人被迫解除劳动合同的经济补偿金。

综上，一审法院罔顾事实与法律规定，在被上诉人未能提供有效证据证明其主张或反驳上诉人主张的情况下，枉法判决，损害了上诉人的合法权益。请求二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求，以维权益！

此致

北京市第一中级人民法院

上诉人：   

2010年10月15日

劳动纠纷上诉状-企业版

（劳动案件上诉状范本沈斌倜律师提供）

上诉人：★★技术（上海）有限公司（以下简称“★★公司”）

住所：上海市浦东新区浦东大道32区99号楼

法定代表人：李某某

被上诉人（原审被告）：刘某某，女， 1972年1月21日生，住北京市海淀区某小区34号院1号楼2门302号

原审被告：中国某劳务派遣公司公司（以下简称“◆◆公司”）

住所：北京市朝阳区某某路7号某某大厦

法定代表人：张某某

案由：劳动争议

上诉请求：

1、请求撤销（2010）朝民初字第186※※号《民事判决书》，改判上诉人无需支付被上诉人双倍工资差额人民币91000元；

2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实与理由：

上诉人不服北京市朝阳区人民法院2010年9月10日作出的（2010）朝民初字第186※※号民事判决书，特向北京市第二中级人民法院提起上诉。

一审法院对本案认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应当撤销其作出的判决书，依法改判，支持上诉人的上诉请求。理由如下：

一、◆◆公司与被上诉人之间仅是人事代理关系，并非是实质上的劳动关系。

首先，被上诉人与上诉人2007年2月5日签订没有终止期限的《雇佣员工标准合同》（以下简称“《雇佣合同》”），被上诉人2007年3月12日才与◆◆公司签订虚假的《劳动合同》。后一合同的签订实质上仅因为上诉人为外地公司，无法在北京为被上诉人办理社会保险，因此才选择了与◆◆公司签订名为“劳动派遣”实为“人事代理”的合同，并安排被上诉人签订了形式上的《劳动合同》。

其次，◆◆公司从未对被上诉人进行管理，双方不符合事实劳动关系形成的实质要件。

上诉人之所以选择◆◆公司作人事代理的做法正是为了更好地履行用人单位的法定义务（为员工购买社保），否则上诉人根本没有必要在自己刚刚（2007年2月5日）与被上诉人签订劳动合同一个月的情况下再另行委托其他机构（2007年3月12日）为被上诉人签订劳动合同，在2007年3月后故意加大自己的用工成本。

可见，三者之间根本就不是法律规定所称的劳务派遣关系，而是人事代理关系。法院应当考虑到这一点，还原事实的真相，认定三者之间人事代理关系的实质。

二、退一步讲，即便不能认定三方之间是人事代理关系的实质，被上诉人与◆◆公司签订《劳动合同》并没有致使上诉人与被上诉人2007年2月5日签订的《雇佣合同》自行解除，最多是在该期间是存在两份合法有效的劳动关系，两份合法有效的劳动合同。

一审法院认为被上诉人与◆◆公司之间签订的《劳动合同》致使上诉人与被上诉人之间签订的《雇佣合同》自行解除，这样的判决是主观臆断，没有法律依据，请求二审法院依法改判。理由如下：

根据《劳动合同法》 第三十九条第4项规定：“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。”可见，只要用人单位没有异议，劳动者可以同时与其他单位建立劳动关系，法律不禁止双重劳动关系。因此，本案中，退一步讲即使◆◆公司与被上诉人在2007年3月12日至2008年3月12日存在一段劳动关系，仍不影响该期间上诉人与被上诉人在该期间的劳动关系同时存在：一段新劳动关系的开始并不必然导致另一段劳动关系的自行解除或者终止。且2008年1月1日实施的《劳动合同法》也明确规定了劳动合同终止的法定情形和劳动合同解除的情形。本案一审法官所认定上诉人与被上诉人2007年2月5日签订的《雇佣合同》因被上诉人与◆◆公司2007年3月12日签订劳动合同而自行解除的情形不属于《劳动合同法》规定的任何一种劳动合同解除或者终止的情形。

且在本案中，上诉人与被上诉人签订的《雇佣合同》第20条明确约定：“雇佣方可将本雇佣合同分派至相关公司”。什么是分派？请注意 “分”，而不是整个转包。结合本案实际，在签订本合同时，被上诉人知晓上诉人可以将这份合同分派给其他公司，实际上是分派给能够在劳动合同履行地北京为被上诉人缴纳社保的◆◆公司。因此，◆◆公司与被上诉人签订的劳动合同如果也仅是上诉人与被上诉人签订的《雇佣合同》合同期间的“一段分派”。

一审法院认定上诉人与被上诉人2007年2月5日签订的《雇佣合同》被自行解除的法律依据何来？上诉人恳请二审法院查明事实，正确适用法律，依法改判。

三、认定上诉人再支付未签劳动合同双倍工资差额不合法、不合理。

《劳动合同法》关于未签订劳动合同需支付双倍工资规定，其立法本意是为了防止用人单位违法不与劳动者签订劳动合同，从而影响劳动者应当享受的合法权益。本案中，上诉人已经依法与被上诉人签订《雇佣合同》，并且不惜增加用工成本使用◆◆公司人事代理也尽力为被上诉人等员工购买社保。上诉人完全遵循了中国法律规定，也完全依照《劳动合同法》等法律法规的立法本意，维护被上诉人的合法权益。在合同履行期间，上诉人依照法律规定及双方约定，在其中一段时间将关于社保缴纳的事项转分给能够在当地为被上诉人缴纳社保的◆◆公司，而这一点又恰恰是上诉人依照目前中国法律所无法独自完成的。

一审法院却罔顾上诉人已经完全履行了用人单位应由的法律义务，罔顾法律规定与本案事实，随意判决上诉人支付本不应承担的双倍工资差额。上诉人是极为不服，强烈恳求二审法院依照上诉人请求进行改判。

   四、一审法院判决不但背离了事实与法律，也与最高人民法院《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》(法发〔2009〕41号)严重背离。

《指导意见》第1规定，努力做到保障劳动者合法权益与维护用人单位的生存发展并重。在审理劳动争议纠纷案件时，既要依法维护劳动者合法权益，又要促进企业的生存发展，努力做到双方互利共赢。第2条规定，积极促进劳动关系的和谐稳定。在审理劳动争议纠纷案件时，要尽量维护劳动合同的效力……要鼓励、规范企业自觉履行义务……。

上诉人用心良苦不惜增加劳务成本支出，选择人事代理服务，就是为了更完全地履行用人单位的法定义务，并更好地维护被上诉人能更好地享受社保待遇，也是遵循了《指导意见》的要求。如果这样竭尽全力维护劳动者合法权益、自觉承担社会责任，最终反而比违法不缴纳社保的成本还更重，那法院是否希望用人单位在这种情况下都去违法，都不要考虑员工的合法权益？无需承担社会责任，等待支付更小的违法成本？

因此，请求法院结合本案实际，全面考虑维护用工和谐，认定上诉人与被上诉人之间的《雇佣合同》在自签订后至被上诉人离职期间一直合法有效，被上诉人没有请求支付双倍工资差额的事实依据。改判上诉人无需支付被上诉人双倍工资差额，以依法维护用人单位的合法权益，鼓励企业更积极地为类似情况下的员工的合法权益，维护劳资双方之间真正的公平正义，促进社会经济的良性发展。

综前所述，上诉人不服一审法院判决，故上诉人诉至贵院，请求依法撤销一审法院判决，改判支持上诉人的诉讼请求，以维权益。

此致

北京市第二中级人民法院

   具状人：★★公司    

                                     2010年9月 14 日

附：本诉状副本二份

录用条件：

    本科以上学历；通过司法考试；写作能力较好；热爱劳动法；1年以上相关法律工作经验；富有团队合作精神；有责任心，有耐心，细心，有能力，能够用心做好交律师交办的工作，有文秘资格证或文秘相关工作经验者佳。

主要工作职责：

    担任沈斌倜律师的业务助理；参与劳动争议纠纷的调解、仲裁、诉讼和劳动法专项非诉业务；协助律师做好出庭前的准备工作及相关法律文书的制作；完成公司法律顾问法律事务处理；从事劳动法专项法律研究论文写作及书籍出版工作。有意者请将简历和求职信投至电子邮箱：shenbinti@yahoo.com.cn

办公地点：北京市朝阳区朝外MEN财贸中心B座8层丹宁律师事务所

                                                             日期：二零一零年十月八日

                                                              （该招聘有效期为3个月）

法律风险提示：

劳动法经济补偿金是指用人单位在劳动合同解除或者终止时给予劳动者的一种经济补偿。《劳动合同法》实施以前，《劳动法》和《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》等法律中都包含有经济补偿的内容，但新《劳动合同法》更完善了有关经济补偿的相关规定：诸如扩大了经济补偿金的适用范围，规定了经济补偿金支付标准的最高额限制，修改了经济补偿金的计算年限规定等（本文将有所涉及）。依据《劳动合同法》四十六条，在下列情况出现时，劳动者有权要求用人单位支付经济补偿金：（1）用人单位有《劳动合同法》第38条条行为，劳动者有权即时通知解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿；（2）用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同，但该解除劳动合同是由用人单位提出解除时，劳动者有权要求用人单位支付经济补偿金（3）用人单位依据《劳动合同法》四十条规定解除劳动合同的，应当支付劳动者经济补偿金；（4）用人单位经济性裁员应当支付劳动者经济补偿金；（5）劳动合同期满，但用人单位降低劳动合同约定的条件导致无法续订劳动合同，或者拒绝续订劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金；（6）用人单位被依法宣告破产、被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者决定提前解散时，法定终止劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金；（7）法律、行政法规规定的其他情形。

风险级别：☆☆☆☆

风险规避措施：

典型案例：

工厂为避金融危机搬迁 工人选择辞职获经济补偿

受金融危机的影响，刘女士所在的工厂为了节约原材料运输成本，决定将生产地点从大城市搬到原料产地的山区。上有老母，下有上小学女儿的刘女士表示跟随工厂迁移有困难，只得向工厂提出辞职，但就补偿金的问题，双方没有达成一致的意见，所以刘女士将工厂告上法庭，要求工厂给付交通费、住宿费、伙食补助费、通讯费共计22000元。近日，北京市房山区人民法院审结了这起福利待遇纠纷。

    庭审中，工厂负责人表示，工厂之所以搬迁到山区，就是因为金融危机，工厂要节约成本，如果要给付工厂的补偿金，那么工厂搬迁就没有达到节约成本的目的，从而搬迁就没有必要，并且，工厂有规定，如果员工不愿意跟工厂去山区工作，可以选择辞职。不同意原告的诉讼请求。

法庭审理后认为，用人单位与劳动者所订立的劳动合同依据客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行而解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。所以法庭最终判决支持了刘女士的各项诉讼费用近15000元。 （本案例来源：中国法院网 作者： 董雪   发布时间： 2009-09-21 09:39:35）

法律风险提示：

 《劳动合同法》规定，解除或者终止劳动合同，用人单位应当为劳动者出具解除或终止劳动合同的证明，通常称为离职证明。离职证明中应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限等信息的证明书。劳动合同法实施之后，为了避免用工风险，很多用人单位在劳动者入职时要求劳动者提供原用人单位出具的《解除或终止劳动合同证明》，这样，劳动者才能获得和新单位签约的机会。因此，劳动者在离开原单位时，应当要求单位出具符合法律规定的离职证明，而用人单位有为依法离职的劳动者提供离职证明的义务。《劳动合同法》第八十九条规定，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。因此，如果用人单位无法法定理由或者约定理由，拒绝出具离职证明，给劳动者造成损失的，劳动者有权索赔。索赔的途径有三个：一为和用人单位协商一致要求用人单位赔偿损失，二是劳动者有权向劳动监察部门投诉协调要求用人单位赔偿损失，三是劳动者有权向当地的劳动争议委员会或者人民法院提起赔偿之诉要求用人单位赔偿损失。

风险级别：

风险规避措施：

典型案例一: 

　　解除劳动关系不出具离职证明，法院判赔偿

2007年4月16日，罗某入职某传媒公司工作，工作地点为广州，双方未签订劳动合同，罗某每月基本工资为5000元。罗某在任职期间没有固定办公场所，平时通过公司提供的笔记本电脑开展业务。罗某后经某传媒公司广州地区经理毕某口头通知解除劳动关系。2008年4月24日，罗某将公司的笔记本电脑及爱国者数码相机一并交回公司，并有某传媒公司出具的收条一份。但某传媒公司未向罗某出具离职证明。2008年7月23日，罗某向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，收到《不予受理通知》后依法向广州天河法院提起诉讼。

法院经审理认为，关于口头通知解除劳动关系的时间，被告某传媒公司称为2008年3月4日，但未能提供其他证据予以证实；原告罗某称为2008年4月底，并提供被告广州地区经理毕某于2008年4月24日向原告出具的收条。原告确认2008年4月24日之后未再有上班。因此，对被告的主张不予采信，以被告出具的收条所记载的日期为双方解除劳动关系的日期。另，被告称原告还保留公司三张发票，其工作尚未交接完毕，至今未向原告出具离职证明，但未能提交相关证据予以佐证，也不予采信。经调解不成，法院遂作出判决如下：一、原告罗某与被告某传媒公司的劳动关系于2008年4月24日予以解除。……四、被告某传媒公司自本判决发生法律效力之日起五日内向原告赔偿经济损失（自2008年7月23日起到被告出具离职证明之日或本判决发生法律效力之日止，按每月3033元计付）。（本案例来源：中国劳动争议网，作者：王朝阳，时间：2009-3-12 9:56:34 ）

典型案例二：

单位拒开离职证明劳动者可索赔

何某在原单位任职三年多时间，在2008年2月初向公司提出辞职。单位准许其辞职，并将工资全部发放，但未依法向何某出具离职证明。同年4月，何某找到了另一份工作，工资为2000元，现在的公司要求何某递交原单位的离职证明，但当何某找到原单位后，该单位却拒绝给其开具此证明。何某多次与原公司进行协商要求出具离职证明，但都无功而返。而新单位也因何某无法提供离职证明，于4月15日解除了双方的劳动关系。2008年6月，何某向法院提起诉讼，要求原单位赔偿损失并出具离职证明。

法院经审理认为，原告何某与被告之间的劳动关系已经解除，双方也进行了工作交接，被告应当依照法律规定向原告出具离职证明，此系法律规定的用人单位的附随义务。现因被告的未尽到义务而导致原告遭到损失，因此应当依照原告所提供的依据赔偿原告相关损失。原告关于要求被告出具离职证明的请求系属劳动行政部门管辖范围，本院不做处理。法院最终判决如下：

被告于判决生效之日起5日内向原告赔偿损失（自2008年4月16日起至被告出具离职证明之日止，按每月2000元计付）；2、驳回原告其他诉讼请求；3、诉讼费用由被告承担。（本案例来源：本地宝人才网 时间：2008年6月20日　）

【案情简介】 2004年2月17日，张某与北京§§人力资源服务有限公司建立劳动关系，同日被派遣至美国※※中国公司驻北京办事处。2009年2月15日，北京§§人力资源服务有限公司与张某再续签为期三年的劳动合同，劳动合同第二条的第三款约定：“乙方（劳动者）同意，用工单位或甲方（用人单位）根据其工作表现和能力或经营需要而对其工作内容、工作岗位、工作地点进行调整。” 2009年7月8日，用工单位以张某的工作岗位不复存在为由将张某退回至用人单位，张某认为用工单位单方退工违法，拒绝用人单位的待岗决定，争议由此发生，张某将用工单位和用人单位告到劳动争议仲裁委员会，提出如下仲裁请求：1、确认我2009年劳动合同第二条的第三款的自由退工条款无效；2、裁决用人单位立即无条件返还用工单位因为退工支付给申请人的经济补偿金及50%额外经济补偿金。3、请求确认用工单位做出的退工决定违法，支付违法退工双倍经济补偿金差额部分（以每月22112.15元计）。4、请求用人单位支付被迫解除劳动合同经济补偿金及50%额外经济补偿金（以每月22112.15元计）。5、补发2009年9月9日至2010年1月19日的待遇及25%经济补偿金（以每月22112.15元计）。北京市丹宁律师事务所沈斌倜律师作为张某的代理律师，出席庭审。目前该案已以用人单位同意支付17.5万元和解结案，鉴于此案的特殊性，笔者公开此代理意见，抛砖引玉：

代理意见

仲裁员：

北京市丹宁律师事务所接受申请人张晓丽的委托，指派我---沈斌倜律师担任张晓丽诉北京§§人力资源服务有限公司（下称被申请人一）、美国※※中国公司北京办事处（下称被申请人二）劳动争议一案的仲裁代理人。综合案件争议焦点，发表如下代表意见：

第一、被申请人一所提供的09年格式劳动合同第二条的第三款“乙方同意，用工单位或甲方根据其工作表现和能力或经营需要而对其工作内容、工作岗位、工作地点进行调整”及第四款为无效条款，理由如下：

根据《劳动合同法》，用人单位可依法调整劳动者工作岗位变更劳动合同的情况只有三种：“一是和劳动者协商一致；二是因劳动者不能胜任工作；三是因为劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。” 而在被申请人一与申请人签订的其提供的格式合同第三款、第四款规定：申请人可以无限制的调岗，用工单位无条件退工。

该条款违反了国家的劳动法规定，在不平等的基础上，剥夺了劳动者对劳动合同履行中拒绝接受调岗、变换工作岗位的权利，国家对劳动者的保护就这样被被申请人一这样肆意践踏了。

根据劳动合同法第二十六条，用人单位免除自己法定义务，排除劳动者的权利，或违反法律强制性规定的，该劳动合同条款无效。因此，申请人依法请求仲裁庭依法认定该条款为无效条款。

第二、被申请人一应当依据《劳动合同法》第86条补发(赔偿)申请人2009年9月9日至2010年1月19日的待遇及25%经济补偿金（以每月22112.15元计），请求支付医疗报销费3641.15元及25%经济补偿金并补缴期间的社保及住房公积金。

1、09年格式劳动合同第二条的第三款违法条款导致被申请人二非以法定理由将申请人“工作单位转移”--退工，造成申请人2009年9月9日至2010年1月19日应得工资的损失，被申请人二应当对其违法行为承担赔偿责任。根据《劳动合同法》第86条规定：“劳动合同依法被确认无效而给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。”

2、被申请人一故意隐瞒(至今仍未告知---在劳动者的强烈要求下都不向其出示)与被申请人二所签订的劳务派遣协议，私自克扣被申请人二支付的退工经济补偿金，性质恶劣。被申请人一作为国内一大劳务派遣公司，不可能不知道劳动合同法第第六十条、五十九、第九十二条的规定：

第六十条　劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。

第五十九条　劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定…违反协议的责任。

第九十二条　劳务派遣单位违反本法规定的，…给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

３、在2010年1月19日之前，申请人与被申请人一的劳动关系还未解除，申请人要求报销医疗费用，被申请人一竟然置之不理，是对国家法律和申请人权利的肆无忌惮地践踏和藐视。

依据一：劳动法

第七十二条　社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。
　　第七十三条　劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：
　　（一）退休；
　　（二）患病；
　　（三）因工伤残或者患职业病；
　　（四）失业；
　　（五）生育。

依据二：根据北京市《2009年度基本医疗门急诊费用申报通知》，要求参保单位整理参保职工2009年度符合基本医疗报销范围的全部门急诊医疗收据、处方、明细单据等材料，到保险部门申报。所以被申请人一应该为申请人报销医疗费用。

依据三、被申请人二违法退工，被申请人一接受违法退工，成就被申请人一违法与申请人解除劳动关系的事实（该观点将在第三、第四中论述）。由此导致申请人的100%报销医疗费用的待遇丧失和工资收入损失，依据违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法：“用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同…（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25％的赔偿费用；…（三）造成劳动者医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25％的赔偿费用；…”申请人一应当赔偿申请人因此而造成的损失，被申请人二承担连带责任。

第三、被申请人二将申请人退工，导致申请人的工作单位发生转移，被申请人一依法应当向申请人支付经济补偿金，两被申请人承担连带责任。

被申请人二将申请人退工，导致申请人的工作单位发生转移---由被申请人二处转移到被申请人一处，应当办理解除劳动关系手续，被申请人一依法应当向申请人支付经济补偿金，两被申请人承担连带责任。法律依据为：

1996年劳动部办公厅对《关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示》的复函（劳办发［１９９６］３３号）中规定，实行劳动合同制度以后，职工调动、转移工作单位，均应通过与原用人单位终止劳动关系（即解除劳动合同），再与新用人单位建立劳动关系来实现。用人单位依据《劳动法》第二十四条向职工提出并经双方协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金；由劳动者提出的，用人单位可以不支付经济补偿金。本案中，被申请人二的退工行为，导致申请人的“工作单位发生转移”，依法应通过与“原”用人单位(本案被申请人一)终止劳动关系（即解除劳动合同），再与“新”新用人单位(本案被申请人一)建立劳动关系来实现，并依法获得经济补偿金。本案中虽然“原”用人单位同为“新”用人单位，但不影响申请人“工作单位发生转移”的性质和事实，申请人依法应获得经济补偿金。试想，此时如果不向劳动者支付经济补偿金，那么会出现这么一个现象：本案中劳动者被“工作单位转移”之前月平均工资为21112.15，如果此时不依法支付经济补偿金。“工作单位转移”至劳务派遣公司后待岗工资正常为800元，数月后再计算经济补偿金，基数将由原来的22112.15元直线降到800元。劳务派遣公司大受其益，用工单位大受其益，二者恶意串通肆意退回劳动者可以有恃无恐。这时候，劳动者的利益如何保障？谁来保障？这显然不可能是劳动法的立法本意。

由此，根据《关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示》的复函以及劳动法的立法目的和立法原则，我们有理由认为，若由用工单位提出并将申请人的“工作单位转移”（退工），劳务派遣单位或者是用工单位应当向劳动者支付经济补偿金。

第四、被申请人二将申请人的“工作单位转移”---退工违法，被申请人一接受违法退工，间接承认了自己违法与申请人解除劳动关系的事实，两被申请人应当对该违法解除劳动关系承担连带赔偿责任---双倍经济补偿。

根据《劳动合同法》第六十五条第二款规定，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。即：“（1）被派遣劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的；（2）被派遣劳动者严重违反用工单位的规章制度的；（3）被派遣劳动者严重失职，营私舞弊，给用工单位的利益造成重大损害的；（4）被派遣劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用工单位提出，拒不改正的；（5）被派遣劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；（6）被派遣劳动者被依法追究刑事责任的；（7）被派遣劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的工作的；（8）被派遣劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。”

本案中，申请人并不符合《劳动合同法》三十九条和第四十条第一项、第二项规定可以被退工的法定情形之一，被申请人二仍违法将申请人退工。而被申请人一任由被申请人二违法退工，成就了被申请人一与申请人违法解除劳动关系事实（理论依据详见本代理意见第三），依法应当向申请人支付违法解除劳动关系赔偿金，被申请人二承担连带责任。

第五、本案中被申请人一应支付2010年1月19日被迫解除劳动合同经济补偿金及50%额外经济补偿金（以每月22112.15元计）。

被申请人自2009年9月9日至2010年1月19日没有给申请人发放过一分钱的工资。2010年1月19日申请人依据劳动合同法第三十八条通知被申请人一解除劳动合同，被申请人一应当依据劳动合同法第四十六条支付解除劳动合同经济补偿金。

要求支付50%额外经济补偿金的法律依据是最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释第十五条：“用人单位特定行为迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金”

综上所述，本案中被申请人一、被申请人二无视国家法律、恶意串通、置劳动者的利益而不顾，非法牟取不属于自己的利益，严重损害申请人的合法权益。请仲裁庭查明真相，给申请人一个公道的判决。

                       代理人：北京市丹宁律师事务所沈斌倜律师

 2010年3月15日

北京劳动法律师沈斌倜就加多宝员工工时纠纷受法制周末采访

加多宝员工因工时制欲起诉“老东家”

5月18日，距离北京加多宝公司前员工潘先生向劳动仲裁部门提交起诉状已经超过50天。根据法律规定，仲裁案件，应当在收到起诉状5日内立案。立案后，一般情况下，应在45日内审理，逾期未审理，劳动者可以向法院起诉。潘先生虽然于2010年3月28日向北京加多宝公司所在地亦庄管委会的劳动部门申请仲裁，“但劳动仲裁委员会在立案后，一直以加多宝没有任何回应为由，未作裁决”。

“我已经准备好材料，并找了律师，准备向法院起诉北京加多宝公司。”潘先生说。

加多宝陷入“克扣工资”的舆论漩涡，缘于几周前加多宝集团广东公司业务代表洪业辉(化名)曝出的“每年克扣亿元加班费”事件。继洪业辉之后，北京加多宝公司一位机械技术员潘先生也同样选择了离职。

潘先生和洪业辉都反映，加多宝公司要求员工实行综合工时制，并且有“强制变更工时制”的嫌疑。

对于洪业辉和潘先生反映的“强制变更工时制”问题，加多宝集团传讯部经理田威在接受采访时表示：“人事上这么具体的问题很难很快答复，但加多宝集团所有操作都是合理合法的。”记者采访加多宝集团服务的公关公司时，该公司表示加多宝集团会“在适当时候，统一就相关问题给予回复”，并未作正面回应。

工资条上的问题

“工资条显示，我2010年1月份的加班工资只有512.93元。我打电话询问了所属区域人事助理孔祥璐小姐。她告诉我公司是按综合工时制度支付的加班费。”洪业辉告诉《法治周末》记者，“并且，孔祥璐表示去年八九月实行的还是不定时工时制。”

洪业辉向记者出示了他的劳动合同，合同上写着“执行标准工时制，聘用方经劳动行政部门审批，可实行综合计算工时工作制和不定时工时制，乙方服从聘用方的安排”。

“综合工时制规定的劳动时间与标准工时制等同，只是它以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间，没有周休息日，每周超过40小时的工作报酬按照工资标准的150%计发。所以，标准工时制和综合工时制在延长日工作小时部分没有区别，但是在双休日加班时，标准工时制按照200%来计发报酬，而按照综合工时制的计发标准就少了50%。”上海律师王厚忠接受记者电话采访时表示。

对于去年八九月份实行的不定时工时制，洪业辉告诉记者，直到2010年2月23日才得知那两个月是没加班时数的。因为法律规定，经批准实行不定时工作制的职工，不受劳动法规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，且除法定节假日工作外，其他时间工作不算加班。

对于洪业辉反映的问题，“广东加多宝公司并未给过我正面回应。”洪业辉说。

记者也多次致电广东加多宝公司人力资源行政部负责人赵朝军，但其电话从未接通。

单方面决定工时制

对于不定时工作制的实行，洪业辉和潘先生均感觉是加多宝公司单方面的决定。

洪业辉表示，当时实行不定时工作制，只是由区域人事助理发短信通知。同意的方式则是采用开会签名，洪业辉说，“公司负责人说不定时工作制上，有我2009年8月1日到粤北区办公室开会的学习签名，到场签名就等于同意了不定时工作制”。

但洪业辉反复表示：“公司此前并未就更改工时制度征求过我们的意见。而且此前我对不定时工时制和综合工时制并不了解，也并未针对不定时工时制签过字。”

根据广东省劳动和社会保障厅印发的《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批管理办法》，企业在申请特殊工时制(与标准工时制对应，综合工时制和不定时计算工时工作制为特殊工时制)时，要提交《企业申请实行不定时或综合计算工时工作制职工名册及职工签名表》。

劳动合同法也规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬等重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

据记者了解，根据国家规定，在变更工时制时，需要先经工会或职工代表大会讨论通过，再报相关部门审批。

而洪业辉告诉记者，广东加多宝公司提交的《企业实行不定时工作制或综合计算工时工作制申请表》上“企业工会意见”一栏均是空白。

潘先生说，北京加多宝公司在与员工签订合同时规定的虽是“执行综合工时制”，但公司“并未向劳动主管部门申请综合工时许可，也未得到劳动主管部门的批复”。

北京专门从事劳动纠纷的律师沈斌倜表示“如果没有工会或所涉员工的意见，企业的申请是不可能获得批准的，假若确实存在企业报批材料不全，却获得劳动部门《企业申请特殊工时工作制行政许可决定书》的批文，那么，该批文应属无效，所涉劳动者或工会可以提起行政复议或行政诉讼”。沈斌倜说。

而中国劳动关系学院劳动法教研室主任王向前则认为，劳动局的批文只是表示，企业可以在某些岗位实行特殊工时制度，但并不意味着员工必须同意该工时制度的执行。

“即使是劳动行政部门已经给了企业行政批文，如果企业没有依据法定的民主程序进行制度更改，公司涉及工时制度的相关规章制度是无效的。”王向前告诉记者。

劳务派遣变更工时未规定

洪业辉和潘先生的情况不同在于，洪业辉是劳务派遣工人，是与派遣公司签订的劳动合同，而潘先生是直接与北京加多宝公司签订的合同。

洪业辉在接受采访中质疑：“我是与鹰潭派遣公司签订的合同，但同意变更工时制度的批文仅对广东加多宝公司。对我而言，是否需要派遣公司同时拿到批文，该工时制才对我有约束力？”

“对此法律并未做明确规定。”王向前表示。

有律师认为，派遣公司并不是实际用工单位，因此也就没有用工岗位，不具备申请特殊工时制的条件，当然就无法申请适用特殊工时制。

不过沈斌倜却认为，在用工单位欲更改工时制度时，需要派遣公司取得派遣公司所在地劳动部门的相关批文，否则用工单位单方面申请到可改变工时制度的批文就只适用于跟用工单位直接签订合同的劳动者。

但无论如何，一旦用工单位要更改工时制度，需要争得劳动者认同，牵涉到变更劳动合同的问题。而对于劳务派遣制下的劳动者来说，因为他们是与派遣公司签订的劳动合同，就要跟派遣单位协商合同变更。

“值得注意的是，如果洪业辉等人被加多宝集团辞退，在下一次被派遣之前的无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”王向前告诉记者。

“劳务派遣在实践中被大量企业采用，逐渐成为企业用工的主要形式。”王厚忠说。

但事实上，劳动合同法规定，劳务派遣一般只在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，“由于在法律上未得到细化，如今有泛化的趋势”。王向前表示。

对此，王厚忠认为，对于习惯使用劳务派遣模式的用工单位，应当清醒地认识到两种并行用工管理模式下的交叉与碰撞所产生的特殊地带，做好该地带的衔接，“企业应当对自己的用工行为加强法律风险管理，以预防为主，整体系统性地提出解决方案”。

◎标准工时制由立法确定一昼夜中工作时间长度，一周中工作日天数，并要求各用人单位和一般职工普遍实行的基本工时制度。我国目前实行的是每日工作8小时、每周工作40小时的标准工时制。因此，如果用人单位安排劳动者在8小时之外工作的，就属于加班。

◎不定时工作制针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采用的一种工时制度。鉴于每个企业的情况不同，企业可依据上述原则结合企业的实际情况进行研究，并按有关规定报批。经批准实行不定时工作制的职工，不受劳动法相关日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，但用人单位应采用弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。

◎综合计算工时工作制针对因工作性质特殊，需连续作业或受季节及自然条件限制的企业的部分职工，采用的以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的一种工时制度，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。

(法治周末)

法律风险提示：

2008年1月1日起施行的《劳动合同法》增加了多处提高用人单位违法成本的具体规定，但目前仍有很多用人单位频出新招，以规避法律：逃避责任。用人单位规避法律的方式，包括通过单方保管合同或签订空白合同等。《劳动合同法》实施后，劳动合同的签订率有一定提高。但用人单位却通过签完合同后由单位收回保管或是只让劳动者签订空白合同的方式来逃避责任，劳动者手中并没有留存。如果劳动者签订了空白合同，那么劳动者的工资、工作时间、工作岗位等内容都可以由用人单位随意填写，只要不低于法定标准即可。这无疑给劳动者维权设置了障碍。

除此之外，加班费、社会保险费、劳务派遣、特殊工时制以及隐蔽用工等，都成为个别用人单位规避《劳动合同法》的手段。从各专门机构办理的援助案件数量来看，涉及规避责任的用工方式呈现愈演愈烈之势。那么劳动者可以对那些情况进行投诉举报？哪些是劳动监察受理范围？

根据2004年12月1日起施行的《劳动保障监察条例》(以下简称《条例》)第11条规定，劳动保障监察的范围包括以下几方面：用人单位制定内部劳动保障规章制度的情况；用人单位与劳动者订立劳动合同的情况；用人单位遵守禁止使用童工规定的情况；用人单位遵守女职工和未成年工特殊劳动保护规定的情况；用人单位遵守工作时间和休息休假规定的情况；用人单位支付劳动者工资和执行最低工资标准的情况；用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况；职业介绍机构、职业技能培训机构和职业技能考核鉴定机构遵守国家有关职业介绍、职业技能培训和职业技能考核鉴定的规定的情况；法律、法规规定的其他劳动保障监察事项。

《北京市劳动保护监察条例》第四条规定，劳动保护监察机关履行下列职责：对企业执行劳动保护法律、法规、规章以及有关规程和标准的情况进行监察；督促企业对职工进行安全教育和安全技术培训，并对特种作业人员统一或者委托有关单位进行考核发证；监督、检查企业劳动保护措施的实施以及依照国家规定对劳动保护技术措施经费的提取和使用；参加对企业新建、改建、扩建和重大技术改造项目中有关劳动保护设施的设计审查和竣工验收；监督企业使用、配备符合国家有关规定、标准的安全防护装置和劳动防护用品；对企业的生产作业场所和危险性较大的特种设备进行安全监察；检查企业重大事故隐患情况，审定治理方案并监督企业和有关部门实施；在对企业进行现场监察过程中，发现有危及人身安全的紧急情况，应当先行中止危险作业；参加或者监督企业和企业主管部门对因工伤亡事故的调查、处理，并可以提出结论性意见，但依法应当由司法机关处理的除外；组织有关部门和专家对企业的劳动保护条件进行综合评价，并为企业的劳动保护工作提供信息和咨询；法律、法规规定的其他职责。

《劳动合同法》第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；安排加班不支付加班费的；解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

风险级别：

风险规避措施：

案例：

2007年8月28日，胡某等17位民工到北京市丰台区劳动保障监察大队投诉，称他们在丰台区为XX市XX建筑工程有限责任公司建住宅楼，工程完工后，被拖欠工资共计55000元，请求监察大队协助讨回被欠工资。该案受理后经大队调查情况属实，劳动保障局依法于2007年11月20日对该公司下达限期整改指令书，要求限期支付被拖欠民工工资，但该公司多次推拖，拒不支付。经劳动保障局行政会议研究决定对该公司依照国务院《劳动保障监察条例》第三十条规定，予以行政罚款2万元,同时依照该条例第二十六条规定，做出行政处理决定，责令该公司支付50%赔偿金即27500元，合计支付工资及赔偿金82500元。以上行政处罚决定书和行政处理决定书送达给该公司后，在法定期限内该公司未提出行政复议，也未提出行政诉讼，期限界满后,劳动保障局申请法院强制执行，经法院审核后，做出了准予强制执行裁定。

案件评析：

劳动者有权依据《劳动保障监察条例》第12条第三款之规定，向劳动保障部门投诉举报用人单位的违法行为。本案中，劳动监察部门对用工单位实施行政处罚的目的，是对他们违反劳动保障法律法规行为的惩戒，它体现了行政执法的严肃性，而对用工单位进行行政处理并责令其支付赔偿金是对劳动者权益的一种保护手段，它避免了因对用工单位实施处罚后，劳动者合法权益得不到保护的问题。当然，这一切都是建立在充分的证据基础之上，在证据充分的前提下，所依据的法律、法规条款要准确，否则，会造成行政执法的被动，影响案件执行。

法律依据：

《劳动保障监察条例》

 第十一条 劳动保障行政部门对下列事项实施劳动保障监察：
　　（一）用人单位制定内部劳动保障规章制度的情况；
　　（二）用人单位与劳动者订立劳动合同的情况；
　　（三）用人单位遵守禁止使用童工规定的情况；
　　（四）用人单位遵守女职工和未成年工特殊劳动保护规定的情况；
　　（五）用人单位遵守工作时间和休息休假规定的情况；
　　（六）用人单位支付劳动者工资和执行最低工资标准的情况；
　　（七）用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况；
　　（八）职业介绍机构、职业技能培训机构和职业技能考核鉴定机构遵守国家有关职业介绍、职业技能培训和职业技能考核鉴定的规定的情况；
　　（九）法律、法规规定的其他劳动保障监察事项

第十二条 ……

任何组织或者个人对劳动保障监察员的违法违纪行为，有权向劳动保障行政部门或者有关机关检举、控告。

第二十条 违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在２年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处。
　　前款规定的期限，自违反劳动保障法律、法规或者规章的行为发生之日起计算；违反劳动保障法律、法规或者规章的行为有连续或者继续状态的，自行为终了之日起计算。

第二十六条：用人单位有下列行为之一的，由劳动保障行政部门分别责令限期支付劳动者的工资报酬、劳动者工资低于当地最低工资标准的差额或者解除劳动合同的经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按照应付金额50%以上1倍以下的标准计算，向劳动者加付赔偿金：

（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资报酬的；

  第三十条：有下列行为之一的，由劳动保障行政部门责令改正；对第（一）项、第（二）项或者第（三）规定的行为的，处2000元以上2万元以下的罚款：

 （三）经劳动保障行政部门责令改正拒不改正的，或者拒不履行劳动保障部门的行政处理决定的；

《劳动合同法》

第八十条　用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

第八十一条　用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

   第八十三条　用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

    第八十四条　用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。

    用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。

第八十五条　用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：

    （一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；

    （二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；

    （三）安排加班不支付加班费的；

（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

第八十八条　用人单位有下列情形之一的，依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任：

    （一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；

    （二）违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的；

    （三）侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的；

    （四）劳动条件恶劣、环境污染严重，给劳动者身心健康造成严重损害的。

第八十九条　用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

第九十二条　劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

事实劳动关系的存在：

尽管按照我国现行《劳动法》和《劳动合同法》的规定，建立劳动关系应当订立劳动合同，但在现实的劳动就业市场中，仍有相当一部分劳动关系并没有依照相关法律规定建立而形成事实劳动关系，也是就是说，现实劳动关系中存在着大量的事实劳动关系。所谓事实劳动关系，是指劳动者与用人单位之间并不存在书面的劳动合同，而存在事实上的用工劳动关系。尽管我国相关劳动法律法规并未对事实劳动关系作出十分明确的规定，但根据《劳动合同法》第7条、第10条第2 款及第11条的等的规定及《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》第17条，事实劳动关系是受法律保护的。归纳起来，实践中存在以下三种事实劳动关系：一是用人单位自始就未与劳动者签订书面劳动合同；二是用人单位与劳动者订立了书面劳动合同，但期限届满后，双方以口头形式或者行为表示继续劳动关系，而没有续签书面劳动合同；三是由于双方的书面劳动合同不符合法律规定的构成要件或者相关条款规定，致使其成为无效合同，而双方已依此确立了劳动关系。由此可以归纳出符合事实劳动关系须具备以下要件：第一，劳动行为已经发生，即存在事实上的劳动关系；第二，劳动者与用人单位具有从属关系，此区别于劳务关系；第三，其合法性要件上存在一定缺陷，这也是事实劳动关系存在的原因。

由于劳动者的劳务一旦付出便不能收回，因而可以将劳动合同看成一种特殊的合同。北京劳动法专业律师沈斌倜律师认为，未订立书面劳动合同不能将劳动关系否决，即使劳动合同无效，也不能按照一般的无效合同那样双方返还或者恢复原状等，否则对劳动者来说非常不公平。由于法律并没有对此有特别的、明确的规定，事实中便存在一些用人单位利用这点来规避法律、侵害劳动者的合法权益，尤其在一些劳动争议和工伤认定中，因而劳动者需要了解有关事实劳动关系的理论，在合法权益受到侵害时以法律维权。

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本文所涉及的法条：

《劳动合同法》第七条　用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

    第十条　建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

   用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

    第十一条　用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。

第一十四条第三款　用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

 最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第16条 劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。这说明劳动合同到期后形成的事实劳动关系，用人单位与劳动者应按照原劳动合同履行义务。

《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》第17条 用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系，而用人单位故意拖延不订立劳动合同，劳动行政部门应予以纠正。用人单位因此给劳动者造成损害的，应按劳动部《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发［1995］223号）的规定进行赔偿。

法律风险提示：

所谓“末位淘汰”，是指用人单位根据其企业战略和具体目标，结合各个职位的实际情况，设定一定的考核指标体系，以此指标体系为标准对员工进行考核，根据考核的结果对得分靠后的员工进行淘汰的绩效管理制度。换句话说，末位淘汰就是用人单位自己制定一个考核标准，然后对员工进行考核，经过考核后将排名相对靠后的人员予以淘汰、辞退的一种绩效考核制度。末位淘汰并不是劳动法上的一个概念，而是由美国通用电气公司前CEO杰克·韦尔奇提出的一种企业管理方式，因具有在企业内部引入竞争机制，提高企业劳动生产率的积极作用，故而被许多企业采用和推广。然而，用人单位采取“末位淘汰”淘汰、辞退员工的做法，本质上是用人单位与劳动者单方解除劳动合同的行为。根据我国《劳动合同法》的规定，用人单位与劳动者解除劳动合同，必须符合法定的条件和遵循法定的程序，不允许用人单位自行在法律规定以外创设解除条件。因此，用人单位以“末位淘汰”为由单方与劳动者解除劳动合同的行为是没有法律根据的。现实劳动关系中，用人单位往往套用劳动法中规定的“不胜任工作”条款，强行与劳动者解除劳动合同。但事实上，单位绩效考核中排名末位的劳动者并不一定是不胜任工作的，即使不胜任工作，用人单位也应当根据法律规定为其提供培训或调整工作岗位，如果劳动者仍不胜任工作的，才可以单方解除劳动合同，并须支付经济补偿金。否则企业就要承担违法解除劳动合同的法律风险。

风险规避措施：

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银行末位淘汰员工败诉   法院认为其行为不合法

南阳一家银行末位淘汰了三名职工，这三人认为“末位”和劳动能力并不是一个概念，单位“末位淘汰”他们不合法，申请了劳动仲裁，裁决结果是银行要给三人安排或调整工作岗位。银行不服，将三名职工诉至法院，请求判决其末位淘汰三名职工的行为合法有效。审理法院昨天证实，判决驳回了该银行的诉请，并要求其安排工作岗位，判决书几天前已分别送达各方。法院认为，该银行的行为不符合劳动法相关规定。三名职工共同的代理律师称，此案具有普遍意义。

　　三职工遭遇“末位淘汰”

如果劳动仲裁也算是官司的话，今年４６岁的季士刚已经和“东家”——中国农业银行南阳市卧龙区支行（下称卧龙区农行）打了两场“官司”。第一场，他作为劳动仲裁的申请人，是“原告”；第二场，卧龙区农行不服仲裁结果，把季士刚诉至卧龙区法院，季士刚成了被告。这一切，都和他被“东家”末位淘汰有关。

   “收到胜诉的判决结果，心情仍然相当沉重。”昨天，季士刚告诉记者，“我认为银行还会上诉，我在等下一场官司，道路还长着呢，即使最终赢了，还得看执行情况呢！”

   季士刚有两名“战友”——同样被末位淘汰的同事王勤政、符宛霞。三人被卧龙区农行分别诉至法院。

    1981年３月，季士刚被招入卧龙区农行工作，先后从事出纳、会计、信贷等工作，“我工作任劳任怨，为企业付出了自己的青春和汗水”，２００４年９月，双方签订无固定期限劳动合同。季士刚说，２００５年１１月，银行未与他协商即以末位淘汰为由强行将他推入所谓的内部劳动力市场，每月发放最低生活保障金２６０元，另加１００元，扣除个人应缴保险、养老金等后实发１０３元至今。

   今年５０岁的王勤政和４４岁的符宛霞分别是１９８１年和１９８５年被招入卧龙区农行工作的，也分别从事了出纳、会计、信贷等工作，同样和银行签订了无固定期限劳动合同，同样在２００５年１１月被末位淘汰。

   据卧龙区农行提供的证据，２００３年７月，省农行下发了《关于认真做好２００３年度撤并机构分流富余的人员工作的通知》，要求各二级分行及直属单位做好２００３年度撤并机构、分流富余人员的工作。

   南阳市农行依据该文件及省农行员工淘汰暂行办法，制定了南阳市农行员工业绩末位淘汰有关规定。卧龙区农行２００５年１０月３１日召开职代会，审议并通过了《卧龙区支行２００５年第三季度员工业绩末位淘汰和违规违纪淘汰工作的实施细则》，２００５年１１月，卧龙区农行依据这个细则作出决定，把季士刚等三人确定为末位予以淘汰……

   被末位淘汰后，季士刚等三人以书面形式向卧龙区农行要求解决工作问题。

   ２００８年３月，卧龙区农行对三人要求恢复工作、按在岗人员标准补发进入内部劳动力市场以来的工资及福利、社会保障标准按在岗人员对待的请求，均作出“无法满足”的答复意见。

   三人不服，又向市农行反映，市农行作出同样的答复意见。为此，三人就此事向南阳市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

   劳动仲裁委受理后，公开开庭进行了审理，并于２００８年８月作出仲裁裁决书，裁决卧龙区农行在裁决生效１５日内给三人安排或调整工作岗位，补缴三人的养老保险金及滞纳金，补发三人每人２００５年１２月至复岗期间工资待遇每月２３８３元。

　　银行起诉三名职工

   原告卧龙区农行诉称，他们的行为是依据上级银行的有关文件作出的，《卧龙区支行２００５年第三季度员工业绩末位淘汰和违规违纪淘汰工作的实施细则》是经本行职代会讨论通过的规范性文件，本行依据该规定并结合农行实施撤并低效网点、人员分流的趋势，通知被告（注：即三名职工）进入内部劳动力市场，进行了人员分流。原告的行为无违法之处，是按照上级银行的要求作出的涉及国家有关金融政策的执行问题，且在被告进入内部劳动力市场后，原告依据文件规定每月给被告发放基本生活费标准为“当地政府规定的最低生活费＋１００元”，并按社保部门规定的最低缴费工资作为计提基数为被告缴纳了社会保障金。因此，原告不应再另行支付工资和社会保障金。为此，卧龙区农行请求法院依法判决原告依据内部规章制度对被告作出让其进入内部劳动力市场的行为合法有效，不再另行向被告支付工资和缴纳社会保障金，诉讼费由被告负担。

   季士刚等三人辩称，原告卧龙区农行以“末位淘汰”让他们进入内部劳动力市场的行为，严重违反劳动法规及政策，剥夺了他们的劳动权利。

   三职工共同的委托代理人、河南博音律师事务所律师刘明顺认为，劳动者与用人单位订立书面劳动合同，是《劳动法》的强制性规定，任何单位和个人非经法定程序不得解除或变更。“三职工与原告订立无固定期限劳动合同，双方依法履行各自的权利和义务是符合法律程序的，原告在三职工未违反劳动合同，且未与三职工协商的情况下，强行将他们推入所谓的内部劳动力市场，剥夺了他们劳动的权利。”

   法庭上，三名职工的代理人辩称，卧龙区农行所依据的有关文件严重违反《劳动法》及国家政策，末位淘汰不是劳动法规及政策所规范的行为，故无法律依据。任何工作和事情都存在末位问题，在劳动合同仍然有效的情况下，其末位淘汰的做法是不科学的，是原告侵犯季士刚等人劳动权利的借口，即使原告认为他们不能胜任工作，也只能通过调整工作岗位或培训，现直接让他们回家待岗，显然不符合劳动法规及政策的规定。

   三名职工的代理人还称，原告所谓的内部劳动力市场形同虚设，该机构无劳动行政部门行政许可手续，也无办公场地和办公人员及办公记录。另外，三名职工都是零就业家庭，无其他就业人员，他们与原告签订有无固定期限劳动合同，即使农行方面需要减少在岗人员，根据《劳动法》有关规定，三人也不属于减员对象，显然原告“末位淘汰”他们有悖于法和情。

   季士刚等三人提出，原告不履行劳动合同义务，而他们无任何过错，应享受的劳动报酬及养老保险待遇不能减少，应平等与该行职工享受同样待遇。为此，请求依法确认原告实行的“末位淘汰”违反劳动法规及政策，判令原告立即安排他们上岗工作，判令原告补缴他们的养老保险金及滞纳金、补发工资等。

   法院判决：驳回原告卧龙区农行诉讼请求；判决生效一个月内，由原告给三名被告安排工作岗位，补发相应的工资等。

   法院认为，被告三名职工都与卧龙区农行签订有无固定期限劳动合同，建立了长期的劳动合同关系。原告在对员工实施管理行为时，已享受了劳动合同的权利，被告作为劳动者在履行劳动合同义务的同时也享有宪法赋予劳动的权利。

   我国法律规定，劳动是劳动者的基本权利和义务，任何单位和个人，非经法定程序不得剥夺。卧龙区农行通过对员工业绩排名，确定被告为被淘汰对象，处于待岗状态。但由于双方是劳动合同关系，决定了员工业绩上的优胜也不必然引起人事上劣汰的后果。

   法院认为，即使劳动者在本岗位业绩处于末位，用工单位也应通过各种措施来提高劳动者的劳动技能。劳动合同法规定的用工单位与劳动者之间的合同关系只有两种状态，即劳动合同存在或劳动合同解除。而原、被告之间并未解除劳动合同，其劳动关系仍然存在，三被告作为已就业人员在劳动关系存续期间应享有同等的工资及养老保险待遇。

   法院认为，虽然被告季士刚等人现不在岗，但其原因是原告的管理行为所致，正是由于这种管理行为的不合理性造成了原告履行劳动合同不全面的事实，致使被告无法提供正常劳动，而劳动者与企业之间因劳动合同而产生的隶属关系和依附性，决定了劳动者在争议发生时处于相对的弱势地位，因此，被告对此并无过错。原告卧龙区农行应对被告季士刚等人待岗期间欠发的工资及欠缴的养老保险予以补发、补缴。

   法院还认为，原告卧龙区农行作为用工单位，依据上级行的相关文件精神实行人员分流，其行为的本身是企业内部用工自主权落实的过程，并不涉及国家金融政策执行问题，所调整的是劳动人事关系，因此，其实施过程必须符合劳动法的规定。原告依据内部规定确定被告为末位淘汰对象，不仅使被告季士刚等人失去提供劳动的机会，也使得被告的生活出现困境。被告季士刚等人作为已就业人员，双方签订有无固定期限劳动合同，且家庭无其他就业人员，因此，原告卧龙区农行的行为不符合劳动法的相关规定。

   昨天，卧龙区农行委托代理人、河南青剑律师事务所律师孙春雨在电话中告诉记者，他的当事人，即银行方面，尚未决定是否提起上诉。

   采访中记者了解到，末位淘汰制这一绩效管理方式由美国通用电气公司前ＣＥＯ杰克•韦尔奇首先提出，上个世纪９０年代传入中国，它在最大限度地挖掘员工潜力，达到个人绩效的最大化方面有着积极的意义，广为一些企事业单位采用，但在是否合法的问题上被人诟病。

   三名职工的委托代理人、律师刘明顺告诉记者，此案有着普遍意义。他还说，三职工始终按程序反映问题、走法律途径，说明他们的素质较高。

   记者注意到，本案判决书中肯定了末位淘汰制积极的一面，但同时也指出了其缺乏严谨的科学性。对这一出现在判决书中的说理的做法，刘明顺表示了赞赏。

   昨天，本案审判长王庆善向记者详细解读了他们对本案中末位淘汰制的认识。

   王庆善告诉记者，本案中，原告卧龙区农行依据上级文件精神，经该行职工代表大会审议并通过了员工业绩末位淘汰的实施细则，作为企业内部管理的一项规章制度，其制定程序符合法律规定，但就其调整的对象和内容而言，“末位淘汰”缺乏严谨的科学性，因为任何事情都有始有末，始末是一个相对概念，存在于社会生活的方方面面。

   王庆善说，从企业管理角度看，业绩考核作为企业内部人事管理的一项激励措施无疑是积极的。它通过对内部员工工作成绩评定排名，显现业绩差距，以此激发后进员工工作热情，从而提高工作效率，达到劳企共赢的目的。但处于“末位”即遭“淘汰”的做法显然失当。因为员工的业绩要受多种主客观因素的制约，单独以此来界定员工业务能力有失公允，直接“淘汰”让劳动者待岗的行为显示出了用工单位的强势和评定方法的片面性。减员是企业增效的一项措施，是企业自主行使内部管理权的具体体现，但其权力的行使不能脱离法律的框架。因此，该实施细则作为调整企业内部劳动人事关系的规范性文件，应当符合劳动法规的相关规定。 （本案例来源： 中国法院网，作者： 刘忠通 李涛文， 发布时间： 2009-08-06 14:07:10）

[前言]人员流动是每个公司不可避免的问题，而公司的原有规章制度不一定顾及到每个员工，这就会因新员工对公司原有规章制度的不满和质疑而引起纠纷，但是因为个人再重新制定规章制度对公司来说是很不现实的问题。面对这种情况，公司该怎么办？下面，针对网友提供的具体案例，中顾网邀请了北京丹宁律师事务所律师，北京劳动法专家——沈斌倜律师为我们进行解答。

网友提问：

   我公司在成立时，就经过民主程序合法制定了公司的规章制度，随着公司规模的扩大，公司员工也随之增加，对于新来的员工我们也按照规定把原规章制度对其公示，但后来我们发现，对于后来的员工违反公司规定，我们按照原规章制度对他们进行处罚时，后来员工都表现出明显的抵触，还表示公司制度没有征求他们的意见，对他们不适用等类似话语，这种情况致使公司秩序无法正常进行。请问：（1）公司的原规章制度对于后来的员工可以适用吗？如果不能适用，公司不能就因为一个人再重新制定制度。（2）原规章制度对后来的员工仅仅也是公示吗？如果这样的话，成立一个公司，先招一个员工，然后按照法定程序制定规章后，再大量招人，这样合法吗？

沈斌倜律师解答：

企业规章制度，是指企业根据国家的法律法规并结合企业自身的特点制定的，明确劳动条件、调整、规范劳动关系以及当事人行为的各种规章、制度的总称，一般表现为管理制度、操作规程、劳动纪律和奖惩办法等，也常被称为员工手册。《劳动合同法》第4条规定：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出或提供建议，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》第19条的规定，用人单位通过民主程序制定的规章制度，在不违反国家法律、行政法规及政策规定的情况下，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。由此可见，合法有效的规章制度是劳资双方权利义务的重要依据，在发生劳动争议时，合法有效的规章制度关系着劳动者权益的保障，但是新员工没有参与原来的规章制度的制定，原规章制度可以适用他吗？如果不适用，就如问题所提，那么是不是说单位每来一个新员工，该规章制度就要重新制定呢？如果可以不用重新制定而自然的适用新员工的话，是不是会出现先成立一个公司，招聘一个员工，然后按照法定程序制定规章，然后再大量招人损害后来员工的利益呢？等一系列问题。

沈律师的答案是：单位通过民主程序制定的规章制度，可以适用新员工，前提是想新员工公示——即向新员工公示后的规章制度对新员工有效。问题中所担心的会不会出现先成立一个公司，招聘一个员工，然后按照法定程序制定规章，然后再大量招人损害后来员工的利益呢？这种情况是有可能出现的，但是确是不好操作的，因为前规章制度并不是自动适用新员工的，需要向新员工公示，新员工有权提出异议，对于该异议，劳资双方应当协商解决。如果双方谈不拢，劳动关系无从建立，也就不存在损害后来员工权益的情况了。当然，在现实生活当中，资方处于优势地位的情况多一些，而一些处在技能不高，专业性不强岗位的员工“不好意思”或者“不敢”提出异议，导致自己权益受损的情况还是大有所在。这种情况下是劳动者自己对权力的放弃，法律不保护权利的沉睡者。

当然，制定一份相对公平的规章制度既是保障员工权益也是为了企业良好发展。沈斌倜律师建议企业在制定规章制度时应该兼顾公平和效益，应当向专业人士咨询，以减少因此产生的纠纷。

案例：某食品公司于2008年10月经过法定程序制定了规章制度。刘某等5人于2009年2月入职，公司以合同附件形式向刘某发放了公司规章制度。2009年5月，公司因刘某严重违犯公司的规章制度，而与刘某解除劳动合同。事后刘某以公司规章制度没有经过他们这些后来入职的新员工同意为由，要求公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。公司则认为规章制度已经过民主程序，且在后来新招员工时也要求员工对此予以签名确认，刘某是因为严重违纪而被解除劳动关系，不同意支付赔偿金。双方协商不成，刘某便申请了劳动仲裁。该案的争议焦点正是经过民主程序的规章制度对新招的新员工是否适用的问题，该案经仲裁庭查证核实，公司在刘某入职前经过民主程序通过了规章制度，在刘某入职时又组织刘某签名确认，该规章制度对刘某而言也是有效的。因此公司以刘某严重违反公司规章制度为由解除劳动关系是合法的，无需支付赔偿金,仲裁委最终裁决驳回了刘某的申请请求。

【无证据加班费的举证责任-中人网劳动与法频道第104期点评案例】 张小姐是一房产公司的售楼小姐，企业经常安排其利用休息日、节假日参加房产营销推广工作，并一直拖欠其加班工资达两年之久。张小姐遂将房产公司告上法庭，要求支付两年的加班工资三万元。根据拖欠工资举证倒置的原则，企业举证了经过合法程序产生的《加班工资核算制度》，制度中明确：员工加班工资以其每月的考勤为依据进行核算，由部门经理对本部门人员的考勤情况进行统计并以书面形式进行记录。同时企业还举证了张小姐两年来的考勤记录，记录中显示其并没有存在任何加班的事实。

面对企业举证的书证，张小姐不予认同，并提出两点质疑：一、企业提供的考勤记录只有其部门经理一人的签字认可，没有经过自己的确认，由于部门经理受企业的管理，其与企业存在特殊关系，仅靠其单方面提供签名的考勤记录不应成为认定事实的客观依据，不应得到支持。二、考勤记录是以书面表格的形式填写的，在填写过程中很容易出现伪造和篡改，考勤记录人又与企业存在特殊关系，其真实性、客观性、公正性值得怀疑。

但企业辩称，张小姐对于企业提供的证据产生异议，但拿不出足以反驳的相反证据来，企业提供的证据是真实、客观的书证原件。根据《民事诉讼证据的若干规定》第70条，一方当时人提出书证原件或者与书证原件核对无误的复印件作为证据时，对方当事人提出异议，但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应该确认其证明力。所以应该得到认可。

【求助要求：1、没有加班证据的张小姐能否得到支持？2、居于此案，劳动者从中得到哪些启示？用人单位又应该如何做好员工加班工作？】

本期点评专家--沈斌倜律师点评：

一、劳动者是否加班该由谁承担举证责任？

加班，是指在规定的工作时间外继续工作。举证责任则是指当事人对自已提出的主张要提供证据进行证明，否则应承担不利后果。在民事诉讼中，举证责任一般是按照谁主张谁举证的原则，即谁提出请求，谁就要证明该请求的合理性，否则就得不到法律的支持。而在劳动争议纠纷案件中的举证责任，并不完全依照民法上的谁主张谁举证原则，而是规定了一部分举证责任应当由用人单位来承担。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”

《工资支付暂行规定》规定：“用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。工资支付记录表应当主要包括用人单位名称、劳动者姓名、支付时间以及支付项目和金额、加班工资金额、应发金额、扣除项目和金额、实发金额等事项。”

因此，在与用人单位因加班产生劳动争议案件中，劳动者可以提请仲裁委要求用人单位提供工资表，以证明劳动者的工资内是否包括有加班费。如果有加班费，公司应当提供加班费的计算依据。实务中，劳动仲裁委或者法院也会根据案情或者依据地方规定要求单位提供相应的考勤表，因为工资的发放一般是依据考勤情况作出的，如果考勤记录中表明劳动者存在加班，而用人单位又没有相反的证据证明该加班无效，则应当支持劳动者的主张。

二、部门经理记录的考勤可否作为认定劳动者无加班的证据？

本案中企业举证了张小姐两年来的考勤记录，该考勤记录为张小姐的部门经理所制作，记录中显示张小姐无任何加班的事实。在该企业向仲裁庭提供的其民主程序制定并公示的规章制度内规定“员工加班工资以其每月的考勤为依据进行核算，由部门经理对本部门人员的考勤情况进行统计并以书面形式进行记录”。又根据《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》第19条的规定，用人单位通过民主程序制定的规章制度，在不违反国家法律、行政法规及政策规定的情况下，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。那么，是不是根据该企业规章制度，部门经理所制作的考勤表可以作为张小姐不存在加班的证据呢？沈律师认为：如果该企业没有证据证明部门经理所制作的考勤记录已经和张小姐核对并无误的情况下，该证据存在瑕疵。理由如下：作为负责记录张小姐考勤情况的部门经理，受企业管理，与企业存在直接的利害关系，其记录的考勤表属于单方证据，其真实性、客观性无法考证。如果该证据能被采信，容易诱导企业单方制作考勤记录，损害劳动者的利益，不符合劳动法“保护劳动者”的立法宗旨。另外，关于考勤记录需要与劳动者本人核实，在一些地方规定也有明确：如《江苏省工资支付条例》第17条规定，……用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。用人单位不得伪造、变造、隐匿、销毁工资支付记录及劳动者出勤记录。广东省高级人民法院和省劳动争议仲裁委员会联合制定的《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》也规定，用人单位否认劳动者存在加班事实的，应当提供证据进行反驳。用人单位可以使用电子考勤记录登记劳动者的工作时间，但事先必须交由劳动者确认。

三、在加班费的主张上，劳动者是否只能消极主张？

这里所称的“消极主张”是指劳动者在没有任何证据的支持下提出关于加班的主张。沈律师认为劳动者应该积极主动收集关于本人加班的证据，如张小姐在加班过程中可以将加班的情况作为一个工作报告发电子邮件给公司负责人或者直接上司，或保留电话录音，或者提供证人证言，证明自己在职期间存在加班的事实。因为实践操作中，尤其是对于一些天价加班费的案件，负责审理的劳动争议仲裁委员会或者法院，在当事人双方都没有证据证明自己的主张时，即使因用人单位没有直接证据反驳而采信了劳动者关于加班费的请求，一般也会基于兼顾公平原则而自由裁量，从而只部分地支持劳动者关于加班费的主张。因此，如果劳动者能够主动收集关于加班事实的证据，就能更好地维护属于自己的合法权益。

对于实行考勤的用人单位及岗位，劳动者应认真核对自己的考勤记录与自己的实际出勤是否相一致，如果不一致的，有权向用人单位提出异议，并可以拒绝在考勤记录上签字确认（或者在签字的同时将自己的异议一并写上）。对于一些用人单位存在违规操作考勤记录（如只按法定上下班时间打卡，而拒绝记录劳动者加班情况等）的，劳动者可以到相关的劳动部门进行举报。千万不能因为“不好意思”而在不符合客观实际的考勤表上签字，否则将可能成为劳动者追索加班费的一道屏障。

四、用人单位应如何做好员工的加班管理工作？

一般情况下，用人单位应该合理安排劳动者工作量。一个企业如果多数员工都需要经常加班，这不是一种正常的现象，必须引起重视。如果用人单位因企业自身生产特点无法避免加班情况的，沈律师建议用人单位因做到如下几点，以减少类似纠纷：

（1）制定合法有效的企业规章制度。用人单位应当制定合法有效的规章制度，建立健全加班审批管理制度，严格加班申请流程。确因工作需要进行加班的，应由所在部门将加班申请交人力资源部审核后，报公司总经理批准后才可以进行加班，规定员工非因特殊情况未经批准不得擅自在公司加班。要求员工充分利用规定的工作时间完成工作量，提高工作效率，严格控制加班。并核准员工加班工资，实行加班与绩效考核相挂钩的薪酬制度，尽量避免不必要的加班情况的发生。为了更好的向劳动者公示，用人单位也可以将加班审批制度约定在劳动合同中。

（2）正确计算劳动者加班工资。建议用人单位在劳动合同中具体载明劳动者的工资数额，这样也避免了将来争议不清的状况。在发放工资时必须制定包含加班工资在内的工资对帐结算单，由员工亲笔签字后才能领取当月各项工资。这样做的好处是有效保存了相关证据，避免了以后员工随便追索加班工资情况的发生。

（3）利用调休取代休息日加班费。《劳动法》第四十四条第二项规定，“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”。因此，如果用人单位安排劳动者休息日加班的，有权优先选择安排劳动者补休代替支付加班费。

法律风险提示：

   工伤，又称为职业伤害、工业伤害，是指劳动者在从事职业活动或者与其相关的活动中所遭受的不良因素的伤害和职业病伤害。工伤事故与职业病时有发生，一旦发生工伤，会对工伤职工的身体、经济收入和家庭生活带来严重影响。《工伤保险条例》作为一部保护工伤职工权益的重要立法，从工伤认定、劳动能力鉴定、工伤保险待遇、法律责任等方面都作了具体规定。一旦被认定为工伤，劳动权益受损方便得以寻求法律救济。但是社会经济生活中，工伤事故依然频频发生，这反映了当前我国在工伤事故维权机制方面的缺失。作为劳动者，要加强自身的安全保护意识和自我维权意识，以切实保护自身合法权益。

风险级别：☆☆☆

风险规避措施：

【前言】城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法是国务院总理温家宝 2009年12月22日召开的国务院常务会议上决定、2010年1月1日起开始施行的《城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法》。其主要内容包括：包括农民工在内的所有参加城镇企业职工基本养老保险的人员，其基本养老保险关系可以在跨省就业时随同转移；除了在转移个人账户储存额的同时，还可以转移部分单位缴费；此举解决了基本养老保险关系的跨省转移接续问题，对于更好地保障流动就业人群的权益，建立健全全国统一的社会保险制度，具有重要意义。

　　国务院办公厅关于转发人力资源社会保障部、财政部

　　城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法的通知

　　国办发〔2009〕66号

　　各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构：

　　人力资源社会保障部、财政部《城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法》已经国务院同意，现转发给你们，请结合实际，认真贯彻执行。

　　国务院办公厅

　　二九年十二月二十八日

城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法

　　人力资源社会保障部　财政部

　　第一条　为切实保障参加城镇企业职工基本养老保险人员（以下简称参保人员）的合法权益，促进人力资源合理配置和有序流动，保证参保人员跨省、自治区、直辖市（以下简称跨省）流动并在城镇就业时基本养老保险关系的顺畅转移接续，制定本办法。

　　第二条　本办法适用于参加城镇企业职工基本养老保险的所有人员，包括农民工。已经按国家规定领取基本养老保险待遇的人员，不再转移基本养老保险关系。

　　第三条　参保人员跨省流动就业的，由原参保所在地社会保险经办机构（以下简称社保经办机构）开具参保缴费凭证，其基本养老保险关系应随同转移到新参保地。参保人员达到基本养老保险待遇领取条件的，其在各地的参保缴费年限合并计算，个人账户储存额（含本息，下同）累计计算；未达到待遇领取年龄前，不得终止基本养老保险关系并办理退保手续；其中出国定居和到香港、澳门、台湾地区定居的，按国家有关规定执行。

　　第四条　参保人员跨省流动就业转移基本养老保险关系时，按下列方法计算转移资金：

　　（一）个人账户储存额：1998年1月1日之前按个人缴费累计本息计算转移，1998年1月1日后按计入个人账户的全部储存额计算转移。

　　（二）统筹基金（单位缴费）：以本人1998年1月1日后各年度实际缴费工资为基数，按12%的总和转移，参保缴费不足1年的，按实际缴费月数计算转移。

　　第五条　参保人员跨省流动就业，其基本养老保险关系转移接续按下列规定办理：

　　（一）参保人员返回户籍所在地（指省、自治区、直辖市，下同）就业参保的，户籍所在地的相关社保经办机构应为其及时办理转移接续手续。

　　（二）参保人员未返回户籍所在地就业参保的，由新参保地的社保经办机构为其及时办理转移接续手续。但对男性年满50周岁和女性年满40周岁的，应在原参保地继续保留基本养老保险关系，同时在新参保地建立临时基本养老保险缴费账户，记录单位和个人全部缴费。参保人员再次跨省流动就业或在新参保地达到待遇领取条件时，将临时基本养老保险缴费账户中的全部缴费本息，转移归集到原参保地或待遇领取地。

　　（三）参保人员经县级以上党委组织部门、人力资源社会保障行政部门批准调动，且与调入单位建立劳动关系并缴纳基本养老保险费的，不受以上年龄规定限制，应在调入地及时办理基本养老保险关系转移接续手续。

　　第六条　跨省流动就业的参保人员达到待遇领取条件时，按下列规定确定其待遇领取地：

　　（一）基本养老保险关系在户籍所在地的，由户籍所在地负责办理待遇领取手续，享受基本养老保险待遇。

　　（二）基本养老保险关系不在户籍所在地，而在其基本养老保险关系所在地累计缴费年限满10年的，在该地办理待遇领取手续，享受当地基本养老保险待遇。

　　（三）基本养老保险关系不在户籍所在地，且在其基本养老保险关系所在地累计缴费年限不满10年的，将其基本养老保险关系转回上一个缴费年限满10年的原参保地办理待遇领取手续，享受基本养老保险待遇。

　　（四）基本养老保险关系不在户籍所在地，且在每个参保地的累计缴费年限均不满10年的，将其基本养老保险关系及相应资金归集到户籍所在地，由户籍所在地按规定办理待遇领取手续，享受基本养老保险待遇。

　　第七条　参保人员转移接续基本养老保险关系后，符合待遇领取条件的，按照《国务院关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》（国发〔2005〕38号）的规定，以本人各年度缴费工资、缴费年限和待遇领取地对应的各年度在岗职工平均工资计算其基本养老金。

　　第八条　参保人员跨省流动就业的，按下列程序办理基本养老保险关系转移接续手续：

　　（一）参保人员在新就业地按规定建立基本养老保险关系和缴费后，由用人单位或参保人员向新参保地社保经办机构提出基本养老保险关系转移接续的书面申请。

　　（二）新参保地社保经办机构在15个工作日内，审核转移接续申请，对符合本办法规定条件的，向参保人员原基本养老保险关系所在地的社保经办机构发出同意接收函，并提供相关信息；对不符合转移接续条件的，向申请单位或参保人员作出书面说明。

　　（三）原基本养老保险关系所在地社保经办机构在接到同意接收函的15个工作日内，办理好转移接续的各项手续。

　　（四）新参保地社保经办机构在收到参保人员原基本养老保险关系所在地社保经办机构转移的基本养老保险关系和资金后，应在15个工作日内办结有关手续，并将确认情况及时通知用人单位或参保人员。

　　第九条　农民工中断就业或返乡没有继续缴费的，由原参保地社保经办机构保留其基本养老保险关系，保存其全部参保缴费记录及个人账户，个人账户储存额继续按规定计息。农民工返回城镇就业并继续参保缴费的，无论其回到原参保地就业还是到其他城镇就业，均按前述规定累计计算其缴费年限，合并计算其个人账户储存额，符合待遇领取条件的，与城镇职工同样享受基本养老保险待遇；农民工不再返回城镇就业的，其在城镇参保缴费记录及个人账户全部有效，并根据农民工的实际情况，或在其达到规定领取条件时享受城镇职工基本养老保险待遇，或转入新型农村社会养老保险。

　　农民工在城镇参加企业职工基本养老保险与在农村参加新型农村社会养老保险的衔接政策，另行研究制定。

　　第十条　建立全国县级以上社保经办机构联系方式信息库，并向社会公布，方便参保人员查询参保缴费情况，办理基本养老保险关系转移接续手续。加快建立全国统一的基本养老保险参保缴费信息查询服务系统，发行全国通用的社会保障卡，为参保人员查询参保缴费信息提供便捷有效的技术服务。

　　第十一条　各地已制定的跨省基本养老保险关系转移接续相关政策与本办法规定不符的，以本办法规定为准。在省、自治区、直辖市内的基本养老保险关系转移接续办法，由各省级人民政府参照本办法制定，并报人力资源社会保障部备案。

　　第十二条　本办法所称缴费年限，除另有特殊规定外，均包括视同缴费年限。

　　第十三条　本办法从2010年1月1日起施行。

【工伤后停工留薪、岗位变动、伤残鉴定系列问题-中人网提供案例】2009年2月份，本公司一名员工因违规操作（没有停机床就伸手调节刀片），被飞速旋转的刀片割伤右手，造成右手肌腱、神经多处受伤。第一次术后不久，发现有一根神经未接上造成手指有些萎缩，2009年5月进行了第二次手术。手术完成之后，医生强调一定要回家锻炼，在锻炼的基础上可以再进行一次松节手术。

工人在受伤之前，得到了生产部的一致好评：踏实、吃苦、上进。工伤之后，公司在医院开具的两个月假条基础上，让他在家休息了三个月。考虑到由于这次受伤比较严重，工人的心里有些不能接收（术后右手最好的恢复情况只能达到80%），并且没有人在家陪伴而老是独处，变得有些郁闷和固执，于是，三个月后的安排是让他到工厂试压工段上班。该工段本来有一名工人，他去上班几乎无事可做，只是希望他能在工厂同事的氛围中渡过恢复期。但对此安排他非常抗拒。

由于他以前工段的平均工资高于试压工资，因此，工伤休假期间的工资实际上高于在试压工段的工资。所以，在他看来，不上班拿到的工资还高于上班拿到的工资，工人便不想上班。而且，他受伤是由于给工厂工作造成的，他的要求工厂应该满足，比如安排他去做车间主任助理（刚好当时在招车间主任助理）。车间主任助理的岗位工资是比试压高，他认为助理无非是坐在办公室开个生产单，工厂有这种工作却不安排他这个为工厂受伤的人，简直是没有天理。生产部也颇有怨言，认为我们人事不该把工人安排去他们车间。

转眼半年过去了，又到了带他去做伤节手术的时候，一路上他再次强烈要求不能安排做全厂工资最低的工段，不然的话大不了不做。我问他想做什么？按照目前的状况又可以做什么？并且告诉他说，试压工作是全厂工资最低，但也是全厂工作最轻松、一只手便能完成的工作。而且，如果你现在就离开工厂不干，我也无法阻止，不过术后3个月以上才能做伤残鉴定，由于很多工伤的后续工作没做完，谁也不能保证你离开工厂后老板会愿意再承认你的伤残等级，因为你离开工厂时是没有伤残鉴定证明。

至今，这个事情拖了快一年，现在的情况是：生产部自己的工人术后回到生产岗位，不服从管理或是有情绪等，全都成了人事部的责任，只要有问题，便打电话到人事部要求去处理。工人自己违章操作造成这么严重的工伤，给自己造成痛苦的同时，也给工厂带来损失，公司并没有按制度去追究他违章的责任，人事部还三番五次安排带他治疗，然而他仍不满足，而且，每次检查医生都认为他手部的锻炼非常不到位，他自己也承认在家几乎没有锻炼，如此做法可能让他的右手劳动能力大幅丧失。

我们目前倒没有因为违章操作克扣属于他的待遇。许多工伤其实就是违章操作造成的，结果往往工人还觉得是由于公司原因造成的。他目前还不能做伤残鉴定，我们也不可能和他一次性解决，因为他3个月还有最后1次手术要做。我现在还不知道浙江这边有没有这个规定：工伤工人如果在工伤治疗结束以后续签过劳动合同的，就等于同意接收了公司提供的工作机会，以后离职不再享受一次性伤残就业补助金和医疗补助金。因为这个规定有一两个省是这样执行的。

点评分析：【求助要求：希望能从《劳动合同法》和社保制度相关规定等对该案例给予点评，讲明事件到底该如何处理比较好（站在企业的角度，如何最大限度减少企业的损失；站在员工角度，如何最大限度争取自己的权益）；非常感谢！】

沈斌倜律师点评：

一：员工违法操作受伤是工伤吗？违法操作受伤可以减少用用人单位的赔偿责任吗？

工伤，是指劳动者在从事职业活动或者与职业活动有关的活动时所遭受的不良因素的伤害和职业病伤害。我国《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到机动车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。”第十六条规定：“职工有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：（一）因犯罪或者违反治安管理伤亡的；（二）醉酒导致伤亡的；（三）自残或者自杀的。” 案例中员工受伤虽为其自身违规操作所造成，但显然不是上面说的犯罪或者违反治安管理伤亡，也不是因为醉酒导致伤亡或者自残及自杀的，仍应认定为工伤，也就是说，工人因违规操作受伤也应当认定为工伤。

工伤赔偿案件，应适用无过错责任原则。无过错责任原则是指依照法律规定不以当事人的主观过错为构成侵权行为的必备要件的归责原则，即不论当事人在主观上有没有过错，都应当承担相应的法律责任。简而言之，劳动者在工作时间、在工作场所、因履行工作职责受到事故伤害，劳动者被劳动保险部门确认为工伤的，就应享受工伤保险待遇，不论劳动者是否有过错，都不减轻用人单位的赔偿责任。

根据《工伤保险条例》第十七条。发生工伤以后，员工可以要求所在单位自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。经确认为工伤的，可以享受的待遇包括：工伤医疗待遇、辅助器具待遇、停工留薪待遇、生活护理待遇，以及伤残补助待遇、伤残津贴待遇、工亡补助待遇、丧葬补助待遇、供养亲属抚恤待遇等。

二：员工违章操作给用人单位造成损失的，用人单位可以追究其责任吗？用人单位如何规避此类问题造成的损失？

对于员工违章操作，用人单位能否追究责任的问题。依据《工资支付暂行规定》第十六条之规定,给单位造成经济损失的,可按照劳动合同的约定要求职工赔偿,每月扣减不得多于工资的百分之二十,如扣减后低于最低工资,按最低工资计发工资。浙江省劳动厅浙劳函[1998]75号“关于职工违章操作引起工伤应否承担经济赔偿责任问题的复函”中强调：用人单位在给予工伤职工享受有关待遇的同时，又以违章操作为由责令其赔偿经济损失的做法，与无过错补偿原则的精神相违背。如果该职工确有违反劳动纪律及用人单位规章制度行为的，用人单位有权根据《劳动法》、《企业职工奖惩条例》等规定，对其做出适当的行政处分或处理。在做出行政处分的同时，也可以给予一次性罚款，但罚款的金额一般不要超过本人月标准工资的20%。因此用人单位可根据以上复函的精神处理此问题，但随着《企业职工奖惩条例》在08年废除，沈斌倜律师认为，用人单位罚款已经没有依据。因此，企业如果想规避员工违法操作给公司造成的损失，应当在员工的劳动合同中明确约定员工应当承担的责任及在企业合法有效的规章制度中明确违法操作员工的责任。

另外，工伤赔偿应由社保部门承担。但根据《工伤保险条例》规定，用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。因此，用人单位为了最大限度地减少损失，应当依照《工伤保险条例》规定参加工伤保险，为本单位全部职工缴纳工伤保险费。这虽然在一段时间内一定程度上增加了企业的用工成本，但出现工伤事故后，将能够有效减少企业的用工风险和经济损失。

最后，企业还应该定期组织员工尤其是具有高危作业性质的特殊岗位员工进行安全生产教育。

三：停工留薪期的含义、如何确定工伤员工的停工留薪期、停工留薪期的时间长短争议解决以及可否延长的问题。

 员工被确定为工伤后，依法享有停工留薪期待遇。停工留薪期是指职工因工负伤、患职业病需要接受工伤医疗而暂停工作，由用人单位继续发给原工资福利待遇的一段期间。

《工伤保险条例》第三十一条规定了工伤职工停工留薪期的权利和各项待遇，但对停工留薪期期限如何确定，未做出明确的规定。这意味着，对停工留薪期期限的确定，不同地方将有不同的具体方式。如果地方没有具体规定的，工伤停工留薪期一般应由签订服务协议的治疗工伤机构提出意见确定；或者由签订服务协议的治疗工伤机构提出意见，出具相关证明,经设区的市级劳动能力鉴定委员会进行确认,并通知有关用人单位和工伤员工。停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，停工留薪期满后，工伤医疗机构认为需要休息治疗的，工伤职工本人或其所在用人单位可以直接向市劳动能力鉴定委员会办公室提出书面申请但最多不超过12个月。对是否延长用人单位与劳动者存在争议的，可由劳动能力鉴定委员会最终确认。

根据2006年，国家颁布了劳动能力鉴定——职工工伤与职业病致残等级分级标准，单手部分肌瘫肌力3级为七级，单手全肌瘫肌力4级为八级。该员工的伤残级别应看肌瘫肌力级别而定。对照该标准，根据该员工属于腕和手水平的神经损伤，大概估算该员工的停工留薪期限约为12个月。因此，本案中，如果没有签订服务协议的治疗工伤机构提出的意见或者劳动鉴定委员会对停工留薪期的确定，用人单位仅给3个月的停工留薪期即安排该员工回去工作是不符合法律规定的。员工有权提出异议，员工和用人单位对停工留薪期期限产生争议的，可由劳动能力鉴定委员会确认。

四：工伤后用人单位有权调岗降薪吗？员工若不接受，工伤员工又享有哪些权利？

工作岗位和工资待遇是劳动合同的重要内容，一经双方确认，就对双方产生约束力，任何一方提出调整岗位或调整薪资，必须有相应依据。《工伤保险条例》对于职工因公致残的等级不同做出了不同的规定：一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位；五级、六级伤残，除享受一次性伤残补助金、工伤职工本人提出解除或者终止劳动关系的,享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金之外，还规定了由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴。但对于七级到十级伤残的职工对安排工作没有具体规定。这需要依据我国《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定:劳动合同的变更方式分为两种，一种是依约变更，一种是依法变更。因此，调岗也相应地包括依约调岗和依法调岗两种形式。依约调岗是调岗的一般原则、普遍情形，具体指企业调岗一般情况下应遵循平等自愿、协商一致的原则，这体现在《劳动法》第17条《劳动合同法》第35条的相关规定。依法调岗体现在《劳动法》第26条、《劳动合同法》第40条。具体内容是指在以下情形下企业可以不经协商一致单方对劳动者调岗：劳动者不能胜任工作；劳动者患病或者非因公负伤，医疗期满后不能从事原工作。因此发生工伤后,劳动者不胜任工作，用人单位可以调整其工作岗位,但双方为此发生争议，应由用人单位举证证明其调职降薪具有充分的合理性。企业应该通过制定完善而有效的规章制度或考核标准作为衡量的根据。用人单位不能举证证明其调职降薪具有充分合理性的，调岗调薪无效，双方仍应按原劳动合同履行。

若员工不接受新岗位，应积极与用人单位协商换岗，若协商无果，则可以提出解除劳动合同，并依据《工伤保险条例》第三十五条的规定,职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为12个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资（二）劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。浙江省人民政府关于贯彻执行《工伤保险条例》有关事项的通知中具体明确了：一次性工伤医疗补助金，七级支付10个月，八级支付7个月。伤残就业补助金，七级支付10个月，八级支付7个月。

但是需注意的是：解除劳动合同主动权在工伤员工，用人单位仍然不可以单方面解除劳动合同，依据为劳动合同法第四十二条第二项内容：在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，但并不排除第三十九条以及三十六的适用，即当劳动者出现违反规章制度、严重失职等情形，用人单位可以单方面解除劳动合同；用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

五：什么是伤残鉴定、伤残鉴定的意义何在？伤残鉴定的程序、用人单位是否有权拒绝为员工做伤残鉴定，员工应如何维护自己利益？

工伤事故发生后，经过工伤认定，对职工所受人身伤害认定为工伤之后，下一步就是对工伤职工进行伤残鉴定，以便确定最终的工伤待遇级别。工伤伤残鉴定又称劳动能力鉴定，指劳动者在工作生产中由于种种原因造成了劳动能力不同程度的损害，致使劳动者部分、大部分或完全丧失了劳动能力，由有关部门因此做出的鉴别和评定。伤残鉴定的意义不在于确定是否构成工伤事故责任，而在于确定工伤事故责任的范围，确定工伤职工应享受何种工伤待遇。

《工伤保险条例》对伤残鉴定程序做了如下规定：劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其直系亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。设区的市级劳动能力鉴定委员会应当自收到劳动能力鉴定申请之日起60日内做出劳动能力鉴定结论，必要时，做出劳动能力鉴定结论的期限可以延长30日。劳动能力鉴定结论应当及时送达申请鉴定的单位和个人。申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会做出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会做出的劳动能力鉴定结论为最终结论。

依据《工伤保险条例》第二十一条规定：职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。可以看出，单位无权拒绝为工伤员工做伤残等级鉴定。若单位拒绝为员工作伤残鉴定，员工可以依据第二十三条，由工伤职工或者其直系亲属直接向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。

所涉法条：

《工伤保险条例》第二十一条 职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。

第二十三条 劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其直系亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。

第二十六条 申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。

第三十一条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。

停工留薪期一般不超过１２个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过１２个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。

浙江省人民政府关于贯彻执行《工伤保险条例》有关事项的通知（五）七级至十级工伤职工，劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金，七级支付10个月，八级支付7个月，九级支付4个月，十级支付2个月。伤残就业补助金，七级支付10个月，八级支付7个月，九级支付4个月，十级支付2个月。 

【案情简介】“劳务关系？劳动关系？”李某2008年12月21日经北京某公司的办事处招聘，没有劳动合同，没有社会保险。2009年6月30日，李某离开办事处，申请劳动仲裁要求北京某公司支付未签订劳动合同双倍工资和赔偿社会保险。2009年8月13日，仲裁开庭审理，根据李某提供的北京某公司盖章称李某为员工的授权委托书，确定北京某公司和李某存在劳动关系，支持了李某关于双倍工资和赔偿社会保险的仲裁请求。北京某公司不服，认为，公司已足额支付李某的劳务报酬，李某是办事处招聘，和公司不存在劳动关系，李某请求未签订劳动合同双倍工资及社保赔偿的行为属于利用新《劳动合同法》的恶意“碰瓷”行为。沈斌倜律师接受北京某公司的委托，参与了该案的诉讼程序，结合案情，发表了如下代理意见。

尊敬的法官：

北京市丹宁律师事务所接受原告☆☆公司的委托，指派沈斌倜律师担任☆☆公司诉李某劳动争议一案的代理人，综合案件情况，发表如下代表意见：

一、原被告之间不存在劳动关系。被告是原告所设北京办事处私自招聘的工作人员，该办事处没有营业执照和登记证书，招聘李某也未经过原告的允许和授权。根据《劳动合同法实施条例》第四条之规定：“未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。”因此，在原告没有授权的情况下，办事处私自招聘人员李某依法和原告不存在劳动关系。

二、仲裁委仅仅依据原告盖章的授权委托书认定原被告之间存在劳动关系，缺乏对事实的调查，也没有法律依据。根据劳动和社会保障部2005年5月发布的关于确立劳动关系有关事项的通知第二之规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。”可以看到，在证明劳动关系参考文件中，用人单位所填写的授权委托书并没有作为参考对象。原告恳请法院注意，在现实经营中，一些单位会给临时替公司办事的人员出具授权委托书，但这些人员并不是公司的的员工。因此，仅依据这样的授权委托书来认定事实劳动关系的存在，对用人单位不公平，也不符合法律规定，容易引发信任危机，更不利于劳资的和谐和稳定。原告认为，确认双方是否存在劳动关系，应当严格审查劳动关系成立的实质性条件（见关于确定劳动关系有关事项的通知第一条）。关于确立劳动关系有关事项的通知第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”在本案中，被告从未受原告的管理，原告的规章制度从未对其适用。因此，依法不能认定双方存在事实劳动合同关系，因此，仲裁委判决原告向被告支付未签劳动合同双倍工资差额7000元于法无据。

三、仲裁判决原告向被告支付解除劳动合同经济补偿金1550元和1218元社会保险金于法无据。因为：1、原被告之间不存在劳动关系。2、原告从未有与被告解除劳动关系的行为。无劳动关系，无解除行为，何谈解除劳动合同补偿金？

四、2009年7月6日最高人民法院关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见第一条：“努力做到保障劳动者合法权益与维护用人单位的生存发展并重。在审理劳动争议纠纷案件时，既要依法维护劳动者合法权益，又要促进企业的生存发展。”在本案中，原告已经支付被告全部的劳务费用。更重要的是，被告不受原告管理，非原告授权招聘，依法非原告的员工，再起诉要求原告支付未签劳动合同双倍工资和社保赔偿，对原告非常不公平，原告也感到非常的冤枉。

综上所述，请求法院清楚调查事实，本着公平公正的原则，秉公依法裁决，彰显法律威严，依法维护原告的合法权益。

                代理人：丹宁律师事务所沈斌倜律师

    2009年11月22日

【中人网友提问】经济补偿金如何计算？我于2007年6月应聘到北京某私企担任技术部经理，双方签订为期两年的劳动合同，明确工资是4500元。2008年10月，我所在部门上级领导欲任用他人担任该部门经理，所以解除了我的经理职务，只让我负责部门的一般技术工作，并且工资降为2300元。对此我不服，多次与领导和人力资源部交涉，但均未能解决。

    2009年4月，人事部通知我，按上级要求决定与其变更劳动合同：我不能再担任经理职务，可以继续从事现在所做的工作，并且工资定为2800元/月。对于这样的决定，我不认可，坚持要求公司按原来签订的劳动合同履行。

由于协商不行，公司提出与我解除劳动合同，我也同意。但是我要求，公司要按其担任经理时的工资标准支付两个月的经济补偿金，并且补足今年4月前工资差额（任经理时的4500元与降低的工资2300的差额）以及此部分的经济补偿金。但是公司说，只能按现在的2300元的标准支付李某两个月的经济补偿金。由于双方无法达成一致，于是我想申请劳动仲裁。

请问：1、我要求的补偿金的标准按哪个算？是4500还是2300？2、我要求补足工资差额是否合理？ 3、对于此案件，都是涉及到《劳动合同法》的哪些法律条文？请您指明。

沈斌倜律师解答：

1、您要求按照4300元补足工资差额的要求合理。这是因为，劳动报酬约定是劳动合同关系中的一项重要内容，用人单位在招用劳动者时有义务向劳动者明示劳动报酬，该劳动报酬一旦确定下来，用人单位不得随意变更。依据《劳动合同法》的相关规定，用人单位可以降低劳动者工资待遇的情况仅包括：1、和劳动者协商一致变更；2、劳动者不胜任工作，用人单位依法调岗后根据薪随岗动的原则降低劳动报酬；3、法律法规规定的其他情况。如，《工资支付暂行规定》第十二条 ，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。沈斌倜律师认为，除了以上这三情况外，用人单位不得擅自降低劳动者的劳动报酬。本案中，公司仅以不再需要您担任的经理职务为由，单方调岗并降低您的工资是违法的。您有权要求公司恢复原工作岗位并要求公司补发差额工资，还有权依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》向公司追偿差额工资25%的经济补偿金。

2、在公司提出解除劳动合同，并和征得您的同意的情况下，您要求公司按照担任经理时的工资4300元标准计算支付解除劳动合同经济补偿金有道理。依据《劳动合同法》相关规定，用人单位首先向劳动者提出解除劳动合同并征得劳动者协商一致的，也应当向劳动者支付经济补偿金，支付标准为劳动者离职前12个月平均工资。具体到本案中，由于您离职前最后4个月公司单方降低了您的工资待遇，降低后的工资没有征得您的同意，可以视为是公司是违法扣发工资。因此，您有权要求公司按照正常工资标准补齐，并要求按照补齐后的工资数额向公司主张解除劳动合同经济补偿金。

所涉法条：

《劳动合同法》：第八条　用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。

第三十五条　用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

第四十六条　有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

第四十七条　经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条 用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。

 《工资支付暂行规定》第九条  劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。

法律风险提示：

调岗调薪作为用人单位的一种降低人力资源成本的手段或者作为一种变相裁员的方式，常被很多单位应用。但是用人单位的调岗降薪如果没有相应的法律依据，仅根据自己管理需要单方调岗降薪，是不合法的，最易引发劳动争议。那么，在什么情况下公司才有理由有权利调岗降薪？北京劳动法专家沈斌倜律师认为，根据《劳动合同法》，用人单位可依法调整劳动者工作岗位的情况只有三种：“一是和劳动者协商一致调整；二是因劳动者不能胜任工作用人单位可以调整；三是因为劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。”但是，在实践中，一些地方解释及司法判例支持公司有条件地以貌似双方协商一致地用人单位单方调岗调薪权，例如上海市高院民一庭《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》第15条：“用人单位和劳动者约定，用人单位有权根据生产经营需要随时调整劳动者工作内容或岗位的，双方为此发生争议的，应由用人单位举证证明其调职具有充分的合理性。用人单位不能举证证明其调职具有充分合理性的，调岗调薪无效，双方仍应按原劳动合同履行。”  

风险级别：☆☆☆☆☆

风险规避措施：

案例：

2008年1月1日，王某与北京某润滑油公司签订无固定期限劳动合同，约定申请人的工作岗位是销售代表，工作地点在北京，月工资待遇为基本工资3000元+固定报销工资2600元+佣金。劳动合同第三条约定：“申请人同意被申请人依据经营管理的需要，或申请人的工作能力、业绩及健康状况等原因，依法对申请人工作内容、工作岗位、工作地点进行调整。”2009年1月起，该公司以经营方式发生转变为由，将王某人所负责的部门分给他人，并取消申请人每月的固定报销工资2，600元，2009年3月底，公司单方提出变更王某的工作地点至内蒙，王某拒绝。2009年4月21日公司以王某自2009年4月2日起未到驻区（内蒙）工作，连续旷工为由向申请人发出《解除劳动合同通知书》，通知解除与王某的劳动合同，并拒绝给予任何经济补偿。和单位协商未果后，王某将单位告到大兴区劳动争议仲裁委员会，认为虽然《劳动合同书》中约定：“申请人同意被申请人依据经营管理的需要，或申请人的工作能力、业绩及健康状况等原因，依法对申请人工作内容、工作岗位、工作地点进行调整。”而根据《劳动合同法》，用人单位可依法调整劳动者工作岗位的情况只有三种：“一是和劳动者协商一致调整；二是因劳动者不能胜任工作用人单位可以调整；三是因为劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。”而被申请人调岗的理由不符合以上三种中的任何一种，不是劳动合同中所约定的依法调岗。因此，用人单位调岗降薪理由不成立，是违法解除劳动合同，请求公司支付违法解除劳动合同双倍工资。最终，大兴仲裁委员会裁决认定，公司没有权利单方调岗调薪，最终判决公司应当依法支付解除劳动合同补偿金。

法律依据：

《中华人民共和国劳动合同法》

第三十五条　用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

第四十条　有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

    （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

    （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

尊敬的仲裁员、书记员：

北京市丹宁律师事务所接受申请人李＊＊的委托，指派沈斌倜律师担任李＊＊诉北京◇◇电子科技有限公司劳动争议一案的代理人，综合案件情况，发表如下代表意见：                                                                     

申请人于2001年1月3日作为被申请人发起人筹备成立阶段所聘用人员，为被申请人筹备阶段提供劳动，没有签订劳动合同，没有缴纳社会保险。根据《公司法》理论：筹备中的公司的责任由负责其筹备的发起人承担，一旦公司成立，发起人在筹备过程中的行为即被追认为公司的行为。因此，被申请人应当为申请人补缴期间的社保，申请人入职时间相应应当是2001年1月3日。

2001年9月被申请人注册成功，但是仍不为申请人签订劳动合同和缴纳社会保险。2008年12月29日，被申请人通知和申请人解除事实劳动关系，并授意北京☆☆人力资源开发服务有限公司和申请人签订书面劳动合同，再将申请人逆向派遣至被申请人。（沈斌倜律师注：“逆向派遣”是指劳动者本来已经有了工作，但是用人单位却偏不与他签劳动合同，而是找劳务派遣公司签订劳动力派遣合同，再将劳动者派遣回自己公司工作。这是一种用人单位借用劳动派遣的名义、恶意逃避法律责任的行为，其实就是假派遣。）申请人认为，被申请人该恶意规避法律的“逆向派遣”行为并不能改变自2008年1月1日至2008年12月29日之间未与申请人订立书面劳动合同的事实。另外，被申请人解除劳动合同，未依法结清申请人08年度未休带薪年假工资，被申请人应当依法支付。

被申请人虽然辩称申请人和北京☆☆在2008年2月建立了劳动关系，因此无需支付双倍工资，此理由不成立：

1、在2008年12月29日之前，被申请人没有依法和申请人解除或者终止事实劳动合同关系，双方的事实劳动关系一直在自然存续。既然事实劳动合同关系一直自然存续，被申请人就应当与申请人签订劳动合同，没有签订劳动合同，依法就需要支付双倍工资。

2、虽然申请人和北京☆☆所签订劳动合同的生效时间所填写的是2008年2月，但该劳动合同的签订时间是2008年12月23日。请问对方当事人，申请人和被申请人之间的在先的事实劳动合同关系怎么可能因为申请人和第三人在后“劳动合同”“合意”而解除，且这个劳动合同明显是“倒签”的劳动合同，这种“合意”明显不是申请人的真实意图。

3、如果被申请人坚持主张在2008年2月就已经和申请人解除了事实劳动合同关系的话。根据劳动争议举证规则：“在劳动合同(劳动关系)争议案件中，主张劳动合同(劳动关系)成立并生效的一方当事人，对劳动合同(劳动关系)成立和生效的事实承担举证责任。主张劳动合同(劳动关系)变更、解除、终止、撤销的一方当事人，对引起劳动合同(劳动关系)变动的事实承担举证责任。”再根据《劳动合同法》第五十条规定：“解除劳动合同应当采取书面形式。用人单位对已经解除或终止的劳动合同文本，至少保存两年被查。”被申请人就应当拿出已经合法解除的证据。拿不出，被申请人就不应再做狡辩，该为自己违法行为和不高明的规避法律行为付出成本，依法支付申请人未签劳动合同双倍工资。”

申请人离任前职务是销售经理，月工资收入为保底3000元+佣金+其他，离任前12个月平均工资是12800元。                                                            

在职期间，被申请人一直不为申请人缴纳社保，迫使申请人不得已只能以个人名义自行缴纳，其中单位应承担部分为28720元，被申请人应当依法返还。

 另外，申请人自行缴费基数远低于被申请人应当为申请人缴费的基数，不足部分，被申请人还应依法补缴。

代理人：北京市丹宁律师事务所沈斌倜律师13661313967

2009年10月30日

法律风险提示：

为了更好的保护劳动者，劳动合同法规定了劳动者的即时辞职权，即用人单位符合下列情形：“1、未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；2、未及时足额支付劳动报酬的；3、未依法为劳动者缴纳社会保险费的；4、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；5、因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；6、法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”劳动者解除劳动合同，并不因此承担任何法律责任。但是因在行使该项权利发生劳动争议时，劳动者一定得有证据证明自己是因为这以上几条原因之一解除劳动合同的，否则，一旦用人单位否认，劳动者将面临被认定是违法解除劳动合同的风险。

风险级别：☆☆☆☆☆

风险规避措施：

案例：

   王先生，1996即入职某集团公司任司炉工一职，公司从来没有签订过劳动合同，也没有缴纳社会保险，且晚上经常性加班且从来不支付加班费。老王想辞职但是一直没有下定决心。2008年1月日新劳动合同法开始实施后，王先生听说新劳动合同法规定如果公司不缴纳社会保险，拖欠加班工资，劳动者有权解除劳动合同并支付赔偿，老王决定辞职。经过别人指点，知道通知公司应当采用书面形式，并保留发放证据，于是在2008年3月份给公司通过EMS快递寄出了解除劳动合同通知书，通知书中告诉公司因为公司拖欠加班工资，不缴纳社会保险并要求公司按照工作年限支付被迫解除劳动合同补偿金，自己保留了EMS快递单据和送达回执。后因为公司不予理睬，老王将公司告上劳动仲裁委员会，主张公司支付解除劳动合同补偿金，庭审中，公司辩称，公司从来没有收到过老王的解除劳动合同通知书。并主张老王从3月份旷工至今，公司可以以旷工处理。老王拿出邮局的快递回执，证明确实在3月8号给公司发出一个快递，但是不能证明快递的内容，在EMS单据内容一栏是空白，据此，仲裁认定，王先生没有证据证明给公司发出过被迫解除劳动合同通知书，因为老王提供的证据只能证明其在3月8号给公司发送一个快递。最终，仲裁没有支持老王的仲裁请求。

法律依据：

《中华人民共和国劳动合同法》

第三十八条　用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

    （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

    （二）未及时足额支付劳动报酬的；

    （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

    （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

    （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

    （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

    用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

第九十条　劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》

第四条 劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：

（一）  用人单位招收录用其所支付的费用；

（二）  用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；

（三）  对生产、经营和工作造成的直接经济损失；

劳动合同约定的其他赔偿费用。

【案情简介】：王某2005年12月入职北京某公司。双方签订了劳动合同书和竟业禁止协议，竟业禁止协议中约定，王某离职两年内不得再同行业岗位工作，公司将按竟业禁止协议约定按照王某离职时正常工资的三分之一支付竟业禁止补偿金。王某的社保关系在重庆，用人单位同意，每月为王某报销在重庆所缴纳社保中公司应当承担的费用，公司同意（因为事情已经过去很久了，现在王某没有直接证据能够证明公司当时是这么允许的，现在公司否认曾经有过这样的约定），让王某每个月按照1.2万元的社保缴费基数向公司报账，多余的差额，作为王某的福利，后双方一直如此履行。2009年5月，因为公司原因提出和王某解除劳动合同王某同意并签订解约协议，协议中约定，公司应当按照申请人的工作年限支付经济补偿金3万多元，并在王某离职后每月15号按照竟业禁止协议中约定和双方签订的离职协议中关于竟业禁止条款约定支付竟业禁止补偿金8000元。后申请人办理完工作交接并离开公司，公司拒绝支付竟业禁止补偿金，且扣发王某的离职经济补偿金2万元。公司声称，公司离任审计时发现王某这么多年来一直私自多报社保，骗取公司财产2万元，公司要扣回。在与公司多次协商追讨经济竟业禁止补偿金和解除劳动合同经济补偿金无果后，王某遂到北京某区劳动局申请劳动仲裁，除了主张支付竟业禁止补偿金和补发扣发的解除劳动合同经济补偿金外，还主张公司还应当支付少算的解除劳动合同经济补偿金数额(博主注：因为经核算后发现公司约定的数额明显低于法定经济补偿金支付标准)。沈斌倜律师作为王某的代理律师，参与了庭审过程，并发表如下意见(节选）：

1、公司辩称离任审计时发现王某多报社保，存在明显说谎的嫌疑。因为在双方均提交的证据“王某离职会签单”上，可以看出人力资源部负责人在“上述离职手续是否已经按照公司要求完成”一栏中已经确认，而“上述离职手续”就包括离职审计。与之相呼应的，王某的离职审计这一栏公司没有否定意见，这就说明公司已经认可王某通过了离任审计，在王某离任后，公司又声称其在王某离职审计中审计出王某多报社保，明显不符合其公司办理离职的程序。另外，公司称其离职审计时才发现王某存在多报社保缴费基数的行为也不符合常理。试想，作为一个大型投资公司，该公司不可能不知道，北京市2008年社保的最高缴费基数才是9966元，07年社保的最高缴费基数是9024元，06年社保的最高缴费基数更是8202元，而公司自王某2005年12月入职以来，一直按照1.2万元的社保缴纳基数为王某核报在重庆缴纳的社保。如果双方没有特殊约定，公司怎么可能在这么长时间（长达4年之久）一直按照1.2万元（没有逐年增高也从不降低）的标准为王某核报社保？（博主说明：关于王某主张公司当年同意按照1.2万元的标准报销社保，自己也没有证据，所以律师利用常理和外在的条件让仲裁员去感知和自由心证）

2、双方的劳动关系跨越了2008年1月1日，因此，王某的解除劳动合同经济补偿金计算年限应当分段计算（08年之前算2年，08年之后算1.5年），08年之前的经济补偿金计算基数应当为申请人离职前12个月的平均工资（23204.76元），08年之后的经济补偿金计算基数按照《劳动合同法》规定为上年度（本案中为08年度）职工月平均工资三倍封顶11178元，合计为23204.76×2+11178×1.5=63176.52，而不是公司的计算标准为不分段统一按照07年度职工月平均工资三倍封顶9966元计算：9966×3.5=34881。两者相比，公司计算的经济补偿金标准低于法定标准28295.52元，公司应当依法补足。另根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条：“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。”因此还应支付额外经济补偿金14147.76元。

3、被申请人在答辩书中辩称申请人离职时，已明确告知申请人无需遵守所签订的《保密及竟业禁止协议书》不是事实。相反，在双方签订的离职协议书中（见证据1.1），明确约定申请人需要遵守竟业禁止协议，被申请人应按月支付经济补偿金。（本文作者：北京劳动法专家沈斌倜律师，欢迎转载，但应注明作者和链接）

【直面公司调岗调薪】基本情况:北京外企工作, 岗位:项目部经理,本单位工龄12年, 本岗位9年,已签定无固定期合同.问题:1,公司听从技术总监的一面之词（该刚来公司半个月，一次我和他因工作的事情吵了一架而且他不占理,并有其他员工为证，第二天他即以个人名义，在没有通知人事部和总经理的情况下，用极为夸大的言语对我进行通报批评并公示，后又用更夸大的语言对我进行严重警告并列举了几条我并不认可的所谓材料）以不胜任工作为由给我调岗降薪,在这种情况下，我不服可以进行劳动仲裁吗？仲裁时效从什么时间开始计算？2,公司的调岗通知10月12日开始生效,我不认可,上班后该不该去新岗位,现在该怎么办？3,有一些邮件和生产记录可以作为证据吗?还需要什么证据?4,我是否需要先向工会和总经理申诉?5,他私自写出通报批评符合程序吗?该总监在试用期期间行使公示通报他有没有主体资格?6,我这种情况我胜诉机会大吗?

沈斌倜律师的答复如下：

1,可以申请劳动仲裁，仲裁时效从争议发生之日起一年。关于仲裁时效的计算，请参照沈律师的一篇博文：“劳动争议的仲裁时效”http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100e3jy.html。

2,调岗必须和劳动者协商一致或者劳动者经过考核不适合本岗位工作，用人单位才可以调岗，否则涉嫌违法调岗，劳动者有权拒绝。请看沈斌倜律师的一篇博文：“公司调岗：调整员工岗位应注意！”http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100e6yc.html。如果公司不是合法调岗，您可以拒绝到新岗位报道。记住，除非你有证据证明是单位不让你去单位，否则，一定不要旷工。关于旷工的后果，请参照沈斌倜律师的一篇文章：“面对公司劝辞，当事劳动者应注意的”http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100ewrv.html。

3,电子邮件、手机短信、电话录音等原始证据都可以作为证据，生产记录的原件也可以作为证据，但是如果只是你自己手写而对方又不承认则没有证明效力。该生产记录应当是有公司其他人签字或者公司盖章方可作为有效证据。

4,您可以这么先向工会和总经理申诉，但这不是劳动仲裁的必经程序。劳动仲裁的申请程序及注意事项请看沈斌倜律师的一篇博文：“劳动争议仲裁的申请程序及注意事项”，希望对您有所帮助。博文地址：

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100eouk.html。

5,关于该技术总监是否有权发出对你的通报批评是否有效，这个要看你们公司有没有赋予技术总监该项职权及你是否存在依照公司经过民主程序制定并向你公示的规章制度能够被通报批评的行为。但是，就算公司赋予了总监行使该职权，如果行使该职权违反国家强制性法律规定，则该行为仍然无效。

6,本律师认为，如果公司违法调岗降薪，你有权依法要求恢复原岗位原待遇，仲裁理应支持。

（沈斌倜律师提请注意：关于调岗，各地可能还有不同的地方政策。上海政策规定：劳资双方在劳动合同中约定用人单位有权根据经营状况和劳动者表现调岗，如果该公司能证明其调岗的合理性，则公司有权调岗）

提供假入职证明材料后-沈斌倜《劳动合同法》以案说法系列一

[引言]劳动合同是劳资双方真实意思表示一致的法律行为，双方当事人在签订劳动合同时都应当如实向对方履行告知义务，包括提供签订合同所必需的真实证件材料等。劳动者提供虚假材料，例如假的离职证明、假的毕业证书、假的工作经历等，有可能被视为采用欺诈手段致使用人单位做出错误的意思表示，违背用人单位的真实意愿。依据《劳动合同法》第26条规定，该劳动合同有可能被视为无效劳动合同，劳动者也可能因此承担赔偿损失等不利法律责任。但是，一些劳动者出于对劳动法的不理解和不重视，有意或者无意提供虚假材料求职将自己处于不利地位。下面请看一封读者来信：

沈律师:你好!放假期间打扰您，很不好意思。我是从事软件技术工作的,去年8月份从广州一家大型上市软件公司离职,公司开了离职证明,之后去上海同学公司那边帮忙,后来又是从事软件外包方面工作,工作内容一直与原来一样.我从事这个岗位有4,5年了.今年6月份我在◎◎网站上看到新单位在招聘这个岗位,就投递简历,因待遇福利不太满意(不如我之前的),加上自己项目事情有点忙,还没有结束,就暂时回绝,但是那时新单位很有诚意邀我加入,劝我暂时不要考虑待遇福利之类,主要是看以后的发展空间,这个部门是新成立的,做的好马上升为主管,另外公司很有可能上市(新单位在广州领域内也是数一数二的).但是我因各种原因还是拒绝了.后来就是3个月后了,也就是9月份初,我在◎◎网站又看到他们在招聘,之前6月份拒绝他们主要考虑了下待遇福利等原因,对这家公司其实整体感觉还是不错的,何况离我家比较近,我就又去问了下,他们也记得我,到9月20日回复我让我尽快去上班.我就于9月23日去新单位报道.

因我是去年8月离开原单位,公司开了一张离职证明,我自己又准备了张空白的离职证明(楼下复印那边做的,当时就为了备用而已,一点都没有想会用到),可能我们技术管理人员对于离职证明看的不是特别重要,在我理解:离职证明只是说明你在原单位工作过,没有出什么过错,为了个人发展,属于正常离职,与原单位完全脱离劳动关系的证明罢了,以后工作都不会与原单位有什么纠纷.去年搬家的时候原来那张公司开的离职证明找不到,本来想去原单位重新开一张,又觉得麻烦,我就写了备用的,最后的离职时间我犹豫了好久,也问了下周围的朋友,后来决定写2009年8月份.理由是:我去年原单位离职,主要是从事软件开发测试工作,兼带了总部班车车长职位,因公司很大,独立的部门有8个,还有几家投资,我离职原因也主要是国内外项目减少,不想接受外派,当然项目还是有的,换部门也可以.其实到现在换部门都是可以的!!!现在技术处主管还是写了我的名字,他们可能是忘记修改了还是怎么,一直在广州,总部认识熟悉的人太多了,新员工一直到今年7,8月份报道班车线路都是咨询我的.就因为这两个原因,所以我就时间写了今年的8月份离职的..

这次去报道,我也听说新单位总部那边审核很严格,之前就有开除的(他们是完全伪造离职证明,或者是待遇之前很低说成很高,很不靠谱),进公司后我问行政经理,有没有问题,她说这几天总经理不在,要过两天说,要9月25日傍晚,人事经理来问我了,说时间有点出入,我也承认解释了,她说再去核实一下.第二天(9月26日),我给人事经理打电话也一直占线,我就与我们技术部经理说:如果核实要传真过去的话,我这边可以离职,我原单位还是可以转部门,我想回去了.他要我不要担心,说没有什么事情的,也算是挽留我.忐忑不安中过了一天.第三天(9月27日)上午,我马上又去给人事经理打电话,就说如果还没有传真给原单位核实,这边又不符合你们用人标准的话,我可以离职,原单位我可以换部门,其他单位也可以去报道但是她说已经在处理了,会把结果告诉给技术部经理.

其实第二天技术部经理也没有把我的意思传达给人事经理,告诉她不用传真,我可以离职的,不管是换其他单位还是原单位换部门. \就这样,我就一直等结果,另外工作任务也分派下来了,我已经不去想这件事了,但是到9月30日放假前下班前半天技术部经理告诉我审核不通过,要我赶快办离职..我就问他,是什么时候告诉他结果的,他说是前两天就知道了，但是他忘记了这件事,要知道我之前都回绝了2,3家单位,我就是想在10月1日放假前安定下工作.我实在是太气愤了!!!有这样办事的,有这样对员工不负责的!!!

我就匆忙去办了离职手续,工资结算给我,但是我现在觉得也应该给我补偿,当时没有与他说明.我申请补偿的原因是:

1.一年时间间隔的原因我早就解释了,为什么不提早与我说,要等这么多天,还放假前下班前一刻通知我离职,而且之前一直要我不要担心,我其他单位都回绝了.

2.他们辞退我的原因我还不能完全确认,记得我6月份回绝他们时,说待遇福利不太满意,他与我说是公司预算不够,我不知道现在是不是公司经济预算方面才裁我的.因为工作经验能力我是完全能胜任新单位工作的!!!还有,这次9月份让我过去上班比上次6月份谈的待遇高了1000,当然说是表现好的话才有.他们招聘我进去的时候我也看到了他们的诚心.但是现在这样的情况我岂不是太亏了.

我的错误:离职证明看得不是很重要,时间有1年的间隔,但是我原因一开始就解释了.其他都没有什么问题.这应该也不算伪造.现在就是若补偿的话:我能申请多少???我上次办离职手续时我都没有提及这个赔偿,但是我实在咽不下这口气,我们技术管理去找工作,一般也要3次面谈(3个星期)才能定下来,中间一次可能是笔试.我算是重点大学的本科生,工作也好几年了,一直从事这工作岗位,之前也有管理过人员,真是没有想到会碰到这样的情况.不知道该怎么说了..说的很详细,也有点罗嗦,麻烦你看完给下回复,万分谢谢!!

针对这封信，沈律师的回复是：

1、除非原单位承认你自己开出的离职证明的真实性，否则，该离职证明存在欺诈新单位的嫌疑。

2、离职证明欺诈并不一定导致你和新单位之间的劳动合同的无效和解除。但是如果用人单位能够证明因为你的该欺诈行为直接导致用人单位产生误解而录用你，或者因为你的这种欺诈行为被公司规章制度定性为属于严重违反公司规章制度的行为，公司有权与你解除劳动合同，并不支付你任何经济补偿。（沈律师提醒：如果用人单位以劳动者严重违反规章制度而与劳动者解除劳动合同，该规章制度应当是通过民主程序制定并向劳动者公示过，否则，劳动者可以提出异议。）

3、如果不是我说的上述两种情况，我想用人单位不能因你欺诈而解除或者终止劳动合同。您有权要求劳动合同继续履行或者要求违法解除劳动合同赔偿金。

4、用人单位辞退你应当有书面通知，书面通知书中应当载明辞退理由，如果您觉得不适合，您可以申请劳动仲裁。

从这封信里可以看出，劳动者的不了解或者不重视，给自己带来不必要的麻烦。

根据《劳动合同法》第26条规定，因劳动者过错订立无效劳动合同的情形主要是指，劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘用人单位之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。

在现实中，劳动者胁迫用人单位或乘用人单位之危与用人单位签订或变更劳动合同的情形实属罕见，较常见的是劳动者以欺诈手段与用人单位签订或变更劳动合同的情况。劳动者的欺诈手段，基本上就是提供虚假材料，如假文凭、假证件、假工作经历等。

另，《劳动合同法》第八十六条规定，因劳动者过错订立无效劳动合同，给用人单位造成损害的，劳动者应当承担赔偿责任。但对于过错的划分，目前还没有统一的理解。笔者的理解是：劳动者提供虚假材料被录用后在工作中给用人单位造成损失或者是占用了用人单位的重要岗位而导致用人单位相关工作未能完成而造成经济损失等属于该条规定之给用人单位造成损害的情况。

对劳动者欺诈而致使劳动合同无效的，用人单位有权单方解除劳动合同并不用支付经济补偿金。用人单位在这里的解除通知权，不仅仅是权利，也是用人单位一项义务，否则可能承担不利法律后果。也即可能导致合同解除却要支付经济补偿金，如劳动者因提供虚假材料被录用，用人单位想要合法终止劳动关系，必须履行书面通知义务，并且要明确解除理由是因劳动者在订立劳动合同过程中存在欺诈，提供虚假材料。用人单位在未履行通知解除义务的情况下将合同解除，则可能会被认为是违法解除劳动合同的情况而支付经济补偿金甚至是支付经济赔偿金。

10月2号，我来到了河北丰宁坝上草原，并在那里度过了难忘的三天，从最初的上马的忐忑不安，到最后在草原上飞驰，真的很有意思。还有难忘游友的惺惺相惜，有机会，还一起出游，一起骑马，一起玩杀人游戏！今年的国庆，有点意思。

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让马儿歇歇脚，我也歇歇脚，刚上马的感觉是真颠

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天苍苍，野茫茫，我自远方来，又将到远方！

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第一个目的地--美丽的白桦林

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嘿，捡了一匹马！

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美丽的坝上风景，明年再来。

针对日前很多网友咨询如何申请劳动争议仲裁相关事宜，北京劳动法专业律师沈斌倜在此做一个详细的回答，以期对更多的朋友有所帮助。沈斌倜律师提醒，申请劳动争议仲裁，应注意：

一、依照《中华人民共和国劳动争议仲裁法》规定，劳动争议仲裁委员会受理下列劳动争议：因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的劳动争议；因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的劳动争议；因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金及确认劳动关系等发生的劳动争议及法律法规规定的其他劳动争议。

二、申请劳动仲裁的当事人应当在劳动争议仲裁时效范围内申请劳动仲裁，如果过了时效申请，就丧失了胜诉权，即证据充分胜诉把握很大的一个案子，因超过仲裁时效，就丧失了胜诉权。关于劳动争议仲裁时效计算办法，请参照沈律师的另一篇文章：“劳动争议仲裁的时效”，该博文地址：http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100e3jy.html。

三、当事人应向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。一般是在用人单位注册地的劳动争议仲裁委员会进行申请，用人单位注册地不一定等同于实际营业地，劳动者可以到当地的工商信息网查询用人单位的注册地。用人单位注册地在外地的，依照规定，劳动者可以在劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

四、劳动仲裁申请人向仲裁委员会申请仲裁，应当提交书面申诉书，并按照被诉人数提交副本和证据清单。因特殊原因无法提交书面申诉书的，可以口头申诉，并在书记员记录的申诉书中签字确认。申诉书中应当写明以下事项：1、争议劳动者的基本情况（具体可见劳动仲裁委制定的申诉书表格，依项填写即可）；2、用人单位的基本情况（具体填写方式同上）；3、仲裁请求事项和所依据的事实与理由；4、所附证据名称、证人姓名和住址及其身份证复印件。

五、当事人向仲裁委员会提交申诉书时，还应附交下列材料：1、劳动合同或其他能证明劳动关系的证据材料，申请劳动仲裁要证明存在劳动关系，关于劳动争议仲裁举证，参见沈律师的另一篇文章“劳动争议仲裁举证 劳动关系举证”，该博文地址：http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100d7nq.html；2、身份证复印件；3、用人单位作为申请人的应当提交单位营业执照副本复印件、批准证书副本及单位法定代表人证明材料。

六、当事人可以委托律师或劳动争议仲裁委同意的其他公民参加仲裁活动，代为递交劳动争议仲裁申请书、接受法律文书、递交证据及参加庭审，代为和解等。委托代理人的，申请人应向仲裁委员会提交授权委托书、委托人及被委托人的身份证复印件。

七、集体劳动争议职工当事人应提交推举代表参加仲裁活动的授权委托书；

八、当事人为无民事行为能力和限制民事行为能力的职工，应向仲裁委员会提交其法定代理人参加仲裁活动的相关证明材料。

【前言】某一劳资双方对簿公堂，劳动者说：“我被劝辞，公司应当支付解除劳动合同经济补偿金！”公司说：“我未劝辞，乃员工旷工被我开除，何谈解除劳动合同经济补偿金？”

   这篇文章来源于网友的这样一则咨询：“沈律师：你好~我想咨询一个问题，一个在岗工作了超过5年的员工刚与公司签订了新劳动合同后不到1个月公司就口头通知与员工解除劳动合同并办理交接手续，但是双方就经济补偿金的赔偿未能达成一致，被辞退的员工没有在解除劳动合同的文件上签字。一直从6月份拖到9月份，此段时间员工没有来上班，只是一个月有几天来公司处理一下销售善后的尾款回收及交接事宜，该员工是销售。9月初该员工去社保局咨询的时候发现公司已经在7月将其社保停缴了（从单位转移到流动人口窗口）。该员工找公司理论，公司不予回应，并威胁该员工必须尽快在解除合同证明上签字要不一分钱都拿不到，公司从事发后就没有给该员工正常发工资，公司提出必须在签订解除劳动合同书后才能一并支付。并拿出公司制作的考勤表出来说该员工旷工三个月，公司准备予以除名处分。公司以前没有任何的考勤制度。所谓的考勤就是找个人制作了一张表在上面打钩。现在公司这样的做法属于违法解除劳动合同吗？该员工可以得到什么样的赔偿？公司支付的月经济补偿金的标准就是我们社保缴费的基数，该基数少于公司打到工资卡上的近12个月的平均工资，公司更有三分之一的钱是现金方式支付的奖金和过节费。我想问问补偿金的基数标准应该如何计算？工资卡上的工资可以从银行账户上打出流水，但是现今支付的工资都是签字领取的，这一部分如何能得到呢？该员工有与公司财务发钱人的网络聊天对话记录证明公司近12个现金发钱的明细，这个可以当证明用做仲裁吗？如果公司说该员工旷工三个月合法吗？公司有没有权利在支付经济补偿金的情况下强行解除与员工的劳动合同？”

   【沈斌倜律师解答】：该网友反映了一个非常现实的问题：单位欲辞退某员工，但与该员工未达成一致，双方未签订解除协议，劳动者不再到公司上班。争议发生以后，用人单位可否以员工旷工为由解除劳动合同并不再支付任何经济补偿？沈律师认为确实存在这样的可能性及用人单位的可操作性，如果劳动者不能证明不去上班是用人单位的意思，用人单位又不承认劳动者不上班是其授意或默许的话，此时的劳动者将处于及不利的地位，用人单位可以依照其内部的规章制度以员工旷工为名开除该员工，这样的结果是劳动者不仅拿不到解除劳动合同经济补偿金，反而背上严重违反规章制度的罪名。如何避免这样的事情发生，沈律师建议面临类似问题的劳动者：1、如果被单位劝辞，您可以不同意，但是一定不可以自作主张不上班，单位口头同意也不行，必须有明确的证据证明（最好是书面证据，也可以是录音、手机短信等）不上班是单位的同意才可以考虑选择不上班。根据很多单位的规章制度，员工连续旷工三天以上的视为严重违反规章制度，用人单位有权解除劳动合同并不给任何经济补偿，因此，不要不注意这个问题导致这个严重的后果。2、如果一旦争议已经产生，您一定想好办法补救，证明当初不上班不是你故意旷工，而是用人单位的授意，可以通过人证，最好再辅助于其他证据，录音往往是比较容易取得的证据。3、再有，如果单位以您旷工严重违反规章制度为由开除您，您就要看看该规章制度指定的民主程序和是否对你有公示，如果你从来没有见过这个规章制度，那么依据它对你做出的开除决定你可以质疑他的合法性，提出异议。4、关于被劝辞后解除劳动合同经济补偿金的算法，建议看沈斌倜律师的另一篇博文：“新劳动法下经济补偿金计算办法及支付标准”。http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100dljj.html

【案情简介】王小姐于2008年10月11日与※※广告公司建立劳动关系，职务为行政人事部人事主管，试用期4500，转正工资5500。后因公司拖欠工资，不缴纳社保，不签订劳动合同，2009年3月9日，王小姐书面通知※※广告公司解除劳动关系并要求※※广告公司支付：1、2008年12月欠发的1000元转正工资； 2、2009年1月至3月工资9892元；3、未签订书面劳动合同的另一倍工资17802元；4解除劳动合同经济补偿金2650元。2009年7月18日，仲裁委开庭审理，※※广告公司辩称公司已经和所有员工签订劳动合同，并且指出王小姐作为行政主管，负责和所有的员工订立劳动合同，并拿出王小姐在职时亲笔签字的工作记录：“所有公司员工劳动合同已经签订完毕”。2009年8月11日，仲裁委做出裁决，认定※※广告公司不存在故意与王小姐不签订劳动合同的行为，从而裁令定※※广告公司不需向王小姐支付双倍工资及解除劳动合同经济补偿金，对于王小姐要求追讨工资的请求予以支持。王小姐对该仲裁结果不满，认为※※广告公司确实与自己没有签订劳动合同，应当支付双倍工资，并因公司违法在前导致自己主动提出离职，用人单位依法应当支付解除劳动合同经济补偿金。该案的重点和难点是，如果用人单位非故意不与劳动者签订劳动合同，需要向劳动者支付未签订劳动合同经济补偿金吗？在该案中似乎用人单位通过王小姐在职时所提交的工作日志中能够证明自己并不存在不和王小姐不签订劳动合同的故意，但是真如仲裁裁决中认定的被申请人不存在不签订劳动合同的故意吗？我看这个未必；另外，如果真的认定※※广告公司不存在不签订劳动合同的故意，就能简单的认定※※广告公司无需向劳动者支付双倍工资吗？下面是本案一审中沈斌倜律师的代理意见。

沈斌倜律师关于对王※劳动争议一案代理意见

尊敬的法官、书记员：

北京市丹宁律师事务所接受原告王※的委托，指派我担任王※诉＊＊建筑设计（北京）有限公司劳动争议一案的代理人，综合案件情况，发表如下代表意见：

仲裁认定被告不存在故意不与原告签订劳动合同的行为，从而裁令被告不需向原告支付双倍工资的裁决属于认定事实错误，适用法律不当。

首先，被告存在不与原告签订劳动合同的主观故意和客观事实。实际情况是：被告为了规避法律中规定不与劳动者签订劳动合同将承担双倍工资的风险，又不愿意让劳动者本人拿到劳动合同书，便自作聪明要求所有在职员工签订空白劳动合同书并收缴在被告手中，该劳动合同没有加盖被告公章，也并不返还给劳动者本人。原告工作日志中所指“所有在职员工的劳动合同已签订完毕，”即是指按照被告的要求让所有员工在空白劳动合同书上签字并收缴到被告手中的这个事实。至今原告也没有看到过经被告签章的本人劳动合同，请求法院调查，被告的公章是董事长专人保管，原告不可能也没有权利做出决定为空白的劳动合同加盖公章。而根据《劳动合同法》第十六条规定：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经双方在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”《北京市劳动合同规定》第二十条：“订立劳动合同可以约定生效时间。没有约定的，以当事人签字或者盖章的时间为生效时间。当事人签字或者盖章时间不一致的，以最后一方签字或者盖章的时间为准。”由此，原告有理由认为，该劳动合同书因为没有被告的签章而未生效，被告应当依法支付双倍工资。

其次、仲裁委认为被告不存在不签订劳动合同的故意便不必向原告支付双倍工资的裁决没有法律依据。《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。《劳动合同法实施条例》第六条进一步明确：“劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。”由此可见，劳动者没有劳动合同，用人单位也不存在不签订故意的，除非用人单位及时终止劳动合同，否则仍不能免除向劳动者支付双倍工资的义务。而仲裁裁决中简单的认定被告非故意不与原告签订劳动合同就不必向原告支付双倍工资明显与《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》相违背，如果这样的裁决得到支持，势必会误导一些不法用人单位故意不与劳动者签订劳动合同，但是通过保留一些证据来证明非用人单位的故意，例如让劳动者本人写下承诺书，承诺是本人不要求签订劳动合同，这样造成的后果是严重的。况且，在本案中，被告还存在恶意规避《劳动合同法》的事实。

其三，双方没有劳动合同，被告存在明显的过错。一是上述的侥幸心理，想把劳动合同书掌握在自己手中；二是被告公司内部管理混乱，导致没有公司盖章的劳动合同丢失，使本可以以其意愿随时加补公章就可以生效的劳动合同再生效已不可能。至于被告主张是原告利用职务之便窃取了自己的劳动合同，没有证据，纯属恶意诬陷。且原告提交的证据也能够证明原告已经完成工作交接，原告不存在有窃取或者不交还公司文件的行为。

综上所述，被告知法犯法，又管理混乱，应当对自己的违法行为和管理不规范付出代价，依法向原告支付未签订劳动合同的另一倍工资。

另，因被告拖欠劳动报酬、不办理社会保险、不签订劳动合同等违法行为导致原告依据《劳动合同法》第三十八条提出与被告解除劳动关系，被告应当支付经济补偿金，但仲裁裁决却称原告要求被告支付经济补偿金于法无据，损害了原告的合法权益。

此外，依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定，用人单位未按规定支付解除劳动合同经济补偿金的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的50%支付额外经济补偿金。虽然该50%额外经济补偿金原告在仲裁阶段并未提出，但鉴于其与本案要求支付解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求具有不可分割性，依据相关法律规定，请求法院一并审理。

最后，请求人民法院本着公正公平的原则，秉公判决，依法维护原告的合法权益，彰显的法律威严。

代理人：丹宁律师事务所沈斌倜律师15301115671

                                      2009年9月21日

劳动者可以要求用人单位签订无固定期限劳动合同的情形

无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定没有确定终止时间（注意：只是没有确定终止时间而非没有终止时间）的劳动合同。

根据《劳动合同法》第14条规定，除双方协商一致可以签订无固定期限劳动合同外，劳动者可以要求用人单位与其订立无固定期限劳动合同的情形主要包括以下几种：

一、劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

劳动者只要在该单位连续工作满十年，就可以要求单位与其签订无固定期限劳动合同，而没有要求该十年劳动关系都要有书面劳动合同证明。此外，这里指的连续工作满十年是指劳动者在该单位工作时间应该是连续的，其起算时间是自用工之日起而非有些读者所误解的自《劳动合同法》实施之日起。《劳动合同法实施条例》第九条明确了劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

实践中，如果劳动者与同一个用人单位之间劳动关系有间断，但是间断时间不长（如双方解除劳动关系后半年内又重新建立劳动关系）的，一般情况下还是会认为是连续工作，而不会重新计算，这是司法实践对劳动者的保护，防止用人单位利用法律空隙剥夺劳动者签订无固定期限劳动合同的权利。

二、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

这里的用人单位对象一般是国有企事业单位等，在此类用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，适用于该条款规定。但这里规定的较为严格，就是“双十”规则，即既要满足在该用人单位连续工作满十年的规定，同时还要满足距法定退休年龄不足十年的规定。劳动者只有同时满足“双十”规定，提出签订无固定期限劳动合同的要求时，用人单位才无权拒绝。

三、连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

《劳动合同法》规定本款的立法本意在于避免用人单位采取签订短期劳动合同的方式侵害劳动者合法权益。用人单位与劳动者订立劳动合同时就要注意不能将劳动合同期限约定过短，否则用人单位将面临两大难点：

1、关于经济补偿方面：《劳动合同法》规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第44条第一项规定（即因合同期满终止）终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。

2、关于签订无固定期限劳动合同方面：用人单位只要与劳动者连续签订了两次固定期限劳动合同，且劳动者没有下列情形：（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；（2）严重违反用人单位的规章制度的；（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（5）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（6）被依法追究刑事责任的；（7）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（8）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。在这样的情形下，只要劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位必须与劳动者签订无固定期限劳动合同。

四、视同订立无固定期限劳动合同的情形：

依据《劳动合同法》之规定，用人单位字用工之日起满一年没有与劳动者签订书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。劳动者享有无固定期限劳动合同员工的优待，如《劳动合同法》第41条第二款规定用人单位在裁减人员时，应当优先留用的人员中就包括与本单位订立无固定期限劳动合同的劳动者。

五、用人单位不依法签订无固定期限劳动合同的后果：

如果用人单位违法不与劳动者签订无固定期限劳动合同的，劳动者可能获得以下补偿：（1）与用人单位仍然存在劳动关系的，自应当签订无固定期限劳动合同之日起可以要求用人单位支付双倍工资；（2）用人单位违法解除无固定期限劳动合同的，劳动者可以主张违法解除双倍的经济补偿金。

沈斌倜律师提醒：无固定期限劳动合同不是“铁饭碗”，劳动者在与用人单位签订了无固定期限劳动合同后同样应该尽职尽责为用人单位提供劳动，同时不得违反法律法规及企业规章制度等，否则同样有可能被无偿解除劳动合同。

《劳动法》与《劳动合同法》中关于无固定期限劳动合同规定对比

【无固定期限劳动合同前后对比】无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同，《劳动法》与《劳动合同法》中关于无固定期限劳动合同的定义规定都一样。但是对于无固定期限劳动合同的订立、不订立的后果及解除条件规定差异很大。下面是笔者对《劳动法》与《劳动合同法》关于无固定期限劳动合同规定的一些比较，供读者朋友们阅读参考。

一、《劳动法》与《劳动合同法》中关于订立无固定期限劳动合同的比较：

此外，《劳动合同法》第14条特别规定了视为订立无固定期限劳动合同的情形：即用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已经订立无固定期限劳动合同。这里也是法律强制性规定的“签订”无固定期限劳动合同的情形。

二、《劳动法》与《劳动合同法》中关于用人单位违法不签订无固定期限劳动合同的法律后果的规定比较

《劳动法》并没有规定用人单位违法不签订无固定期限劳动合同的后果是什么，而在《劳动合同法》第82条第二款则明确了用人单位违法不签订无固定期限劳动合同的后果，是自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违法不签订无固定期限劳动合同的法律及经济成本大大增加，劳动者签订无固定期限劳动合同有了更大的保障。

三、《劳动法》与《劳动合同法》中关于解除无固定期限劳动合同的规定的比较沈律师将在后续文章里继续介绍。关于劳动合同法中规定的无固定期限劳动合同解除条件及经济补偿支付标准，请参照沈律师之前的文章：“详解无固定期限劳动合同”，博文地址：

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100dn1o.html

北京丹宁律师事务所律师助理曾素贞发文 2009年8月17日，星期一，北京市丹宁律师事务所劳动法律事务部律师沈斌倜律师接受香港无线电视台采访，就已经离开原单位患职业病职工维权难的问题发表看法。沈斌倜律师认为，职工离开原单位后，再回头维权确实比较难，之所以还有这样的情况不断出现，主要是两个方面的原因：一是劳动者自己的法律意识淡薄。许多劳动者在岗期间并不知道自己所处的工作岗位对自身的危害，也不知道自己所处这样的工作岗位应当受到何种的特殊保护。就算是已经受到危害生病了，也误认为是自己的身体素质不好或者归结为自己运气不好，不会和职业病联系到一起，所以才造成很多患了职业病的职工离开单位好多年才找原单位维权的问题。针对这样的问题，沈律师认为国家应当加大关于职业健康方面的宣传力度，在劳动者入职时就应当告知劳动者他们的权利、用人单位的义务及职业病危害。只有劳动者知道自己的权利和职业病危害了，才可以谈得上维权和及时维权。另外一个原因是用人单位方面的原因。劳动者有可能不知道所处工作岗位的职业危害，作为设立这样工作岗位的用人单位应当知道，但是没有对劳动者依法提供保护。例如依照法律规定对接触职业病危害的职工进行定期职业健康检查，建立职业健康档案等以减少职业病的发生。我国的法律对于职业病防止方面的法律还是比较健全，但是很多用人单位并没有遵守，政府应当加强监管。例如，对于设有职业病危害公众的单位定期检查，要求用人单位提供有害工种工作人员的职业健康检查档案复印件，当然，我国幅员辽阔，要求政府实行全面监管确实有一定的难度。该采访已在2009年8月25号（星期二）香港无线电视台晚间新闻播出。

图像

质问河南省卫生厅：通报批评“开胸验肺”医院“有法可依”？

核心提示：河南省卫生厅近日对给张海超进行开胸手术的郑州大学第一附属医院（以下简称郑大一附院）通报批评。通报中称，郑大一附院在不具有职业病诊断资格的情况下，进行职业病诊断，违反了《职业病防治法》。

   河南省卫生厅日前对曾引起整个社会舆论哗然的“开胸验肺”事件中相关责任单位和责任人进行了严肃处理。然而，令众人不解的是被通报批评的名单中竟包括了此前对张海超进行开胸手术的郑大一附院。通报称，郑大一附院在不具有职业病诊断资格的情况下，进行职业病诊断，违反了《职业病防治法》。

   郑大一附院确实不具有职业病诊断资格，但从法律层面来讲，事实上医院是否真的是违反了《职业病防治法》对张海超进行了职业病诊断鉴定？答案是否定的。反而是河南省厅应该弄清什么是职业病诊断，以及《职业病防治法》第七十二条规定及其立法本意。

   《职业病防治法》第七十二条规范的是“未取得职业卫生技术服务资质认证擅自从事职业卫生技术服务的，或者医疗卫生机构未经批准擅自从事职业健康检查、职业病诊断的”这几项行为。其立法本意是为防止没有相关资质的医疗机构违反法律规定，擅自进行职业健康检查及职业病诊断等医疗行为，对患者误诊和借诊断牟利，损害到职业病患者或疑似职业病患者的权益。因而规定职业病诊断具有严格的程序，需要用人单位出具证明，及提供《职业病诊断与鉴定管理办法》规定的进行职业病诊断所需要的一系列材料才能进行职业病诊断。

   我们且看，张海超到郑大一附院所并不是要求做职业病诊断，而是病理诊断。医院在张海超的要求下对其病情通过“胸腔镜辅助小切口右肺楔形切除术、肋间神经冷冻术”这样一个并不复杂，难度也不大的手术后，做出了病理诊断，医院的做法完全符合医疗操作规范。而作为医疗机构的郑大一附院也有义务将病理诊断结果告知患者，而不是法律意义上的职业病诊断鉴定结果，因此，本律师认为郑大一附院并没有违反《职业病防治法》第七十二条规定。

   郑大一附院对张海超的病情所作出的病理诊断证明也不可能被作为工伤认定的依据，最多也就是作为职业病诊断的一份病理诊断参考。既然郑大一附院没有对张海超进行职业病诊断，那么河南省卫生厅批评“开胸验肺”医院没有职业病诊断资格的情况进行职业病诊断，违反了《职业病防治法》又何所谓“有法可依”？

   如果是有法可依，只能是依据《职业病防治法》第四十三条：“用人单位和医疗卫生机构发现职业病病人或者疑似职业病病人时，应当及时向所在地卫生行政部门报告。确诊为职业病的，用人单位还应当向所在地劳动保障行政部门报告。”第六十七条：“用人单位和医疗卫生机构未按照规定报告职业病、疑似职业病的，由卫生行政部门责令限期改正，给予警告，可以并处一万元以下的罚款；弄虚作假的，并处二万元以上五万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可以依法给予降级或者撤职的处分。”

   郑大一附院在开胸验肺后发现张海超疑似职业病时，应当及时向所在地卫生行政部门报告。如果没有报告，可以承担相应责任。

   看来，通报批评的依据可要改了。

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本文作者：北京劳动法律师沈斌倜、曾素贞

裁员也称经济性裁员，指的是用人单位在特定时期依法进行的集中辞退员工的行为。由于裁员涉及人数多，社会影响大，因此，裁员的程序规定比较严格，用人单位在裁员过程中操作稍有不慎即将会承担不利的法律后果。如何正确适用裁员的法律规定，控制裁员过程中的法律风险，是用人单位极需重点把握的问题。

一、什么情况下企业可以裁员？

《劳动合同法》第41条规定，有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员： “（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。”

由此可见，《劳动合同法》第41条规定了裁员的人数要求。依据该规定，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的才可启动裁员程序。用人单位如果裁减人员人数不足法定标准，不能启动裁员程序集中与劳动者解除劳动合同，只能按照劳动合同法第36条、第39条、第40条的规定与单个劳动者解除劳动合同，否则就是违法，须承担违法解雇的法律风险。实践中，用人单位的风险往往在于裁减人员未达到法定人数标准范围也启动裁员程序。如果需要裁减的人数未达到法定标准，建议用人单位尽可能以协商解除劳动合同的方式操作以更好地避免风险。《劳动合同法》第41条还规定了裁员程序方面的问题：1、用人单位应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，这一点上，用人单位可以选择向工会说明情况，或向全体职工说明情况。实践操作中要注意，法律规定的是“全体职工”而非“职工代表”，用人单位不能仅向职工代表说明，而应当向全体职工说明。要注意保留提前三十天向工会或者全体职工说明的书面证据材料，否则很可能会导致违法裁员的风险。2、裁减人员方案需向劳动行政部门报告，依照法律规定，用人单位之需要向劳动行政部门履行报告程序即可，无需经其批准。但用人单位要注意保留劳动行政部门签收的相关证据。

二、企业裁员，如何控制风险？

裁员的举证责任由用人单位承担，用人单位必须有充分证据证明达到上述法律所规定的可以裁员的条件方可裁员，不能举证的将会被认定为违法裁员。用人单位裁员的法定条件具体到实践中主要有以下几种：（1）用人单位依照企业破产法规定进行重整的。依照企业破产法规定进行重整的裁员举证相对容易，只需要提供法院出具的关于重整的裁定书即可，没有法院出具的相关裁定书，企业就不能以此为由进行裁员。（2）用人单位生产经营发生严重困难的。用人单位生产经营发生严重困难是目前金融危机下用人单位裁员的主要理由，适用这一条件进行裁员的用人单位必须举证证明生产经营发生了困难，且是严重的困难，这都需要提供相关的证据去证明（如对企业财务状况进行举证）。而不能像实践中一些用人单位打着金融危机的招牌而进行的“裁员”，这样很容易让裁员行为陷入违法解雇风险中。（3）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的。适用该条件时需注意发生企业转产、重大技术革新或者经营方式调整并不能立即裁员，而是先要与劳动者协商一致变更劳动合同，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的才可以裁员。如果未经变更劳动合同这一法定前置程序即进行裁员，也属于违法解除劳动合同，需承担违法解除劳动合同的法律责任。（4）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。这里的“客观经济情况发生重大变化”，不同于劳动合同法第40条第三项所称的“客观情况发生重大变化”。客观经济情况一般是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业发生迁移、兼并、分立、合资等。

裁员时企业应当优先留用的人员。裁减人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

企业不得裁减下列人员。需要注意的是：由于裁员是用人单位的原因造成的，劳动者并没有过错，因此如果劳动者符合以下四个条件之一的，就不得对该员工进行裁减：（一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；（三）女职工在孕期、产期、哺乳期内的；（四）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（五）法律、行政法规规定的其他情形。

另外，律师提醒：裁减试用期员工需慎重。实践中，用人单位在裁员时通常首先考虑裁减的还有一类就是试用期员工，这也是裁员过程中很容易忽视的一大风险。依据《劳动合同法》第21条规定：“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”该条款明确规定了试用期内，用人单位要想解除与劳动者之间的劳动合同的依据仅限于第39条和第40条第一项、第二项，排除了第四十一条（即裁员条款）的适用。也就是说，如果劳动者在试用期内，用人单位依据第四十一条规定裁减是不具有法律依据的违法解除劳动合同的行为，将面临违法解除劳动合同的法律风险。笔者认为，为了避免法律风险，用人单位对试用期员工可选择协商解除劳动合同，或在试用期届满后再依法裁减。

三、企业裁员，经济补偿如何计算？

裁员也属于用人单位与劳动者解除劳动合同的的一种法定方式，依据《劳动合同法》第46条规定，用人单位因裁员而解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿金的标准依照第四十七条规定。用人单位应当按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付经济补偿。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿。这里所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。计算经济补偿金的工资标准究竟该如何确定？在实践操作中很多用人单位仅以劳动者的最低工资或基本工资作为计算基数，这是损害劳动者合法权益的，违反了法律规定。2008年9月18日公布实施的《劳动合同法实施条例》第二十七条对此进行了明确，“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”另外，关于劳动者的工作年限，应当自用工之日起计算。对于因用人单位的合并、兼并、合资、单位改变性质、法人改变名称等原因而改变工作单位的，其改制前的工作时间可以计算为“在本单位的工作时间。另外，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

网友提问【终止劳动合同后发现怀孕怎么办？】沈斌倜律师，您好！我是江苏一位朋友，很高兴能在网上看到您对很多问题的深度解析，现在我也遇到了类似的难题，想请教您。问题的几个关键的时间点是：1、我和公司建立劳动关系的时间是2005年8月；2、公司与我订立书面劳动合同的时间是2008年6月 1 日；3、我收到终止劳动合同通知书的时间是2009年5月27日；4、《劳动合同书》中的终止时间是2009年6月30日。2009年7月20日，本人感觉身体不舒服到医院检查，发现怀孕已有2个多月。 现在请问我该如何协调解决此事？如果我不想再将《劳动合同》期限顺延，能得到的相应补偿又是怎样的呢？我该如何来解决此事？请求回复，我的额头都要炸了，呜……

沈斌倜律师答复：

1、如果确有证据证明怀孕时间是在职期间，您有权要求单位续延您的劳动关系至哺乳期结束（孩子满一周岁）。

2、虽然您处于怀孕期，如果您自己单方不愿意续延劳动合同，用人单位没有义务支付您经济补偿。

3、建议您尽快将怀孕的检查结果告诉用人单位，协商解决。协商未果，您可以到用人单位注册地或劳动合同履行地的劳动仲裁委员会申请劳动仲裁。

4、如果您确实不愿或者不宜再继续工作，而您自己主动提出辞职将不能获得合适的经济补偿，那么您可以行使怀孕女职工的另一项权利----休病假。根据相关法律规定，女职工怀孕后，经医生证明需要停止工作休息的，用人单位应当批准其病假申请，病假期间女职享受病假待遇。

5、您有权主张从2008年2月1日至2008年5月30日因用人单位未与您签订劳动合同双倍工资的差额部分。

患病期被解除劳动合同致医疗待遇丧失所引发的赔偿争议仲裁一案律师代理意见

仲裁员、书记员：

北京市丹宁律师事务所接受申请人#的委托，指派我担任#诉北京*公司劳动争议一案的代理人，现已经过庭审质证阶段，综合案件情况，发表如下代表意见：

1.被申请人在2009年2月17日发给申请人的《关于终止劳动合同通知书》名为“终止劳动合同”实为违法“解除劳动合同”。

2008年12月31劳动合同到期前，被申请人怠于行使终止劳动合同权，之后申请人正常上班。申请人提交的证据4和证据2中的落款日期，也能够证明2009年1月双方劳动关系并未终止。根据《北京市劳动合同规定》第四十五条规定，劳动合同期限届满，因用人单位的原因未办理终止劳动合同手续，劳动者与用人单位仍存在劳动关系的，视为续延劳动合同。据此，被申请人在2009年2月17日发出的《关于终止劳动合同通知书》名为“终止劳动合同”实则为违法“解除劳动合同”。依照《劳动合同法》87条的规定，用人单位违法解除劳动合同的应当支付双倍经济补偿。申请人是2005年5月入职，解除劳动合同经济补偿金计算年限应当为（4.5月×2个）9个月，按照离职前月平均工资8，458元计算，申请人应当获得经济补偿金76，122元。减去被申请人已支付的“终止合同补偿金”8，458元，被申请人仍应支付67，664元。

 2. 被申请人应支付六个月工资的医疗补助费50，748元，及该医疗补助费25%经济补偿金12，687元。

申请人所患病（见证据5）不属于一般病症，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条规定，劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。而被申请人为了逃避支付医疗补助费的义务，擅自违法解除劳动合同，进而逃避为申请人做劳动能力鉴定的义务，导致了申请人不能依法获得解除劳动合同医疗补助费，减少了申请人的收入。根据《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条第四款规定，用人单位违反规定解除劳动合同的，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失。因此，申请人有权主张被申请人赔偿医疗补助费，并主张申请人支付该医疗补助费25%经济补偿金。

3.被申请人应支付被以缴税名义扣发的工资5，349元，及该工资25%经济补偿金1，337.25元。

解除劳动合同后，被申请人支付了相关补助共计44，947元（可以从证据3看出），却以缴税名义截留了5，349元。根据财政部和国家税务总局《关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》明确规定：个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入（包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费用），其收入在当地上年职工平均工资３倍数额以内的部分，免征个人所得税。北京市2008年职工平均工资为44715元，三倍为134，145元。被申请人得到的相关补助并没有超出该范围，因此不应当扣税。

4. 被申请人应支付2009年1月至2月17日工资15，071元，及该工资25%经济补偿金3，767.75元。

《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条第四款规定，用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失。被申请人违法解除劳动合同，造成申请人2009年1月和2009年2月都没有工资收入，应当赔偿申请人应得工资，并加付应得工资收入25％的赔偿费用。

 综上所述，请求贵委本着公平公正的原则，秉公裁决，依法维护申请人的合法权益，彰显法律威严。

代理人：北京市丹宁律师事务所 沈斌倜1366-131-3967

                                 2009年7月13日

北京丹宁律师事务所律师助理曾素贞发文 2009年6月22日，星期一，北京市丹宁律师事务所劳动法律事务部律师沈斌倜律师应邀担任新疆广播电台特邀点评嘉宾，连线节目组就听众朋友们正反方关于议题：“男职工产假”问题进行点评和发表律师观点。

   沈律师提到，在大家热评男职工该不该休产假之前，应当先看看相关法律规定，其实很多地方已有法律依据男职工休产假。例如，就新疆本地就有这样的规定，查看《新疆维吾尔自治区人口与计划生育条例》，第二十五条规定，女职工晚育的，给予男方护理假１５天。护理假期间，工资、奖金照发；还有《浙江省计划生育条例》第三十七条规定，女职工晚育的，男方可享受七天护理假，工资、奖金和其他福利待遇照发；《河北省人口与计划生育条例》第三十二条规定，公民晚婚晚育，应当获得奖励。实行晚育的，给予男方护理假十天；《北京市人口与计划生育条例》第二十条规定，晚育的女职工，除享受国家规定的产假外，增加奖励假30天，奖励假也可以由男方享受，休假期间不得降低其基本工资或者解除劳动合同；不休奖励假的，按照女方一个月基本工资的标准给予奖励，等等------。由此可见，对于配偶晚育的男职工有可能是可以休产假的，但是自己不知道，或者虽然知道了，但是企业不知道或者不愿意给，这是一个普法和执法的过程。

单位可单方解除劳动合同但应付经济补偿的情形-沈斌倜说劳动法二

一、有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，但应支付经济补偿金，患病或者非因工负伤的，还应当依据相关规定支付医疗补助费：：

    （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

    （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

二、有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以单方解除劳动者劳动合同，但应支付经济补偿金：

    （一）依照企业破产法规定进行重整的；

    （二）生产经营发生严重困难的；

    （三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

    （四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

北京劳动法律师沈斌倜提醒：当劳动者有下列情形的，用人单位不能依据以上单方解除与劳动者的劳动合同：A、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；B、在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；C、患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；D、女职工在孕期、产期、哺乳期的；F、在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；G、法律、行政法规规定的其他情形。用人单位如果贸然在不能解除的情况下违法解除，劳动者有权要求劳动合同继续履行或者用人单位将承担违法解除劳动合同的双倍经济补偿的法律后果。

关于劳动法经济补偿金怎么算，参照沈斌倜律师的另一篇文章：http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100dljj.html。

关于用人单位单方解除劳动合同不用支付经济补偿的情况，参照沈斌倜律师的博文：

http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100dmlf.html。

劳动合同没到期，单位逼我辞职怎么办-北京劳动法律师沈斌倜在线答疑 

沈律师您好： 本人2002年3月1日来到现在的公司工作至今，该公司2007年12月根据台北总公司的要求和其他一些情况进行了名称、性质的变更，但管理者、员工，经营的业务等都没有改变，公司安排我们签署了与原名称公司解除劳动合同的文件（原合同未到期），并且未给予经济补偿，又安排我们与新名称公司签订了劳动合同，劳动合同中约定了工作岗位（行政文员），但薪资要求写的是“不低于当地最低工资标准”，合同期为2年，到期日是2009年12月24日。请问沈律师：

1、到目前为止，公司每月支付给我的工资、上的保险都高于“当地最低工资标准”，如果现在公司以“经营困难、经济亏损”为名，下个月开始逐渐降低我的工资这样合法吗？如我不接受这样的做法，能否申请仲裁？

2、公司虽进行了变更（非基于我个人原因），现在如果其欲单方解除劳动合同都要支付给我8个月的经济补偿金？

3、到了今年的 12月24日，劳动合同到期终止，如果公司不愿再与我续签劳动合同公司同样要支付给我经济补偿金？这个补偿金怎么计算？是给8个月的还是只按照新的《劳动合同法》生效后的期限计算？我的公司能否以“亏损”为名，不给这部分补偿，或者其愿意与我再签订劳动合同但把我安排到业务部去工作（我原在行政部），给我最低工资，这样做为的就是逼我自动辞职、自动不续签合同，公司就可以名正言顺的不给补偿金了，公司这样做合法吗？再签的合同是否应维持或要好于于我现在的岗位、工作条件及待遇？ 期待您的答复！致礼！

沈斌倜律师解答：

1、用人单位没有权利随意降低劳动者的工资待遇，如果你单位仅仅以“经营困难、经济亏损”为名逐渐降低你的工资，你有权利不接受，可以申请仲裁。另外根据《北京市工资支付规定》第四十条之规定：工资是指用人单位以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班工资以及特殊情况下支付的工资。一些单位为了逃避某些法律责任，在劳动合同中约定比较低的工资标准，你所在的单位可能就是这个情况，但是你不用担心，只要你有证据你每个月的实际工资高于劳动合同中所约定的这个数字，那么在计算解除劳动合同经济补偿时你有权利主张按你的月实际收入作为计算经济补偿金的基数（你的月应得工资包括你从用人单位获得的各种货币性报酬---如计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班工资以及特殊情况下支付的工资）

2、我国劳动合同法实施条例中明确规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。如你上述情况，沈律师认为你所言单位欲单方解除你劳动合同应当按照你2002年3月的工作年限支付你经济补偿金。就劳动合同终止经济补偿金计算更详细问题，欢迎参照我之前的一篇博文“劳动合同终止后经济补偿金计算及注意事项”博文地址：http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100dj87.html，希望对你有用。

3、劳动合同法中明确规定，劳动合同期满，除用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，用人单位都应当支付经济补偿。所以，在你劳动合同到期后，用人单位没有与你续订劳动合同或者故意降低你的待遇和岗位与你签订劳动合同，都应当支付你劳动合同到期终止的经济补偿金，并不得以亏损为名拒付，所以你不用有这个顾虑担心公司把你逼走又不给经济补偿。

如还有不清楚的地方，欢迎拨打沈斌倜律师的劳动法公益热线15301115671，祝您顺利！

劳动合同终止的条件、例外、经济补偿金计算办法及终止劳动合同通知书沈斌倜系列答疑二

劳动合同终止后经济补偿金计算及注意事项

【劳动合同终止经济补偿金计算及注意事项】网友提问：沈律师您好，看了您的“劳动合同终止的条件、例外及终止劳动合同通知书问题”这篇文章，受益匪浅，我还有些问题需要向您提问，希望能够得到您的帮助，我们公司也牵涉到一些员工劳动合同到期的问题，我想请教沈律师，只要是劳动合同终止用人单位不要续签都要给经济补偿吗？还是有的应当给，有的可以不给呢？如果不是必须都给经济补偿金，那么什么样情况应当要给呢？如何给？如果要给这个经济补偿金，应当注意哪些问题？

北京劳动法律师沈斌倜回答：不是劳动合同终止用人单位都要支付经济补偿金，只有在法律强制性规定下才是必须要支付的，沈律师为您总结出下列情况下劳动合同终止，用人单位应当支付经济补偿金：

1、劳动合同期满，除用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，用人单位都应当支付经济补偿；2、因为用人单位被依法宣告破产的，劳动合同终止，用人单位应当支付经济补偿金；3、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，用人单位应当支付经济补偿金；4、以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。5、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，用人单位应当补签，如果劳动者不与用人单位补签书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并应支付经济补偿；6、根据《国营企业实行劳动合同制度暂行规定》规定，国营企业的老职工在劳动合同期满与企业终止劳动关系后可以领取相当于经济补偿的有关生活补助费，尽管该规定已于2001年被废止，但沈律师认为，自2001年之前参加工作，在劳动合同终止后，仍可以领取自工作之日起至2001年的生活补助费；7、法律、行政法规规定的其他情形。

沈斌倜律师提醒：劳动合同终止，经济补偿计算应注意如下几个问题：

1、 工作年限

根据劳动部相关文件规定，对于因用人单位的合并、兼并、合资、单位改变性质、法人改变名称等原因而改变工作单位的，其改制前的工作时间可以计算为在本单位的工作时间。另外新劳动合同实施条例中也规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。但原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

2、 计算基数

经济补偿金中的月平均工资是指劳动者在终止劳动合同前12个月的月平均工资。一些用人单位在计算经济补偿金是只按照劳动者的基本工资为基数计发事不对的。劳动部《关于贯彻执行　＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见＝明确规定，“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、资金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。

3、 经济赔偿

用人单位违法终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，劳动者可以要求用人单位依照劳动合同法第47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，并且计算年限按照劳动者在本单位的实际工作年限。

沈斌倜律师特别提醒：自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，此时终止劳动关系无需向劳动者支付经济补偿。

另外需要了解“劳动合同终止的条件、例外及终止劳动合同通知书问题”的朋友可以参加我的另一篇博文，博文地址：http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100dgjr.html。

标准工时制、综合计算工时制、不定时工作制比较沈斌倜系列文章三

标准工时、综合计算工时制、不定时工作制加班费计算

北京劳动争议仲裁律师沈斌倜：最近有一些用工单位和劳动者打电话咨询企业用工的工时问题，沈律师就这个话题和大家聊一聊，以方便更多的用人单位和劳动者对标准工时制、综合计算工时制、不定时工作制这几种工时有个更清晰的了解。用人单位能够避免不必要的违法用工风险以及能够根据自己的实际情况选择最合适的工时制，而劳动者也可以在了解法律的基础上更好的维护自己的权益。沈斌倜律师已经在之前的“标准工时制、综合计算工时制、不定时工作制沈斌倜系列文章一：http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100dczj.html”，和“标准工时制综合计算工时制不定时工作制沈斌倜系列文二：http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100dg1b.html”中讲解了部分内容，今天讲解各个工时的加班工资计算问题：

标准工时制：劳动者每天工作的最长工时为8小时，每周最长工时为40小时，用人单位每周应保证劳动者每周至少休息1日，因生产经营需要经与工会和劳动者协商后一般每天延长工作时间不得超过1小时，特殊原因每天延长工作时间不得超过3小时，每月延长工作时间不得超过36小时。按照相关法律规定，安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之150％的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200％的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300％的工资报酬。

综合计算工时制：实行这种工时制度的用人单位，计算工作时间的周期不再是以天为单位，而是可以周、月、季、年为单位。这就意味着在一个综合计算周期内某一具体日（或周）的实际工作时间超过8小时（或40小时），但是综合计算周期内的总实际工作时间不超过总法定标准工作时间的，不算加班。只有在该周期内的工作总时间超过核定的标准时间，才叫加班，支付不低于工资150％的工资报酬；法定节假日工作的，算加班，支付不低于工资的300％的工资报酬。

不定时工作制：在这种工作制下，劳动者每一个工作日没有固定的上下班时间限制。经批准实行不定时工作制的劳动者延长工作时间，不受《劳动法》第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制。实行不定时工作制的劳动者，一般情况下，除法定节假日工作外，其他时间工作不存在加班。法定节假日工作的，按照地方法规规定。如果地方规定要支付加班工资的，支付不低于工资的300％的工资报酬。

沈斌倜律师提醒：实行综合计算工时制和不定时工作制的职工仍然享有法定休息的权利，根据劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第六条的规定，对于实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的职工，企业应根据《劳动法》第一章、第四章有关规定，在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。因此，用人单位应当注意实行此两类工时制员工的休息时间安排，如果未适当安排员工休息，沈律师认为，劳动者就可以依据《劳动合同法》第三十八条以用人单位“未提供相应劳动条件”为由单方解除劳动合同，并要求用人单位支付相应的经济补偿金。

什么是标准工时制、综合计算工时制、不定时工作制沈斌倜系列文章一

标准工时制、综合计算工时制、不定时工作制

北京劳动争议仲裁律师沈斌倜：最近有一些用工单位和劳动者打电话咨询企业用工的工时问题，沈律师就这个话题和大家聊一聊，以方便更多的用人单位和劳动者对标准工时制、综合计算工时制、不定时工作制这几种工时有个更清晰的了解。用人单位能够避免不必要的违法用工风险以及能够根据自己的实际情况选择最合适的工时制，而劳动者也可以在了解法律的基础上更好的维护自己的权益。总的来说，企业用工的工时共三种，分别是标准工时制、综合计算工时制、不定时工作制：

1、标准工时制

标准工时制也称为标准工作制，是由立法确定每天中工作时间长度，一周中工作日天数，并要求各用人单位和一般职工普遍实行的基本工时制度。

标准工时，是我国运用最为广泛的一种工时制度，在标准工时制下，根据《劳动法》第三十六条、《国务院关于职工工作时间的规定》第三条的规定，工人每天工作的最长工时为8小时，每周最长工时为40小时。并且根据《劳动法》第三十八条、第四十一条规定，标准工时制还有以下几点要求：

　　A用人单位每周应保证劳动者每周至少休息1日；

　　B因生产经营需要，经与工会和劳动者协商，一般每天延长工作时间不得超过1小时；

　　C特殊原因每天延长工作时间不得超过3小时；

　　D每月延长工作时间不得超过36小时。 

沈斌倜律师提醒：在标准工时制下，劳动者每天的工作时间都比较固定，用人单位不得私自延长劳动者工作时间。如果用人单位违法延长劳动者的工作时间，劳动者有权拒绝；如果用人单位强行安排的话，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同并要求经济补偿金。

2、综合计算工时制

综合计算工时制是以标准工作时间为基础，以一定的期限为周期，综合计算工作时间的工时制度。实行这种工时制度的用人单位，计算工作时间的周期不再是以天为单位，而是可以是以周、月、季、年，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。即在综合计算周期内，某一具体日（或周）的实际工作时间可以超过8小时（或40小时），但综合计算周期内的总实际工作时间应当不能超过总法定标准工作时间。

用人单位在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采用集中工作、集中休息、轮休轮调等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。

　　根据《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》第五条至第七条的规定，此类工时制度有以下特点： 

   A 一般以月、季、年为周期综合计算工作时间；

   B 其平均日工作时间和平均周工作时间应当与法定标准工作时间基本相同；

   C 其基础仍然是标准工时制，虽然允许具体的某日（或某周）工作时间可以超过法定标准工作时间，但是仍然要坚持一定周期内总的工作时间及平均工作时间都不能违反法定的标准。 

沈斌倜律师提醒：实行综合计算工时制的，无论劳动者单日的工作时间为多少，只要在一个综合工时计算周期内的总工作时间数不超过以标准工时制计算的应当工作的总时间数，就不视为加班。若超过，则超过部分视为延长工作时间，并按《劳动法》规定支付报酬，且延长时间的小时数，平均每月不得超过36小时。另外，实行该种工时，需要到有关政府部门申请，并办理有关手续。否则，一旦出现劳动争议，企业是主张自己是综合计算工时制是没有法律依据的，劳动者有权要求按照标准工时制主张加班工资。 

3、不定时工时制

不定时工时制也称为不定时工作制。它是指因工作性质、特点或工作职责的限制，无法按标准工作时间衡量或是需要机动作业的职工所采用的，劳动者每一工作日没有固定的上下班时间限制的工作时间制度。标准工时制、综合计算工时制都是一种定时工作制，是依据工作时间来计算劳动量，不定时工作制是一种直接确定职工劳动量的工作制度。对于实行不定时工作制的职工，用人单位应按劳动法的规定，参照标准工时制核定工作量并采用弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工可以实行不定时工作制。

　　根据劳动部劳部发《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第67条，《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》第八条以及劳动部《工资支付暂行规定》第十三条规定，该类工时制度有以下的特点：

　　A 经批准实行不定时工作制的职工，不受《劳动法》第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制。

　　B 实行不定时工作制的职工，用人单位应采取适当的休息方式，确保职工的休息休假权利和生产，工作任务的完成。

　　C 实行不定时工作制，除法定节假日工作外，其他时间工作不算加班。

沈斌倜律师提醒：不定时工作制，最大的特点就是工作时间不受《劳动法》第四十一条规定的日延长时间标准和月延长时间标准的限制，不定时工作制可以使员工的工作时间安排既可以符合法律规定又能满足工作时间的不确定性，沈律师认为，如果合理利用，不定时工作制可以为企业有效减少用工成本。但是沈律师提醒广大企业一定要注意的是，要想实行不定时工时制，可不是自己规定就可以了。而是必须得到有关政府部门申请，并办理有关手续，否则，一旦出现劳动争议，企业是主张自己是不定时工作制可能得不到法律的支持，在这种情况下，劳动者有权要求按照标准工时制主张加班工资。

最近经常接到电话咨询关于劳动争议仲裁举证的事情。劳动争议仲裁中如何举证？北京劳动法专业律师沈斌倜今天就劳动者普遍关心的劳动争议仲裁中如何举证这个话题和大家聊一聊。

沈斌倜律师告诉您，到劳动争议仲裁委员会去申请仲裁，第一步就要举证有劳动关系，这个举证责任在于申请劳动仲裁的申请人。如果无法举证，劳动仲裁委就无法受理您的申请，您的权益就无法在在劳动争议仲裁庭上得到保护。如果您手中有劳动合同，那么很简单可以认定为劳动关系，可以去劳动争议仲裁委立案。但是，对于用人单位没有签订劳动合同的朋友，您要去仲裁委员会申请仲裁，怎么办？如何举证，如何留心搜集证据，请参照沈律师以前的博文 “没劳动合同没缴纳保险如何证明劳动关系”， http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100c9bw.html。在此就不累述了。

劳动关系证据一旦掌握，就可以去仲裁委员会立案了，但是举证责任并不是到此为止。如果您仅仅是证明了有一个劳动关系，立案没有问题，但是对于您仲裁请求中的主张，您是不是也得想办法证明？在民事诉讼中，举证责任一般是按照谁主张谁举证的原则，即谁提出请求，谁就要证明该请求的合理性，否则就得不到法律的支持。这时候您就说话了，啊，沈律师，一些证据我是无法举证的啊，比如考勤记录等，那么是不是说我的主张就得不到保护了。沈律师告诉您，情况不是这样的，劳动法是一个特殊的法律，劳动法的立法宗旨就是保护劳动者。所以在劳动争议仲裁中的举证责任，并不是完全依照民法上的谁主张谁举证原则，而是法规规定了一部分举证责任必须是由用人单位举证的：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第6条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。但是，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。

所以对于劳动者确实无法掌握的证据而应当由用人单位掌握的证据，劳动者是没有举证的义务的。说到这里，您是不是有些清楚了。如果不清楚，也没有关系，您可以拨打沈律师的劳动法公益热线电话：15301115671，或者发送电子邮件至：shenbinti@yahoo.com.cn，就更具体的问题提出更详细的疑问。

一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金发放标准

因工负伤并被鉴定为工伤五到十级劳动者的劳动合同解除或者终止，用人单位应当支付其一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助。该一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助标准各地不尽相同。下面是沈斌倜律师所在地北京市一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金标准，抛砖引玉，欢迎其他城市的朋友们就自己本地城市有关一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金标准的具体情况补充完善，欢迎大家讨论：

北京市实施《工伤保险条例》规定，五级至十级工伤职工解除或者终止合同的，由用人单位向工伤职工支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金合并计算，标准为解除或者终止劳动关系时5至30个月的北京市上一年度职工月平均工资。其中：五级30个月，六级25个月，七级20个月，八级15个月，九级10个月，十级5个月。 

如果是工伤职工本人书面提出自愿与用人单位解除或者终止劳动关系的，工伤职工距法定退休年龄超过五年（含五年）的，用人单位还应当支付全额的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金；不足五年的，每减少一年扣除全额的20%，但最高扣除额不得超过全额的90%。（北京市特别规定，工伤职工达到退休年龄或者办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。） 

沈斌倜律师特别提醒：职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，用人单位是不得单方解除或者终止劳动合同，职工本人提出解除或终止的，用人单位可以解除或终止。因工伤残被鉴定为七级至十级的，在劳动合同存续期间用人单位也不得解除劳动合同，但是劳动合同期满可终止，如果在劳动合同存续期间职工本人提出解除劳动合同的，劳动合同可以解除或者终止。在劳动合同解除或者终止时，用人单位应当按照本地市有关一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金标准具体规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金

沈斌倜律师答网友问-公司间员工“借调”谁说了算？

网友提问：沈律师您好，我06年8月进入A集团公司，签订了为期3年的劳动合同。08年1月，A集团公司与我解除劳动关系，同时介绍我到B公司去工作（A集团公司和B公司有一个共同的股东）。B公司未与我签订劳动合同但一直为我缴纳社会保险并发放工资，08年11月，B公司以经济效益不好为和我解除劳动关系，与我在赔偿问题上没有达成协议。12月我在仲裁委员会申请劳动仲裁，要求B公司支付未和我签订劳动合同的08年双倍工资差额。仲裁依法开庭受理后，A与B公司串通并伪造一份他们双方的借调协议提交仲裁庭，举证说我是借调人员，和B公司没有劳动关系，仲裁庭予以采信，驳回了我要求双倍工资差额的仲裁请求。请问沈律师，他们所谓的借调协议我从来没有见过也没有听他们说过，太让人生气了。像我这种情况，您认为是借调吗？我可不可以再向法院提起诉讼？

沈斌倜律师解答：

“借调”是指一个单位借用别单位工作人员而不改变其隶属关系的情况。借调中存在三方关系，借出单位，借入单位和借入人员，一般是由借入单位和借出单位签订借调合同，在征得被借调人员的同意下，被借调人到借入单位从事劳动。被借人与借入单位不建立劳动关系，但是“借调”期间受借入单位的管理，被借人员和借出单位继续存在劳动关系。

沈律师认为，从“借调”的法律行为特征可以看出，“借调”实质上是一种劳动合同的变更行为：劳动者从一个单位到另外一个单位，改变了原来的工作地点、工作内容。而我国的法律对于合同变更的程序是有相应的法律规定的。见如下法律条文：

《劳动法》第17条规定，变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。

《劳动合同法》第35条规定，用人单位和劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采取书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

因此，如果A单位与B单位联合指认你属于借调关系的话，必须得有证据证明您对此事情同意并达成了书面协议。如果无法提供，而仅仅由他们自己两个单位私下的一个借调协议，是侵害到你的权利的。你有权拒绝承认，并要求新公司给自己签订劳动合同，如果没有签订，将要补给您双倍工资差额。

至于某仲裁庭已经采信了A、B两个单位提供的他们之间的借调协议，你可以表示不服，并在规定的时间内向人民法院提起诉讼。

员工不辞而别后企业法律风险防控沈斌倜律师法律问答

网友提问：“沈律师您好，我公司出现了员工不辞而别的现象，事发前没有任何征兆，发短信就说不来了，之后我们打他电话也不通，就找不到人了，可是他手里还有一些很重要的工作没有交接，如果不交接会给我们造成很大的损失。请问这种情况下我们怎么办？如何应对员工的不辞而别?”

沈斌倜律师解答：

新劳动法赋予了劳动者比较便利的辞职通道，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同，如果是在试用期，劳动者提前三日通知即可解除劳动合同。

就您这种情况，劳动者不辞而别的行为是违反我国劳动法规定的。对于这种行为，用人单位有权追究员工的相应法律责任。至于可以追究劳动者什么样的法律责任，沈斌倜律师新浪博客中有一篇文章“违法辞职的法律责任”专门对这个问题进行过探讨，里面应该有你想要的答案。博客地址：http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100cbu0.html。另外，提醒您的是：员工不辞而别后，员工与企业的劳动关系并没有必然解除。这就意味着，如果企业对员工的这种不辞而别的行为没有采取适当的措施，员工反悔要求继续履行劳动合同，或者要求缴纳期间的社会保险等，用人单位可能面临败诉的风险。要防范这种法律风险的发生，就要求用人单位履行一个解除劳动关系的程序。按照相关法律和法理，员工不辞而别，企业可按矿工处理。矿工是指员工违反单位工作制度，不请假而缺勤的行为。如果职工不辞而别已经达到了规章制度所规定的解除劳动合同的条件，可以解除劳动合同。原劳办发179号关于通过新闻媒体通知职工回单位，并对逾期不归者按照自动离职或旷工处理问题的复函中规定：企业对有旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。应以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告送达，视为无效。

因此，面对员工的不辞而别，企业还是应该履行相应的法律程序，以免劳动关系的不确定性而带来的不必要的法律风险。

女职工在怀孕期间，享受如下劳动保护待遇：

1、 女职工在怀孕期间，用人单位不得安排加班，对不能胜任原工作的，应根据医务部门的证明，减轻工作量或者安排其他劳动。

2、 怀孕7个月以上的职工，一般不得安排从事夜班劳动，在劳动时间内应该安排一定的休息时间，夜班劳动是指在当日22时至次日6时的期间劳动。

3、 女职工怀孕，在单位的医疗机构或者指定的医疗机构检查和分娩时，其检查费、接生费、手术费、住院费和医药费由所在单位负担。参加生育保险的由医疗社保开支。

4、 为了保护孕妇和胎儿的健康，怀孕女职工应当按照卫生部门的要求做产前监察。怀孕女职工在劳动期间进行检查的，应该当算作劳动时间，按照正常出勤待遇计算，不能按照病假、事假、矿工处理。对在生产第一线的怀孕女工，应该减少生产定额，以保证产前监察时间。

5、 女职工怀孕反应厉害、需要保胎、经医师开具证明批准休息的，按病假处理，期间的医疗待遇按医疗保险待遇处理。

6、 女职工违反国家计划生育有关规定怀孕的、一般不享受女职工劳动保护规定。

7、 女职工非婚怀孕时，一般不能按照有关生育的规定享受生育待遇。其需要休养的时间不应发给工资。对于生活困难的非婚怀孕女职工，可以由企业行政方面酌情补助。

8、 法律法规其他规定。

受李小姐的委托，我和另外一个律师为她调解与14个农民工的纠纷。李小姐是做善事的人，从香港来，捐款修建学校，请了装修队。工程进行到6天的时候发现对方在报价方面存在一些无法解决的问题，无奈与其解除了合同关系，但是留下这些农民工兄弟继续在这里干活。本来双方可以这么合作下去，李小姐也愿意替原包工人发放这些农民工兄弟的工资，但是不知道出于什么样的想法，这几个农民工要价远远高于北京市建筑行业农民工的指导价格。双方在待遇方面没有办法达成协议，没有办法继续工作，这10个农民工目前滞留在工地现场也就是这个慈善学校里，给上课的学生造成了不好的影响。李小姐希望通过法律途径解决目前的这个局面。经过现场的实地考察和这些农民工的接触，我们了解到，这些农民工确实不愿意实际沟通，确实是提出一个比较高的待遇水平要求。对此，我们首先出具了如下一份律师函，这还是我律师生涯中第一次给农民工兄弟发律师函，以前处理的几个农民工待遇问题，总是代表农民工一方。

   律师函如下：

北京市丹宁律师事务所律师函

地址: 北京市朝阳区朝外大街26号             电话: (010)85656976

朝外MEN财贸中心B座804              传真: (010)85656976

Web: www.danninglawyer.com            E-mail: shenbinti@yahoo.com.cn.com

####等14位工友：你们好！北京市丹宁律师事务所接受####女士的委托，就各位所要求支付务工费用一事，特正式致函于你们：根据####女士向我所提供的相关文件，经我所审查，给出如下法律意见：一、你们并不是由####女士招用，而是由原用人单位招用，依据相关法律规定，你们只能向原用人单位追讨劳务费用，而不能是####女士。本着解决问题的态度，####女士表示：如果你们在该律师函公示后48小时之内搬离####学校，####女士将自愿按照大工每天120元，小工每天80元一次性替你们的原用工单位结清你们的劳务费用。超过48小时没有搬离####学校的，视为放弃该项权利，你们可以通过劳动仲裁甚至法院维护你们的权利。我所通过了解得知，你们没有和原用人单位存在劳动关系的证据，这就很难追究到原用人单位的法律责任。另外由于你们双方没有约定明确的待遇标准，有很大的风险你们只能按照北京市最低收入标准计算你们的报酬。二、自该律师函公示48小时之内，你们应该搬离####学校的住处。根据相关法律规定，####学校没有任何为你们提供住处的义务。如果48小时之内不搬离的，####学校会将会酌情收取住宿费用，并且不排除采取进一步其他措施的权利。综合以上，我所认为，各位如果选择48小时搬离####学校然后从####女士处领取费用，对各位来说是最有利的。如果错过这个机会，你们只能通过劳动局或者法院向你们的原招工单位主张权益，这是一个漫长的过程，而且存在不可预知的风险。孰轻孰重，请各位掂量。我所希望各位工友在收到此函两日之内，与北京市丹宁律师事务所联系。####女士已经委托北京市丹宁律师事务所代发在此函中承诺给你们的待遇。我所承办律师：沈斌倜  联系方式：15301115671此致北京市丹宁律师事务所2009年3月17日

最近无意间看到某知名网站的一个有关劳动合同到期不再续签，用人单位是否需要提前30天通知的的法律问答。问题是:“你好! 我与原公司的合同在08年12月底到期,但公司今天通知我,将不再与我续签劳动合同,并赔偿我一个月的经济补偿金,我对此有些不明白,特来咨询:1、合同期为12月底，公司是否应该在11月底前通知（至少提前一个月书面通知）？若公司未按规定及时通知，是否可视公司违法并要求赔偿呢？”。

   对于这个问题，该知名法律网站所谓的专家的回答是：“如果你的劳动合同中约定劳动合同到期公司不续签应当提前30天通知，那么公司只提前一周通知是违约了，应按照约定支付你违约金（代通金），一般是一个月工资。如果劳动合同中没有约定，那公司可以不提前通知，因为法律并没有规定劳动合同到期前双方必须提前通知。”

   看到媒体如此的解答法律问题，我只能叹息，难道劳动合同到期，用人单位真的不用提前30天通知而不用承担任何法律责任吗？北京劳动法律师沈斌倜告诉大家，对于劳动合同到期不再续签，用人单位是否必须提前30天通知劳动者，是不能一概而论的。

   国家没有统一规定，不代表地方政府也没有规定。回答这个问题，还要看看劳动合同履行地所在地方的地方政府规定，如果地方政府有规定劳动合同到期后不再续签，用人单位应该提前30天通知的话，在当地的企业就要遵守地方政府的特殊规定，否则就有可能承担法律责任。在作者所在地的北京，北京市劳动合同规定就有明确要求，要求劳动合同到期不再续签，用人单位必须提前30天通知劳动者，否则就要按照迟延通知的天数支付赔偿金。但是该知名网站所谓的专家解答却醍醐不分，认为国家没有统一规定，除非双方有特殊约定，否则不需要提前30天通知也不用承担法律责任。害人啊！

劳动争议调解仲裁法第十六条规定了“支付令”：因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。人民法院应当依法发出支付令。本条是关于劳动者可以向人民法院申请支付令的规定。

（一）关于支付令

支付令是人民法院根据债权人的申请，督促债务人履行债务的程序，是民事诉讼法规定的一种法律制度。在解决劳动争议中引入支付令制度，始于劳动合同法，该法第三十条第二款规定“用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令”。在劳动争议解决中引人支付令制度，主要考虑有两个：一是为了尽快解决劳动争议，保护劳动者的合法权益。现实劳动争议中，大量发生的就是用人单位拖欠劳动报酬，侵犯劳动者的合法权益。像劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项，都关系劳动者的切身利益，有的对维持劳动者的生活来说非常急迫，能够迅速解决这些争议，是对劳动者最有力的保护措施，而且这类争议一般也比较简单，标准明确，也达成了调解协议，用人单位与劳动者之间也不存在别的债务纠纷，符合民事诉讼法第一百八十九条关于申请支付令的条件的要求，适于通过支付令的方式解决。二是为了解决调解协议的效力问题，强化调解的作用。调解协议的效力一直是劳动争议调解仲裁立法的一个有分歧的问题，如果规定调解协议有法律效力，可以直接申请人民法院强制执行，与调解的性质不符；如果说调解没有效力，调解制度也就失去意义。所以本法明确调解协议对双方当事人有约束力，这里的“约束力”只能是劳动合同的约束力。劳动者就调解协议向法院申请支付令，用人单位如果提不出抗辩事由的，人民法院就可以强制执行，这样就部分地解决了调解协议的效力问题。另外，2004年4月最高人民法院、司法部《关于进一步加强人民调解工作切实维护社会稳定的意见》规定，当事人持已经生效的人民调解协议向人民法院申请支付令的，只要符合民事诉讼法第十七章规定的条件，人民法院应当支持。可以看出，就调解协议向法院申请支付令，已有制度规定。所以，尽管在立法过程中对要不要引人支付令制度有分歧，最后从支付令制度的积极意义考虑，本法还是肯定了这一制度。

（二）适用支付令的范围

劳动争议的事项很多，为什么只将“拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成的调解协议”列人可以申请支付令的范围？原因是这些事项关系劳动者的生存，对于劳动者来说都比较紧急，需要尽快解决；而且这些都是金钱给付事项，人民法院也可以强制执行。本法规定申请支付令的依据是就拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成的调解协议。需要注意，根据劳动合同法第三十条第二款的规定，用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，不一定需要事先达成调解协议。

（三）申请支付令的程序

本法没有规定申请支付令的程序，只规定“人民法院应当依法发出支付令”，因此，可以理解为劳动者申请支付令应当适用民事诉讼法的有关规定。根据民事诉讼法的规定，申请支付令的程序是：

1．向人民法院提交申请书。考虑到民事诉讼法第一百八十九条第二款的规定，劳动者向人民法院提交的申请书应当写明请求给付劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的数额和所根据的事实、证据。由于劳动者申请支付令的前提是达成了调解协议，因此，劳动者一般只需要提供调解协议书就可以。

2．向有管辖权的基层人民法院申请。申请支付令的管辖法院的确定应当根据民事诉讼法有关管辖的规定。如民事诉讼法第二十四条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”调解协议具有合同的性质，因此，劳动者可以按照这一条确定申请支付令的管辖法院，选择用人单位所在地或者合同履行地基层人民法院管辖。如果两个以上人民法院都有管辖权的，可以根据民事诉讼法第三十五条的规定，劳动者可以向其中一个人民法院申请支付令，劳动者向两个以上有管辖权的法院申请支付令的，由最先受理的人民法院管辖。

3．受理。民事诉讼法第一百九十条规定：“债权人提出申请后，人民法院应当在五日内通知债权人是否受理。”因此，劳动者提出申请后，人民法院应当在五日内通知劳动者是否受理。一般来说，申请支付令属于本法列举的因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议范围的，法院都应当受理。

4．审查和决定。民事诉讼法第一百九十一条第一款规定：“人民法院受理申请后，经审查债权人提供的事实、证据，对债权债务关系明确、合法的，应当在受理之日起十五日内向债务人发出支付令；申请不成立的，裁定予以驳回。”在劳动争议中引入支付令制度，就是要简化程序，尽快解决劳动争议，实现劳动者的劳动债权。而且，劳动者申请支付令的依据是他与用人单位达成的调解协议，双方权利义务关系比较明确，因此，法院只要审查调解协议是否合法就可以了，一般只进行书面审查，不需要询问当事人和开庭审查。如果人民法院经过书面审查，认为调解协议合法的，应当在十五日内向用人单位发出支付令；如果调解协议不合法的，就裁定予以驳回。比如，调解协议违反国家法律、法规的强制性规定，属于无效的，就不能发出支付令，应当驳回。

5．清偿或者提出书面异议。民事诉讼法第一百九十一条第二款规定：“债务人应当自收到支付令之日起十五日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议。”因此，支付令发出后，用人单位要么按照支付令的要求向劳动者支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，要么提出书面异议。由于发出支付令前，法院没有对事实进行全面的审查，也没有要求作为被申请人的答辩，为了被申请人的合法权益，民事诉讼法规定债务人可以提出书面异议，提出抗辩。因此，对于法院发出的支付令，用人单位可以提出书面异议，如果异议成立，法院就会裁定终结督促程序，支付令自行失效。

6．申请执行。如果用人单位既不提出异议，又不履行支付令，该怎么办？民事诉讼法第一百九十一条第三款规定：“债务人在前款规定的期间不提出异议又不履行支付令的，债权人可以向人民法院申请执行。”因此，用人单位在收到人民法院发出的支付令之日起十五日内不提出书面异议，又不履行支付令的，劳动者可以向人民法院申请执行，人民法院应当按照民事诉讼法规定的执行程序强制执行。

（四）支付令失效后的处理

本法没有对支付令失效后如何处理作出明确规定。根据民事诉讼法第一百九十二条的规定，人民法院收到债务人提出的书面异议后，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效，债权人可以起诉。本法维持了现行劳动争议处理体制中的仲裁前置制度，也就是说仲裁是劳动争议的必经程序。但是，如果按照民事诉讼法一百九十二条的规定，支付令失效后，劳动者可以向法院起诉，这就绕过了仲裁程序，与本法关于仲裁前置的制度不一致。因此，为了解决这一矛盾，草案曾经规定“人民法院收到用人单位提出的书面异议后，支付令自行失效，劳动者可以依法申请仲裁”，意在解决支付令失效后的劳动争议该怎么办的程序问题。但是，草案的这一规定遭到许多意见的反对，认为规定支付令的本意是为了通过人民法院的督促程序，快速解决劳动争议，解决现实的劳动争议处理周期过长的问题，如果支付令失效后，劳动者回过头再向劳动仲裁委员会申请仲裁，程序更加复杂，反而延长了处理劳动争议的周期，提高了解决劳动争议的成本，不利于及时解决劳动争议，尤其是实践中支付令制度很容易因对方提出异议而失效，这样规定，实际不利于保护劳动者的合法权益。因此，本法删去了草案中“支付令自行失效，劳动者可以依法申请仲裁”的规定，只规定人民法院应当依法发出支付令。那么，人民法院发出支付令，如果用人单位提出异议，支付令失效后，依照民事诉讼法的规定，劳动者可以直接向法院提出诉讼。当然，支付令失效后，劳动者也可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。这样，就给了劳动者一个选择权，如果劳动者向法院申请支付令，当支付令失效后，劳动者选择向法院提起诉讼，那么也就放弃了劳动仲裁的救济方式。

申请支付令是劳动者在与用人单位达成调解协议的前提下进行的，经过双方同意，用人单位一般难以对支付令涉及的事项提出异议。这样，支付令制度就起到了及时解决劳动争议，保护劳动者合法权益的目的。

今天有法律顾问单位的负责人打电话问我这么一个问题“试用期可以不上保险吧？”看来对新的劳动法知识，还有必要继续加大宣传力度。我认为很有必要在我的博客中再对这个问题回答一下：“试用期不给员工上保险违法。”

试用期属于劳动合同的一部分，试用期内用人单位应当为劳动者缴纳社会保险。如果用人单位没有为劳动者上保险的，劳动者随时都可以辞职，并可以要求经济补偿金。

另外还补充一下：试用期也不能随意约定，劳动合同仅约定试用期的，试用期合同不成立，该期限视同劳动合同期限。劳动合同法还规定：“只有劳动合同期限在三个月以上的，才可以约定试用期，以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者三个月以下的劳动合同不允许约定试用期；劳动合同期限一年以上三年以下的，试用期不得超过两个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。”法律这些规定就是为了防止一些用人单位乱和劳动者约定试用期，侵害劳动者的权宜。劳动合同法还规定的违法约定试用期用人单位的法律责任：劳动合同法第八十三条规定，如果约定的试用期超过法律规定的试用期的，由劳动行政部门责令改正；超过法律规定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

我国劳动合同在试用期规定上格外偏向劳动者，用人单位试用期间用工成本扩大。针对那些人员流动性大的单位来说是一笔很大的开始，沈斌倜律师建议这些流动性大的工作岗位可以考虑利用劳务派遣。

尊敬的沈律师：你好，好想能成为你的朋友，希望在你身上能学到更多的法律知识，同时也想能得到你的帮助。我是一名中国****集团有限公司的女职员，去年11月被公司莫名其妙的强行内退。原因是年满45周岁在岗女职工必须内退。企业内退工资很低，根本无法养家。现在家呆着，遭受失业的打击很大。请问：****企业这样做算不算违反劳动者合法权利？

沈斌倜律师回答：

   韩冰您好！谢谢您的留言提问和关注本博客。就您的问题答复如下：用人单位强迫劳动者内退是违反国家法律规定，并侵害了劳动者的合法权利。如果您有证据证明内退协议是单位强迫您签订的，您可以先与单位协商要求恢复上岗，如果得不到答复，您可以到单位所在区的劳动部门投诉，如果仍然未果，您可以依法申请劳动仲裁，要求劳动争议仲裁委员确认内退协议无效，恢复原来正常的劳动关系。对您目前的状况您一定要坚强，并不要放弃希望。鉴于您提出的这个问题有一定的普遍性，下面是我较详细地论述，希望对其他有同类情况的朋友有借鉴意义：

   内退全称应叫“内部退养”或者“退出工作岗位休养”，办理内退的人员可不在单位工作，但单位应该按月发放一定数额的内退费，并继续为内退人员缴纳交纳社保一直到到达退休年龄条件并正式办理退休止。2008年实行劳动合同法后，我并没有发现新劳动合同法或者其他法律法规有排除内退这种法律形式，所以内退这种形式在我国仍然还是存在的。

   企业安排员工内退法律依据源于1992年7月国务院发布的《全民所有制工业企业转换经营机制条例》：“企业有权在做好定员、定额的基础上，通过公开考评，择优上岗，实行合理劳动组合。对富余人员，企业可以采取发展第三产业、厂内转岗培训、提前退出岗位休养以及其他方式安置；政府有关部门可以通过厂际交流、职业介绍机构调剂等方式，帮助转换工作单位。富余人员也可以自谋职业。”虽然是有法律依据，但是企业可不是随便能指派职工内退的。国务院1993年《国有企业富余职工安置规定》第九条明确规定：“职工距退休年龄不到五年的，经本人申请，企业领导批准，可以退出工作岗位休养。”由此可以看出，权力不允许滥用的，法律并不允许企业“一刀切”，不得强迫员工内退。企业安排员工内退必须符合如下条件：“企业富余职工；距退休年龄不到5年；由本人写出书面申请；经企业领导批准。”如果单位没有按照法定程序，强硬要求职工达到一定年龄必须要办理内退手续是违反国家政策，是违法的，劳动者可以依法申请劳动仲裁，要求劳动争议仲裁委员确认内退协议无效，恢复原来正常的劳动关系。

   职工退出工作岗位休养期间，由企业发给生活费。这个生活费应该发放多少，怎么发，国家并没有统一规定，把权力下放给了地方政府和当事人中间。内退人员要切记，如果一旦要签订这个内退协议，工资待遇上一定谈好并书面约定，否则，后患无穷。在沈律师所在地北京，如果内退人员没有和企业协商好内退后的待遇，企业完全可以根据北京市工资支付条例第二十七条，每月只发放560元生活费。因为根据北京市工资支付条例第二十七条的法律规定：“用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于本市最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。”北京劳动法专家沈斌倜律师提醒广大劳动者，在和企业签订内退协议时，切记慎重。

最后，感谢寒冰提出一个很多人都在关注的话题。祝愿寒冰早日走出低谷，并更加坚强。

脱密是指以前接触公司商业秘密的人员不再接触商业秘密。而脱密期是指用人单位可以约定掌握商业秘密的人员在离职之前必须提前通知用人单位，并为用人单位再工作一定期限，该期限期满，员工才可以正式离职。在这段时期之内，用人单位可以把员工调至不需保密的部门工作，以确保员工不再接触新的商业秘密，因此，保密期也可以称为提前通知期。

脱密期中的“密”指的是“商业秘密”。何谓商业秘密？商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的设计资料、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略等技术信息和经营信息。在实践中，商业秘密对于用人单位有着重要的意义，如果商业秘密没有保护好，很可能带给单位致命的打击。因此很多用人单位一般都采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。从我国的立法来看，我国早在1996年国家劳动部关于企业职工流动若干问题的通知中以做规定：“用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内(不超过六个月)，调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容。”法律赋予了用人单位利用脱密期保护用人单位商业秘密的权利。但是最近我无意中看到一篇文章标题为：“新劳动法出台，脱密期消亡”大吃一惊，我觉得有义务今天给大家探讨一下我对新劳动法下的脱密期认识，全作抛砖引玉。我不知道上述所提到的该文作者是如何能够得新劳动合同法下脱密期不再适用这种结论。2008年1月1日开始实行的劳动合同法，新的劳动合同法规定了劳动者提前30天通知就可以离开用人单位，但并不是说国家原来规定的保密期已经失效。见劳动合同法第十七条：“ 劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”由此规定可以看出，劳动法并没有禁止脱密期的存在，劳动合同法赋予了用人单位在商业秘密这一块拥有和员工特别约定的自主权。但是脱密期也不是随便约定的，单位要想约定脱密期，必须具备两个条件：1、员工岗位涉及了用人单位的商业秘密；2、双方有书面约定。缺了那一条，单位要想主张脱密期的权利，都是难上加难。最后我补充一个问题：脱密期间单位可以恣意调岗降薪吗？答案是否定的，密期间单位不可随意调岗调薪。脱密期的设置根本目的虽然是对于用人单位的权益维护，但是根据公平原则，单位不能因为自己的利益而损害劳动者的利益。虽然用人单位可以在脱密期内根据其经营和脱密需要调换员工的岗位，但是单位应该对换岗的必要性和合理性举证，如果无法举证或者理由很牵强，就会面临劳动争议败诉的风险，所以沈斌倜律师建议用人单位在脱密期间最好不要降低劳动者工资待遇，以免发生不必要的纠纷。当然，如果原岗位的某些收入是直接与绩效挂钩的，那么对于这一部分的收入，可以和劳动者协商特别约定。

分公司有否诉讼主体资格？可否为劳动争议仲裁的被申请人？耿先生总公司在上海，在北京分公司上班，期间发生劳动争议，耿先生可否以北京分公司为被申请人向北京市劳动仲载委员会申请仲裁？

近日，耿先生正面临这样的问题，在向我咨询之前，耿先生说北京某仲裁委员会的工作人告诉他说分公司没有诉讼主体资格，不能作为劳动仲裁的被申请人。沈律师认为，这个回答过于绝对，根据《公司登记管理条理》第39条和第41条的规定，分支机构在法人授权范围内能以自己的名义从事营业活动，具有相对独立的民事主体资格。而《最高法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条则规定了法人依法设立并领取营业执照的分支机构也可以作为民事诉讼的当事人。具体参见：

一、《民事诉讼法》第四十九条规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。

二、《民诉意见》40条,其它组织是指：

40、民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：

（1）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；

（2）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；

（3）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；

（4）经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；

（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；

（6）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；

（7）中国人民保险公司设在各地的分支机构；

（8）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；

（9）符合本条规定条件的其他组织。

41、法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。

因此只要是北京分公司是依法设立的、具有相应的授权、领取了营业执照，就可以签订劳动合同，是可以作为劳动仲裁的当事人。在本案例中，耿先生已经有证据证明分公司是总公司依法设立并领取营业执照，耿先生可以以北京公司作为被申请人申请劳动仲裁。

关于劳动争议案件审理中有关问题的处理意见

  （北京高院、内部掌握 2008年9月）

一、经济补偿金、赔偿金及相关问题

1、经济补偿金的计算

《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同，在《劳动合同法》施行后解除或终止，依照《劳动合同法》第四十六条规定应当支付经济补偿的， 2007年12月31日前的经济补偿金依照《劳动法》及其配套规定计算；2008年1月1日后的经济补偿依照《劳动合同法》的规定计算。

 经济补偿金的基数，即为职工离开企业前12个月的平均工资，不再拆分为2007年12月31日前平均一次，2008年1月1日以后再平均一次。

2、赔偿金的计算

（1）《劳动合同法》实施后，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应按照《劳动合同法》的规定向劳动者支付赔偿金，但无需另行支付经济补偿金。

（2）因该赔偿金是以经济补偿金为基础，故应先按上述经济补偿金的计算方法计算出经济补偿金，再乘以2计算赔偿金。

（3）因超过一个月未订立劳动合同向劳动者支付二倍工资的，其中加付的一倍工资不纳入经济补偿金或赔偿金的计算基数。

3、在相关规定修改前，对于劳动者因追索劳动报酬要求支付25%经济补偿金，或者因追索经济补偿金要求支付50%额外经济补偿金的，仍按原劳动部481号文件执行，视案情酌情处理。

4、劳动者处在医疗期等特殊时期，在计算解除劳动合同经济补偿金的基数时，应按照《劳动合同法》的相关规定，以劳动者离开企业前12个月的平均工资计算。如其获得的工资是按照病假工资的标准支付的，应按病假工资的标准计算，但该标准低于最低工资标准的，按最低工资标准计算。

5、对竞业限制补偿金数额的认定，应尊重当事人的意思自治。如果用人单位与劳动者约定了竞业限制补偿金数额，劳动者要求按照高于该约定数额支付补偿金的，一般不予支持。

6、因用人单位的原因迟延转移档案，劳动者要求用人单位支付失业保险金损失的，应按照《北京市失业保险规定》及相关规范性文件的规定，确定给予劳动者赔偿的数额；因档案遗失，劳动者要求用人单位赔偿损失的，可按照3-5万元的标准酌情确定赔偿数额。

7、用人单位与劳动者就经济补偿金的给付标准达成的协议，如约定的给付标准低于法定标准，劳动者在领取后提出异议，在仲裁时效内主张权利，要求用人单位补足差额部分的，仲裁委应予支持。但如果用人单位在协议中已明确告知劳动者相关法律或政策规定的标准，劳动者明确表示放弃权利的，对其主张不予支持。

用人单位与劳动者就工伤保险待遇达成的协议，如约定的给付标准低于法定标准，即使劳动者在协议中表示放弃部分权利，双方已实际履行，但劳动者在仲裁时效内主张权利，要求用人单位按法定标准补足差额部分，仲裁委应予支持。

二、订立、解除、终止劳动合同及相关问题

8、用人单位违法解除劳动合同的决定被仲裁委撤销后，劳动者要求支付违法解除劳动合同期间的工资，如果该决定仅存在程序方面的瑕疵，劳动者在仲裁期间的劳动报酬可按最低工资标准计算；如果该决定在实体方面有问题，应按照劳动者正常提供劳动的工资标准计算。

9、用人单位解除劳动合同未事先征求工会意见，应认定程序违法。但考虑《劳动合同法》刚刚实行不久，对征求工会意见的掌握尺度上可暂时适当从宽。

10、用人单位与劳动者约定了竞业限制条款，但用人单位违反《劳动合同法》的规定解除或终止劳动合同，或者劳动者依据《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同的，应认定该竞业限制条款对劳动者不再具有约束力。

11、用人单位认为某项技术不再需要保密而解除与劳动者约定的竞业限制协议并告知劳动者的，应认定此后该竞业限制协议对双方不再具有约束力。但劳动者要求支付履行协议期间的补偿金的，仲裁委应予支持。

12、用人单位招用非京籍人员并为其办理了本市户口，双方明确约定将其作为特殊待遇，并约定了服务期和违约责任，用人单位据此要求劳动者支付违约金的，仲裁委应认定该约定因违反了《劳动合同法》第二十五条的规定而无效，对其请求不予支持。

13、用人单位对劳动者做出除名处理决定，劳动者对处理决定不服提出仲裁申请的，仲裁委应按《劳动合同法》所规定的解除劳动合同的情形进行审查判定，而不应再适用《企业职工奖惩条例》。

14、《劳动合同法》实施后，用人单位未按规定为劳动者建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持，但经济补偿金支付年限应从2008年1月1日起开始计算。劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由要求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。

15、劳动者有下列情况的，可计算为本单位工作年限：

（1）因单位分立、兼并（合并）、合资、改变性质、法人改变名称或成建制调动等原因而改变工作单位，原单位未支付经济补偿金的，其原单位的工作时间计算为本企业工作年限，劳动合同有明确约定的从其约定。

（2）经上级组织部门或行业主管部门指令性调动的职工，其调动前单位的工作时间与调动后本单位工作年限合并计算。（3）复员、转业军人的军龄，计算为首次接收安置单位的工作年限。（4）因行政命令、业务划转等非劳动者方面的原因，劳动者转到新用人单位工作并重新订立劳动合同的，劳动者在原用人单位的工作年限，合并计算为新用人单位的工作年限。

三、劳动关系确认

16、劳动者已经与一个用人单位建立劳动关系（包括下岗、内退职工）又到其他用人单位工作，与其他单位发生劳动纠纷、以其他单位为被申请人请求仲裁的，仲裁委不予受理。

17、用人单位招用已达到法定退休年龄，但未能享受养老保险待遇的人员，双方形成的用工关系不能按照劳动关系处理。但劳动者在同一用人单位工作达到法定退休年龄后，用人单位因工作需要继续留用并继续为其缴纳社会保险费的，留用期间可按劳动关系处理。

18、用人单位与劳动者未签订劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

(2)用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

(3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分；

(4)劳动者未与其他单位建立劳动关系。

19、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参考下列凭证：

(1)工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；

(2)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

(3)经用人单位审批的招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

(4)考勤记录；

(5)其他劳动者的证言等。

其中(1)、(4)项的有关凭证由用人单位负举证责任。

20、对于以自己的技能、知识或设施为用人单位提供劳动或服务，自行承担经营风险，不受用人单位的管理、约束、支配，与用人单位没有身份隶属关系的人员，应认定其与用人单位之间的关系不属于劳动关系。

21、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

22、劳动者长期未提供劳动，用人单位又未依法与其解除劳动关系，可以认定双方劳动关系处于中止履行状态，中止履行期间用人单位和劳动者不存在劳动法上的权利、义务关系。

23、外国人、港澳台地区居民在中国内地就业产生的用工关系应按劳动关系处理。外国人、港澳台居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的，应认定有关劳动合同为无效劳动合同。外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。

24、外国企业常驻代表机构未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，应认定有关用工关系为雇佣关系。

四、劳动报酬相关问题

25、加班工资基数的确认应严格按照《北京市工资支付规定》第四十四条的规定执行。如果用人单位与劳动者在劳动合同中已经约定了工资标准，同时又约定了以本市最低工资标准作为加班工资基数、或低于劳动合同约定的工资标准作为加班基数的，应认定此约定无效，并应认定劳动合同中约定的工资标准为加班工资基数。

如果按照劳动合同约定的工资标准作为加班工资基数计算的加班工资低于劳动者正常劳动应得工资的，应认定劳动者正常劳动应得的工资为加班工资基数。

26、用人单位未提前三十日通知劳动者劳动合同到期终止的，不影响劳动合同的终止。劳动者要求用人单位按照《劳动合同法》第八十七条的规定支付赔偿金的，仲裁委不予支持；劳动者要求用人单位按照《北京市劳动合同规定》第四十七的规定，每延迟一日支付一日工资作为赔偿的，仲裁委应予支持。

27、用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存两年备查。劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，在两年保存期间内，由用人单位承担举证责任。超出这一期间的则应适用“谁主张，谁举证”的证明责任分配规则。

“两年”是指：以发生劳动争议后，劳动者向仲裁委提出仲裁申请、主张权利之日起往前推算两年。

28、工资结算支付周期届满后，用人单位应当在与劳动者约定的日期内支付工资，但最迟不得超过工资结算支付周期届满后七日。如工资支付日遇节假日或休息日时，应当提前在最近的工作日支付。

29、经用人单位和劳动者予以确认的考勤记录可以作为认定是否存在加班事实的依据。劳动者仅凭电子打卡记录要求认定存在加班事实的，一般不予支持。

30、用人单位因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度的，应保证职工每周工作时间不超过四十小时，每周至少休息一天，职工少休息的一天，不应视为加班。

31、下列情形中，劳动者要求用人单位支付加班工资的，一般不予支持：

(1)用人单位因安全、消防、节假日等需要，安排劳动者从事与本职工作无关的值班任务；

(2)用人单位安排劳动者从事与其本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的。

在上述情况下，劳动者可以要求用人单位按照劳动合同、规章制度、集体合同或惯例等支付相应待遇。

32、用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。

五、《劳动争议调解仲裁法》及相关程序方面的问题

33、用人单位与劳动者之间发生的下列纠纷，属于劳动争议受理范围：

（1）用人单位未为农民工缴纳养老保险费，且无法补缴的，双方解除或终止劳动合同后，农民工要求用人单位承担赔偿责任的；

（2）劳动者以用人单位未缴纳工伤、失业、生育、医疗保险导致其损失为由提出仲裁申请的；

（3）迟延转移档案或档案丢失，劳动者主张用人单位赔偿损失的。

34、用人单位与劳动者之间发生的下列纠纷，不属于劳动争议受理范围：

（1）用人单位未为劳动者缴纳社会保险，劳动者要求予以补缴的；

（2）用人单位未按规定的工资基数为劳动者足额缴纳社会保险，劳动者要求补足少缴部分或要求赔偿的；

（3）因住房公积金缴纳而发生争议的；

（4）劳动者要求用人单位办理退休手续而发生的争议；

（5）劳动者要求用人单位补建档案或补齐档案材料而发生的争议。

35、律师事务所、会计师事务所与其聘用的员工因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同或聘用合同发生的争议，属于劳动争议受理范围；其合伙人、合作人之间因履行合伙、合作协议等民事合同发生的争议，不应作为劳动争议案件受理。

36、用人单位重新修订规章制度后，对长期不到岗人员，也应履行告知义务。用人单位按劳动合同中劳动者提供的地址邮寄送达有关决定书、通知书等，因地址不详被退回的，应按相关规定采用其他方式送达。

37、劳动者提出仲裁申请后，无正当理由拒绝办理受理手续的，仲裁员应当将此情况记录并将记录内容归卷，同时制做《按撤诉处理决定书》一并归卷。

38、裁决书有漏裁内容、文字、金额错误等情形，应报经仲裁委员会主任签字后，以劳动争议仲裁委员会《决定书》的形式进行更正，该裁决书生效时间及诉讼期间以当事人收到《决定书》的时间起算。

39、加班工资争议中仲裁时效的掌握，应根据最高人民法院司法解释（二）规定，在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。

40、裁决主文中既有“一裁终局”的内容，也有非“一裁终局”内容的，不适用终局裁决。

41、对于《调解仲裁法》第四十七条第一款所规定“终局裁决”的第一类案件，一般应当以当事人申请仲裁时各项请求的总金额为标准，确定是否属于适用“一裁终局”的劳动争议案件

42、“双倍工资”不宜认定为“劳动报酬”。因此，因双方未订立劳动合同，在劳动关系存续期间劳动者要求支付双倍工资的，不应适用有关追索劳动报酬的时效规定。

43、劳动者就工伤保险待遇提出仲裁申请，应从伤残等级鉴定结论得出后开始计算时效。

工亡职工的待遇应由其配偶、父母、子女共同申请，他们是共同的申请人，没有先后顺序。

六、其他问题

44、用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。

45、因机动车事故引起的工伤待遇争议按以下原则处理：

（1）2007年11月9日前发生因机动车事故引起的工伤，按照《北京市高级人民法院关于审理工伤认定行政案件若干问题的意见》第12条办理，即因机动车事故引起的工伤，应当首先按照《道路交通安全法》等相关法律、法规的规定处理赔偿问题。机动车事故赔偿已给付医疗费、护理费、残疾用具费、误工工资、丧葬费等费用的，工伤保险经办机构不再支付相应待遇。机动车事故赔偿已给付死亡补偿费或者残疾生活补助费的，不再发给工伤保险的一次性工亡补助金或者一次性伤残补助金。但交通事故赔偿低于工伤保险的一次性工亡补助金或者一次性伤残补助金的，应由工伤保险经办机构补足差额部分。

（2）2007年11月9日后发生因机动车事故引起的工伤，按照北京市劳动和社会保障局《关于工伤保险工作若干问题的处理意见》第十三条办理，即2007年11月9日后发生的因机动车事故引起的伤害，经劳动保障行政部门认定为工伤的，享受工伤保险待遇，符合工伤保险基金支付的项目从工伤保险基金中支付。用人单位未参加工伤保险的，由用人单位按照《工伤保险条例》的规定，参考该劳动者工伤等级给付相应工伤保险待遇。

46、因用人单位未为农民工缴纳养老保险费，双方劳动合同解除或终止后，农民工要求用人单位赔偿损失的，赔偿数额可按照用人单位应为该农民工缴纳的养老保险费计算。（具体办法见附件）

附件：关于我市农民工养老金损失赔偿计算方法（内部掌握）

为便于仲裁员处理农民工养老保险损失赔偿案件，凡因用人单位没有为农民工缴纳养老保险费，农民工向仲裁委请求赔偿养老保险损失的，在有关部门明确规定之前，依据京劳险发〔1999〕99号文件和京劳社养发〔2001〕125号文件及相关规定，暂按以下方法计算损失数额：

1、以用人单位应为农民工缴纳的养老保险费数额，作为该用人单位向农民工赔偿养老保险损失的数额；

2、以农民工在用人单位开始工作的年限起算，最早从1999年6月1日起计算；

3、具体计算方法：1999年6月1日至2002年12月31日期间，按19％的比例计算用人单位应缴费数额；2003年1月1日以后，按20%的比例计算用人单位应缴费数额。缴费工资基数为相应年度最低工资标准。

各年度缴费工资基数如下：

      缴费年度                     缴费工资基数（元）

1999年6月1日－1999年12月31日         310

2000年1月1日－2000年12月31日         400

2001年1月1日－2001年12月31日         412

2002年1月1日－2003年3月31日          435

2003年4月1日－2004年3月31日          465

2004年4月1日－2005年3月31日          465

2005年4月1日－2006年3月31日          545

2006年4月1日－2007年3月31日          580

2007年4月1日－2008年3月31日          640

2008年4月1日－2009年3月31日          730

例：计算某农民工2002年5月至2005年7月的养老保险损失：

435元×8个月×19%＋（435元×3个月＋465元×12个月＋465元×12个月＋545元×4个月）×20%＝3590元

供参考。                   

2008年9月

企业经济性裁减人员规定 劳部发

　　第一条　为指导用人单位依法正确行使裁减人员权利，根据《中华人民共和国劳动法》的有关规定，制定本规定。

　　第二条　用人单位濒临破产，被人民法院宣告进入法定整顿期间或生产经营发生严重困难，达到当地政府规定的严重困难企业标准，确需裁减人员的，可以裁员。

　　第三条　用人单位有条件的，应为被裁减的人员提供培训或就业帮助。

　　第四条　用人单位确需裁减人员，应按下列程序进行：

　　（一）提前三十日向工会或者全体职工说明情况，并提供有关生产经营状况的资料；

　　（二）提出裁减人员方案，内容包括：被裁减人员名单，裁减时间及实施步骤，符合法律、法规规定和集体合同约定的被裁减人员经济补偿办法；

　　（三）将裁减人员方案征求工会或者全体职工的意见，并对方案进行修改和完善；

　（四）向当地劳动行政部门报告裁减人员方案以及工会或者全体职工的意见，并听取劳动行政部门的意见；

　　（五）由用人单位正式公布裁减人员方案，与被裁减人员办理解除劳动合同手续，按照有关规定向被裁减人员本人支付经济补偿金，出具裁减人员证明书。

　　第五条　用人单位不得裁减下列人员：

　　（一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

　　（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；

　　（三）女职工在孕期、产期、哺乳期内的；

　　（四）法律、行政法规规定的其他情形。

　　第六条　对于被裁减而失业的人员，参加失业保险的，可到当地劳动就业服务机构登记，申领失业救济金。

　　第七条　用人单位从裁减人员之日起，六个月内需要新招人员的，必须优先从本单位裁减的人员中录用，并向当地劳动行政部门报告录用人员的数量、时间、条件以及优先录用人员的情况。

　　第八条　劳动行政部门对用人单位违反法律、法规和有关规定裁减人员的，应依法制止和纠正。

　　第九条　工会或职工对裁员提出的合理意见，用人单位应认真听取。

　　用人单位违反法律、法规规定和集体合同约定裁减人员的，工会有权要求重新处理。

　　第十条　因裁减人员发生的劳动争议，当事人双方应按照劳动争议处理的有关规定执行。

　　第十一条　各省、自治区、直辖市劳动行政部门可根据本规定和本地区实际情况制定实施办法。

　　第十二条　本规定自１９９５年１月１日起施行。

对破产企业职工的安置规定，主要有以下四个方面：

第一、破产企业职工自谋职业的，政府可以根据当地的实际情况，发放一次性安置费。破产企业职工安置费用原则上按照破产企业所在市的企业职工上年度平均工资收入的三倍发放，具体发放标准由各个有关市人民政府规定。原养老关系仍然保留。自谋者职业者应该按照当地政府的规定，向所在地的社会保险经办机构缴纳养老保险费。

第二、破产企业离退休职工的离退休费和医疗费由当地社会养老、医疗保险机构负责管理。

破产企业参加养老保险、医疗保险基金社会统筹的，其退休费、医疗费由所在城市社会养老、医疗保险机构社会统筹中支付。已经产加养老保险社会统筹的企业，破产时，需要补缴欠缴的养老费用及其利息。

没有参加养老保险、医疗保险基金社会统筹或者社会统筹不足的企业，应一次性向社会保险经办机构划拨费用，社会保险经办机构则负责支付该破产企业离退休人员基本养老费和医疗费。具体办法由省级政府制定。

第三、破产企业中因公致残或者患有严重职业病、全部或者大部分丧失劳动能力的，即被鉴定为1-6级伤残等级的职工，作为离退休人员安置。据离退休不足5年的职工，经本人申请，可以提前离退休。

第四、未选择自谋职业的，领取经济补偿金，经济补偿金按在本单位工作年限计，每满一年支付相当于本人一个月工资标准的补偿,不满一年按一年计，本人月工资标准按解除合同时前12个月平均工资计。如本人月工资标准低于企业平均工资标准的则按企业工资标准计。但是如当地文件高于这些标准的话，则按当地文件执行。在失业期间，享受失业待遇。失业期满仍然无法就业的职工，符合社会救济条件的，由当地民政部门按照规定发给社会救济金。

股东为自然人的，出具该人的身份证或其他合法身份证明的复印件；

(一) 股东为1个

(二)股东出资达到法定资本的最低限额。一人有限责任公司注册资本的最低限额为人民币10万元；股东的货币出资金额不得低于注册资本的30%。股东应一次足额缴纳公司章程规定的出资额。

(三)股东制定公司章程；

(四)有公司名称，建立符合公司要求的组织机构。公司的名称应符合名称登记管理有关规定，名称中标明“有限责任公司”或“有限公司”字样。

(五)有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。

申请登记的住所（经营场所）取得《房屋所有权证》的，提交由产权单位盖章或产权人签字的《房屋所有权证》复印件。还应提交申请人签署的将住宅改变为经营性用房做出承诺的《住所（经营场所）登记表》，以及由所在地居民委员会或业主委员会出具的有利害关系的业主同意将住宅改变为经营性用房的证明文件。

(六)受理审核期限

凡材料齐全，符合法定形式，工商行政管理机关当场作出登记决定，并在5个工作日核发营业执照或其他登记证明。(申请人以非固定形式提交行政许可申请的，受理审核时限按国家工商行政管理总局《企业登记程序性规定》执行)。如想获得有关登记注册的信息，可以拨打工商咨询热线“1601315”。

(七）收费标准

公司设立登记收取登记费的标准：按注册资本的0.8‰收取；注册资本超过1000万元的，超过部分按0.4‰收取；注册资本超过1亿元的，超过部分不再收取，开业登记收费最低款额为50元。分公司设立登记收取登记费300元。

上市公司股权激励再收紧

《财经》记者 温秀 《财经网》 　 [ 05-06 22:45 ] 

证监会、国资委、财政部陆续出台相关规定，试图规范上市公司股权激励，从严从紧

　　【《财经网》专稿/记者温秀】5月6日，中国证监会网站公布了《股权激励有关事项备忘录》（包括1号、2号两个文件，下称《备忘录》），两个文件被认为是监管部门拟对上市公司股权激励进行从严审批的举措之一。
　　《财经》记者从相关渠道证实，证监会刚刚公布的《备忘录》与国资委即将出台的股权激励试行办法补充意见，互为表里，意味着上市公司股权激励将会进一步得到规范，从严从紧。根据《财经》记者此前获悉，财政部正在制定的《国有金融企业上市公司的股权激励管理办法》，亦将出台。

证监会：《备忘录》“一刀切”
　　《备忘录》规定，以定向发行方式进行限制性股票激励的，授予价格不低于定价基准日前20个交易日公司股票均价的50%，如果激励对象为控股股东、实际控制人的，自股票授予日起36个月内不得转让。若低于上述标准，激励方案将由中国证监会重组审核委员会讨论决定。
　　有国际知名人力资源咨询机构人士认为，这一规定不尽合理。按照国际惯例，期权是依据行权价授予的，但限制性股票则是免费赠予的，而我国的限制性股票则同时具有期权和限制性的特点，即按照一定折扣授予企业高管及骨干。
　　上述人士向《财经》记者表示，首先，这一“一刀切”的办法值得商榷。其次，在估值模型的选择和会计处理上，也面临挑战。如将其视为期权，那么相当于基准价格50%及以上的授予价格远低于期权的公允价值；如果看作是限制性股票，又非免费赠予，按照国际上通用的估值办法和会计方案，此举恐有失当之处。
　　同时，《备忘录》还规定，股东不得直接向激励对象赠予（或转让）股份。然而，浔兴股份（深圳交易所代码：002098）等公司此前都是大股东拿出一部分股份，以较低的价格转让给激励对象。
　　上述人士认为，应该通过对授予和行权条件的设计把关，并以公司治理的硬约束来规范中长期激励，而非通过强制性地“一刀切”左右上市公司在股权激励方面的自主权。
　　据悉，《备忘录》还对行权的业绩指标做出了规定。规定指出，实行股权激励后的业绩指标（每股收益、加权净资产收益率和净利润增长率等）不低于历史水平。备忘录鼓励上市公司同时采用市值指标（各考核期内的平均市值水平不低于同期市场综合指数或成份股指数）和行业比较指标（业绩指标不低于同行业平均水平）。

国@X8@EF补充意见趋严
　　这一规定与国资委即将出台的相关措施互为呼应。《财经》记者获悉，继2006年国资委出台两个关于“国有控股上市公司股权激励试行办法”之后，国资委对于上述办法的补充规定近期即将正式出台。补充规定可能要求企业在规范治理结构的基础上，对股权激励的授予和行权要有相应较高的业绩指标，并提出了要在同类型企业和行业设立对照坐标。此前，在国资委网站公示的三个激励方案无一例外地据此做出了严格规定。
　　不同之处是，国资委的补充意见还设立了期权收入封顶的上限，要求企业高级管理人员股票期权激励收益超出计划设定水平的部分，按照50％比例行权，但是收益最高不能超过股票期权授予时薪酬总水平的50％。相形之下，国资委的补充意见较证监会的《备忘录》更为严格。
　　分析人士认为，这与国资委需要兼顾效率与公平的使命不无关系，也是在国企高管任命没有完全实现市场化前提下的权宜之计。
　　据报道，证监会的《备忘录》还叫停了上市公司提取激励基金资助激励对象行权的做法。《备忘录》规定，以定向增发方式取得股票，则提取激励基金应符合现行法律法规、会计准则，并遵守公司章程及相关议事规程；提取的激励基金不得用于资助激励对象购买限制性股票或者行使股票期权。

财政部：新规之前不审批
　　近日财政部网站公布《关于进一步加强金融企业财务管理若干问题的通知》（下称通知），称“金融企业以前提取的职工福利基金、职工奖励基金等按规定应分别用于职工的集体福利支出和奖励支出，不能挪用于购买股票或进行其他形式的投资，也不能通过工会或类似组织购买股票或进行其他形式的投资”。
　　据《财经》记者了解，上市后一次性提取激励基金会对财务报表产生一定压力。此前曾有一些券商，在上市前就先预提了激励基金，在上市后用于激励。对此，财政部金融司有关负责人对《财经》记者表示，此举不符合规定，现在已经不再允许金融企业提取奖励基金。
　　此前，深圳等地曾出现职工福利基金或奖励基金被用于购买股票，然后进行二次分配，财政部日前亦下发通知叫停此类行为。
　　事实上，财政部对所辖金融企业的股权激励同样态度审慎。尽管许多银行和保险公司都在上市时捆绑了股权激励计划，但财政部一位官员对《财经》记者表示，“财政部未曾批复任何上市国有银行和保险公司的股票增值权激励计划。” 据悉，财政部已经发文叫停了交通银行、中国人寿和中国人保等公司的股权激励计划。
　　与此同时，财政部从去年下半年开始制定的《国有金融企业上市公司的股权激励管理办法》，目前已经初步确定起草意见。在征求相关部门意见后，该办法有望于今年出台。据了解，该办法将参照2006年颁布的两个试行办法，并在此基础上总结经验教训。
　　“在新办法出来之前，我们不会批复任何一家的股权激励计划。”财政部有关人士说。■

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叫停股票增值权之后
争议“中国式股权激励”

地 下 储 藏 室 租 赁使用 协议

甲方：        有限公司

营业执照号码：          号（   ）

地址：

邮编：

电话：

乙方：

国籍：       性别：        姓名：       

身份证/护照/营业执照号码：

第一章   一般规定

第一条：甲乙双方依据中华人民共和国有关法律法规的规定，本着互惠互利、诚实信用之原则，经友好协商就乙方租赁甲方       花园地下储藏室使用权事宜达成一致意见订立本协议。

第二天：乙方向向甲方租赁   路    弄    号   室地下储藏室使用权。该储藏室的使用面积为      平方米。

第二章               储藏室的交付

第三条：乙方在付清总租金后到甲方   管理处办理接收储藏室的手续，凭甲方的《地下储藏室收楼费用清单》与甲方委托的其他单位办理储藏室租赁手续。甲方签署《地下储藏室收楼费用清单》后视为甲方已经交付。

乙方未办理接收储藏室手续的，甲方无需催告。

第三章   租期、租金及税费

第四条：乙方租赁期限为20年，租赁期满后，乙方可以不再支付租金，继续使用该物业直至     年   月    日，但乙方依照本协议应当履行的其他义务不予免除。

第五条：本协议项下的储藏室的总租金为人民币（小写）     元（大写                          元）。

第六条：乙方租赁该储藏室的总租金须于   年   月   日前一次性付清。

第七条：乙方以电汇方式付款的，甲方收到该汇款日为乙方实际付款日。乙方以支票形式付款的，如发生支票不能兑现情况，则视为乙方未依约付款。

第八条：因本协议项下的出租、承租所产生的一切税收、行政事业性费用由乙方承担。

第四章   转租或权利转让

第九条：乙方在租赁和使用本物业期间，如将租赁权、使用权转让给第三人，必须经过甲方同意。

第十条：乙方在租赁和使用本物业期间，因解散或死亡的，乙方的权益可以转让给第三人，但第三人仍然应当履行本协议规定的义务。

第三人如不履行本协议规定的义务，甲方可以申请撤销乙方的转让。

第五章    维修、保养

第十一条：乙方在租赁和使用本物业期间，未经甲方同意，不得对储藏室擅自装修、扩建或增添附属设施。

第十二条：乙方在租赁和使用本物业期间，除公用部位、公共设施外，须负责本物业的维修、保养义务并承担全部费用。

第十三条：乙方保证，与本储藏室同时出租的设施设备如在租赁、使用期间丢失、损坏的，乙方应当按照本协议附件中规定的金额赔偿（设施、设备清单及附件详见本协议附件）。

第六章   用途及其限制

第十四条：该储藏室专用于乙方储藏物品，但不得储藏烟花爆竹、雷管、炸药、汽油、香蕉水等易燃易爆物品，不得储藏有毒、有害、放射性物品，不得储藏鲜活、易腐物品，不得储藏不符合公安、环保、卫生等规定用途的物品。

第十五条：乙方不得自行或准许他人在本储藏室内起居生活，不得进行任何形式的生产、商业活动。

第十六条：乙方不得从事影响风机、排水泵系统正常运行等妨碍其他业主正常生活的一切活动。

第十七条：乙方不得从事与储藏物品无关的其他行为，不得占用储藏室外部或周边的道路、绿地或者出入储藏室的相关通道。

第十八条：乙方明知储藏室仅适于储藏特定的物品。

对储藏室的湿度、温度、采光、通风、虫害、排水等环境问题，或者因台风、暴雨或其他原因造成储藏室进水、滞水导致储藏物品受损的，出租人不承担责任。

第七章    物业管理

第十九条：乙方应严格遵守物业管理公约中的规定，并保证服从物业管理企业的管理，按时缴纳管理费及物业管理公约中规定的其它费用。

第二十条：乙方在签订本协议时已经阅读甲方提供的物业管理公约，知悉、理解并愿意遵守全部条款。

第二十一条：物业管理公约作出修订或重新制定后，如与现有规定不一致的，甲方将另行通知乙方，但乙方愿意遵守修订后或重新制定的物业管理公约。

第二十二条：在乙方租赁和使用本储藏室前，由甲方承担根据水表、电表显示额数应当负担的水费、电费；在乙方租赁和使用本储藏室后，由乙方承担相关费用。

第八章   协议的解除

第二十三条：有下列情形之一的，甲方有权解除本协议：

1、乙方逾期30天未支付租金的；

2、乙方逾期缴纳物业管理费累计达6个月的；

3、乙方擅自转租的；

4、乙方未按规定用途使用储藏室的；

5、乙方未按本协议规定履行物业及设施设备维修、保养的。

第二十四条：甲方如不能按照本协议的规定交付储藏室，乙方有权解除本协议。

第二十五条：出租人或承租人依照本协议的规定解除本协议的，应当提前3个月通知对方。通知送达后，本协议解除。

第二十六条：本协议解除后，出租人应当按实际出租期限收取租金，退还乙方未满租期的租金。租期按半年为一计算单位，不满半年的，按半年计。

第二十七条：本协议解除后7日内，承租人应当归还储藏室。储藏室如被承租人装修、装饰的，出租人有权要求承租人在30日内拆除、搬移、洗刷、熏蒸、消毒并恢复原状。储藏室在出租期间受到损害的，承租人应当赔偿损失。

第二十八条：依照本协议的规定解除协议的，乙方拆除、搬移、洗刷、熏蒸、消毒的时间均计入实际租期，至恢复原状之日止。

第二十九条：依照本协议的规定解除本协议致使另一方受到损失的，除本协议另有规定外，解除方不承担赔偿责任。

第九章    通知

第三十条：本协议规定的各类通知，通知方应当根据本协议载明的地址向乙方以书面形式发出，通过邮寄方式通知的，通知方在投邮15日后即视为送达乙方。

第三十一条：任何一方的地址或通信、通讯方式改变的，应当及时通知对方。未做通知的，对方有权按本协议载明的地址送达。

第十章    违约责任

第三十二条：甲方未按时交付储藏室的，应向乙方支付总租金的   %违约金。

第三十三条：乙方未按时支付租金、物业管理费的，应以逾期未付款额并以每月百分之三计算逾期利息，逾期时间自本协议规定的付款日之第二日起算至实际付款之日止。

第十一章    其他规定

第三十四条：本协议履行过程中，甲、乙双方经过协商可以对本协议进行补充、修改。如发生争议，应协商解决；协商不成的，任何一方均可向本储藏室所在地人民法院申请诉讼。

第三十五条：本协议正本一式二份，甲、乙双方各执一份。自双方签字或盖章后生效。

甲方：                         乙方：

代表签字：                     代表签字：

      年   月   日                    年   月   日

编辑 沈斌倜

房屋租赁合同

本合同双方当事人：

出租方（甲方）：

承租方（乙方）：

根据《中华人民共和国合同法》、《上海市房屋租赁条例》（以下简称：《条例》）的规定，甲、乙双方在平等、自愿、公平和诚实信用的基础上，经协商一致，就乙方承租甲方可依法出租的房屋事宜，订立本合同。

一、出租房屋情况

1-1 甲方出租给乙方的房屋座落在本市        区     路     弄     号     室（以下简称该房屋）。该房屋建筑面积为          平方米，房屋用途为          ，房屋类型为          ，结构为             。

1-2 甲方作为该房屋的            （房地产权利人/代管人/法律规定的其他权利人）与乙方建立租赁关系。签订本合同前，甲方已告知乙方该房屋                       （已/未）设定抵押。

1-3 该房屋的使用范围、条件和要求：现有装修、附属设施、设备状况和甲方同意乙方自行装修和增设附属设施的内容、标准及需约定的有关事宜，由甲、乙双方在补充条款中加以列明。甲、乙双方同意该附件作为甲方向乙方交付该房屋和本合同终止时乙方向甲方返还该房屋的验收依据。

二、租赁用途

2-1 乙方向甲方承诺，租赁该房屋作为            使用，并遵守国家和本市有关房屋使用和物业管理的规定。

2-2 乙方保证，在租赁期内未征得甲方书面同意以及按规定须经有关部门审批核准前，不擅自改变上款约定的使用用途。

三、交付日期和租赁期限

   3-1 甲、乙双方约定，甲方于        年     月     日前向乙方交付该房屋。房屋租赁期自    

        年     月     日起至        年     月     日止。

   3-2 租赁期满，甲方有权收回该房屋，乙方应如期返还。乙方需继续承租该房屋的，则应于租赁期届满前       个月，向甲方提出续租书面要求，经甲方同意后重新签订租赁合同。

四、租金支付方式和期限

   4-1 甲、乙双方约定，该房屋月租金为（       币）       元（大写：      万     仟      佰

               拾      元整）。

   4-2 乙方应于每月    日前向甲方支付租金。逾期支付的，每逾期一日，则乙方需按月租金的      %支付违约金。

   4-3 乙方支付租金的方式如下：                                                               

五、保证金和其他费用

   5-1 甲、乙双方约定，甲方交付该房屋时，乙方应向甲方支付房屋租赁保证金和电话费保证金，房屋租赁保证金为    个月的租金，即（  币）    元，电话费保证金暂定为（   币）     元，以后可按照实际使用情况协商后确定。如因乙方违约或按本合同约定而扣除的租赁保证金部分，由乙方在下次交付租金时补足。

甲方收取保证金后应向乙方开具收款凭证。

        租赁关系终止时，甲方收取的房屋租赁保证金和电话费保证金除用以抵充合同约定由乙方承担的费用外，剩余部份无息归还乙方。

   5-2 租赁期间，使用该房屋所发生的通讯费（不包含宽带上网费）、洗衣费等费用由乙方承担上述费用，计算办法、支付方式和时间：                                 。   乙方应于每月    日前向甲方支付以上费用。逾期支付的，每逾期一日，则乙方需按月租金的          %支付违约金。如乙方怠于支付上述费用，甲方可代乙方先行支付，费用在乙方支付的电话保证金中扣除。

   5-3  租赁期间，使用该房屋所发生的水、电、宽带上网费用由甲方支付。

六、房屋使用要求和维修责任

   6-1 租赁期间，乙方发现该房屋及其附属设施有损坏或故障时，应及时通知甲方修复；甲方应在接到乙方通知后      日内进行维修。逾期不维修的，乙方可代为维修，费用由甲方承担。如果因乙方怠于通知甲方，造成甲方维修成本增加或造成其他损失的，由乙方负责赔偿甲方差额部分。该部分在乙方支付的租赁保证金中扣除，不足部分由乙方补足。

   6-2 租赁期间，乙方应合理使用并爱护该房屋及其附属设施。因乙方使用不当或不合理使用，致使该房屋及其附属设施损坏或发生故障，乙方应负责维修。乙方拒不维修，甲方可代为维修，费用由乙方承担，在乙方支付的租赁保证金中扣除，不足部分由乙方补足。

   6-3 租赁期间，甲方保证该房屋及其附属设施处于正常的可使用和安全的状态。甲方对该房屋进行检查、养护，应提前      日通知乙方。检查养护时，乙方应予以配合。甲方应减少对乙方使用该房屋的影响。

   6-4 除本合同附件（三）外，乙方另需装修或者增设附属设施和设备的，应事先征得甲方的书面同意，按规定须向有关部门审批的，则还应由            （甲方/甲方/委托乙方）报请有关部门批准后，方可进行。乙方增设的附属设施和设备归属及其维修责任由甲、乙双方另行书面约定。

七、房屋返还时的状态

   7-1 除甲方同意乙方续租外，乙方应在本合同的租期届满后的     日内返还该房屋，未经甲方同意未能返还房屋的，每逾期一日，乙方应按       元/平方米（       币）向甲方支付该房屋占用期间的使用费。

   7-2 乙方返还该房屋时房屋及其附属设施、设备应当符合正常使用的状态。返还时，应经甲方验收认可，并相互结清各自应当承担的费用。

八、转租、转让和交换

   8-1 除甲方已在本合同补充条款中同意乙方转租外，乙方在租赁期间，需事先征得甲方的书面同意，方可将该房屋部分或全部转租给他人。但同一间居住房屋，不得分割转租。

   8-2 乙方转租该房屋，应按规定与接受转租方订立书面的转租合同。并按规定向该房屋所在区、县房地产交易中心或农场系统受理处输登记备案。

   8-3 在租赁期内，乙方将该房屋转让给他人承租或与他人承租的房屋进行交换，必须事先征得甲方书面同意。转让或交换后，该房屋承租权的受让人或交换人应与甲方签订租赁主体变更合同并继续履行本合同。

   8-4 在租赁期内，甲方如需出售该房屋，应提前三个月通知乙方。乙方在同等条件下有优先购买权。

九、解除本合同的条件

   9-1  甲、乙双方同意在租赁期内，有下列情形之一的，本合同终止，双方互不承担责任：

       （一）该房屋占用范围内的土地使用权依法提前收回的；

       （二）该房屋因社会公共利益被依法征用；

       （三）该房屋因城市建设需要被依法列入房屋拆迁许可范围的；

       （四）该房屋毁损、灭失或者被签定为危险房屋的；

       （五）甲方已告知乙方该房屋出租前已设定抵押，现被处分的。

       （六）                                               。

   9-2 甲、乙双方同意，有下列情形之一的，一方可书面通知另一方解除本合同。违反合同的一方，应向另一方按月租金的  倍支付违约金；给对方造成损失的，支付的违约金不足抵付一方损失的，还应赔偿造成的损失与违约金的差额部分；

       （一）甲方未按时交付该房屋，经乙方催告后   日内仍未交付的；

       （二）甲方交付的该房屋不符合本合同的约定，致使不能实现租赁目的的，或甲方交付的房屋存在缺陷，危及乙方安全的；

       （三）乙方未征得甲方书面同意改变房屋用途，致使房屋损坏的，或经甲方提醒后未能在甲方限定时间内恢复原使用用途的。

       （四）因乙方原因造成房屋主体结构损坏的；

       （五）乙方擅自转租该房屋、转让该房屋承租权或与他人交换各自承租的房屋的；

       （六）乙方逾期不支付租金累计超过   月的；

       （七）如果乙方不遵守本合同12-4条物业管理等规定，造成不良影响或给甲方造成较大损失，经甲方书面提醒后，仍拒不改正的。

       （八）如乙方违反合同约定或其它侵权行为造成甲方损失相当于    个月以上租金的。

       （九）                                              。

十、违约责任

    10-1 该房屋交付时存在缺陷的，甲方应自交付之日起的    日内进行修复，逾期不修复的，甲方同意减少租金并变更租金条款。

    10-2 因甲方未告知乙方，该房屋出租前已抵押，造成乙方损失的，甲方应负责赔偿。

    10-3 租赁期间，甲方不及时履行本合同约定的维修、养护责任，致使房屋损坏，造成乙方财产损失或人身伤害的，甲方应承担赔偿责任。

    10-4 租赁期间，非本合同规定的情况，甲方擅自解除本合同，提前收回该房屋的，甲方应按租赁保证金的   倍向乙方支付违约金。若违约金不足抵付乙方损失的，甲方还应负责赔偿。

    10-5 乙方未征得甲方书面同意或者超出甲方书面同意的范围的要求装修房屋或者增设附属设施的，甲方可以要求乙方       。

    10-6 租赁期间，非本合同规定的情况，乙方中途擅自退租的，乙方应按租赁保证金的      倍向甲方支付违约金。若违约金不足抵付甲方损失的，乙方还应负责赔偿。甲方可从租赁保证金中抵扣。保证金不足抵扣的，不足部分则由乙方另行支付。

十一、补充条款

十二、其他条款

    12-1 租赁期间，甲方需抵押该房屋，应当书面告知乙方，并向乙方承诺该房屋抵押后当事人协议以折价、变卖方式处分该房屋前    日书面征询乙方购买该房屋的意见。

    12-2 本合同自双方签字      生效。生效后的15日内，由甲方负责按规定向房屋所在地区、县房地产交易中心或农场系统受理处办理登记备案，领取房屋租赁登记备案证明；本合同经登记备案后，凡变更、终止本合同的，由     （甲方/乙方）负责在本合同变更终止之日起的15日内，向原登记机构办理变更、终止登记备案手续。因甲方未办理房屋租赁登记备案或变更、终止登记备案的，所引起的法律纠纷，由甲方承担一切责任。

    12-3 本合同未尽事宜，经甲、乙双方协商一致，可订立补充条款。本合同补充条款及附件均为本合同不可分割的一部分，本合同及其补充条款和附件内空格部分填写的文字与铅印文字具有同等效力。

    12-4 乙方对租赁物及其附属设施的现状均已全面知晓；对使用该物业所应遵守的甲方或其他物业管理部门制定的相关管理规定均全面知悉，并同意遵守；对其附属设施及房屋内的家具、电器等及在补充条款中所列的设施设备的使用办法和性能均已全面知悉并保证尽到善良管理人的义务，并合理使用。

    12-5 甲乙双方在签署本合同时，对各自的权利、义务、责任清楚明白，并愿按合同规定严格执行。如一方违反本合同，另一方有权按本合同规定索赔。

    12-6 租赁期满或合同解除后或因其他原因合同终止后，乙方应在合同终止之日起        天之内搬离租赁房屋并交付于甲方，否则租赁房屋内的遗留物品视为乙方遗弃物，甲方可自行处置。

    12-7 甲、乙双方在履行本合同过程中发生争议，应通过协商解决：协商解决不成的，双方同意选择下列第 1  种方式解决的，

       （一）、提交 北京市仲裁委员会浦东国际仲裁中心仲裁；

       （二）、依法向人民法院起诉。

    12-8 本合同连同附件一式  份。其中：甲、乙双方各执一份，（     区）房地产交易中心或农场局受理处一份，以及     各一份，均具有同等效力。

   甲方：                                       乙方：

   代表人：                                     代表人：

   证件号码：                                   证件号码：

   地址：                                       地址：

   电话：                                       电话：

   日期：    年    月    日                  日期：    年    月    日

    签约地点：

    见证方：

长包房协议书

甲方：         有限公司

乙方：

甲、乙双方经过友好协商，本着互惠互利的原则，就乙方长期包住甲方酒店客房事宜，达成一致条款如下：

一、甲方为经合法登记从事宾馆服务的企业，依法可以提供酒店客房及附属服务。

二、乙方为经合法登记的公司法人，因业务需要长期包住甲方的酒店客房。

三、乙方长期包住的客房为甲方经营的9号楼3楼（   市____路____号），房间类型为“   ”。

四、乙方包住期限自2008年___月___日至2008年___月___日止。

五、合约优惠房价为人民币50000元/月。房价款已包含：

1、双人酒店早餐；

2、客房服务费。

乙方入住人员产生的其他消费不包含在房价款内。

六、其他服务优惠价目：

6.1午餐：西餐厅自助餐人民币38元/人。

6.2健身俱乐部单次体验：单次健身+游泳费用，人民币55元/人（含乒乓球）。

6.3网球场：人民币60元/小时。

6.4其他娱乐服务价格

七、押金：

乙方于本协议生效后____日内向甲方支付押金人民币壹拾万元。该押金不计息，包住期限届满乙方付清全部费用后，甲方予以退还。

八、房价款及其他费用的结算和支付：

8.1房价款实行先付后住，乙方应于每月的第五个工作日将下一个月的房价款支付至甲方的银行账户。

8.2甲方于每月的第2个工作日，将乙方入住人员上一个月未结清的消费项目清单送交乙方，乙方于收到清单后3个工作日内按清单所列项目结清费用。

8.3甲方的银行账号：

8.3.1名称：

8.3.2开户银行：

8.3.3账号

九、乙方入住人员应配合做好入住登记，并自觉维护甲方的一切设施设备（见附表一），如有损坏乙方应予赔偿（见附表二）。

十、为维护良好的消费秩序，乙方入住人员在应遵甲方的合理的规章制度，文明消费。

十一、本协议的签署、生效及履行情况，双方均应保守秘密，不得向第三方透露。

十二、乙方不得利用包住房屋从事非法活动。否则，因此而致的一切法律责任，均由乙方承担。

十三、本协议一经生效，任一方不得无故提前解除或终止协议。

十四、甲方9号楼B1层有小型游泳池一个（暂无水），为防止客人进入发生意外，不对外开放。若乙方入住人员擅自进入发生意外，甲方不承担责任。

十五、9号楼一楼、二楼为艺术品展览区域，乙方入住人员应按照甲方规定文明参观，如发生损害，由乙方承担赔偿责任。

十六、未尽事宜由甲、乙双方协商解决。

十七、因本协议的履行发生争议，甲乙双方应协商解决，协商不成的，提交     仲裁委员会裁决。裁决结果为终局的，对双方均具有约束力。

十八、本协议一式三份，甲方执贰份，乙方执壹份，双方签署盖章后生效。

甲方：                              乙方：

二00八年三月___日

××律师事务所关于A股份有限公司转让
C股份有限公司股权的法律意见书


致：A股份有限公司
　　（引言）
　　××律师事务所（以下简称“本所”）接受A股份有限公司（以下简称“A公司”）的委托，指派________律师、________律师（以下简称“本所律师”）担任A公司的特聘专项法律顾问，根据《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国公司法》、《上海证券交易所股票上市规则》（以下简称“《上市规则》”），以及其他有关法律、法规的规定，就A公司向B股份有限公司（下简称“B公司”）转让其持有的C股份有限公司（下简称“C公司”）法人股股权事宜（下简称“本次股权转让”），出具本法律意见书。
　　本所律师根据本法律意见书出具日之前已经发生或存在的事实，根据我国现行法律、法规和规范性文件的要求对本次股权转让的合法性及相关法律问题发表法律意见，法律意见书中不存在虚假、严重误导性陈述及重大遗漏，否则愿意承担相应的法律责任。
　　本法律意见书仅就本次股权转让有关的法律问题发表意见，并不对有关会计、审计、资产评估等专业事项发表意见。
　　本所律师就A公司本次股权转让所涉及的有关问题进行了必要的审慎调查，对与出具法律意见书有关的事项及文件资料进行了审查。
　　本所律师在出具法律意见书之前，业已得到A公司的承诺和保证，即：A公司已向本所律师提供了为出具法律意见书所必需的、真实的、完整的、有效的原始书面材料、副本材料或口头证言，并无任何隐瞒、虚假、重大遗漏或误导之处。上述所提供的材料如为副本或复印件，则保证与正本或原件相符。
　　本法律意见书仅供A公司为本次股权转让之目的而使用，非经本所同意，不得用作任何其他目的。
　　本所律师按照律师行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责精神，对A公司提供的有关文件和事实进行了核查和验证，现出具法律意见如下：
　　（正文）


　　一、本次股权转让双方的主体资格
　　1.转让方的主体资格
　　本次股权转让的转让方A公司现持有北京市工商行政管理局核发的《企业法人营业执照》，注册号：____________________，注册资本：________万元人民币，经营范围：________________________。
　　2.受让方的主体资格
　　本次股权转让的受让方B公司现持有国家工商行政管理总局核发的《企业法人营业执照》，注册号：____________________，注册资本：________万元人民币，经营范围：________________________。

根据B公司提供的《资产负债表》（合并，未经审计），截止____年____月____日止，B公司净资产为________元人民币，本次受让C公司股权后，B公司合并报表的长期投资累计不超过其净资产的50%。
　　本所律师认为：本次股权转让双方均为依法设立并有效存续的企业法人，具备本次股权转让的主体资格。


　　二、本次股权转让的内容
　　1.本次股权转让的标的
　　根据A公司与B公司____年____月____日签订的《关于转让C公司股份的合同书》（下简称《股份转让合同》），本次股权转让的标的为A公司持有的C公司________万股法人股，占C公司现总股本的____％。
　　根据C公司出具的证明材料并经本所律师适当核查，A公司合法持有C公司____％的股权，不存在纠纷、质押及其他股权受限制的情形。
　　2.本次股权转让的价格
　　根据《股份转让合同》，本次股权转让价格以经____________资产评估有限责任公司的评估值为基础（评估值为________万元），并考虑该股份未来的收益能力，约定股权转让价款为________万元人民币。
　　3.付款方式及期限
　　根据《股份转让合同》，B公司应在合同开始履行之日起____个工作日内向A公司支付全部股权转让价款。
　　4.合同的生效
　　根据《股份转让合同》的约定，该合同生效日为A公司、B公司各自股东大会决议通过之日。如双方召开股东大会时间不同，则合同生效日以后召开的股东大会决议时间为准。
　　5.合同的履行
　　根据《股份转让合同》的约定，该合同自____年____月____日开始履行，双方在付款之日起____个工作日内办理股权转让的法律手续。C公司股权正式登记过户至B公司名下之前，仍由A公司行使股权，并享有股份收益。股份收益的计算标准为：以C公司经审计的年度合并财务报表反映的净利润与股权转让价款在相关期间的银行同期贷款利息孰高的原则计算，并由B公司在年度财务审计报告出具之日起____日内以现金方式支付给A公司。
　　6.合同的终止
　　根据《股份转让合同》的约定，合同开始履行前如C公司发生停业、歇业、破产、解散等情形，则合同自行终止，双方互不承担违约责任。
　　本所律师认为：《股份转让合同》的内容符合中国现行有关法律、法规的规定，《股份转让合同》在其约定的生效条件成就时即依约生效，在其约定的履行时间依法可以履行，合同履行完毕前由A公司行使股权并享受股权收益符合法律规定。如在合同开始履行前C公司发生停业、歇业、破产、解散等情形，合同可以依约终止。


　　三、本次股权转让的授权与批准及相关法律程序

经审查，本次股权转让已完成以下批准及法律程序：
　　1.根据____年____月____日B公司第____届第____次董事会决议，本次股权转让已得到B公司董事会的批准；
　　2.根据____年____月____日A公司第____届第____次董事会决议，本次股权转让已得到A公司董事会的批准；
　　3.就本次股权转让，____________________资产评估有限责任公司已出具__________评报字（）第____号《资产评估报告书》；
　　4.就本次股权转让，A公司已聘请________________________证券股份有限公司出具独立财务顾问报告。
　　本所律师认为：本次股权转让已获得部分的批准和授权，尚需完成下列批准及法律程序：
　　1.A公司股东大会决议批准本次股权转让；
　　2.B公司股东大会决议批准本次股权转让；
　　3.________________________证券股份有限公司对本次股权转让出具独立财务顾问报告；
　　4.A公司依法公告、报告；
　　5.就本次股权转让向C公司的工商登记机关办理股东变更登记手续。


　　四、本次股权转让的关联交易及同业竞争
　　1.关联交易
　　A公司与B公司的控股股东均为D公司，本次股权转让构成关联交易。
　　本所律师认为：A公司、B公司各自股东大会审议本次股权转让时，应在关联股东回避的情况下，按照公平交易原则作出决议，并由A公司按关联交易的法律程序公告、报告和备案。
　　2.同业竞争
　　根据A公司出具的《关于与B公司同业竞争情况的说明》并经本所律师适当核查，本所律师认为：虽然C公司与B公司的业务部分类似，鉴于A公司并非C公司的控股股东，故A公司与B公司尚不存在同业竞争。本次股权转让完成后，A公司与B公司将根本解决可能发生的同业竞争问题。


　　五、A公司在本次股权转让后的上市资格
　　经本所律师对A公司在本次股权转让后的上市资格进行审查：
　　1.未发现A公司有不按规定公开财务状况，或者对财务会计报告作虚假记载的行为；
　　2.未发现A公司在本次股权转让中有重大违法行为。
　　根据《公司法》、《证券法》等有关法律、法规的规定，本所律师认为，A公司在本次股权转让后仍符合上市条件。


　　六、信息披露
　　经本所律师审查，未发现A公司本次股权转让有应披露而未披露的合同、协议、安排。


　　七、结论意见
　　综上所述，本所律师认为：在完成本法律意见书所述之尚未取得的批准和法律程序后，本次股权转让即符合《公司法》、《证券法》和其他有关法律、法规及规范性文件的要求。
　　本法律意见书正本一式五份，无副本。

本法律意见书由经办律师签署并加盖本所公章方生效。

以上意见，仅供参考。


　　（以下无正文）

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　××律师事务所（公章）
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　经办律师：（签字）____________
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　____________
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　____年____月____日

提要：农村宅基地、房屋买卖纠纷是目前司法实践中的难题。本文梳理了农村宅基地、房屋买卖相关立法状况，并针对实践中的若干问题进行了思考，提出了宅基地使用权连同房屋所有权转移应符合一定条件，是否办理登记、主体条件、“一户一宅”标准并不影响此类买卖合同的有效性。

一、农村宅基地、房屋买卖相关立法状况

(一)国家立法

1、宪法

《宪法》第十条第四款规定：“任何组织或个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”该条确立了宅基地所有权严格禁止买卖，宅基地使用权转让需依照法律规定的原则。

2、法律

《土地管理法》作为现行调整土地管理方面的专项法律，第八条确立了包括宅基地所有权在内的各种类型土地的所有权，规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”

该法第六十二条对村民建房用地(宅基地)作了规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积，不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”“农村村民建住宅，应当符合乡(镇)土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。”“农村村民住宅用地，经乡(镇)人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”

该法第六十三条对涉及宅基地使用权在内的集体土地使用权的流转作了规定：“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”

关于宅基地能否抵押，我国《担保法》第三十七条规定：“下列财产不得抵押：……(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第(五)项、第三十六条第三款规定的除外……。”第三十四条规定：“下列财产可以抵押：……(五)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权……。”依据该法，宅基地使用权不能单独抵押。

3、行政法规和部门规章

《中华人民共和国土地管理法实施条例》第六条规定：“依法改变土地所有权、使用权的，因依法转让地上建筑物、构筑物等附着物导致土地使用权转移的，必须向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行土地所有权、使用权变更登记。土地所有权、使用权的变更，自变更登记之日起生效。”表明包括宅基地使用权在内的土地使用权的变更需进行相应的变更登记。

1995年，国家土地管理局印发了《确定土地所有权和使用权的若干规定》。其中关于农村房屋和宅基地买卖方面主要涉及流转完成后宅基地使用权面积超标的处理原则。第四十九条规定：“接受转让、购买房屋取得的宅基地，与原有宅基地合计面积超过当地政府规定标准，按照有关规定处理后允许继续使用的，可暂确定其集体土地建设用地使用权……。”第五十一条规定：“按照本规定第四十五条至第四十九条的规定确定农村居民宅基地集体土地建设用地使用权时，其面积超过当地政府规定标准的，可在土地登记卡和土地证书内注明超过标准面积的数量。以后分户建房或现有房屋拆迁、改建、翻建或政府依法实施规划重新建设时，按当地政府规定的面积标准重新确定使用权，其超过部分退还集体。”

1996年5月6日国务院办公厅发布的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》为了加强对农民集体土地的转让管理，严禁非法占用农民集体土地进行房地产开发，明确了禁止农村房屋向城市市民出售。该通知第二条第二款规定：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”

4、司法解释

关于调整农村房屋、宅基地买卖行为的司法解释主要集中在最高人民法院审判委员会1984年8月30日讨论通过的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》中。其中第60条规定：“村镇公民之间由于买卖房屋转移宅基地使用权而发生的纠纷，应根据国务院《村镇建房用地管理条例》中规定的审查、批准手续办理。”第64条规定：“公民在城镇依法买卖房屋时，该房屋宅基地的使用权应随房屋所有权一起转归新房主使用。”上述司法解释作为审判实践中确认农村房屋和宅基地买卖纠纷的法律依据，较为常用。

(二)地方立法和政策

国家虽然对涉及农村房屋、宅基地买卖做了一些规定，但较为原则，实践中的地方性法规、规章乃至按照政策制定的章程、规约成为调整上述纠纷的主要依据。

如上海市《关于鼓励本市村民宅基地让出给农村集体经济组织的实施细则(试行)》规定了依法享有宅基地使用权的村民和村民住房所有权人可以申请宅基地让出。《苏州市宅基地管理暂行办法》规定进城农民的住宅可以出售给符合宅基地享受条件的本集体经济组织的农民，同时鼓励集体经济组织兴建农民公寓住宅，进城农民自愿退出依法取得的宅基地使用权的，可与自购的农民公寓住宅用地等价置换。该办法还规定购买农村村民房屋的农户应当符合申请建房用地条件”

从上述规定来看，一般认为宅基地取得权是一种基于身份的权利，失去集体经济组织成员这一身份，其宅基地取得权也就失去了存在基础。因此非成员不能取得宅基地使用权，也不能通过受让房屋所有权来取得宅基地使用权。此外在各农村组织的规约、章程中也体现了这一精神。

另对于农村房屋买卖，一些地区也规定了农村房屋须在特定主体间转让。如《上海市房地产转让办法》第13条第1款第2项规定，集体所有土地上建成的房屋需转让的，居住房屋转让的受让人为房屋所在地乡(镇)范围内具备居住房屋建设申请条件的个人。该条第2款规定，集体所有土地上建成的房屋需转让给前款第(2)项规定以外的受让人的，应当在依法办理集体所有土地的征用手续后，方可依照本办法的规定办理转让手续。

二、相关思考

(一)规定原则，层次较低

调整农村房屋、宅基地使用权的法律规范数量少，且效力层次较低，很大一部分依靠文件和地方政策调整，其中关于买卖方面的规范数量就更少。目前，我国还没有一部调整农村房屋和土地方面的民事法律，从国家立法上，仅靠《民法通则》、《土地管理法》中的极少规范进行调整。国务院虽于1993年颁布了《村庄和集镇规划建设管理条例》，但其仅规定了申请建房的程序和审批权限，而对农村房屋的流转和纠纷解决问题未作规定。国家土地管理局《关于加强农村宅基地管理工作的请示》虽然直接调整农民宅基地的使用，但其效力层次较低，对房屋的流转和登记同样未作规定。与丰富、成熟的城市房地产立法相比，农村房地产立法不仅存在大量的法律真空，而且内容也比较粗浅。

(二)内容不明，冲突严重

由于法律及法规的规定原则及效力不高，实际调整农村房屋和宅基地流转的大多是各地政府及相关职能部门的文件，不仅系统性差，而且存在矛盾、冲突、权责不清等问题。

1、关于宅基地单独买卖

根据前述法律规定，原则上禁止集体土地使用权进入市场用于非农业建设，转为建设用地使用权。但宅基地作为村民建房用地，其可直接用于非农业建设，对宅基地使用权的流转法律未作绝对禁止性规定，但在具体如何转让方面，《土地管理法》只是从行政管理的角度规定了宅基地使用权的批准或者不予批准，仅是规范建房行为而非买卖行为。导致各地在实践中出现了不统一的情形。

2、关于宅基地和房屋抵押

根据《担保法》规定，宅基地使用权不能抵押，但房屋可以抵押。当房屋与宅基地结合之后，如何确定房屋抵押后宅基地使用权是否随之抵押，《担保法》未作规定。实践中有观点认为抵押的仍然只能是房屋，而不能当然将宅基地使用权纳入抵押物范围，但按照我国目前“房地一致”的原则，如果禁止宅基地使用权抵押，则宅基地上房屋所有权抵押行为也应无效。这显然又与房屋所有权人的自由处分原则相悖。

3、关于宅基地能否连同房屋一起移转

《土地管理法》第六十二条虽然承认了农村房屋可以买卖和出租，但对于农村房屋买卖时其宅基地使用权是否同时流转未作明确规定，理解上易产生歧义。

如果农村居民买卖房屋包括同时转让宅基地使用权，则不利于宅基地使用权的管理，且受让人很可能违反《土地管理法中》中关于宅基地取得主体资格的限定，借房屋买卖取得宅基地使用权，进行房地产开发投资，使宅基地的原有功能发生改变；如果要对买受人资格加以限制，那么应该如何限制？法无明文规定。有人认为，应限制在本村范围内，因为只有本村农民才是本集体土地所有权主体的成员，才有权享有宅基地无偿分配使用的福利。也有人认为，应限制在本乡范围内，因为在一个乡范围内政府对农民宅基地实施管理最为有效。还有人认为应限制在本县范围内，因为农民宅基地的地籍管理的最大可控制范围为一个县境内。认识上的不统一必然导致做法的不一致。

如果不包括转让宅基地使用权，仅房屋买卖行为从表面分析因不涉及宅基地的流转而合法有效，但又违反了“房地一致”原则。

三、司法对策

(一)宅基地使用权连同房屋所有权转移应符合一定条件

1、履行相关审批手续

《房屋所有权证》是确认房屋所有权的合法凭证，《宅基地使用证》和《集体土地建设用地使用证》是农民合法取得宅基地使用权的重要凭据，因买卖房屋而转移宅基地使用权的，宅基地使用权主体发生变化，应当依照《土地管理法》、《土地管理法实施条例》及其他规定履行审查、批准等手续，并完成权利主体的变更登记。实践中有些地区的房屋管理部门和土地管理部门对房、地管理脱节，有些当事人在进行变更登记时，只到房屋管理部门办理产权过户登记手续，没有进行宅基地使用权的主体变更，从而使土地管理部门的工作陷入被动。还有的当事人在买卖时未经任何部门批准，既没有进行房屋产权的变更登记，又没有完成宅基地的变更登记。严格地说，此类情况下宅基地使用权和房屋所有权并未发生转移

2、受让人主体资格应受限制

宅基地分配制度的福利性必然产生权利主体的身份特定性与权利取得的受限性，使用权主体应是该农业集体经济组织成员，或与成员有直系亲属等身份或其他规定的身份。因经济发展、人口流动等，原使用权人不再使用宅基地，依法可以转让，但是，对于宅基地使用权的受让主体，应当有所限制。即宅基地使用权只可在本集体经济组织内部自由转让，因为一旦转让给城市居民或其他农业集体经济组织成员，受让主体便不再符合法定的条件，除非转让时，该受让人已经将户口迁入本乡或本村，成为本集体经济组织内部成员。

3、转让后原则上仍遵循“一户一宅”

《土地管理法》第六十二条第四款规定明确了宅基地“一户一宅”的原则。因此农民买卖房屋涉及到宅基地使用权的转移时，还应当满足宅基地标准的限制。当取得宅基地超过省、自治区、直辖市规定标准的，应在土地登记卡和土地证书内注明超标的数量。以后分户建房或现有房屋拆迁、改建、翻建或政府依法实施规划重新建设时，按当地政府规定的面积标准重新确定使用权，超过部分归还集体经济组织。实践中还有对超标部分由本集体经济组织收回，并对收回宅基地上的房屋给予适当补偿的做法。

(二)上述条件不应影响房屋买卖合同的效力

1、是否办理过户登记不影响买卖合同效力。

有观点认为农村宅基地、房屋买卖合同违反了法律关于此类合同在订立前后应当办理申请、审查、批准和登记手续的规定，因此应当认定房屋买卖合同无效。其理由是，根据《城市房地产管理法》第六十条规定，房地产转让应办理变更登记；根据《土地管理法实施条例》第六条和《土地登记规则》第二十五条的规定，土地使用权的变更自登记之日起生效，不办理变更登记的不具有法律效力。

应当指出，宅基地使用权和房屋所有权是否经过户登记并不是房屋买卖合同的有效要件，未办理过户登记不影响买卖合同的效力，只要买卖合同符合合同的有效要件，合同即为有效。根据我国《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”

首先，依据该规定需要办理批准、登记等手续后生效的合同，必须要有法律或者行政法上的依据，因此《土地登记规则》并不能作为认定合同须依法登记后生效的依据。其次，《城市房地产管理法》调整的是城市规划区国有土地范围内取得房地产开发用地的土地使用权，其不应适用于农村宅基地使用权；再次，《土地管理法实施条例》虽可适用，但相关条文规定的是土地使用权自登记之日起生效，因而规范的是物权行为，而非规范属于债权行为的买卖合同。最后，从登记设立的目的考察，登记作为不动产物权变动的公示方式，就宅基地房屋买卖行为而言，登记的只能是宅基地使用权和房屋所有权的变动，而非房屋买卖合同本身。从登记的性质而言，登记是生效房屋买卖合同的履行内容之一，如果认为房屋买卖合同自登记之日起生效，则混淆了物权行为和债权行为的生效要件。进行过户登记是生效房屋买卖合同当事人的义务之一，而不是合同有效的要件。

2、主体条件和“一户一宅”标准不影响买卖合同效力

合同的效力的判断应以法律规定的合同有效要件为标准。可能导致农村宅基地房屋买卖合同无效的理由是其违反了法律、行政法规的强制性规定，此外即使合同的订立违背了其他部门颁布的规范性文件的强制性规定，也不能据此认定合同无效。虽然《关于加强土地转让管理严禁土地炒卖的通知》规定“农村房屋不得向城市居民出售。”但其发文机关是国务院办公厅，并非行政法规，不能作为判断合同效力的依据；而《土地管理法》第六十二条规定：“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”并未禁止农村宅基地上房屋的出售和出租。至于第六十三条规定：“农民集体所有土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。”其立法目的是为限制农村集体土地用于非农业建设，而农村宅基地上的房屋即使出售也未改变宅基地的性质，其仍属于农村建设用地的性质。故农村宅基地房屋买卖合同并不存在法定的无效事由，因此如果违反了受让主体的身份条件和“一户一宅”的标准，买卖合同仍应认定有效，如果取得了有关组织或部门批准并办理了过户登记手续的，应继续履行；经过有关组织或部门批准但未办理过户登记手续的，可责令补办；未经批准而无法办理过户登记手续的，属于合同无法履行，如出卖方要求解除合同返还房屋的，应当支持其主张，判决返还房屋。由此造成买受方损失的，买受方可要求出卖方赔偿损失。

(三)出租农村房屋、宅基地行为的效力认定

农民将经依法批准修建的房屋出租的，如其宅基地使用权与建设报批时的手续齐全，可认定合同有效。农村居民仅出租住房，因不涉及宅基地使用权主体变更，故不受承租人身份条件和“一户一宅”原则的限定。

作者：上海市第二中级人民法院民二庭助理审判员

来源：上海市第二中级人民法院。

购房交易过程中，由于买卖双方人在房地产专业知识和法律知识上掌握程度的不平等，消费者明显处于劣势，如果不幸遇上不法开发商，或房屋建筑出现未曾预料到的问题，纠纷就再所难免。而个别开发商利用自己的优势条件，为取得最大的利益考虑，有能力也有动机在购房合同中埋下几处伏笔，为日后将来调解纠纷，赢得诉讼打下基础，即所谓“藏雷”。一般来说，合同中容易发生纠纷和违约率较高的条款有以下几个方面：

一是交房时间

　　针对这一条款，房产销售合同一般都有“销售方遇不可抗力导致逾期交房，不承担责任”这样的表述。这项约定条款是否合理，其附带注解是否明确，这一点购房人一般很容易或不知其到底是何含义。

　　我国《民法通则》第一百五十三条规定：“本法所称的‘不可抗力’是指不能预见、不可避免并不能克服的客观情况，如：地震、水灾、战争等。”依照此法，房产买卖合同中设定有关“不可抗力”的约定应该说是正确的。但实际在房产交易中，现在有一些发展商却将此条款进行了延伸、扩张。比如有的合同对“不可抗力”做了如下的注解：人力不可抗据的自然灾害和其它事故，及售房方所不能控制的其它原因造成交房延期的，销售方不承担责任。这样的约定显然是卖方对自己的免责范围过于宽松，是违背法律原则的。售房方不能把发展商因自己的过错，如：对市场判断不准确投资失误、项目设计失误修改方案延误工期、资金不到位等因素归之为不可抗力，同时也不能把应该预计到而没有预计到的季节影响、上级行为等因素归之为不可抗力，从而免除自己理应承担的违约责任。因此签订合同时，应特别注意“不可抗力”在合同中是如何界定的。
 

二是房屋面积

　　一般来讲，对于商品房这种特殊的商品，应当允许合同约定的面积存有误差，但是误差不应超过合理的范围。双方一旦约定了房屋面积误差范围后，发展商就应严格遵守。而如果误差超出约定的范围，实际上就是发展商违约，没有履行合同。《中华人民共和国经济合同法》第二十六条规定：“由于另一方在合同约定的期限内没有履行合同的，当事人一方有权通知另一方解除合同。因变更或解除经济合同使一方遭受损失的，除依法可以免除责任以外，应由责任方负责赔偿。”因此，如销售方所交房屋超过双方约定的面积误差范围，购房者有权要求解除合同，并要求得相应的赔偿。

　　有这样一则案例：某单位一名职员买了一套外销房，当时与他签约的某代理公司在合同中关于购房面积误差的条款的条款是这样写的“乙方（购房方）所购单位的建筑面积为94.8平方米（暂测面积）。房屋竣工后，若实测面积与暂测面积有误差，甲、乙双方按销售价格多退少补。”

　　由于当时这位先生没有请律师对这份合同进行过查验，结果交房后，销售商告诉他的实测面积却变成了124.5平方米，而且还以合同中有此规定为由，让这样买房人补交多出面积的房款。这位顾客感觉受到了愚弄，便上诉法院，可法院却判决他败诉。原来，按照合同中该条款的实质含义解释，该合同签订后，甲、乙双方即已允许所购房屋的暂测面积与实测面积存有误差，但无论误差超过或减少多少，均采取多退少补的方法进行结算。

　　如对该条款再进一步分析的话，就会发现，在合同履行中会出现两种情况：一是实测面积少于合同约定面积，这时买家可向销售方索要退款；二是实测面积多于合同约定面积，这时无论多出多少平方米，买家都要按实测面积补足多出面积的全部房款，而不能要求解除合同或提出退房。从目前房地产交易因面积产生纠纷的情况看，属于上述两种情况中后者的占绝大多数，因为这种操作方式既有利于销售方售房时以相对较少的房价款吸引购房者，而且过后要求买房人补足多出面积的房款时，买房人又没有依据不交这笔款项，只能自认倒霉。
 

　　因此在签订购房合同时，作为买方人当时应该也有权力要求发展商修改该条款内容或另签订补充条款。比如将该条款进行以下两种方式的修改：

　　（1）测面积误差在3%以内的（假设，下同），不再结算；误差将超过3%的，乙方有权解除合同，甲方应赔偿因此而给乙方造成的损失。

　　（2）或写上：房屋竣工后，如本合同暂测面积与实测面积误差在3%以内的，甲、乙方双方按销售价格结算；误差超过3%的，乙方有权要求解除合同，甲方应负责赔偿因此而给乙方造成的经济损失。
 

三是质量问题

　　目前房屋质量问题在期房交易合同中较为多见，由于房屋作为商品，特点是购买期较长，交易过程中各种手续繁琐，与其相关的因素错综复杂，特别是购买预售的期房，这各复杂的因素往往使购房者在签约房屋时难以辨清所购商品的虚实，而只有等到商品房交付使用之后，潜藏在交易中的矛盾才纷纷显露了出来。结果给购买者带来许多麻烦，甚至造成较大的利益损失。

　　在目前出现的纠纷之中，由于房屋质量问题，购房者与开发单位产生矛盾的占有相当大的比例。而这其中又有相当一部分是由于开发商的宣传承诺与实际交付使用的房屋质量相去甚远而造成的。
 

　　按照规范的操作方式，建筑质量的宣传内容应在双方签订的购房合同中体现。建筑质量的问题是一个较为特殊的问题，现有的法规对建筑质量的管理主要是针对施工单位的管理，而施工单位的建筑质量好坏，又不是以发展商是否接受为准，而以质检站的质检结果为准。可是按通常的惯例，质检结果一般只是针对工程主体所下的结论，一些购房者认为的细节性的问题，并不包含在质检的内容当中。因为质量好坏并不能简简单单的一句话说清。
 

　　一般而言购房者对建筑质量的反映主要集中在装修、格局的变化；水、电、气、管线的通畅；门、窗、家具瑕疵等问题上，而得清楚的。因此要解决这类的问题，购房合同是最有效的武器。消费者在签订合同时一定要将质量要求白纸黑字写清楚，决不可仅凭开发商的广告宣传或口头承诺来作依据。

四是违约条款

　　在签订商品房预售合同中，有些商品房开发商或代理商会列出许多有关买方违约责任的苛刻条款，而千方百计避开卖方违约责任的约定；或虽约定了买卖双方的违约责任，但有关买卖双方的违约责任之约定是不公平不对等的，对买方极为不例。因此，在与卖方签订商品房预售合同时，买方应要求在合同中明确卖方的违约责任，并争取双方违约责任的公平和对等。

　　比如，有的开发商或代理商的合同对买卖双方违约责任是这样约定的：“买方逾期付款，应按中国人民银行固定资产贷款利率向卖方偿付违约金，买方付款逾期20日，卖方有权终止合同，并有权没收买方支付的定金和房价款。卖方未按期将房屋交会给买方，应按中国人民银行固定资产贷款利率向买方支付违约金；并有权要求卖方双倍返还定金。”显然，在上述条款中，关于卖方违约的表述不完整，关于买卖双方违约的责任不对等。

　　在商品房买卖中，作为卖方，不但应按合同约定的日期交付房屋，而且应按合同约定的条件（面积、位置、装修标准、《工程质量检验书》等）交付房屋。因此，上述有关卖方违约的完整表述应是：“卖方未按合同约定的条件如期将房屋交付给买方，……”。另外，既然在买方逾期20日时，卖方有权终止合同，没收买方支付的定金和房价款，那么也应规定“在卖方逾期20日（不应是180日）时，买方有权终止合同，要求卖方双倍返还定金和房价款”，才算公平、对等。
 

　　此外，“卖方有权没收买方支付的房价款”的条款本身就是不合法的。

五是物业管理

　　在签定物业合同之前，应仔细阅读合同条款，看其中是否有不符合规定或对购房者有欺骗行为。目前，在签定物业合同中，应主要注意以下几点：

　　1.

入住房的居住地，第一次签定物业管理合同的期限最长应为二年，二年后，购房者组成业主委员会，由业主委员会挑选新的物业管理公司，委托其对物业进行管理。

　　2.

签定物业合同之前，应明确所购物业的类型，是公寓，还是住宅（住宅又分为甲级住宅、乙级住宅、普通住宅等），不同类型的物业，有不同的管理标准、收费标准。

　　3. 有些收费项目是超前征收，违反有关规定。如有的小区的有线电视台尚未接通，却收取费用；有的物业承诺安装可视对讲门铃，尚未安装就提前收费前等。

　　4. 有的费用未获批准，就被先执行。物业公司的某些费用需要经过相关部门的审批，才可收取。有的物业公司在审批尚未通过时，提前收取，也是不对的。

　　5. 巧立名目的各种费用。有的物业公司为了多收费，巧立各种名目，如装修配合费等。这些都是物价部门和相关部门所禁止的。

　　消费者在签定物业合同时，应对照物业收费标准仔细核对。标准中没有的收费项目，可要求对方出示有关部门的文件，否则有权拒交。

来源：204律师团

目前许多购房者对按揭贷款买的房屋进行“转按揭”出售并不了解，对其中繁多复杂的手续更是犹如“千头万绪，雾里看花”。本人结合办案中经验，现就“转按揭”业务作如下介绍：

一、首先要了解什么是“转按揭”：

　　“转按揭”就是指在个人住房贷款还款期内，借款人出售作为抵押物的房屋，经贷款银行同意，由房屋的购买人继续偿还出售人未到期的贷款。简单地说就是仍处在按揭中的房屋进行再次买卖，该房屋的买方仍继续偿还卖方的按揭房款。目前二手房市场上存在同行转按揭和跨行转按揭两种情况。由于买方的资信、贷款意愿、月供能力、购房资金安排不尽相同，在转按揭的同时，买方可以根据自身需求申请不同的贷款期限、贷款金额和还款方式。在实际操作中，转按揭都采用为卖方提前还贷的方式。

二、其次需了解办理转按揭的基本操作流程：

　　第一步：买卖双方签订买卖合同及与中介（担保方）签订相关的《委托代理协议书》。
　　买方所需提交资料：身份证和户口本（夫妻双方的）、结婚证、买卖合同、收入证明、营业执照副本加盖公章（上述均为复印件）。
　　卖方所需提交资料：购房合同，借款合同，购房发票、契税发票，银行对账单及借款凭证；身份证、户口本复印件及卖方声明、卖方配偶同意出售声明原件。
　　第二步：评估所交易的房屋进行评估，买卖双方需带齐身份证、户口本、买卖合同及产权证复印件。
　　第三步：买方与银行指定律师约见，律师对交易的真实性，买房人状况进行调查。
　　买方需带：身份证和户口本（夫妻双方的）、结婚证、买卖合同、评估报告、收入证明、营业执照副本复印件加盖公章。
　　卖方需带：原购房合同，借款合同，购房发票、契税发票，银行对账单及借款凭证；身份证、户口本、卖方声明、卖方配偶同意出售声明。
　　买方签署银行相关资料：二手房抵押贷款借款合同、扣款证明书、保险单；并且缴纳评估费。
　　第四步：律师将买方申请贷款的资料报送到银行，得到银行的贷款批准并发放到贷款专用账户。
　　第五步：中介（担保方）替卖方从专用账户提取资金，办理完结提前还贷手续并为卖方办理注销抵押登记事项。
　　第六步：卖方办理完结注销抵押手续后，双方在中介机构陪同下去交易中心过户。
　　第七步：买方通过中介付卖方除提前还贷以外部分的剩余房款。
　　第八步：买方产权证下发后，办理抵押登记。
　　第九步：他项权利证书由银行收执，买方取回房产证。
　　转按揭业务涉及新旧两笔按揭贷款的变更，对买方来说，其购房资金的安排和贷款方案相比普通按揭贷款要复杂些，并且转按揭需要考虑卖方的未还清贷款，因此，买方应该申请多少贷款、可以申请到多少贷款都存在有较大的变数。基于这种情况，涉及转按揭的买卖双方最好咨询专业的中介或者通过专业的中介进行操作，由专业的经纪人为你提供比较合理的转按揭操作方案。
　　此外，转按揭贷款手续与普通的二手房按揭贷款手续的不同之处在于：普通的二手房按揭贷款，银行一般都是在房产办理完过户之后才放贷给卖主以支付买方的购房款。但是在转按揭的案例中，由于卖方的房屋仍处在抵押期间，无法进行二次抵押，因此需要先发放第二笔贷款，用于还清卖方的第一笔贷款，解除抵押、取得房产证明后，才能进行房屋产权过户。再以买方名义的房产作抵押给银行，因此转按揭涉及的法律关系非常复杂，对买卖双方来说，风险都很大。
　　在转按揭过程中容易出现以下几种风险：
　　（1）卖方的按揭贷款变更成买方、或买方为卖方提前还清贷款后，过户无法正常进行。
　　（2）买方的贷款申请难以满足转按揭中卖方提前还贷资金的需求，从而导致操作受阻。
　　（3）由于买方或提供担保的中介资信不够，银行拒绝提前放贷，导致转按揭无法进行。
　　（4）中介在得到银行的贷款后并不及时为卖方提前还贷、私自占用，甚至卷款潜逃，使买方、卖方承受巨大的风险。
　　（5）交易完成后买方无法顺利拿到房产证。
　　（6）交易完成后卖方无法顺利拿到剩余房款。
　　作为经常办理“转按揭”业务的律师，在此提醒需要办理“转按揭”业务的业主和投资者，由于转按揭操作相当大的风险，因此，最好的办法就是同时委托专业律师和信誉较好、专业能力很强的担保公司进行办理。担保公司可以提供让银行相信的担保，而专业律师可以控制整个交易过程的法律风险，确保交易安全。

另外，提醒需转按揭的买卖双方，在选择中介机构时，切莫因贪图小便宜而盲目上当。目前有不少中介打着“免费办理”、“只收很少费用”的幌子来吸引房产交易者，稍有不慎，轻者空费精力和时间，到时不能顺利进行，重则钱、房两空、深陷官司。

1996年，江苏省启东市近海棉纺厂（以下简称近海棉纺厂）以“先售后股”的方式进行改制。袁洪兵、宋连仇、季玉英、倪安平协商签订协议书，约定在受让近海棉纺厂的基础上共同设立新公司南通海宏纺织有限公司（以下简称海宏公司）。1996年7月10日，海宏公司召开了第一届股东会，制订了公司章程，规定公司资本总额200万元，由袁洪兵投股100万元、宋连仇投股60万元、季玉英与倪安平各投股20万元。同月24日，海宏公司登记成立，登记的公司股东为袁洪兵、宋连仇、季玉英、倪安平。虽然当时有启东市人民政府出具的股东出资证明，但各股东均未有资金投入。后经过审计，截至2005年12月31日，海宏公司实收资本余额为120万元，其中袁洪兵投入100万元、倪安平投入20万元，宋连仇未有资金投入。

  　　2006年1月10日，宋连仇向海宏公司提出查阅公司会计账簿、财务报告、股东会议记录、对公司经营和财务状况进行审计的要求。海宏公司未予答复。宋连仇遂诉至法院，要求行使股东知情权。海宏公司抗辩称，宋连仇没有对公司出资，无权要求行使知情权。

  　　该案审理中的分歧在于，宋连仇没有出资，能否行使股东权利，包括知情权？一种意见认为，对公司出资是股东的基本义务，股东出资是其具有股东权利的必要条件。股东行使知情权，不仅要具有股东资格，更要具有股东权利。股东不履行出资义务当然也就不能享有股东权利。所以，因宋连仇未向海宏公司出资，不应当享有股东权利，其要求行使知情权的诉讼请求不予支持。另一种意见认为，我国公司法对未出资股东能否行使知情权没有禁止性规定。宋连仇具有海宏公司股东身份，股东可以主张行使股东权利，宋连仇是否出资与其能否行使股东知情权之间没有必然联系，应保护其股东知情权。

  　　笔者认为，后一种意见更加妥当。

  　　2005年公司法修订之前，对于未出资的“股东”是否具有股东资格，曾有不小的争论，2005年公司法的修订使这一问题的争论尘埃落定。新公司法正式确立了授权资本制度，公司注册资本可以在公司成立之后的法定期间内缴足，尚未出资的人同样是公司股东。所以，根据章程规定，出资只是股东的主要义务而不是确认股东资格的必要条件，违反出资义务只导致股东承担相应责任而不直接导致否认其股东资格，已经成为共识。本案中，宋连仇签署公司章程并经工商行政机关登记，其作为海宏公司股东是没有异议的。

  　　股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额，不履行出资义务的股东对公司有补足出资的义务、对已足额出资股东承担违约责任；公司股东未按期出资的，由公司登记机关责令改正并可处以罚款，构成犯罪的依法追究刑事责任。与此同时，在公司内部对未履行出资义务股东的股东权利也应当加以限制。因为如果对不履行出资义务股东（不包括根据公司章程和法律规定暂未出资的股东）的股东权利不加限制，比如仍允许其有权获得红利分配的话，无异于鼓励“无本取利、不劳而获”，有违诚信和平等原则，对诚实履行出资义务的股东也是不公平的。但是，如果完全剥夺不履行出资义务股东的股东权利，又过于苛刻，无异于否认其股东地位，而且有可能违反法律。所以，对不履行出资义务股东的股东权利应当有所限制不难理解，但应作何种限制则是问题的难点。对此，笔者认为，应从以下几个方面把握：

  　　1.首先应当看公司章程的规定。公司章程是公司最高法律文件，是公司设立时所有股东的合意，是确定股东权利义务的最重要依据。如果在章程中对不履行出资义务股东的权利作了限制性规定，那么只要该规定不违反强行法，均可依章程规定执行。但需要注意的是，许多学者认为，在股东权利中有一部分是股东固有权，又称法定股东权，指未经股东同意不得以公司章程或股东大会决议剥夺和限制的权利。固有权与股东地位密切相连，具有股东地位的人就具有这些固有的股东权，即使对违反出资义务的股东亦是如此。所以，如果公司章程的规定剥夺或限制了未履行出资义务股东的固有权，则应根据公司法理判定相关规定无效。但是，固有权的范围一直众说纷纭：瑞士公司法将平等待遇权、股东大会上的表决权列为固有权；德国学者托马斯·莱赛尔认为，查询权是股东的不可被剥夺的权利。我国公司法对此目前尚无规定，应加强这方面的研究与立法。

  　　2.其次看法律的相关规定。对未履行出资义务股东的股东权利应否限制及如何限制，公司法中并没有规定，但最高人民法院正在酝酿的有关司法解释中已经涉及这个问题。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》（二）（修改意见稿）中规定：“记载于股东名册的股东依据公司法第三十三条第二款向公司主张行使股东权利，公司以其没有按期缴纳出资或者出资补足，主张在其补缴出资前相应限制其表决权、利润分配请求权及新股认购权的，人民法院应予支持。”该司法解释（修改意见稿）认为，可以限制不履行出资义务股东的表决权、利润分配请求权和新股认购权。如果这一规定正式生效，对这一问题的处理就有了法律依据。

  　　3.在公司章程和法律相关规定都空白或不完善的情况下，对未履行出资义务股东的股东权利限制范围应从公司法理上进行分析。

  　　股东权的概念有广义和狭义之分：广义的股东权泛指股东得以向公司主张的各种权利；狭义的股东权指股东基于股东资格而享有的、从公司获取经济利益并参与公司经营管理的权利。本案讨论的限制股东权利是指狭义股东权。

  　　股东权的内容非常丰富，根据不同标准可以进行不同分类。最具价值的分类方法，为日本学界通说亦为我国学者接受的，是根据权利行使目的的不同，将股东权利分为自益权和共益权。自益权是指，股东为自己从公司获取财产利益而享有的一系列权利。共益权是指，股东直接为公司利益、间接为自己利益而参与公司决策、经营、管理、监督和控制而享有的一系列权利。

  　　自益权和共益权反映了股权的两大基本内容：获取经济收益、参与公司管理。自益权以获取经济收益为内容，特别是其中的股利分配请求权、剩余财产分配请求权。而因为股利、剩余财产是资本的直接收益，因资本而产生，所以这些权利与股东的实际出资直接关联。可以说，自益权主要是股东对“钱（出资）生钱（红利）”的财产性请求权。而共益权则没有直接的财产内容，它是以参与公司管理为内容，与股东是否实际出资联系较远而与具有股东身份联系密切，类似一种身份权。所以，既然自益权的对象是由投入的资本（股东出资）直接产生，那么没有出资的人就不能获得是情理之中的结论，即未履行出资义务股东的自益权应当限制行使。而共益权与股东身份相联系，未出资的人同样具有股东身份，所以，对于其共益权一般不应限制。而且有学者认为，共益权一般都属于股东固有权，不应被限制和剥夺。

    最高人民法院酝酿中的司法解释有关条款认为，可以限制未履行出资义务股东自益权中的利润分配请求权和新股认购权，这无疑是正确的。同时，将共益权中的表决权列为限制范围，这应当是出于尽量减少未履行出资义务股东对已履行出资义务股东利益影响的政策性考虑，也未为不当。但如果将该条司法解释理解为除了这三项股东权利，未履行出资义务股东的其他股东权利均不受限制，则可能较大程度地缩小了其应受限制的股东权范围，难免有失偏颇。

  　　限制权利的同时意味着保护未受限制的权利。根据上述分析，本案中，宋连仇作为公司股东要求查阅公司财务资料、股东会议记录，属于行使股东共益权的范围，除非公司证明其查阅是直接为谋求个人经济利益服务，否则还是应当予以保护。

  　　当然，自益权和共益权的范围划分并非绝对，两者的联系也非常密切：共益权往往是实现自益权的手段，自益权往往是共益权行使的目的和归宿。而且某些共益权，比如公司文件、账簿查阅权（知情权）也可以作为自益权行使；某些共益权的行使则可能对其他股东影响甚巨，比如表决权。所以，怎样在自益权和共益权划分的基础上确定未出资股东权利限制和保护的范围，还需要更加深入的理论探讨和更加丰富的司法实践经验积累。

  　　（作者单位：江苏省南通市中级人民法院）